فقه جلسه (210)

درس خارج فقه حضرت آیت الله هاشمی شاهرودی- جلسه210-شنبه:26/01/1395

 

بسم الله الرحمن الرحیم

 

موضوع : مسئله 86(وافی نبودن ترکه میت برای ادا حج / حکم مصرف آن در خیرات دیگر)

 

در ابتدا بحث از اینکه امسال شروع درس به تأخیرافتاد به جهت پاره ای از گرفتاریها و سفرها عذر خواهی می کنیم .

بحث ما در رابطه با مسائل حج و شرطیت استطاعت بود و مرحوم سید ; در ذیل مسئله استطاعت ، فروضی را مفصلاً ذکر کرده اند.

مسألة 86 [1]إذا كان على الميت الحج و لم تكن تركته وافية به و لم يكن دين فالظاهر كونها للورثة و لا يجب صرفها في وجوه البر عن الميت لكن الأحوط التصدق عنه‌ للخبر عن الصادق ع: عن رجل مات و أوصى بتركته أن أحج بها فنظرت في ذلك فلم يكفه للحج فسألت من عندنا من الفقهاء فقالوا تصدق بها فقال ع ما صنعت بها فقال تصدقت بها فقال ع ضمنت إلا أن لا يكون يبلغ ما يحج به من مكة فإن كان لا يبلغ ما يحج به من مكة فليس عليك ضمان نعم لو احتمل كفايتها للحج بعد ذلك أو وجود متبرع بدفع التتمة لمصرف الحج وجب إبقاؤها)

مرحوم سید ; در این مسئله متعرض این بحث می شود - که قبلاً هم ما به این مبحث اشاره کرده بودیم- که اگر ترکه ای از میت باقی مانده و برای اداء حج - که بر ذمه میت است - وافی نباشد این ترکه ، حکم ترکه کسی را دارد که حج بر او واجب نبوده است که اگر دینی بوده باید آن دین ادا شود واگر چیزی باقی ماند ارث می شود و یا اگر دین نداشته باشد ترکه ، ارث می شود و به ورثه منتقل می گردد و این گونه نیست که لازم باشد ترکه میت را در خیرات دیگری صرف کنند و ایشان در اینجا احتیاط استحبابی هم می کند به این نحو که آن را صدقه بدهند که منشأ این احتیاط استحبابی خبر علی بن زید است که بحث پیرامون وی قبلاً گذشت -که علی بن زید موثق نیست – پس اولاً: روایت ، سند معتبری ندارد و ثانیاً : دلالت این روایت در محل بحث مورد اشکال واقع می شود اکثر اعلام[2] حاشیه زده اند که این خبر ربطی به این مسئله ندارد در روایت اینگونه آمده است.

وَ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ زَيْدٍ النَّرْسِيِّ عَنْ عَلِيِّ بْنِ مَزْيَدٍ صَاحِبِ السَّابِرِيِّ قَالَ: أَوْصَى إِلَيَّ رَجُلٌ بِتَرِكَتِهِ فَأَمَرَنِي أَنْ أَحُجَّ بِهَا عَنْهُ فَنَظَرْتُ فِي ذَلِكَ فَإِذَا هِيَ شَيْ‏ءٌ يَسِيرٌ لَا يَكْفِي لِلْحَجِّ فَسَأَلْتُ أَبَا حَنِيفَةَ وَ فُقَهَاءَ أَهْلِ الْكُوفَةِ فَقَالُوا تَصَدَّقْ بِهَا عَنْهُ إِلَى أَنْ قَالَ فَلَقِيتُ جَعْفَرَ بْنَ مُحَمَّدٍ ع فِي الْحِجْرِ فَقُلْتُ لَهُ رَجُلٌ مَاتَ وَ أَوْصَى إِلَيَّ بِتَرِكَتِهِ أَنْ أَحُجَّ بِهَا عَنْهُ فَنَظَرْتُ فِي ذَلِكَ فَلَمْ يَكْفِ لِلْحَجِّ فَسَأَلْتُ‏ مَنْ‏ عِنْدَنَا مِنَ‏ الْفُقَهَاءِ فَقَالُوا تَصَدَّقْ بِهَا فَقَالَ مَا صَنَعْتَ قُلْتُ تَصَدَّقْتُ بِهَا قَالَ ضَمِنْتَ إِلَّا أَنْ لَا يَكُونَ يَبْلُغُ مَا يُحَجُّ بِهِ مِنْ مَكَّةَ- فَإِنْ كَانَ لَا يَبْلُغُ مَا يُحَجُّ بِهِ مِنْ مَكَّةَ- فَلَيْسَ عَلَيْكَ ضَمَانٌ وَ إِنْ كَانَ يَبْلُغُ مَا يُحَجُّ بِهِ مِنْ مَكَّةَ فَأَنْتَ ضَامِنٌ.[3]

از این ذیل به دست می آید که صدقه دادن به جاست و ظهور در وجوب هم دارد و ایشان از این حدیث در این جا استفاده می کند که اگر بر ذمه میت حجی هم بود و ترکه اش کافی نبود احتیاط استحبابی آن است که صدقه دهند و به ورثه منتقل نشود .

اشکال : این روایت از نظر دلالت در مورد وصیت به حج آمده است چون فرموده است (أَوْصَى إِلَيَّ رَجُلٌ بِتَرِكَتِهِ فَأَمَرَنِي أَنْ أَحُجَّ بِهَا) که وصیت کرده است از ترکه اش – که ضرورة ثلثش است - برای وی حج بجا آورند و موضوع حدیث وصیت است که با حجی که شرعاً بر میت مستقر میشود- به عنوان حکم اولی شرعی- فرق می کند زیرا که در وصیت این گونه است که مال موصی به به محض وصیت کردن بر ملک میت باقی می ماند و دیگر ارث نمی شود و واجب است در آن وصیت هزینه شود.

ظاهر عرفی وصایا ، تعدد مطلوب است که اگر نشود در عین موصی به صرف کرد واجب است در الاقرب فالاقرب صرف شود پس یک نوع تعدد مطلوب است که آنچه معین شده است مطلوب اعلی است و اگر نشد ، باید در مقدار نازله از آن صرف شود و اگر انحلالی بود ، باید بر اساس آن به مقداری که ممکن است عمل شود و اگر این هم نبود الأقرب فالأقرب از امور خیر ، متعین می شود چون ظهور عرفی وصایا در تعدد مطلوب است و علی کل حال چون وصیت در نص قرآن آمده است و مضمون آیات [4]وصیت آن است که آن مقدار بر ملک میت باقی می ماند یعنی نفس وصیت مانع است نه انجام فعل موصی به لهذا انجام هم نگیرد به ورثه منتقل نمی شود ؛ بلکه خود وصیت مانع از انتقال به ورثه می شو و اگر ممکن هم نشود در هیچ وجهی از وجوه خیر صرف نمی شود- که فرض بعیدی است - باز بر ملک میت باقی می ماند و نگه داشته میشود تا زمینه مصرف آن مهیا شود یا مانند مجهول المالک به حاکم شرع داده می شود و علی ای حال به ورثه منتقل نمی شود پس بین حجه الاسلام که به حکم شارع از صلب مال خارج می شود و وصیت میت به حج از ثلث مالش فرق است حکم آنجا تکلیف شرعی محض است که شارع اینگونه گفته است که اگر حج بر ذمه اش ثابت شد ، هزینه آن - که اگر وافی باشد -از صلب مالش استثناء می شود و این تخصیص در اطلاقات ارث است که اگر وافی نباشد مشمول روایات مانعه نبوده و مشمول مطلقات ارث می شود و در حقیقت این حکم بر اساس روایات خاصه است که اگر آن روایات نبود از ترکه أخذ نمی شود و ترکه ارث بود و این روایات جایی است که ترکه وافی به حج باشد و در غیر آن مطلقات ارث حاکم است و خبر مذکور در مورد وصیت است که نفس وصیت مورد را از ارث خارج می کند و تا آخر ، حق میت است. بنابر این مورد این روایت آنجاست - که درست هم است و علی القاعده است - که اگر تصدق نمی کرد و به ورثه انتقال می داد ضامن بود چون وصیت به نحو تعدد مطلوب است و تعدد مطلوب هم نباشد باقی بر ملک میت است بنا براین استناد به این روایت وجهی ندارد مگر این که کسی در صدد باشد که قیاس کند حجه الاسلام را به حج وصیتی که این قیاس واضح البطلان است و لذا اکثراً بر متن اشکال کرده اند که این روایت اجنبی است از محل بحث و این احتیاط در این جا موضوع ندارد بلکه گفته شده است که حتی اگر حجه الاسلام میت حج تمتع بوده است و ترکه اش وافی به حج افراد باشد- که هزینه اش کمتر است- ولی وافی به حج تمتع نیست در اینجا هم مقتضای قاعده انتقال به ورثه است چون ظاهر روایت (یخرج من صلب ماله ) آن است که هزینه همان حجی که بر ذمه میت واجب شده است از صلب مال است نه حج دیگری وتبدل وظیفه تمتع به افراد نیازمند دلیل است .

قیاس حج به باب دیون هم درست نیست چون دین انحلالی است و هر مقداری که مدیون است ، قابل پرداخت است و باید داده شود .

بعد در ذیل یک فرع دیگری را مطرح می کند با این تعبیر ( نعم لو احتمل كفايتها للحج بعد ذلك أو وجود متبرع بدفع التتمة لمصرف الحج وجب إبقاؤها) می فرماید اگر فعلاً مقداری از ترکه وافی نیست و احتمال دهیم که در صورت نگه داشتن ممکن است که وافی شود برای حج و یا متبرعی پیدا شود که به تتمه آن تبرع کند تا وافی باشد ، در این صورت واجب است که این ترکه ای که وافی نیست را حفظ کند تا آن احتمال ، واضح و روشن شود و در این جا بحث شده است که خواهد آمد.

[1] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)؛ ج‌2، ص: 471 و ص: 472‌

 

[2] العروة الوثقی ( المحشی)؛ ج4،ص 461

[3] 24742- 2- [وسائل الشيعة ؛ ج‏19 ؛ ص349]

[4] النساء ؛ آیه11و 12


فقه جلسه (211)

درس خارج فقه حضرت آیت الله هاشمی شاهرودی-جلسه211-یکشنبه:27/01/1396

 

بسم الله الرحمن الرحیم

 

موضوع : ذیل مسئله 86/ حکم ابقاء ترکه ناقص در صورت احتمال تمیم آن در سال آینده

 

بحث در مسئله 86 بود ؛ در این نکته که آن ترکه میتی که حج بر او واجب است برای ادا حج وافی نباشد مرحوم سید فرمود در این صورت به ورثه منتقل می شود صرف کردن آن در وجوه برّ الاقرب فالاقرب واجب نیست گرچه احتیاطاً- تمسک به خبر علی بن زید - مناسب هست که صدقه دهد . بعد می فرماید( نعم لو احتمل كفايتها للحج بعد ذلك أو وجود متبرع بدفع التتمة لمصرف الحج وجب إبقاؤها) [1]یعنی اگر این مقدار از ترکه برای حج کافی نیست لیکن احتمال می دهیم در سالهای آینده کفایت کند و یا متبرعی نقصان هزینه را بر عهده بگیرد آیا این احتمال منجز است یا خیر ؟ اگر یقین بود باید آن را حفظ کنیم ولی اگر علم نداشتیم و احتمال دادیم آیا این احتمال منجز است که ایشان می فرماید (وجب إبقاؤها) .

محقق عراقی ; در این بحث ، در حاشیه ای بر متن ، وجه آن را این گونه ذکر کرده است : که به این جهت است که معنایش شک در قدرت است و شک در قدرت برتکلیف هم مجرای اشتغال است چون شک کرده است آیا با این احتمال می توانیم از طرف میت حج بجا آوریم و یا قادر نیستیم

اشکال : برخی از بزرگان مثل مرحوم آقای خوئی ; بر این مطلب اشکال کرده اند این که هر چند در موارد شک در قدرت احتیاط واجب است و این مطلب در جای خودش درست است ولی این جا صغرای این کبرا نیست و شک در حکم وضعیی است که آیا ترکه به ورثه منتقل شده است یا خیر ؟ به ورثه منتقل نشده است پس نمی تواند در آن مال تصرف کند قهراً باید این مال در حج و آنچه بر ذمه میت است خرج شود و این شک در حکم وضعی است – انتقال مال به ورثه و عدم انتقال ، که منشأ جواز تصرف و عدم جواز آن است - و موضوعش هم وافی بودن این مال است که اگر وافی بود انتقال حاصل نشده است و بر ملک میت باقی است و نیابت باید داده شود و اگر وافی نبود انتقال حاصل شده است و احتمال وافی بودن در سالهای آینده امر حادثی است و مسبوق به عدم است و استصحاب عدم تحقق آن که استصحاب استقبالی است جاری است و نفی می کند عدم انتقال را و اثبات می کند انتقال مال به ورثه را و اثبات می کند که این مال ارث است و این ربطی به کبرای شک در قدرت که مجرای اشتغال است ندارد زیرا آن در جایی است که تکلیف بر کسی باشد و مکلف شک کند که آیا می تواند عمل و امتثال کند یا خیر ؟ در این جا بحث حکم وضعی است و اصلاً موضوع حکم تکلیفی موجود نیست زیرا که میت که فوت کرده و خودش تکلیفی ندارد و وارث هم خودش مکلف نیست بلکه وارث ، اگر مال وافی نباشد مالک می شود و اگر آن مال وافی باشد مالک نمی شود و نمی تواند در آن تصرف کند .

بله ، اگر در آینده معلوم شد اشتباهی رخ داده به این صورت که متبرعی در بین بوده و یا هزینه ها پایین آمده است اینجا کشف خلاف می شود و وارث ضامن می شود و باید ادا کند و کشف می شود که این ترکه بر حج وافی بوده است -ولو در سال آینده- و آن استصحاب خلاف واقع بوده است و باید آثار واقع را جاری کنیم چون که استصحاب حکم ظاهری است نه واقعی .

در اینجا می توان چند نکته را ذکر کرد یکی که از همه مهمتر است این است که بحث وافی بودن هزینه حج با این عنوان در روایات نیامده است و آنچه که در روایات وارد شده است این فقره ( یخرج من صلب ماله)است و مال به ورثه منتقل نمی شود و صلب مال بر ملک میت باقی می ماند و این همان قدرت بر حج از ترکه است و اگر عنوان وفا را هم که موضوع است فرض کنیم ، وافی بودن به چه چیزی موضوع عدم انتقال است؟ وافی بودن به حج در سنه موت؟ یا بر صرف الوجود حج در یکی از سالها ؟ آنچه موضوع است وافی بودن بر صرف الوجود و جامع حج است همانگونه که قبلاً گذشت پس وفا یا قدرت بر حج مضاف است به صرف وجود حج نه خصوص حج در سال موت و اگر این واجب باشد فقط از باب فوریت است و الا واجب مقید نیست به سال استطاعت یا سال موت  و وقتی وفاء یا امکان و قدرت به جامع حج و صرف الوجود حج در یکی از سالها اضافه شد قهراً استصحاب استقبالی به نحوی که ایشان فرمود جاری نیست چون شک در وفاء بر این جامع فعلی است و زمان حج استقبالی است یعنی عدم قدرت یا عدم وفاء حالت سابقه نعتی ندارد.بله ، عدم وفای در حج امسال فعلی است که این هم موضوع واجب نیست بلکه موضوع حکم وفاء بر جامع است که اگر واقعا در آینده باشد از حالا ترکه وافی است بر اداء بنابراین حالت سابقه عدمی نعتی ندارد و آنچه حالت سابقه نعتی دارد موضوع حکم نیست . بله ، حالت سابقه عدم ازلی دارد که این ترکه قبل از موت اصلا ترکه نبوده است و عدم ازلی وجود ترکه وافی را استصحاب می کنیم پس کسی که قائل به اصل عدم ازلی نیست بایستی رجوع کند به اصول حکمی و اصول حکمی بر عکس نتیجه می دهد چون انتقال ترکه به وارث امر حادث است و چون مشکوک است شک می کنیم انتقال حاصل شده است یا خیر ، اصل عدم انتقال جاری است و در نتیجه عدم جواز تصرف در مال و وجوب ابقای آن ثابت است بنابر این استصحاب عدم نعتی نداریم که بتوانیم با این استصحاب وجوب ابقاء را نفی کرد .

مطلب دوم این که شاید بشود ادعا کرد که روایات و ادله اخراج دیون حج از صلب مال و ترکه میت اطلاق ندارد برای جایی که ترکه در سال موت وافی نباشد و علم و یقین هم نباشد که می تواند در آینده با آن نیابت داد جایی که علم داریم در آینده وافی می شود یا متبرعی پیدا می شود وتتمه را میدهد این جا قطعا مشمول اطلاق روایات است یا عرف این را ملحق می کند و مشمول روایات می شود

اما جایی که ترکه در سال موت وافی نبود و وفای سالهای بعد هم مشکوک بود ، این احتمال که متبرعی پیدا می شود و تتمه را میدهد یا اینکه هزینه ها پایین بیایید ، این موارد خارج از اطلاق آن روایات است زیرا که آن روایات بیشتر ناظر بود به این که حج دین است و باید قبل از ارث-بلکه قبل از دیون دیگر- از صلب مال خارج شود آن روایات بیش از این اطلاق ندارند پس قدر متیقنش آن جایی است که قطع داشته باشیم که در آینده وافی است به دلایلی که گفته شد علی ای حال روایات در مقام بیان این جهت نیست و بیش از این استفاده اطلاق از این روایات مشکل است و چون این روایات مخصص اطلاقات وعمومات ادله ارث است مصداق دوران مخصص منفصل بین اقل و اکثر است که در اکثر ، به عمومات رجوع می شود و با اطلاقات ارث ثابت می شود که ترکه به ورثه منتقل می شود که این انتقال واقعی است و این جا اگر کشف خلاف شود ضمان هم در کار نیست چون از باب حکم واقعی است بلکه بعید نیست که سیره متشرعه هم بر همین باشد که میتی که ترکه اش بر حجه الاسلامش وافی نباشد با مجرد احتمال تتمیم هزینه در سالهای آینده مال را حفظ نمی کنند بلکه سیره متشرعه این است که بعد از فوت میت مالی که وافی نیست میان ورثه تقسیم می کردند و آن را معلق نمی گذاشتند فلذا هم مشمول اطلاقات ارث می شود و هم سیره برعکس است و از این راه می توان در وجوب ابقاء -در موردی که شک وجود داشته باشد- تشکیک کرد

 

[1] العروة الوثقی ( المحشی)؛ ج4،ص 461


فقه جلسه (212)

درس خارج فقه حضرت آیت الله هاشمی شاهرودی-جلسه212-دوشنبه:1396/01/28

 

بسم الله الرحمن الرحیم

 

موضوع: اجزاء تبرع از میت در حج  و کیفیت اخراج نفقه حج از مال میت

(مسألة 87 إذا تبرع متبرع بالحج عن الميت رجعت أجرة الاستيجار إلى الورثة سواء عينها الميت أو لا و الأحوط صرفها في وجوه البر أو التصدق عنه خصوصا فيما إذا عينها الميت للخبر المتقدم)[1] مرحوم سید ;  در این مسئله می فرماید اگر متبرعی تبرعاً از طرف میتی - که حجةالاسلام بر ذمه اش است - حج بجا آورد آیا باز هم حجةالاسلام از صلب مال وی داده می شود یا خیر و همین تبرع کافی است و این نیابت صحیح است و دین او به حجه الاسلام ساقط می شود

در اینجا یک بحث در اصل تبرع در نیابت از میت است و تبرع از میت در حج هم صحیح و هم مجزی است و روایاتی هم در این مورد ذکر شده است مثل روایت معاویةبن عمار که می فرماید :

(وَ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنْ فَضَالَةَ بْنِ أَيُّوبَ عَنْ مُعَاوِيَةَ بْنِ عَمَّارٍ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع- رَجُلٌ لَمْ‏ يَكُنْ‏ لَهُ‏ مَالٌ‏ فَحَجَ‏ بِهِ رَجُلٌ مِنْ إِخْوَانِهِ‏ أَ يُجْزِيهِ ذَلِكَ عَنْهُ عَنْ حَجَّةِ الْإِسْلَامِ أَمْ هِيَ نَاقِصَةٌ قَالَ بَلْ هِيَ حَجَّةٌ تَامَّةٌ).[2]

می فرماید برخی از دوستانش از جانب او حج را تبرع کرده اند آیا این مجزی است و حج تام است یا خیر؟که امام 7 می فرماید : مجزی و تام است و اطلاقش شامل آن جایی که حجه الاسلام بر ذمه او بوده است ، می گردد و این روایت دلالت دارد بر اینکه تبرع از میت در حج مجزی است و تام است و چون در باب اخراج نفقه حج از صلب مال قبل از ارث خارج می شود - طبق روایاتی که گذشت- پس آن جایی است که ذمه میت مشغول باشد و اگر کسی تبرع کرد و دینش رفع شود دیگر ترکه ارث می شود چون دین مرتفع شد و وجود دین به حج مانع از انتقال ترکه به وارث بود که تا وقتی آن دین باقی باشد انتقال ترکه صورت نمی گیرد و بر ملک مالک باقی است و اگر اداء شد و آن دین رفع شد ترکه ارث میشود چون مانع از انتقال مرتفع میشود .

اگر اجاره و عقد آن انجام شد و بعد متبرع ، تبرع کرد چنانچه اجاره انجام نگرفته این جا حج تبرعی از طرف میت واقع میشود و ترکه ارث می گردد و اگر ورثه بخواهد حج ندبی دیگری بدهد می تواند بدهند و علی ای حالٍ ترکه ، دیگر ملک میت نیست و آن اجاره که به عنوان مال میت داده شده است باطل میشود و کشف می شود که اجرت ملک میت نبوده است بلکه ملک ورثه است و اگر بخواهد حجِ اجیر – و لو به بعنوان مستحب- از طرف میت صحیح باشد اذن ورثه را می خواهد و مثل بقیه اجارات عقود فضولی میشود اما اگر مستاجر حج نیابی را قبل از تبرع انجام داد تبرع متاخر رافع دین حج نیست و اینجا قضیه برعکس می شود این اجاره ، رافع تبرع به عنوان حجة الاسلام می گردد و البته به عنوان حج استحبابی تبرع هم صحیح است در این جا متعرض این نکته شده است که اگر وصیت هم کرده باشد و باز متبرعی آن حجة الاسلامی که بر ذمه اش است را تبرع کرد ، مال به ورثه منتقل می شود و مشمول اطلاقات ادله ارث می گردد.

 بعد می فرماید (و الأحوط صرفها في وجوه البر أو التصدق عنه خصوصا فيما إذا عينها الميت للخبر المتقدم‌) بعد می فرماید احوط استحبابی این است که به جهت روایت علی بن زید- که گذشت- آن را در امور خیر صرف کنند و آن را بین یک دیگر تقسیم نکنند ولی آن خبر ضعیف بود و دلالتش نیز در خصوص حج وصیتی بود نه حجی که شرعاً واجب است و لذا اکثر محشین در این جا حاشیه زده اند و گفته اند این احتیاط - در جایی که وصیت به حج ، از ثلث  کرده باشد- لزومی است و برخی هم در این جا فتوا داده اند وصحیح هم همین است چون داخل در باب وصیت می شود و عرض کردیم وصایای میت به ثلث حتی اگر امکان عمل به وصیت هم نباشد ، به ورثه منتقل نمی شود و در اینجا که موضوعِ وصیت منتفی میشود و دیگر نمی تواند حجه الاسلامش را از ثلث مالش بدهند باقی می ماند در ملک یا از باب تعدد مطلوب و یا با استفاده از روایات خاصه که در باب وصایا آمده بود که اگر عمل موصی به متعذر و یا مرتفع شد باید آن مال را صدقه بدهند و عرض شد که دیگر مال موصی به -حتی با تعذر وصیت-به وارث بر نمی گردد این جا هم همین است که اگر وصیت کرده است در ثلث خودش که حجه الاسلام انجام دهند و حجش با تبرع انجام گیرد باید مقدار ثلث را در الاقرب فالاقرب از مورد وصیت صرف کنند و لذا این جا احتیاط لزومی است .

بنابراین حق در اینجا ، تفصیل است که اگر وصیت نکرده با تبرع به وارث منتقل می شود و اگر احتیاط هم باشد ،استحبابی است و اگر در ثلثش وصیت به حج کرده است و با تبرع مرتفع شد احتیاط در تصدق و امثال آن در اینجا وجوبی می شود. بله ، اگر استظهار شود که این وصیت مطلقه نبوده است بلکه صیت مشروط بوده به این که اگر حجةالاسلام بر ذمه اش باقی بماند از ثلثش بدهند و الا فلا ، این جا باب تعدد مطلوب نیست بلکه وحدت مطلوب است و شاید مشمول آن روایات خاصه باب وصیت هم نباشد و در اینجا انتقال به ورثه و یا عبارت دیگر عدم بقاء در ملک میت صحیح است.

این موارد همه در جایی است که قبل از انجام حجةالاسلام با صلب مال با ترکه حج انجام نگیرد و الا تبرع بی موضوع است و اگر مستاجر به اجاره شروع کرد ولی هنوز حج انجام نداده است و تبرع انجام شود آن مقداری از عمل را که شروع کرده است و انجام داده اجرة المثل و هزینه های آن مقدار از اعمال را که انجام داده از باب قاعده (ما یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده) مستحق میشود و اینها علی القاعده است و شاید بتوان گفت که اگر وارث مطمئن باشد که حج تبرعی انجام میگیرد از قبل انجام آن هم می تواند در ترکه تصرف کند زیرا که بر آن ولایت دارد که از غیر عین ترکه حجة الاسلام را برای میت بدهد.

 [1] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)؛ ج‌2، ص: 472

[2] وسائل الشيعة ج‏11 ص40 [14186- 2-]


فقه جلسه (213)

درس خارج فقه حضرت آیت الله هاشمی شاهرودی-جلسه213-یکشنبه:16/07/1396

 

بسم الله الرحمن الرحیم

 

موضوع: اقوال در مبدأ شروعِ حجی که به نیابت از میت بجا آورده می شود

 بحث ما  در کتاب الحج به مسئله 88 رسید که مرحوم سید ره می فرماید (مسألة 88 هل الواجب الاستيجار عن الميت من الميقات أو البلد المشهور وجوبه من أقرب المواقيت إلى مكة إن أمكن و إلا فمن الأقرب إليه فالأقرب و ذهب جماعة إلى وجوبه من البلد مع سعة المال و إلا فمن الأقرب إليه فالأقرب و ربما يحتمل قول ثالث و هو الوجوب من البلد مع سعة المال و إلا فمن الميقات و‌ إن أمكن من الأقرب إلى البلد فالأقرب و الأقوى هو القول الأول و إن كان الأحوط القول الثاني لكن لا يحسب الزائد عن أجرة الميقاتية على الصغار من الورثة و لو أوصى بالاستيجار من البلد وجب و يحسب الزائد عن أجرة الميقاتية من الثلث و لو أوصى و لم يعين شيئا كفت الميقاتية إلا إذا كان هناك انصراف إلى البلدية أو كانت قرينة على إرادتها كما إذا عين مقدارا يناسب البلدية[1])

در این مسئله بحث از میتی است که به حج نرفته و باید از ترکه او برداشته شود و حج نیابتی داده شود ؛ این حج از کجا باید آغاز شود ؟ آیا باید از شهرش شروع شود و یا از میقات کافی است ؟ مرحوم سید ره می فرماید در این مسئله خلاف است و مشهور این است که حج ، از میقات کافی است و این هم اقرب المواقیت است که هزینه کمتری را در بر دارد و بیش از این لازم نیست وترکه مال ورثه است و اگر ممکن نبود از میقات اقرب به مکه از نزدیکتر به مکه قبل از آن میقات انجام می شود و و نکته اقربیت کم هزینه بودن آن است که بیش از آن ، نمی شود از ترکه برداشت مگر به اجازه ورثه و این مشهور است و ایشان هم همین را تقویت می کند.

 قول دوم ( و ذهب جماعة إلى وجوبه من البلد مع سعة المال و إلا فمن الأقرب إليه فالأقرب) می فرماید: اگر از ترکه برای حج بلدی کافی است ، میزان از بلد است تا مکه و الا هر اندازه از آن مقدار راه ممکن است لازم است هزینه شود و باید پرداخته شود .

 قول سوم:  (و ربما يحتمل قول ثالث و هو الوجوب من البلد مع سعة المال و إلا فمن الميقات و‌ إن أمكن من الأقرب إلى البلد فالأقرب) می فرماید : اگر مال کافی بود از بلد باید نیابت داد و اگر نبود همان میقات کافی است که هزینه را بپردازند یعنی بلد خصوصیت دارد و اگر بلد کافی نبود بقیه راه از بلد تا میقات لازم نیست گرچه ممکن باشد و مال هم برای آن کافی باشد بخلاف قول دوم که هر چقدر دور از میقات ممکن باشد باید داده شود.

 بعد می فرماید (و الأقوى هو القول الأول و إن كان الأحوط القول الثاني) یعنی قول اول اقوی است گرچه احوط قول دوم است که این احوط احتیاط استحبابی است و لهذا رضایت ورثه لازم است و اگر در ورثه صغار باشد نباید سهم آنها کم شود زیرا که مصلحتی برای آنها نیست. (لكن لا يحسب الزائد عن أجرة الميقاتية على الصغار من الورثة و لو أوصى بالاستيجار من البلد وجب و يحسب الزائد عن أجرة الميقاتية من الثلث ‌) بعد وارد بحث در مورد وصیت به حج می شود که اگر وصیت کرد که حج را از بلد بجا آورند ، واجب است و باید از بلد بدهد و این هزینه زائد از میقات از هزینه ها باید از ثلث محسوب شود ولی اگر وصیت کرد و چیزی معین نکرد و نگفت از بلد و نه منصرف به بلد بود از همان میقات کافی است .

(و لو أوصى و لم يعين شيئا كفت الميقاتية إلا إذا كان هناك انصراف إلى البلدية أو كانت قرينة على إرادتها كما إذا عين مقدارا يناسب البلدية) نسبت به مورد اول که وصیتی در کار نیست ، حج واجب شرعی است که باید از ترکه خارج می شود اما چه اندازه است آیا از میقات است و یا از بلد ؟ البته بحث در جایی است که از بلد ممکن باشد و اما اگر ترکه کافی نبود مگر برای میقات ، یقیناً از ترکه به اندازه میقات داده می شود و مجزی هم است و برخی از روایت صحیحه دال بر این است که از میقات کافی و مجزی است و باید که اصل حج انجام گیرد و لذا کسانی که حج بلدی را در نیابت لازم دانسته اند سعةالمال را قید کرده اند یعنی حج ساقط نمی شود و کسانی که می گویند از بلد لازم است منظورشان در صورت سعه مال است .

حال این که مقتضای قاعده چیست و از روایات خاصه چه چیزی استفاه می شود ، خواهد آمد.

[1] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)؛ ج‌2، ص: 472 ص: 473‌

 


فقه جلسه (214)

درس خارج فقه حضرت آیت الله هاشمی شاهرودی-جلسه214-یکشنبه:1396/07/17

 

بسم الله الرحمن الرحیم

 

موضوع: مقتضای قاعده و روایات خاصه در قول اول ( قول مشهور )و مبدأ قضای حج واجب از میت بدون وصیت

بحث در مسئله 88[1] بود این که آیا لازم است قضای حج واجب از ترکه میت از بلد داده شود یا حج میقاتی کافی است که از یکی از مواقیت و اقرب المواقیت باشد که اقوال متعددی نقل شده است مشهور و مرحوم سید ره قائلند که حج میقاتی کافی است و عرض شد در این جا یک بحث قضا از میت است و بحثی هم از فرض وصیت میت به حج است ؛ در جایی که وصیت نکرده است ، واجب است که از ترکه اخذ شود و نیابت از او داده شود که در اینجا سه قول نقل شد و مشهور قول اول بود و قول دیگر این بود که باید از بلد باشد و الا الاقرب فالاقرب و قول سوم این بود که لازم است از بلد باشد این در صورتی که  مال کافی است و اگر مال کافی نبود همین که از میقات بدهند کافی است و ایشان قول اول را تقویت کردند و دلیل این قول مقتضای قاعده است و ممکن است از برخی از روایات هم استفاده شود .

مقتضای قاعده این است زیرا که همه ادله وجوب خروج حج از صلب مال که در روایات آمده است ظاهر در آن است که اصل حج و جامع حج بر میت واجب است و این صدق می کند بر حج از اقرب المواقیت چون حج اسم افعالی است که از میقات شروع می شود و رفتن از بلد به میقات جز حج نیست بلکه از مقدمات است و مقدمات تکوینی است و روایات هم گفته باید حج از طرف میت داده شود و این صدق می کند بر حج اقرب المواقیت پس بیشتر از این از ترکه متعلق حق الله نخواهد بود قبلا بحث شد که رفتن به حج گرچه در آیه آمده است "سبیلا " لیکن معنایش این نیست که طی طریق تا میقات هم جز حج باشد بنابراین حج ، اسم این اعمال است که از میقات شروع می شود و به رمی –مثلاً-تمام می شود و مکلف باید این را انجام دهد و نائب هم از صلب مال میت همان را و بیش ازاین اقتضا ندارد که از ترکه باشد .

 اینکه مراد از اقرب المواقیت -که ذکر شده است- چیست؟ باید گفت که قرب و بعد خصوصیتی ندارد و مقصود این است: مصداقی که اقل مؤونةً است هم محقق آن واجب است پس این مقدار ، از ترکه خارج می شود و دین می گردد نه بیشتر و چون اقرب المواقیت کم تر هزینه در بر می گیرد مقصود از اقربیت همین است و لذا برای کسی که از میقات عبور نکند و یا کسی که در مکه است ادنی الحل کفایت می کند قهرا اقرب المواقیت همان ادنی الحل می شود اگر هزینه اش کمتر باشد جایی هم که هزینه میقات دورتر ، کمتر از هزینه میقات نزدیک تر باشد  نیز همین داده می شود و میزان ، اقربیت نیست بلکه میزان ، حد ادنی هزینه است که از ورثه اخذ می شود واز صلب مال دفع می گردد و ورثه و دیان حق ممانعت ندارند.

در این جا روایات خاصه هم وجود دارد که کلاً در باب وصیت آمده است به استثنا یک روایت که این یک روایت در مورد ودیعه به مال غیر آمده است.

((مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَيْنِ عَنْ عَلِيِّ بْنِ النُّعْمَانِ عَنْ سُوَيْدٍ الْقَلَّاءِ عَنْ أَيُّوبَ عَنْ بُرَيْدٍ الْعِجْلِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ اسْتَوْدَعَنِي مَالًا وَ هَلَكَ وَ لَيْسَ‏ لِوُلْدِهِ‏ شَيْ‏ءٌ وَ لَمْ يَحُجَّ حَجَّةَ الْإِسْلَامِ قَالَ حُجَّ عَنْهُ وَ مَا فَضَلَ فَأَعْطِهِمْ)).[2]

این روایت در مورد وصیت نیست بلکه می فرماید شخصی مالی را نزد کسی به ودیعه گذاشته است و به حجه الاسلام نرفته و دارای اولادی ؛ آیا به آنها بدهند یا باید به حج برود.

ممکن است این گونه برداشت شود که آیا لازم است آن حج از بلد آغاز شود یا مکان دیگر و یا لا اقل جایز است و اگر از بلد ممکن نبود از میقات کفایت می کند ؟ ولذا ممکن است به این روایت بر لزوم حج بلدی و یا جواز حج بلدی علی اقل تقدیر استدلال شود . بنابر این دلیل بر خلاف قول مشهور است و خلاف قاعده می گردد و دلیلی بر قول دوم و یا سوم خواهد بود و یا بر جواز اخراج حج بلدی از صلب مال میت بدون رضایت ورثه.

لیکن ممکن است به این استدلال جواب داد این روایت در مقام بیان این نیست که حج را از کجا انجام بدهد و یا چه کسی بجا آورد یعنی در مقام بیان مبدا این حج و کیفیت اجرا آن نیست بلکه در مقام بیان این است که سائل می دانسته که اولاد میت صغیر بوده ویا امین نبوده است و مالی از میت در نزد او است و میت مال دیگری هم برای ورثه ندارد و لذا از اصل این که در این حالت تکلیف چیست سوال کرده است و امام فرمود " حُجَّ عَنْهُ " این جا هم که مالی برای وُلدش باقی نمانده باز هم حج ساقط نیست و این ناظر به مکان حج نیابتی نیست تا این که بشود از آن اطلاق استفاده کرد بنابر این دلالتی ندارد که بتوان به آن تمسک کرد و ذکر این که مازاد را به ورثه بدهد هم به جهت بیان این نکته است که حق ورثه بعد از حق الله و دین حج است و روایت بر بیشتر از این مطلب دلالتی ندارد .

این روایت شبیه آن روایاتی[3] است که اصلا حج ساقط نمی شود چون این دین است و دین الله است چرا که ناظر به اصل حج است همان جامع حج این روایت دلالت بر خلاف قول مشهور ندارد.

روایات خاصه دیگری است که در باب وصیت وارد شده است و چون در باب وصیت وارد شده اگر حکمی خلاف قاعده از این روایات استفاده شود موردش وصیت است و نمی شود به مورد عدم وصیت تعمیم داد ولی اگر در روایات وصیت روایاتی باشد که دلالت کند بر این مطلب - که حتی اگر میت وصیت هم کند و مالش هم وافی به حج باشد باز هم می توان حج میقاتی برای او داد نه حج بلدی - می شود از آن در این بحث هم استفاده کرد و می توان به آن تمسک کرد که در غیر وصیت هم میقاتی کافی است چرا که اگر با وصیت به حج واجب میقاتی کافی است به طریق اولی می تواند در غیر وصیت هم حج میقاتی داد و حج میقاتی کافی است . البته مرحوم سید ره در وصیت به حج می فرماید اگر مالی را تعیین نکند و وصیت هم به حج بلدی منصرف نباشد مقتضای قاعده در مانحن فیه این است که حج میقاتی کافی است و بیش از این از ترکه اخذ نمی شود که بحث آن در ذیل خواهد آمد.

علی هذا ممکن است به برخی از روایات وصیت به حج هم استدلال کرد

روایت اول : صحیحه ابن رئاب

 ((مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُوسَى بْنِ الْقَاسِمِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ حَرِيزِ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ رَجُلٍ أَعْطَى رَجُلًا حَجَّةً يَحُجُّ عَنْهُ مِنَ الْكُوفَةِ فَحَجَّ عَنْهُ مِنَ الْبَصْرَةِ- فَقَالَ لَا بَأْسَ إِذَا قَضَى جَمِيعَ الْمَنَاسِكِ فَقَدْ تَمَ‏ حَجُّهُ‏.[4]))

این حدیث در نقل صدوق ره اینگونه است که ابن رئاب از امام ع مباشرة نقل کرده است ولیکن در نقل کافی و شیخ – که از کافی نقل می کند – ابن رئاب این حدیث را از حریز از امام ع نقل می کند که ظاهراً اشتباه است زیرا که در جایی دیده نشده که علی بن رئاب از حریز نقل کند بلکه شاید طبقه خود علی بن رئاب بالاتر از حریز باشد و نقل صدوق درست است  ولیکن اگر حریز هم در سند باشد باز روایت صححیه است و مفاد آن این است که کسی مالی را داده است که برایش از کوفه حج به جا آورد ولی شخص نائب از بصره بجا می آورد سوال می کند حکم چیست ؟ و امام ع در جواب میگوید اگر مناسک حج را انجام داده است حج تمام بوده و مجزی است و ظاهر آن ، این است که معیار ، انجام مناسک حج است که ازمیقات شروع می شود و اطلاق روایت تمام موارد نیابت را میگیرد و همه مشمول این اطلاق است که معیار انجام مناسک است که سبب می شود حجش تمام و مجزی باشد .

و روایت ناظر به عمل نائب نیست که آیا خلاف –تکلیفی- کرده است یا خیر چون فرض کرده که حج انجام گرفته پس ظاهر آن دادن یک قاعده و کبرای کلی است که مجزی بودن و تمام بودن حج به انجام مناسک است و این یک قاعده کلی است و همه موارد را هم در بر می گیرد و لذا اگر کسی اشکال کند که در حج واجب نیامده می گوییم اطلاقش آن را می گیرد و در حج حی آمده نه میت باز هم آن را می گیرد و اطلاق هم نگیرد فقهیا احتمال فرق بین حی و میت نیست (إِذَا قَضَى جَمِيعَ الْمَنَاسِكِ فَقَدْ تَمَ‏ حَجُّهُ‏.) و این که از بلد دیگری –بصره - رفته است نه از میقات این هم خصوصیت ندارد و از بلدی رفتن ، دخیل نمی باشد مثلا باید از بصره برود این محتمل نیست و خلاف روایت است بنابر این میشود از این روایت کبرای کلی استفاده کرد که میزان در مجزی بودن و تمام بودن حج منوب عنه ، انجامِ تمام مناسک است که وقتی نائب آن را انجام داد حجش تمام است و این یک  کبرای کلی می شود که در همه موارد می توان به آن رجوع کرد و در باب وصیت هم اگر وصیت کرد از مثلاً فلان شهر برود حجش مجزی است هر چند در صورت خلاف ، خلاف تکلیفی کرده است که شاید هم مستحق اجاره کمتر بشود .

روایت دوم : روایت زکریا بن آدم

((وَ عَنْهُمْ عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِي نَصْرٍ عَنْ زَكَرِيَّا بْنِ آدَمَ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا الْحَسَنِ ع عَنْ رَجُلٍ مَاتَ‏ وَ أَوْصَى‏ بِحَجَّةٍ أَ يَجُوزُ أَنْ يُحَجَّ عَنْهُ مِنْ غَيْرِ الْبَلَدِ الَّذِي مَاتَ فِيهِ فَقَالَ أَمَّا مَا كَانَ دُونَ الْمِيقَاتِ فَلَا بَأْسَ.[5]

در اینجا فرض موت موصی شده است و می پرسد آیا حج از غیر بلدی که موصی وصیت کرده به حج بروند مجزی است یا خیر؟ وامام ع می فرماید اگر قبل از میقات باشد لاباس و اشکالی نیست

دلالت این روایت روشن تر است زیرا که سوال از همین مسئله شده است که آیا باید حج بلدی که مورد نظر است برود؟ امام ع می فرماید اگر قبل از میقات بود و میقات را در برداشت لا باس و مقصود از دون المیقات در مقابل بعد المیقات است و این روایات از نظر دلالت روشن تر است ولی در سندش اشکال است زیرا که سهل بن زیاد [6]ضعیف است.

تا اینجا بحث مربوط به قضای حج واجب از میت بدون وصیت است که قول مشهور درست است که حج میقاتی کافی است و این هم مقتضای قاعده است که حج میقاتی کفایت می کند  و هم می توان آن را از برخی از روایات استفاده کرد .

 

[2]وسائل الشيعة ج‏11..... ص : 183[ 14579- 1-]

[3] وسائل الشیعه ؛ ج 11، ص75

[4] وسائل الشيعة ج‏11 ص : 181[14576- 1-]

 

[5] وسائل الشيعة ج‏11 ص : 166[14541- 4-]

[6] رجال النجاشی ص 185 ؛ فهرست الطوسی ص 227؛ رجال ابن الغضائری ح 1 ص 67


فقه جلسه (215)

درس خارج فقه حضرت آیت الله هاشمی شاهرودی-جلسه215-سه شنبه:1396/07/18

 

بسم الله الرحمن الرحیم

 

موضوع: مقتضای قاعده و روایات خاصه - در صورت وصیت میت- در مبدا حج و محل اخراج هزینه حج

بحث در حج نیابی از میت بود ؛ ابتدا بحث را در جایی مطرح کردند که میتی که وصیتی نکرده است حج بر ذمه او است که باید از ترکه او خارج شود از مقتضای قاعده و روایت خاصه استفاده کردیم که قول مشهور درست است و حج میقاتی کافی است و از بلد لازم نیست و زائد برحج میقاتی از بلد لازم نیست از ترکه خارج شود و می فرماید گر چه احوط حج بلدی است اما گر سهم صغار بود باید از ترکه خارج نشود چرا که به مصلحت آنها نیست .

و همچنین حکم حج نیابتی از حی که قادر نیست حج بجا آورد مشخص شد که مقتضای قاعده در آن هم این است که حج میقاتی کافی است مضافا قدر میتقن از صحیحه علی بن رئاب- که گذشت در مورد کسی که به دیگری نیابت داده است که از کوفه برای او حج به جا آورد و او از بصره می رود و امام ع می فرماید حجش تمام است در صورتی که همه مناسک را انجام داده باشد - نیابت از حی است و پولی داده است که از طرف او به حج برود

 (مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُوسَى بْنِ الْقَاسِمِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ حَرِيزِ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ رَجُلٍ أَعْطَى رَجُلًا حَجَّةً يَحُجُّ عَنْهُ مِنَ الْكُوفَةِ فَحَجَّ عَنْهُ مِنَ الْبَصْرَةِ- فَقَالَ لَا بَأْسَ إِذَا قَضَى جَمِيعَ الْمَنَاسِكِ فَقَدْ تَمَ‏ حَجُّهُ‏.)[1]

مرحوم سید ره متعرض حج حی نشده است ولی متعرض وصیت شده است که اگر میت وصیت کرده باشد باز همین نظر را اختیار کرده اند که حج واجب حج میقاتی است نه بیشتر از میقات که می فرماید

(و لو أوصى و لم يعين شيئا كفت الميقاتية إلا إذا كان هناك انصراف إلى البلدية أو كانت قرينة على إرادتها كما إذا عين مقدارا يناسب البلدية‌)[2]

می فرماید از باب لزوم وصیت، نائب باید حج را از بلد شروع کند – اگر ظهور در بلدی یا انصراف به آن داشته باشد- تا به وصیت عمل شود لیکن زائد بر میقاتی را یا از مالی که معین کرده و خارج از ترکه هست و یا باید از ثلث بدهند نه از اصل ترکه اما اگر به مطلق حج وصیت کرده باشد نه قید و نه قرینه ای بر حج بلدی در میان باشد (کفت المیقاتیه) یعنی میقاتی کافی است مگر این که انصرافی در کار باشد و یا قرینه ای باشد مثلا مالی باشد که وصیت کرده ، آن را در حج بلدی صرف کنند.

 بنا بر این ایشان باز در وصیت هم مقتضای قاعده را قبول کرده است و آنچه که واجب می شود بر میت و از ترکه او -چه وصیت کند چه نکند- حج میقاتی است و آنچه واجب می شود به عنوان حج بلدی زمانی است که در وصیت بالخصوص ذکر شده باشد و زائد از ثلث داده شود البته جایی که مال میت کافی نباشد همان میقاتی کافی است زیرا که هم مقتضای تعدد مطلوب است و هم مقتضای صحیحه ابن رئاب که گذشت، می باشد.

 در اینجا برخی حاشیه زده است[3] که اگر وصیت کرده باشد ، حج از بلد واجب است «ان امکن» و از اصل و صلب مال خارج می شود نه از ثلث ، و این را از برخی روایات خاصه استفاده کرده اند و آن روایاتِ وصیت است که به برخی از آنها اشاره شد  .

 اول : تمسک به روایت بزنطی از محمد بن عبدالله

(مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِي نَصْرٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا الْحَسَنِ الرِّضَا ع عَنِ الرَّجُلِ يَمُوتُ‏ فَيُوصِي‏ بِالْحَجِّ مِنْ أَيْنَ يُحَجُّ عَنْهُ قَالَ عَلَى قَدْرِ مَالِهِ‏ إِنْ وَسِعَهُ مَالُهُ فَمِنْ مَنْزِلِهِ وَ إِنْ لَمْ يَسَعْهُ مَالُهُ فَمِنَ الْكُوفَةِ- فَإِنْ لَمْ يَسَعْهُ مِنَ الْكُوفَةِ فَمِنَ الْمَدِينَةِ.)[4]

گفته شده است که روایت ضعیف است چون که « محمد بن عبدالله » مردد است بین قمی و اشعری و توثیقی ندارد

و لیکن از آنجا که بزنطی از او نقل کرده و بزنطی احد الثلاثه است که لا یروون و لا یرسلون الا عن ثقة [5]بنا براین طبق این قاعده ، سند معتبر است .

در دلالت هم اشکال شده است و گفته شده است احدی به مضمون این روایت قائل نشده است زیرا که ظاهراً سائل از امام رضا ع سوال کرده است و امام رضا ع در خراسان بوده است و بین خراسان ، کوفه و مدینه شهرهای زیادی وجود دارد پس چگونه امام ع فرموده است که اگر از بلد-یعنی خراسان – کافی نباشد از کوفه حج بروند و اگر از کوفه نشود از مدینه بروند و بلاد نزدیکتر دیگری که در کار است پس اگر میزان الاقرب فالاقرب بود چرا هیچ کدام از آن شهرها را ذکر نکرده اند.

پاسخ این اشکال این است که ظاهراً اینها از باب مثال ذکر شده است و معیار همان جمله اول است که فرمود (عَلَى قَدْرِ مَالِهِ‏ إِنْ وَسِعَهُ مَالُهُ فَمِنْ مَنْزِلِهِ) لازم است و نظر امام ع به این است که شهرهایی که در راه او تا مکه است از هر کدام که جلوتر باشد و میسور باشد حج بجا آورد و برخی هم به این فتوی داده اند و غریب نیست  

از استدلال به این روایت اینگونه پاسخ می دهیم به این که این روایت در وصیت به حج مطلق نیامده است بلکه ظهور در وصیت به مال معینی دارد که می گوید به قدر آن مال انجام شود که این مال یا ثلث است و یا مال معینی بوده پس مقصود مال الوصیه ای بوده است که شخص ، وصیت کرده است با آن به حج بروند و این هم مقتضای قاعده است زیرا که گفته شد اگر از بلد وافی باشد همین قرینه است بر آن ؛ پس اگر مال ، ظاهر در مال الوصیه است مفاد روایت مطابق با  مقتضای قاعده می شود و اراده ترکه از مال خلاف ظاهر است .

دوم : به مجموعه ای از روایات دیگری –که درمورد عدم وفای مال به حج بلدی وارد شده است - استدلال شده است به این نحو که از کیفیت سوال سائل و جواب امام ع در آنها فهمیده می شود که در ذهنها ، حج بلدی در صورت وفای مال در موارد وصیت مفروغ عنه بوده است زیرا گرچه فرض شده است که مال این موصی کافی نیست ولی از نحوه سوال و جواب این گونه استفاده میشود که اگر کافی بود باید از بلد داده شود مانند

 صحیحه ابن رئاب که می فرماید :

(مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُوسَى بْنِ الْقَاسِمِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ رِئَابٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ رَجُلٍ أَوْصَى‏ أَنْ يُحَجَّ عَنْهُ حَجَّةَ الْإِسْلَامِ وَ لَمْ يَبْلُغْ جَمِيعُ مَا تَرَكَ إِلَّا خَمْسِينَ‏ دِرْهَماً قَالَ يُحَجُّ عَنْهُ مِنْ بَعْضِ الْمَوَاقِيتِ الَّتِي وَقَّتَهَا رَسُولُ اللَّهِ ص مِنْ قُرْبٍ.)[6]

دلالت روایت بر این نکته است که در صورت وصیت به حج اگر ترکه ای که میت دارد به اندازه حج بلدی و بیش از پنجاه درهم بود باید از بلد برود .

معتبره ابن بکیر ؛ که می فرماید:

(وَ عَنْهُ عَنْ مُحَمَّدٍ وَ أَحْمَدَ ابْنَيِ الْحَسَنِ عَنْ أَبِيهِمَا عَنْ‏ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ بُكَيْرٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع‏ أَنَّهُ سُئِلَ عَنْ رَجُلٍ أَوْصَى بِمَالِهِ فِي الْحَجِّ فَكَانَ لَا يَبْلُغُ مَا يُحَجُّ بِهِ مِنْ بِلَادِهِ قَالَ فَيُعْطَى فِي الْمَوْضِعِ الَّذِي يُحَجُّ بِهِ عَنْه‏)

کلمه که " َيُعْطَى " می رساند که اگر بالغ بود باید از بلد بدهند و الا از هر جا که وافی باشد.

روایت عمربن یزید ؛ که می فرماید :

(وَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ صَالِحِ بْنِ السِّنْدِيِّ عَنْ جَعْفَرِ بْنِ بَشِيرٍ عَنْ أَبَانِ بْنِ عُثْمَانَ عَنْ عُمَرَ بْنِ يَزِيدَ قَالَ: قَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع‏ فِي رَجُلٍ أُوصِيَ بِحَجَّةٍ فَلَمْ تَكْفِهِ مِنَ الْكُوفَةِ- تُجْزِي حَجَّتُهُ مِنْ دُونِ الْوَقْتِ.)[7]

گفته شده است که از مجموع این روایات و امثال انها استفاده می شود که حج بلدی در وصیت واجب است حتی اگر وصیت مطلق باشد لذا بر متن مرحو م سید که فرموده است(و لو أوصى و لم يعين شيئا كفت الميقاتية) حاشیه زده اند و گفته اند باید از بلد برود و از صلب مال هم خارج می شود نه از ارث و ظاهر روایات این است که از همان ترکه ای که از میت مانده است پرداخته می شود آن هم از بلد . بله ، اگر برای بلد وافی نبود از میقات پرداخت می شود

اشکال : به این وجه دوم- که خیلی به این وجه تمسک کرده اند- اشکال وارد می شود به این نحو که : دو روایت اخیر ، یکی روایت عمر بن یزید که محسن بن محمد در سندش توثیق نشده است  و دیگری معتبره ابن بکیر است که در آن مال ذکر شده است که استدلال می شود آن مالی که داشته است ، مال معینی بوده است.

 در روایت عمر بن یزید که فرمود(أُوصِيَ بِحَجَّةٍ فَلَمْ تَكْفِهِ مِنَ الْكُوفَةِ...) مشخص است که مالی معین کرده که گفته است کافی نیست یعنی آن حجه ای که معین کرده است برای حجش کافی نبود پس در دو روایت به مالی وصیت شده است که باید در حج صرف شود و این قرینه بر حج از بلد است و از آن نمی توان استفاده کرد که مرکوز در ذهن سائل وجوب حج از بلد در وصیت مطلقا بوده است و این روشن است

اما صحیحه ابن رئاب در آن فرضِ مال نکرده است ؛ فرموده (أَوْصَى‏ أَنْ يُحَجَّ عَنْهُ حَجَّةَ الْإِسْلَامِ وَ لَمْ يَبْلُغْ جَمِيعُ مَا تَرَكَ إِلَّا خَمْسِينَ‏ دِرْهَماً) گفته شده است این روایت در وصیت به اصل حج آمده است نه مال خاص و از ترکه پرداخت می شود که بازهم دلالت بر این مطلب دارد که اگر ترکه وافی بود باید از بلد داده شود و یا لا اقل جایز بود از صلب مال داده شود ولی واقعا این روایت هم ظهور در این مرکوزیت ندارد زیرا که معلوم نیست سوال از مبدأ حج باشد و این که آنچه مرکوز بوده است در ذهن سائل آن باشد  که اگر ترکه اش وافی باشد باید حج از بلد باشد بلکه محتمل است سوال از اصل وجوب اخراج از ترکه باشد زیرا که نظر به اصل کم بودن ترکه است در جایی که حجة الاسلام را انجام نداده است و ترکه اش بیش از این پنجاه درهم نبوده است که بسیار کم است و این تناسب با این دارد که سوال از اصل سقوط حج باشد که امام ع می فرماید باید از اقرب مواقیت برای او به حج بروند و چیزی از این مال به ورثه نمی رسد یعنی حج ساقط نمی شود .

 بنابر این ، این روایت هم دلالت روشنی ندارد که در ذهن سائل این نکته مرکوز بوده است که باید از بلد بروند و امام هم آنرا امضا کرده باشد .

سوم : تمسک به روایت ابن ادریس ره است که از کتاب مسائل الرجال نقل کرده است که می فرماید :

(مُحَمَّدُ بْنُ إِدْرِيسَ فِي آخِرِ السَّرَائِرِ نَقْلًا مِنْ كِتَابِ مَسَائِلِ الرِّجَالِ رِوَايَةَ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ جَعْفَرٍ الْحِمْيَرِيِّ وَ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ الْجَوْهَرِيِّ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا قَالُوا قُلْنَا لِأَبِي الْحَسَنِ يَعْنِي عَلِيَّ بْنَ مُحَمَّدٍ ع إِنَّ رَجُلًا مَاتَ فِي الطَّرِيقِ وَ أَوْصَى بِحَجَّةٍ وَ مَا بَقِيَ فَهُوَ لَكَ فَاخْتَلَفَ أَصْحَابُنَا فَقَالَ بَعْضُهُمْ يُحَجُّ عَنْهُ مِنَ الْوَقْتِ فَهُوَ أَوْفَرُ لِلشَّيْ‏ءِ أَنْ يَبْقَى عَلَيْهِ وَ قَالَ بَعْضُهُمْ يُحَجُّ عَنْهُ مِنْ حَيْثُ مَاتَ فَقَالَ ع يُحَجُّ عَنْهُ مِنْ حَيْثُ مَات‏)[8]

مورد این روایت کسی است که در راه مکه فوت کرده است و وصیت نموده است که حجش را انجام دهند و با این تعبیر (وَ أَوْصَى بِحَجَّةٍ وَ مَا بَقِيَ فَهُوَ لَكَ) می فرماید زائد از آن برای نائب باشد که می گوید این جا اصحاب اختلاف کرده اند چرا که برخی گفته اند از میقات کافی است و برخی دیگر نیز قائلند از جایی که فوت کرده است و امام ع می فرماید : باید از مکانی که فوت کرده است باید حج انجام بگیرد پس اگر در شهر خودش هم فوت کرده است باید حج بلدی داده شود.

اشکال : این روایت هم مرسل است چرا که می فرماید(عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا) و هم معلوم نیست طریق ابن ادریس به این کتاب مسائل الرجال ، چه طریقی است فلذا سند آن ضیعف است .

از نظر دلالت هم باید بگوییم که در مورد وصیت به مال معینی بوده است که آن را برای حج ، معین کرده است و لذا گفته که مازاد از آن برای خودش باشد و مراد از (أَوْصَى بِحَجَّةٍ) همان مال الحجه است و در این موارد گفتیم قرینه بر اراده حج از بلد است که آن مال برای چنین حجی کافی است و لذا هم فرض کرده اگر اضافه آمد زائد بر حج مال خودت باشد بنابر این ، این روایت هم مقتضای قاعده است به این صورت که جایی که وصیت ظهور داشته باشد در حج بلدی ، حج بلدی واجب می شود به ملاک وصیت – و از ثلث مال و یا مال معینی در وصیت - نه به ملاک وجوب اصل حج بلدی از صلب مال .

ممکن است گفته شود که این روایات دارای معارض هم هست و معارض اول : صحیحه علی بن رئاب بود که امام ع فرمود (إِذَا قَضَى جَمِيعَ الْمَنَاسِكِ فَقَدْ تَمَ‏ حَجُّهُ)میزان را اتمام مناسک معلوم کرده اند و دیگری هم روایت زکریا بن آدم است که می فرماید .

(وَ عَنْهُمْ عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِي نَصْرٍ عَنْ زَكَرِيَّا بْنِ آدَمَ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا الْحَسَنِ ع عَنْ رَجُلٍ مَاتَ‏ وَ أَوْصَى‏ بِحَجَّةٍ أَ يَجُوزُ أَنْ يُحَجَّ عَنْهُ مِنْ غَيْرِ الْبَلَدِ الَّذِي مَاتَ فِيهِ فَقَالَ أَمَّا مَا كَانَ دُونَ الْمِيقَاتِ فَلَا بَأْسَ.)[9]

این جا هم می فرماید حج میقاتی کافی است پس باید آن روایات گذشته را - در صورت تمامیت دلالت و سندشان - بر استحباب حمل کرد .

لیکن حمل بر استحباب خلاف ظاهر آنها است و نمی شود این گونه لسان ها را که ظهور در ارشادیت دارد بر استحباب حمل کرد.

 اشکال : شاید بشود این تعارض را اینگونه رفع کرد که گفته شود صحیحه ابن رئاب ناظر به نتیجه است زیرا که فرض شده است که این کار- یعنی مخالفت وصیت - را انجام داده و سوال از حکم حج منوب عنه است و امام ع می فرماید " فَقَدْ تَمَ‏ حَجُّهُ " ناظر به حکم وضعی است و این که حج از منوب عنه ساقط می شود اما ناظر به حکم تکلیفی نائب و یا اجرة المسمی و یا اجرة المثل نیست و روایات گذشته ناظر به حکم و تکلیف نائب در باب وصیت به حج است که تکلیفا باید از بلد برود.

اما سند روایت زکریا بن آدم ضعیف بود و لیکن دلالتش روشن تر است چون سوال از مسئله- یعنی حکم نائب- است که از کجا باید به حج نیابتی برود  یعنی هنوز نائب حج را انجام نداده است آیا می تواند از غیر مکان وصیت حج به جا آورد که امام ع می فرماید : بله ، می تواند از میقات بجا آورد و لیکن آن روایات گذشته چون در وصیت به مال معینی آمده است مقید این روایت می شود- اگر اطلاق داشته باشد و شامل وصیت به مال معین هم بشود- و اگر کسی از صحیحه علی بن رئاب در وصیت به حجه الاسلام لزوم حج بلدی از صلب مال را استفاده نماید آن روایت اخص از این است زیرا که مخصوص به وصیت به حجة الاسلام است و این در مطلق وصیت به حج است – اعم از حجة الاسلام و حج بذلی- ولذا مقید به حج بذلی میشود .

بنا بر این ذیل کلام مرحو م سید ره همه درست است که مقتضای قاعده است و لیکن در جایی که آن مال الوصیة وافی نباشد و به اندازه بلدی نباشد و لیکن به اندازه حج از شهری بوده است که بعد از بلد او و الاقرب به آن باشد آیا واجب است یا خیر؟ این را متعرض نشده است این مطلب مربوط می شود به همان نکته که اگر کسی استظهار انحلالیت وصیت به حج بلدی و یا تعدد مطلوب کرد الاقرب فالاقرب لازم می شود علی القاعده و روایات گذشته نیز مانند معتبره ابن بکیر و بزنطی دال بر آن بودند ولذا مرحوم امام خمینی ره [10] حاشیه ای دارند و می فرمایند جایی که این مال کمتر از بلدی و بیشتر از میقاتی باشد احتیاط این است که از بلدی که نزدیکتر به بلد موصی باشد حج بدهند الاقرب فالاقرب .

[1] وسائل الشيعة ؛ ج‏11 ؛ ص181[14576- 1-]

[2] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)؛ ج‌2، ص: 473

[3] العروة الوثقی (المحشی)؛ ج 4،ص464

[4] وسائل الشيعة ج‏11 ص167 [14540- 3-]

[5] العده فی اصول الفقه ؛ج1، ص 154

[6] وسائل الشيعة ج‏11 ص : 166[14538- 1-]

[7] وسائل الشيعة ؛ ج‏11 ؛ ص168[14543- 6-]

[8] وسائل الشيعة ؛ ج‏11 ؛ ص169[14546- 9- ]

[9] وسائل الشيعة ج‏11 ص : 166[14541- 4-]

[10] العروة الوثقی مع تعالیق الام الخمینی ؛ ص :763


فقه جلسه (216)

درس خارج فقه حضرت آیت الله هاشمی شاهرودی-جلسه216-یکشنبه:1396/07/23

 

بسم الله الرحمن الرحیم

 

موضوع : نوع پرداخت هزینه حج نیابتی /حکم حج تبرعی و یا مخالفت از وصیت

 

(مسألة 89 لو لم يمكن الاستيجار إلا من البلد وجب و كان جميع المصرف من الأصل‌)[1]

مرحوم سید ره در این مسئله می فرماید : اگر برای میتی - که حج  بر او واجب است و باید از ترکه او حج نیابتا انجام گیرد - کسی برای انجام حج وی از میقات نائب نشد و لیکن نائب از بلد بود ؛ در اینجا واجب می شود همه هزینه های حج بلدی از اصل ترکه و صلب مال خارج شود و از آن هزینه حج را بدهند .

بنا بر قول غیرمشهور که قائل بودند باید حج از بلد باشد این حکم زوشن است و اما بنا بر قول مشهور که قائلند بیش از حج میقاتی لازم نیست و  مقدار زائد از صلب مال اخذ نمی شود باز جایی که حج نیابتی ممکن نباشد مگر از بلد ، اینجا هم متعین می شود که آنرا از صلب مال بدهند زیرا آنچه بر مال میت است انجام جامع حج است که اگر حج میقاتی ممکن باشد بیش از این ، اخذ از ترکه جایز نیست ولی اگر جامع حج ممکن نباشد مگر در مصداق بلدی هزینه جامع که واجب است و از اصل ترکه خارج میشود و همان هزینه حج بلدی است و این مثل جایی است که موونه حج زیاد شده باشد و هزینه زاد و راحله بالا باشد باید که باید از صلب ترکه بدهند و این جا هم جامع ممکن است و باید هزینه اش را از اصل ترکه بدهند و لذا مرحوم سید ره فرمودند (و كان جميع المصرف من الأصل‌) .

حال اگر از میقات ممکن نشد ولی از بلد دیگری ممکن شد و هزینه اش کمتر از بلد باشداین جاها مقدار زائد از موونه حج بلدی را نمی توان از اصل ترکه خارج کرد چون در وجوب جامع حج فرد اقل موونةً واجب است از ترکه خارج شود نه بیشتر ؛ مثلا اگر می شود از بصره نیابت داد ، دیگر از خراسان که موطن او و یا محل فوتش باشد نمی توان داد و زائد بر حج از بصره را نمی شود از اصل ترکه خارج کرد به همان بیانی که در حج میقاتی گفته شد که آن مقداری از اصل مال خارج می شود که جامع حج بر آن متوقف است نه بیشتر.

بحث دیگر این است اگر امسال از میقات ممکن نیست ولی در سال آینده ممکن است این جا حکم چیست ؟ این مسئله مبنی است بر این نکته - که بعداً خواهد آمد- آیا حج استیجاری از میت هم فوری است و مثل حج بر حیّ است؟ یا فوری نیست ؟ اگر کسی قائل به فوریت شد در اینجا حج بلدی در سال فوت از ترکه واجب میشود و اگر کسی قائل به فوریت نشد تاخیر جایز می شود و شاید کسی بگوید یجب التاخیر به جهت کمتر شدن هزینه از ترکه و بعداً ایشان این مسئله را متعرض می شوند و مشهور در آنجا این است که فوری است و همانند حج حیّ باید در همان سال بپردازند

(مسألة 90 إذا أوصى بالبلدية أو قلنا بوجوبها مطلقا فخولف و استوجر من الميقات أو تبرع عنه متبرع منه برئت ذمته و سقط الوجوب من البلد و كذا لو لم يسع المال إلا من الميقات‌)[2]

می فرماید اگر وصیت بلدی کرد و قائل شدیم که شرعاً حج واجب از میقات کافی است ولی با وصیت از بلد واجب میشود ولو با اخذ از ثلث و یا قائل شویم به وجوب حج بلدی مطلقاً آنچه واجب می شود حج بلدی است ؛ حال در آنجا که مال هم کافی است اگر مخالفت بشود و وصی یا ولی که وارث است اجاره را از میقات بدهد یا یک شخص متبرعی تبرع کند که مبر ء ذمه است در این جا می فرماید:  (برئت ذمته و سقط الوجوب من البلد) یعنی دیگر لازم نیست از بلد اجیر بگیرند و این وجوب ساقط می شود گرچه وصیت مخالفت شده باشد و در ذیل می  فرماید (و كذا لو لم يسع المال إلا من الميقات‌) یعنی : و همچنین است اگر مال کافی نباشد مگر برای حج از میقات .

در فرض عدم وسعت مال در مسئله 88 اشاره کردیم[3] که اگر مال کافی نبود حتی اگر وصیت هم به حج بلدی کرده باشد حج ساقط نمی شود و واجب است از میقات داده شود چون گفته شده است که هم حکم شرعی و هم وصیت به نحو تعدد مطلوب است و وجوب جامع حج از میقات ساقط نمی شود ؛ مضافا به دلالت روایاتی بر آن مانند  صححیه علی بن رئاب [4]و معتبره ابن بکیر [5] که بر همین مطلب دلالت داشتند که اگر میت بر مالی وصیت کرده که آن مال کافی نیست اصل حج ساقط نمی شود پس حکم این ذیل که می فرماید(و كذا لو لم يسع المال إلا من الميقات‌) روشن است و ما حکم آن را در مسئله سابق بیان کردیم و روایات خاصه هم دلالت بر این نکته داشت که گذشت .

آنچه محل بحث است قسمت اول مسئله است که اگر مال کافی است و عمداً مخالفت کند که می فرماید : ( إذا أوصى بالبلدية أو قلنا بوجوبها مطلقا فخولف و استوجر من الميقات أو تبرع عنه متبرع منه برئت ذمته و سقط الوجوب من البلد) در این جا مال هم هست می فرماید میت بریء الذمه می شود و وجوب از بلد ساقط می شود این جا اگر قائل شدیم به این که وجوب حج بر میت ، جامع حج واجب است و باید آن مقدار زائد بر میقات که از بلد است از ثلث داده شود طبق این مبنا حکم روشن است که برائت ذمه حاصل شده و وجوب ساقط می شود و اما بنا بر قولِ دیگر که باید حج از بلد باشد شرعا و از صلب مال خارج می شود در اینجا دیگر هزینه زائد از ثلث اخذ نمی شود بلکه از اصل ترکه اخذ می شود که برخی از اعلام این قول را در وصیت مطلقاً اختیار کرده اند ، مقتضای قاعده فرق میکند بنا بر قول مشهور ، سقوط وجوب در این صورت علی القاعده است زیرا فرض این است که آنچه شرعا واجب است جامع حج است که از میقات هم صحیح است چه تبرع متبرع باشد و چه وصی و وارث این کار را بکند و از ترکه حج را از میقات بدهد و اضافه از آن که حج از بلد است با وصیت ثابت می شود در حقیقت در این جا آنچه واجب شرعی است انجام گرفت و آنچه واجب وصیتی است انجام نگرفته است نسبت به حکم شرعی اشتغال ذمه میت به حج ساقط شده است و این بحث می ماند در این که ثلث که باید مقدار زائد انجام دهد آیا برمی گردد به وارثه چون وصیت باطل است یا ثلث که باید برای حج بلدی می دادند باید صرف وجوه خیر شود الاقرب فالاقرب که مقتضای احکام باب وصیت همین است و این است که می فرماید:( برئت ذمته و سقط الوجوب من البلد) بنا بر قول مشهور ، سقوط در این دو فرض علی القاعده است و اشکالی ندارد.

 اما بنا بر قول دوم - که گفتیم وجوب حج بلدی مطلقا واجب می شود، باز هم ایشان می فرماید : میت بری الذمه می شود و وجوب ساقط می گردد و این طبق قاعده نیست بلکه خلاف قاعده اولی است - طبق این قول حج واجب بلدی است و حج بلدی انجام نگرفته وحج میقاتی صورت گرفته است و فعل دیگر اگر فاقد دلیل خاصی باشیم مجزی نیست پس هنوز ذمه میت مشغول است و مال هم بر ملک میت بر ادای آن باقی است و به ورثه منتقل ورثه نشده ولی صحیح این است که مرحوم سید ره فرمودند ؛ طبق این قول هم میت بری الذمه می شود و وجوب ساقط می گردد زیرا که دو دلیل هم در اینجا داریم.

 1-) اول اینکه از لسان روایاتی که وارد شده بود – که ازآنها حج بلدی استفاده کرده اند- بیش از این استفاده نمی شود که آنچه واجب است حج بلدی است ولی به نحو تعدد مطلوب زیرا که در خود روایات آمده بود که اگر بلدی کافی نبود میقاتی کافی است و خصوصیت بلدی در اصل اشتغال به وجوب حج دخیل نیست فلذا مقتضای روایات هم همین است که اگر عمداً مخالفت وصیت هم بشود و یا متبرعی تبرع کند حج تمام شده و ذمه میت بریء می شود

2-) وجه دوم استفاده از صححیه علی بن رئاب است که امام در آن فرمود (فَقَالَ لَا بَأْسَ إِذَا قَضَى جَمِيعَ الْمَنَاسِكِ فَقَدْ تَمَ‏ حَجُّهُ‏.)[6] که در مورد وصیت به حج از کوفه وارد شده بود ولی نائب از بصره ، حج را انجام میدهد و امام ع می فرماید : اگر تمام مناسک بجا آورده است حجش تمام است و این ناظر به منوب عنه است که حکمش را از امام ع سوال می کند و امام ع می فرماید هر چند مخالفت کرده ولی حجش تمام است بنابر این از این روایت هم می توان بحث تعدد مطلوب را استفاده کرد

مرحوم آقای بروجردی حاشیه ای دارند که می فرمایند : ( إذا لم يكن النائب حين الحجّ عالماً بوجوب البلديّة و يكون حجّه موجباً لتعذّرها و إلّا فصحّته لا يخلو من إشكال. (البروجردي)[7].

 این که متبرع یا اجیر ، با علم به وجوب ، حج را از میقات انجام میدهند این سبب می شود که وارث یا وصی نتواند حج بلدی انجام دهد و این ، مانع انجام وصیت می شود و کانه تفویت واجبی بر میت یا وصی است و این تفویت حرام است پس حج صحیح واقع نمی شود .

اشکال : اگر نظر ایشان به مسئله تفویت است ، وجوب حج بر میت ، بر وصی و وارث واجب است بر غیر و دیگر واجب نیست او می تواند حج تبرعی انجام دهد و وصی هم باید کاری کند که قبل از این که او تبرع انجام دهد حج را بدهد این تفویت واجب بر غیر است نه واجب خودش ، و دلیلی بر حرمت چنین تفویتی نیست مضافاً بر اینکه اصل تفویت این گونه نیست که حرام دیگری باشد و آنچه که حرام است ترک واجب است ؛ حج بلدی واجب است و ترکش حرام است و این موجب نمی شود که حج غیر بلدی حرام باشد چون که فعل مضاد است و جامع و اصل حج واجب است و مصداق غیر بلدی که میقاتی است ضد حج بلدی واجب است و باید قبل از میقاتی واقع شود و در باب تضاد امر به احد الضدین موجب نهی از دیگری نمی شود گر چه وجوب آن اولی مطلق است و وجوب دومی مشروط به ترک اولی است ولی بالاخره موجب بطلان نمی شود و تفویت ، عنوان محرم دیگری نیست بلکه از باب ترک احد الضدین است.

 بنابر این اشکال ایشان وارد نیست و حج میقاتی صحیح است که مصداق جامع حجی است که ماموربه است ولو ضمن حج بلدی و دلیلی بر حرمت آن نیست و تفویت حرام دیگری نیست .

 

[1] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)؛ ج‌2، ص: 473

[2] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)؛ ج‌2، ص: 473

[3] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)؛ ج‌2، ص: 473

[4] وسائل الشيعة ج‏11 ص : 181[14576- 1-]

[5] وسائل الشيعة ؛ ج‏11 ؛ ص166[14539- 2-]

[6] وسائل الشيعة ؛ ج‏11 ؛ ص181[14576- 1-]

[7] العروة الوثقى (المحشى)؛ ج‌4، ص: 465

 


فقه جلسه (217)

درس خارج فقه حضرت آیت الله هاشمی شاهرودی-جلسه217-سه شنبه:1396/07/25

 

بسم الله الرحمن الرحیم

 

موضوع : حکم حج تبرعی و یا مخالفت از وصیت/مراد از بلد کدام بلد است؟

 

بحث در مسئله 90 بود که فرمود (إذا أوصى بالبلدية أو قلنا بوجوبها مطلقا فخولف و استوجر من الميقات أو تبرع عنه متبرع منه برئت ذمته و سقط الوجوب من البلد و كذا لو لم يسع المال إلا من الميقات‌[1])

گفتیم اگر قائل به وجود حج بلدی برای میت شدیم و یا وصیت کرد که از بلد حج بجا آورند ومال هم کافی بود و لیکن وصی مخالفت کرد و از میقات انجام داد در این صورت می فرماید (برئت ذمته و سقط الوجوب من البلد)

عرض کردیم دو بحث باقی ماند 1- ) اگر نسبت به وصیت مخالفت صورت گرفت و یا کسی تبرع کرد و حج رفت آیا آن ترکه و یا مقدار زائد بر جامع به ملک ورثه بر می گردد و ملک وارث می شود یا نه و 2-) بحث دوم این که آیا این اجاره شرعی از میقات به عنوان نیابت از میت صحیح است یا اجاره باطل است ؟

نسبت به بحث اول گفته شده است ظاهر عبارت متن این است که مال به ملک ورثه بر می گردد که فرمود (برئت ذمته و سقط الوجوب من البلد) البته تصریح به این حکم ندارد ولی اشعار دارد .

تحقیق آن است که اگر وجوب حج بلدی از باب حکم شرع باشد و یا اینکه از باب وصیت باشد بگوییم از اصل مال خارج می شود نه از ثلث این جا طبق این مبنا مطلب مرحوم سید ره تمام است که چون زائد بر حج میقاتی از اصل ترکه خارج می شود و ولیّ عصیان کرده است  ادله ای که می گفت از اصل خارج می شود به همان مقداری که برای حج بلدی داده است از ترکه خارج می شود  و زائد ارث میشود و این علی القاعده است .

اما اگر گفتیم با وصیت حج بلدی واجب می شود و وصیت منصرف است به حج بلدی و این مقدار زائد بر واجب شرعی از ثلث پرداخت می شود نه از اصل ترکه چون از اصل ترکه، جامع را باید داد نه بیشتر طبق این مبنا که مبنای مشهور و مرحوم سید ره هم همین بود حال واجب شرعی انجام می گیرد و برائت ذمه حاصل می شود ولی به وصیت به عمل نمی شود چون وصیت به حج از بلد بود و می شود از مواردی که وصیت ، به آن نحوی که موصی مد نظر داشته است ، قابل عمل نیست ؛ حال آیا وصیت کلاً باطل می شود و مالِ "موصی به" بر می گردد و ارث می شود یا خیر ؟ در باب وصیت به خیرات و مبرات این گونه می گویند که به نحو تعدد مطلوب است هم استظهار از وصایا این است و هم در برخی از روایات خاص از باب وصیت استفاده می شود که اگرعمل به "موصی به" انجام نشود و نتوان وصیت را انجام داد وصیت ساقط نشده و باطل نمی شود بلکه الاقرب فالاقرب در خیرات و مبرات برای میت صرف می شود و قهراً این جا مازاد برمیقاتی - که از ثلث پرداخت می شود نه از اصل مال - ارث نمی شود بلکه در امور خیریه دیگر میت صرف می شود که این بحث روشن است و قبلاً نیز به آن اشاره شده است .

اما بحث دوم : آیا در این صورت اجاره  میقاتی باطل است یا صحیح ؟ برخی از بزرگان حاشیه زده و گفته اند این اجاره باطل است و اجیر مستحق اجرة المثل از موجر است چون به امر موجر این عمل را علی وجه الضمان انجام داده است امر هم از موجبات ضمان است حتی اگر اجاره  باطل باشد باید موجر اجرة المثل را از کیسه خودش بدهد نه از ترکه ، چون به صرف ترکه در حج از بلد ماذون بوده است که نداده است و در صرف بر حج از میقات از ترکه ماذون نبود ترکه هم می شود ارث و به وراث بر می گردد .

 این مطلب فی الجمله صحیح است ولی می توان در اطلاقش اشکال کرد زیرا یکبار وصیت می کند که حج واجب من را از بلد بدهی چه هزینه حج بلدی از صلب مال خارج شود و چه زائدش بر میقاتی از ثلث خارج شود زیرا که معنای وصیت این است که میت اجازه نداده است از مال و ترکه اش به غیر بلدی بپردازند و میت بر این که مالش چگونه بر واجب شرعی صرف شود دارای چنین ولایتی است  و ولایت وارث بر آن مال در طول ولایت میت است و میت می تواند معین کند واجب شرعی را از کجا بدهد در صورتی که مخالف آن واجب شرعی نباشد  بنابراین اگر میت از صرف ترکه در مصادیق دیگر واجب منع کرده باشد تصرف وارث و صرف ترکه در آنها تصرف باطل است و خودش ضامن است و این جا میت با وصیتش کیفیت مصرف ترکه را تعیین می کند و  دیگر وارث نمی تواند بر خلاف آن عمل کند چون فاقد ولایت بر آن است و غیر ماذون فیه می باشد ولی حجی را که اجیر به نیابت میت انجام داده است صحیح است و مبرء ذمه میت است که در حقیقت وارث نه مباشرةً بلکه به تسبیب آن را انجام داده است و مثل موارد تبرع می شود.

اما اگر وصیتی در کار نباشد و ابتداءً شرعاً نیابت از میت از بلد واجب باشد و این وجوب را حتی در جایی که وصیت نکرده است شارع گفته است باید حج بلدی برای میت  از ترکه انجام دهید ممکن است گفته شود که اجاره حج میقاتی از ترکه باطل است ولی شارع این حکم را به نحو تعدد مطلوب می خواهد یعنی در این جا دو تکلیف است یکی انجام جامع حج از ترکه و دیگری تکلیف اضافی به شروع از بلد که این ، ترک و عصیان شده است ولی ترک آن موجب عدم اذن در صرف ترکه در مطلوب اول نمی شود حاصل اینکه طبق این مبنا چون تعدد مطلوب را در حکم شرعی قائل هستیم این جا هم اجاره از میقات صحیح می شود چون تفریغ ذمه میت صورت می گیرد که واجب اول بوده و به مقتضای اطلاق روایات از ترکه می شود بر آن صرف شو       د و وارث امر دوم و مطلوب دوم را مخالفت کرده است و مطلوب اول مطلوب مستقلی بوده است که مأذون بوده است که از ترکه بر آن صرف کند پس همان گونه که واجب اول امتثال شده است ولایت بر مطلوب اول را هم داشته ولایتش بر مطلوب اول منوط بر انجام مطلوب دوم نیست همان گونه که  صحت مطلوب اول هم همینطور است بنا بر این چرا اجاره باطل باشد و به عبارت دیگر مقتضای اطلاق روایات (یخرج الحج من صلب المال) اینجا را هم می گیرد بلکه اگر وارث به اجیر امر کند که حج نیابتی از میت انجام دهد اجرة المثل آن را هم می تواند از ترکه بدهد بمقتضای اطلاق مذکور و اجاره لازم ندارد .

بنابر این باید تفصیل داد که اگر میت وصیت کرده باشد اجاره باطل می شود چون وصیت عدم اذن میت در تصرف دیگری در ترکه را ثابت می کند و موجر ضامن اجرة المثل می شود  اما اگر وصیت نکرده باشد و گفتیم که آنچه واجب است حج بلدی است چون که به نحو تعدد مطلوب است حکم به بطلان اجاره مشکل است .

و از روایات وجوب حج از بلد نمی شود استفاده کرد که مطلوب اول به تنهایی ماذون فیه نیست بلکه اطلاق آن روایات این جا را هم می گیرد و صحت اجاره از میقات را اثبات می کند هر چند مطلوب دوم را ترک کرده است و موضوعش را از بین برده است عصیاناً و حکم به بطلان اجاره که در حاشیه به شکل مطلق آمده است درست نیست .

(مسألة 91 الظاهر أن المراد من البلد هو البلد الذي مات فيه  كما يشعر به‌ خبر زكريا بن آدم: سألت أبا الحسن ع عن رجل مات و أوصى بحجة أ يجزيه أن يحج عنه من غير البلد الذي مات فيه فقال ع ما كان دون الميقات فلا بأس به مع أنه آخر مكان كان مكلفا فيه بالحج و ربما يقال إنه بلد الاستيطان لأنه المنساق من النص و الفتوى و هو كما ترى و قد يحتمل البلد الذي صار مستطيعا فيه و يحتمل التخيير بين البلدان التي كان فيها بعد الاستطاعة و الأقوى ما ذكرنا وفاقا لسيد المدارك و نسبه إلى ابن إدريس أيضا و إن كان الاحتمال الأخير و هو التخيير قويا جدا‌[2]

بحث از این است که مراد از بلد از کجا است و کدام بلد منظور است؟ بلد استیطان ؟ یا موت؟ و یا استطاعت؟ حال اگر حج بلدی واجب شد از کدام یک از این بلاد واجب است می فرماید مراد از بلد ، بلد موت است و می فرماید که روایت زکریا بن آدم بر آن دلالت یا اشعار دارد زیرا که می فرماید:

(عن رجل مات و أوصى بحجة أ يجزيه أن يحج عنه من غير البلد الذي مات فيه فقال ع ما كان دون الميقات فلا بأس به) که ظاهر سؤال این است که از بلد موت واجب بوده است و امام ع هم آن را قبول داشته که باید از بلد مات فیه صورت بگیرد و لیکن می گوید از میقات هم جایز است یک استدلال دیگر هم می کند و می فرماید: (مع أنه آخر مكان كان مكلفا فيه بالحج) یعنی آخرین تکلیف میت حج از آن بلدی است که در آن فوت کرده است بنابر این نائب  هم باید از بلد موت انجام دهد و این همان استدلال ابن ادریس است که قبلاً گذشت بعد می فرماید گفته شده از بلد استیطان لازم است (لأنه المنساق من النص و الفتوى) یعنی ظاهر نص و فتوی این است که باید از بلدی که در آن زندگی می کند ، باشد سپس می گوید (و هو كما ترى) یعنی ایشان قبول ندارد که می فرماید: و هو كما ترى و بعد  قول سومی را مطرح می کند که از بلد حصول استطاعت است می فرماید : (و قد يحتمل البلد الذي صار مستطيعا فيه ) سپس می گوید (و يحتمل التخيير بين البلدان التي كان فيها بعد الاستطاعة ) و این قول چهارم است .

یعنی تخییر و این که در هر بلدی بوده بعد از استطاعت حج از آن بلد مجزی است چون هر بلدی بوده مکلف بوده است از آن بلد برود همه این بلاد استطاعت مورد تکلیف بوده است بعد - وفاقاً با صاحب مدارک - می فرماید أقوی قول اول است ولی قول به تخییر هم أقوی است (و إن كان الاحتمال الأخير و هو التخيير قويا جدا‌) این مبانی چهار قول است .

 تحقیق آن است طبق قول به کفایت حج از میقات و این که با وصیت از بلد واجب می شود ؟: باید وصیت را نگاه کرد که ظاهر در چیست ؟و طبق وصیت واجب می شود و اگر وصیت مطلق باشد اصلا بلدی واجب نمی شود پس طبق این قول باید ظهور وصیت را نگاه کرد که ظاهر در کدام حج بلدی است و معمولاً می گویند ظاهر در استیطان است و شاید روایت بزنطی که می فرمود (قَالَ عَلَى‏ قَدْرِ مَالِهِ‏ إِنْ وَسِعَهُ مَالُهُ فَمِنْ مَنْزِلِهِ ) [3]هم این را تایید کند .

اما بنابر قول دوم که حج شرعی باید از بلد باشد اگر مبنای ابن ادریس را قبول کردیم و کسی آن استدلال را قبول کند اینجا لازم است که از بلد موت باشد زیرا که از این جا بر میت واجب بوده که حج به جا آورد و همین هم به ذمه نائب می رود لیکن این استدلال درست نبود زیرا که نه بر میت غیر از وجوب جامع حج و اعمال آن واجب بود و نه بر نائب و قبلاً ایشان این استدلال را رد کرده اند و گفتند جامع حج که از میقات است کافی است پس دلیل ابن ادریس تمام نیست

بله ، اگر دلیل ، روایات خاصه باشد روایت زکریا مشعر به این است که باید از بلد موت باشد و لیکن اولاً : این در حد یک دلالت واضح نیست شاید به جهت استظهار از وصیت است که سائل گفته است از بلد موت نشده است و از این استفاده نمی شود که بدون وصیت باز هم از بلد الموت واجب بوده است .

ثانیاً : در روایات دیگر عکس این مطلب آمده است مثلاً در معتبره بزنطی (فَمِنْ مَنْزِلِهِ ) آمده است و در معتبره ابن بکیر آمده است  (مَا يُحَجُّ بِهِ مِنْ بِلَادِه )[4]که ظاهر در همان بلد استیطان است .

برخی گفته اند آن دلالت اقوی است چون بلد موت را ذکر کرده است . پاسخ این است که روایت بزنطی هم منزل یعنی بلد استیطان را ذکر کرده است بنابر این روایات زکریا مضافاً به این که به جهت سهل بن زیاد  ضعیف است ، با این روایات معارض می شود .

 بله ، روایتی که در سرائر نقل کرد درباره کسی که در راه مرده بود و وصیت به حج کرده است آنجا امام فرمود از مکان موت حج بروند (ع إِنَّ رَجُلًا مَاتَ فِي الطَّرِيقِ وَ أَوْصَى بِحَجَّةٍ وَ مَا بَقِيَ فَهُوَ لَكَ فَاخْتَلَفَ أَصْحَابُنَا فَقَالَ بَعْضُهُمْ يُحَجُّ عَنْهُ مِنَ الْوَقْتِ فَهُوَ أَوْفَرُ لِلشَّيْ‏ءِ أَنْ يَبْقَى عَلَيْهِ وَ قَالَ بَعْضُهُمْ يُحَجُّ عَنْهُ مِنْ حَيْثُ مَاتَ فَقَالَ ع يُحَجُّ عَنْهُ مِنْ حَيْثُ مَات‏)[5]

و این ظهور در خصوص مکان موت را دارد در مقابل دیگر بلاد ولی این حدیث وارد شده است در کسی که خودش در راه حج فوت کرده باشد و وصیت کرده باشد یعنی در راه حج وصیت کرده است که حجش را به اتمام برسانند و لذا برخی در حاشیه گفته اند اگر کسی در طریق حج فوت کند و وصیت کند باید از مکان فوت نیابت انجام گیرد.

 لیکن بعید است که بشود از این روایت حکم تعبدی استفاده کرد بلکه در چنین موردی ظاهر وصیت آن است که همان حج را اتمام کنند بنابر این بلد الموت دلیلی ندارد و اگر دلیلی هم داشته باشد ، با روایات (فَمِنْ مَنْزِلِهِ ) و ( مِنْ بِلَادِه ) معارض است

بلد استطاعت هم وجهی ندارد الا این که گفته شود تکلیف در آنجا فعلی شده است پس باید معینا از آنجا برود

جواب این هم روشن است چرا که وجوب از آن بلد مقدماتی است و مکلف به  هر بلدی برود مقدمه عوض می شود و گفتیم که مقدمات از اعمال حج نیست تا مشمول ادله حج از میت بشود و اگر استفاده بلدیت شد باید دید از چه بلدی استفاده می شود .

قول به تخییر بین بلاد بعد از استطاعت هم مبتنی است بر این نکته که بعد از استطاعت به هر بلدی که رفته است امر به حج از آن بلد متوجه او شده است و در همه آنها امر داشته است پس بین آنها مخیر است و هر کدام از بلاد می رفته کافی بوده است و نائب هم مخیر هست

این استدلال هم ، مضافاً بر این که تمام نیست و اینکه شرعاً مکلف به حج است نه مکلف به مقدمات حج و این وجوبات مقدمات باقی نمی ماند و به هر کدام از بلاد برود وجوب از بلد قبلی ساقط می شود و وجوب بعدی فعلی می شود اگر آن وجوب می ماند جا داشت بگوییم میت به تعداد آنها وجوب سیر داشته است پس نائب هم مخیر است از هر کدام که خواست انجام دهد و لیکن اینچنین نیست و وجوب مقدماتی ساقط می شود زیرا که وجوب مقدمی به واقع مقدمه می خورد و با رفتن از هر بلدی مقدمیت آن از بین می رود  و لذا اکثراً حاشیه زده اند و گفته اند این که فرمود تخییر قویٌ جداً این ضعیفٌ جداً است و باید یا بلد موت را گفت و یا بلد استیطان را و لیکن چون صحیح آن است که اصلاً حج از بلد واجب نیست مگر در صورت وصیت و وصیت هم ظهور در بلد استیطان دارد که اگر ظهوری نداشت و مطلق بود جامع و حج بلدی کافی است لهذا این مسأله موردی ندارد .

[1] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)؛ ج‌2، ص: 473

[2] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)؛ ج‌2، ص: 473

 [3] وسائل الشيعة ؛ ج‏11 ؛ ص167[14540- 3]

[4] وسائل الشيعة ؛ ج‏11 ؛ ص166[14539- 2-]

[5] وسائل الشيعة ؛ ج‏11 ؛ ص169[14546- 9- ]


فقه جلسه (218)

درس خارج فقه حضرت آیت الله هاشمی شاهرودی-جلسه218-یکشنبه:1396/07/30

 

بسم الله الرحمن الرحیم

 

 موضوع : حکمِ وصیت به بلد معین و نحوه اخراج هزینه حج نیابتی / گرفتن اجیر / تزاحم حج با دین

 

(مسألة 92 لو عين بلده غير بلده كما لو قال استأجروا من النجف‌ أو من كربلاء تعين‌)[1]

می فرماید : اگر "من علیه الحج " وصیت کرده بود که حجة الاسلامش را از فلان بلد شروع کنند  اینجا واجب است از آن محلی که وصیت کرده برایش حج نیابتی انجام دهند و اجیر باید از آن بلدی که معین کرده است ، حج بجا آورد مثلا از کربلا شروع شود و همین متعین می شود چه بر مبنای ماتن که واجب ، حج میقاتی است شرعا و باید ما زاد را از ثلث بدهد و بنا بر چه قول دیگر ، که قائل بود حج بلدی از ترکه خارج می شود ؛ اما بنا بر این که مازاد شرعا واجب نیست اگر وصیت کند ، مازاد از ثلث پرداخت می شود این مسئله طبق این مبنا روشن است چون طبق این مبنا حج بلدی واجب نیست بلکه میقاتی واجب است که از اصل ترکه خارج می شود و مازاد از ثلث اخراج می شود و لازم است که طبق وصیت آنجا که وصیت کرده شروع شود .

و اما بنا بر مبنای دیگر که حج بلدی واجب باشد یا مطلقاً حتی اگر وصیت نکند و یا در مورد وصیت می گوییم حج بلدی واجب می شود مطلقاً و از اصل مال خارج می شود شرعاً اگر قائل به این قول شدیم حکم چیست ؟ ظاهر اطلاق عبارت مرحوم سید ره این است که باز هم از آن بلد متعین است .

اشکال : برخی اشکال کرده اند[2] که طبق این مبنا که مطلقا حج بلدی واجب است تعین بلد دیگرصحیح نیست بلکه وصیت باطل است چون وصیت مخالف با حکم شارع است چرا که شارع ، تکلیف کرده است که از بلد استیطان حج انجام گیرد پس وصیت به بلد دیگر نافذ نیست و باطل است .

پاسخ اشکال : این اشکال بر ماتن بنا بر این قول قابل بحث است اما اگر گفتیم حج واجب شرعی میقاتی است و از بلد با وصیت لازم می شود و لزومش هم شرعی است و از صلب مال خارج می شود نه از ثلث ، طبق این مبنا باید گفت که قائل به این مبنا وصیت را در این که حج بلدی واجب شود دخیل می داند چون که اگر وصیت نبود قائل بود حج میقاتی کافی است و از وصیت کردن ، این حکم شرعی لازم می شود و این قهراً معنایش این است که حج شرعی همان میقاتی است ولی اگر وصیت به بلدی کند ، بخاطر وصیت حج بلدی از صلب مال واجب می شود یعنی در حقیقت شارع چنین ولایت و حقی را به میت داده است که حج واجبش را بلدی کند و معنایش این است که شارع ، بیش از حج میقاتی به میت ولایت داده است پس وصیت به حج از بلد دیگر  خلاف شرع نیست .

به عبارت دیگر وصیت که از بلد باشد واجب میشود از صلب مال هم خارج کند و در روایات چنین اطلاقی نبود که اگر به غیر بلد ، وصیت کند باز هم از بلد خودش خارج می شود بلکه طبق این مبنا باید از همان بلد خارج شود و مخالفت شرعی در کار نیست .

اما اگر گفتیم که باید حج از میت مطلقاً از بلد باشد چه وصیت کند چه نکند طبق این مبنا گفته می شود که اشکال وارد است زیرا که حج واجب ، جامع حج نیست بلکه خصوص حج بلدی می شود و اگر به بلد دیگری وصیت کند خلاف شرع می شود پس این وصیت نافذ نیست .

لیکن می توان پاسخ داد : اولاً : جا دارد ادعا کنیم که اگر این روایات حج بلدی را افاده کند جایی افاده می کند که میت وصیتی بر خلاف آن نکرده باشد زیرا که این روایات عموماً در حج بلدی در مورد وصیت آمده است یعنی از این روایات استظهار بلدیت مطلقاً می شود در جایی که وصیت هم نباشد اما اگر میت وصیت کرده باشد به حج از بلد خاصی ، این روایات اطلاقی برای نفی آن ندارد زیرا که بعید است از این روایات ، باز هم از بلد موت یا استیطان استفاده شود بلکه در برخی از روایات ، تعیین بلدی را که وصیت شده آمده است .

مثل صحیحه علی بن رئاب (مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُوسَى بْنِ الْقَاسِمِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ حَرِيزِ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ رَجُلٍ أَعْطَى رَجُلًا حَجَّةً يَحُجُّ عَنْهُ مِنَ الْكُوفَةِ فَحَجَّ عَنْهُ مِنَ الْبَصْرَةِ- فَقَالَ لَا بَأْسَ‏ إِذَا قَضَى‏ جَمِيعَ‏ الْمَنَاسِكِ فَقَدْ تَمَّ حَجُّهُ.)[3] می فرماید : این که حج از بلد کوفه را خواسته بود و تعیین کرده بود حتی اگر بلد استیطان نباشد . و در ذهن سامع این بوده که آن هم صحیح است و امام ( ع ) آن را رد نکرده است .  

 ثانیاً : اگر فرض کردیم چنین اطلاقی باشد چرا وصیت باطل باشد بلکه بر نایب واجب می شود که حج را از هر دو بلد - مثلاً کوفه و بصره - شروع کند یعنی شرعاً نباید بعد از بصره –مثلاً- باشد و سفر به حج از بصره باشد و از کوفه هم باید برود به جهت وصیت و بدین ترتیب ، هر دو تکلیف را انجام مید هد و این قابل جمع است زیرا که واجب شرعی "به شرط لا" از زیادی نیست فلذا حج را از کوفه شروع می کند که قبل از بصره است و به بصره  هم می رود و می تواند تجدید نیت هم بکند و به حج برود و اگر زیادی اجرت در شروع از کوفه باشد آن را از ثلث می دهند و شروع حج که از کوفه است و زائد بر مقدار شرعی است وصیت کرده است و از ثلث بر آن خرج می شود و این ، واجب شرعی نیست بلکه واجب وصیتی است و  وجهی برای بطلان نیست.

 حاصل این که اگر بلد تعیین شده و رفتن به آن دارای موونه بیشتر است مازاد بر هزینه بلد موت یا بلد استیطان از ثلث خارج می شود و اگر موونه بیشتر نداشته باشد مثل این که بر عکس باشد مثلاً بلد استیطان یا بلد موت ، کوفه باشد و بلد وصیت بصره باشد باز می شود حج واجب را از کوفه شروع کند و به بصره برود و سپس به میقات ، و حج بلدی به این شکل می تواند انجام گیرد و این هم مصداق حج بلدی است که با وصیت حج بلدی است که با وصیت متعین می شود .

 بنابراین بطلان وصیت وجهی ندارد و این یکی از مصادیق حج واجب می شود که میت  این ولایت را دارد فلذا این مطلب مرحوم سید ره (لو عين بلده غير بلده كما لو قال استأجروا من النجف‌أو من كربلاء تعين‌) درست است .

(مسألة 93 على المختار من كفاية الميقاتية لا يلزم أن يكون من الميقات أو الأقرب إليه فالأقرب بل يكفي كل بلد دون الميقات لكن الأجرة الزائدة على الميقات مع إمكان الاستيجار منه لا يخرج من الأصل و لا من الثلث إذا لم يوص بالاستيجار من ذلك البلد إلا إذا أوصى بإخراج الثلث من دون أن يعين مصرفه و من دون أن يزاحم واجبا ماليا عليه‌)[4]

حکم این مسئله هم روشن است و قبلا هم  به آن اشاره شده است و در حقیقت نوعی تکرار است می فرماید بنا بر مختار ما که حج میقاتی کافی است ، لازم نیست از میقات شروع کند بلکه هر بلدی که قبل از میقات باشد کافی است ولی اگر اجرت زائده ای داشت باید یا از ثلث بردارند اگر وصیت کرده باشد و از اصل ترکه خارج نمی شود مگر به رضایت ورثه ولی اگر وصیت نکرده باشد از ثلث هم خارج نمی شود چرا اگر مطلق عمل خیر را در ثلث وصیت کرده باشد بازهم می شود در حج بلدی مصرف شود زیرا که آن هم خیر است و مستحب اضافی است البته جایی که وصیت به مطلق امور خیر می کند اگر بر میت واجب مالی  باشد مثل نماز و روزه ، متعین است اول واجبات مالی به این معنا را انجام دهد و این ها مقدم است بر سائر خیرات مستحب که در جای خودش ثابت شده است و این مسئله روشن است

(مسألة 94 إذا لم يمكن الاستيجار من الميقات و أمكن من البلد وجب و إن كان عليه دين الناس أو الخمس أو الزكاة فيزاحم الدين إن لم تف التركة بهما بمعنى أنها توزع عليهما بالنسبة‌)[5]

 مرحوم سید ره در این مسئله به فرع جدیدی اشاره می کند و آن جایی است که می خواهند برای میت اجیر بگیرند و اجیر از میقات یافت نمی شود ولی اجیر گرفتن از بلد ممکن است ؛ می فرماید واجب است  که از بلد اجیر بگیرند و کل نفقات حج و هزینه حج حتی آنچه زائد بر میقات است هم نیز از صلب خارج می شود وجه این حکم مشخص است چون آنچه بر کسی که حج بر ذمه اش بوده و فوت کرده ، ثابت می شود ، جامع حج است که از صلب مال خارج می شود و جامع در جایی که از میقات ممکن است هزینه اش کمتر است ،پس بیش از آن أخذ از ترکه جایز نیست به جهت ادله ارث که اقتضا دارد همه ترکه برای ورثه شود مگر جایی که به دلیل خارج شود که به اندازه هزینه جامع حج است نه بیشتر اما اگر مصداق این جامع ، منحصر در بلدی باشد در این صورت جامع مذکور بر حج بلدی صادق است و این واجب می شود و از صلب ترکه خارج می شود چرا که واجب عنوان میقاتی نبود بلکه جامع حج واجب است و از صلب مال خارج می شود .

 سپس در ذیل می فرماید (و إن كان عليه دين الناس أو الخمس أو الزكاة فيزاحم الدين إن لم تف التركة بهما بمعنى أنها توزع عليهما بالنسبة‌) یعنی اگر ترکه وافی بود هم به دین و هم به بلدی ، تزاحم شکل نمی گیرد ولی اگر وافی نبود تزاحمی بین اداء دین و حج بلدی شکل می گیرد که در این صورت  می فرماید : (توزع عليهما بالنسبة‌) از هر کدامی بالنسبه کم می شود و ترکه میان دین حج و دین دیگر توزیع می شود .

 قبلاً این مسئله توزیع ، گذشت و در آنجا گفته شد اولاً : در اینجا توزیع جا ندارد چون توزیع در امور انحلالی معقولی است نه مثل مرکب که واجب واحدی است مانند حج که مرکب واحد است و توزیع در آن معقول نیست چون بعض الحج دیگر حج نیست بلکه در این صورت وجوب حج ساقط می شود مگر مقصود ایشان این باشد که می توان حج میقاتی را انجام داد ولو سال بعد که خارج از بحث است .

ثانیاً : اشکال دیگری که مبنایی است بر این ذیل وارد است و آن در مسئله 83 گذشت و گفته شد که اگر جایی ، حجه الاسلام بر ذمه میت باشد و دین هم داشت و ترکه برای هر دو وافی نبود از روایت صحیحه برید عجلی[6] استفاده می شود که حج  بر همه دیون مالی مقدم است چه دین الناس و چه دیون مالی شرعی مانند خمس و زکات مثلاً اگر ذمه اش مشغول است به اندازه خمس و زکات چون که مال زکوی را صرف کرده است این هم مثل دین به ناس است و دین به شخصیت حقوق بیت المال است و در هر دو مورد گفته شده  از روایت مذکور استفاده می شود که دین حج مقدم است حتی بر دیون و در ابتداء باید حج را از ترکه انجام داد و  بعد هر چه باقی ماند ، به سایر دیون می دهند و طبق این مبنا ، دیگر مزاحمتی در کار نیست و توزیع موضوع ندارد و این اشکال مبنایی است[7] که ایشان آن را  قبول نداشتند و در آنجا گذشت که برخی در دلالت آن روایت اشکال می کردند .  

[1] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)؛ ج‌2، ص: 473 ، ص: 474‌

 [2] العروة الوثقى (المحشی)؛ ج‌4، ص: 466

[3] وسائل الشيعة ج‏11 ص : 181[14576- 1-]

[4] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)؛ ج‌2، ص: 474

[5]

[6] وسائل الشیعه ؛ ج 11 ، ص 67

[7] العروة الوثقى (المحشی)؛ ج‌4، ص: 466


فقه جلسه (219)

درس خارج فقه حضرت آیت الله هاشمی شاهرودی-جلسه219-دوشنبه:1396/08/01

 

بسم الله الرحمن الرحیم

 

موضوع : استیجار اجیر از میقات اضطراری / حج میقاتی از حیّ

 

مسألة 95 إذا لم تف التركة بالاستيجار من الميقات لكن أمكن الاستيجار من الميقات الاضطراري كمكة أو أدنى الحل وجب نعم لو دار الأمر بين الاستيجار من البلد أو الميقات الاضطراري قدم الاستيجار من البلد و يخرج من أصل التركة لأنه لا اضطرار للميت مع سعة ماله‌ )[1]

مر حوم سید ره در این مسئله می فرماید اگر ترکه میت برای استیجار از میقات کافی نباشد ولی برای استیجار اجیری از میقات اضطراری کافی باشد مثلا می رود ادنی الحل - آخر حرم – و از آنجا احرام می بندد و حال کسی که از دنیا رفته و ترکه اش برای استیجار از میقات وافی نیست ولی برای استیجار از میقات اضطراری کافی است و یا فرض دیگر که ایشان مطرح نکردند این است که اجیری از میقات اختیاری موجود نیست ولی از میقات اضطراری موجود است آیا واجب است و می توان این شخص را اجیر گرفت تا از مکه احرام ببندد و حج به جا آورد می فرماید "وجب" چون اضطرار است مثل اضطرار کسی که به مکه رسیده است و نمی تواند برای حج خودش برگردد و از میقات بجا آورد و وقتش هم ضیق است فلذا از همانجا احرام می بندد و بعد می فرمایند(أو  الميقات الاضطراري قدم الاستيجار من البلد و يخرج من أصل التركة لأنه لا اضطرار للميت مع سعة ماله‌) اگرحج بلدی ممکن باشد بلد متعین است زیرا که اضطراری نیست .

عرض می کنیم که در رابطه با این مسئله باید تفصیل داد بین این که کسی که از مواقیت عبور می کند و کسی که از احد المواقیت عبور نمی کند در اینصورت آیا میتواند از ادنی الحل اختیاراً احرام ببندد یا نه ؟ مشهور این است که باید بر گردد به مواقیت و برخی هم گفته اند از ادنی الحل  می تواند احرام ببندد که اگر این گونه باشد ادنی الحل می شود میقات اختیاری طبق این مبنا قطعا نیابت درست است و مجزی است ولی طبق مبنای مشهور حتی اگر از مواقیت عبور نکند باید برود از میقات احرام ببندد طبق این مبنا احرام از مکه فقط برای کسی است که مضطر باشد نه مختار ایشان می فرماید این جا هم استیجار از میقات اختیاری ممکن نیست پس کانه مضطر است و نمی تواند مال و ترکه اش در یک احرام اختیاری صرف کند پس در احرام از میقات اضطراری اگرممکن باشد باید صرف شود.

اشکال : این مطلب مورد اشکال قرار گرفته است و درست هم است که ادله اضطرار ما نحن فیه را شامل نیست حتی اگر قائل شدیم که عالم عامد هم در صورت ضیق وقت ، می تواند از ادنی الحل و یا مکه احرام ببندد زیرا آن ادله مربوط به حج خود مضطر است و در اینجا مال میت برای حج اختیاری کافی نیست و این با مورد اضطرار خود انسان فرق دارد و نمی شود ما نحن فیه را به آن ملحق نمود بلکه از روایات عکس استفاده می شود زیرا آنچه که میزان است حج کسی است که می خواهد احرام ببندد  وآن نائب است نه منوب عنه و نائب که اضطرار ندارد و مقتضای روایاتِ شرطیت احرام از میقات ، اطلاقش اقتضا دارد که چنین حجی صحیح و مجزی نیست و نمی شود از این ادله استفاده کرد جایی که اجیری نیست یا ترکه کم است می توان احرام را از مکه یا أدنی الحل انجام داد و به عبارت بهتر ادله وجوب نیابت از میت مشرِّع نیست و اجزا و مناسک حج را عوض نمی کند و نمی گوید که واجب است ازترکه میت حج بدهند ولو از ادنی الحل که برای نائب اختیارا مجزی نیست زیرا که دلیل نیابت مشرع مناسک نیست بلکه می گوید آن مناسکی که واجب است برای افراد مکلفین ، به نیابت از میت انجام می گیرد پس آنچه انجام می گیرد باید فی نفسه مناسکی صحیح باشد بنابر این ادله اخراج هزینه نائب از ترکه مشرِّع نیست و نمی تواند عملی را که منسک نیست منسک کند بنابر این مطلب ایشان می فرماید که(وجب المیقات الاضطراری ) این صحیح نیست

ممکن کسی به اطلاق معتبره ابن بکیره استناد کند که می فرماید ( وَ عَنْهُ عَنْ مُحَمَّدٍ وَ أَحْمَدَ ابْنَيِ الْحَسَنِ عَنْ أَبِيهِمَا عَنْ‏ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ بُكَيْرٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع‏ أَنَّهُ سُئِلَ عَنْ رَجُلٍ أَوْصَى بِمَالِهِ فِي الْحَجِّ فَكَانَ لَا يَبْلُغُ مَا يُحَجُّ بِهِ مِنْ بِلَادِهِ قَالَ فَيُعْطَى‏ فِي‏ الْمَوْضِعِ‏ الَّذِي‏ يُحَجُّ بِهِ عَنْهُ.[2]) زیرا که گفته است از هر موضعی که مالش کفایت کند و لو از أدنی الحل یا مکه حج بجا آورد و لیکن این استدلال تمام نیست زیرا که مراد از (فِي‏ الْمَوْضِعِ‏ الَّذِي‏ يُحَجُّ بِهِ عَنْهُ) یعنی در هر مکانی که بشود از آن مکان حج  صحیح و مناسک را انجام داد نه اینکه از جایی که نمی شود حج صحیح و مناسک را بجا آورد ، حج انجام داد یعنی مقصود ، تغییر مناسک نیست پس باید از أحد المواقیت اختیاری باشد و اگر این اطلاق را این گونه که قائل می خواهد بگوید بپذیریم معنایش این است که اگر کسی مالش برای حج از مشعر کفایت می کند باید انجام دهد و این مقطوع البطلان است پس این فقره (فِي‏ الْمَوْضِعِ‏ الَّذِي‏ يُحَجُّ بِهِ عَنْهُ) می فرماید از هر مکانی که بشود حج به جمیع مناسکش را انجام دهد صحیح است و لا غیر و آن هم جایی است که احد المواقیت باشد .

 دلیل دیگر بر عدم کفایت صحیحه ابن رئاب است که فرمود (مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُوسَى بْنِ الْقَاسِمِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ حَرِيزِ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ رَجُلٍ أَعْطَى رَجُلًا حَجَّةً يَحُجُّ عَنْهُ مِنَ الْكُوفَةِ فَحَجَّ عَنْهُ مِنَ الْبَصْرَةِ- فَقَالَ لَا بَأْسَ‏ إِذَا قَضَى‏ جَمِيعَ‏ الْمَنَاسِكِ فَقَدْ تَمَّ حَجُّهُ.)[3]در اینجا شرط شده است که تمام مناسک - که یکی از آنها احرام از میقات اختیاری است- را انجام دهد .

در صحیحه دیگر ابن رئاب هم آمده بود که می فرمود:

(مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُوسَى بْنِ الْقَاسِمِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ رِئَابٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ رَجُلٍ أَوْصَى أَنْ يُحَجَّ عَنْهُ حَجَّةَ الْإِسْلَامِ وَ لَمْ يَبْلُغْ جَمِيعُ مَا تَرَكَ إِلَّا خَمْسِينَ دِرْهَماً قَالَ يُحَجُّ عَنْهُ مِنْ بَعْضِ الْمَوَاقِيتِ الَّتِي وَقَّتَهَا رَسُولُ اللَّهِ ص مِنْ قُرْبٍ)[4]که باز این هم ظهور در همان مواقیت اختیاری دارد بنابر این در صورت عدم کفایت ترکه وجوب قضای حج از ترکه ساقط می شود .

 اما اگر گفتیم برای مختار ، ادنی الحل احد المواقیت است- که از أحد المواقیت عبور نکرده باشد- و یا برای کسی که مجاور حرم است در این صورت این می شود میقات اختیاری بنابراین صحتش علی القاعده است چون جامع حج بر میت واجب است یعنی حجی که تمام مناسک و شرایط صحت اختیاری داشته باشد و یکی از آن شرایط احرام از ادنی الحل است پس علی القاعده صحیح میشود.

در اینجا وقتی گفتیم که جامع حج از ترکه خارج و می شود و مقداری که برای مصداق جامع اقل موونةً است از ترکه خارج می شود و بیش از آن باید از ثلث خارج شود آن هم وصیت و یا رضایت ورثه را می خواهد طبق این مبنا همیشه باید کمترین اجرت را به نائب بدهند یعنی باید نائب را از ادنی الحل بگیرند نه بیشتر و لیکن این احتمال منتفی است زیرا که هم سیره متشرعه بر خلاف آن است و هم اطلاق برخی از روایات فلذا طبق این مبنا باز هم استیجار از أحد المواقیت کافی است و متعین نیست که از ادنی الحل باشد حتی اگر موونه اش بیشتر باشد  زیرا سیره متشرعه بر جواز آن بوده است و این مقدار را می توان از روایات هم استفاده کرد که در برخی از آنها ترخیص داده شده از ترکه میت که به اندازه حجِ از احدالمواقیت داده شود مانند صحیحه علی بن رئاب پس هم به مقتضای روایت و هم سیرعه متشرعه جواز استیجار از ترکه از یکی از مواقیت ثابت است حتی اگر احرام از ادنی الحل هم موونه اش کمتر باشد و میقات اختیاری باشد بخلاف حج بلدی که نمی شود بدون اجازه ورثه از ترکه صرف حج بلدی بشود .

فلذا طبق مبنای خلاف مشهور که احرام از ادنی الحل اختیاراً هم مجزی است ابتدءاً هم وارث می تواند از آن جا بپردازد و یا از احد المواقیت دیگر بپردازد ولی ملزم به این نیست فلذا احتیاط آن است که طبق مبنای مشهور هم ، ورثه حج را از میقات اضطراری از ترکه میت بدهند .

(مسألة 96 [5]بناء على المختار من كفاية الميقاتية لا فرق بين الاستيجار عنه و هو حي أو ميت فيجوز لمن هو معذور بعذر لا يرجى زواله أن يجهز رجلا من الميقات كما ذكرنا سابقا أيضا فلا يلزم أن يستأجر من بلده على الأقوى و إن كان الأحوط ذلك)‌

این مسئله تکرار مسئله 72 است که در آن مسئله اشاره شد که این حج میقاتی را که قائلیم کافی است از میت ، از حی معذور هم همینگونه است یعنی آن کسی که مباشرةً نمی تواند حج انجام دهد در جایی که عذرش مرجو الزوال نباشد باید نائب بفرستد و در روایات آمده بود که اگر موسر بود باید نائب بگیرد حال آیا لازم است که نائب از بلد بگیرد یا نائب از حج میقاتی کافی است و حج بلدی لازم نیست در آنجا برخی گفتند که حج میقاتی خلاف ظاهر (يجهز رجلا) است لذا برخی قائلند که حج بلدی واجب است و در همانجا جواب داده شد ( يجهز رجلا) هم اطلاق دارد و کسی که از میقات شخصی را به حج می فرستد باز هم در حقش صادق است که (جهز رجلاً للحج)زیرا مقصود تجهیز به حج است که از میقات شروع می شود مضافاً بر این که در برخی دیگر از روایات عنوان (یحج) آمده بود که قطعاً اطلاق دارد.

 بنابر این اقوی این است که در حیّ هم مانند میت است که لازم نیست از بلد خودش نائب بفرستد بلکه اگر از میقات هم تجهیز کرد مصداق عناوینی است که در رایات آمده است و مجزی است .  

 

[1] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)؛ ج‌2، ص: 474

[2] وسائل الشيعة ؛ ج‏11 ؛ ص166[14539- 2-

[3] وسائل الشيعة ج‏11 ص : 181[14576- 1-]

[4] وسائل الشيعة ؛ ج‏11 ؛ ص166[14538- 1- ]

[5] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)؛ ج‌2، ص: 474

 


فقه جلسه (220)

درس خارج فقه حضرت آیت الله هاشمی شاهرودی-جلسه220-سه شنبه:1396/08/02

 

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع : استدلال به روایت ، و اشکالات وارده بر آن در مسئله 95/ فوریت و عدم فوریت در قضای حج از میت  

نسبت به مسئله 95 فرمود اگر ترکه میت به اندازه میقات اختیاری نبود ولی به اندازه میقات اضطراری بود "وجب" چون این هم یک نوع اضطرار است که به این اشکال شده به این نحو که ادله اضطرار ناسی و جاهل –که از میقات احرام نبستند و وارد مکه شده و وقت ضیق شده - شامل این جا نیست و لذا وجوب اخراج حج از ترکه ساقط می شود.

 در این جا روایتی است که ممکن است ادعا شود که طبق فتوای مشهور و مرحوم سید ره است و آن روایت علی بن مزید است که میفرماید:

1- عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ وَ حُمَيْدُ بْنُ زِيَادٍ عَنْ عُبَيْدِ اللَّهِ بْنِ أَحْمَدَ جَمِيعاً عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ زَيْدٍ النَّرْسِيِّ عَنْ عَلِيِّ بْنِ مَزیِدٍ صَاحِبِ السَّابِرِيِّ قَالَ: أَوْصَى إِلَيَّ رَجُلٌ بِتَرِكَتِهِ وَ أَمَرَنِي أَنْ أَحُجَّ بِهَا عَنْهُ فَنَظَرْتُ فِي ذَلِكَ فَإِذَا شَيْ‏ءٌ يَسِيرٌ لَا يَكْفِي لِلْحَجِّ فَسَأَلْتُ أَبَا حَنِيفَةَ وَ فُقَهَاءَ أَهْلِ الْكُوفَةِ فَقَالُوا تَصَدَّقْ بِهَا عَنْهُ فَلَمَّا حَجَجْتُ‏ لَقِيتُ‏ عَبْدَ اللَّهِ‏ بْنَ‏ الْحَسَنِ‏ فِي‏ الطَّوَافِ‏ فَسَأَلْتُهُ وَ قُلْتُ لَهُ إِنَّ رَجُلًا مِنْ مَوَالِيكُمْ مِنْ أَهْلِ الْكُوفَةِ مَاتَ وَ أَوْصَى بِتَرِكَتِهِ إِلَيَّ وَ أَمَرَنِي أَنْ أَحُجَّ بِهَا عَنْهُ فَنَظَرْتُ فِي ذَلِكَ فَلَمْ يَكْفِ لِلْحَجِّ فَسَأَلْتُ مَنْ قِبَلَنَا مِنَ الْفُقَهَاءِ فَقَالُوا تَصَدَّقْ بِهَا فَتَصَدَّقْتُ بِهَا فَمَا تَقُولُ فَقَالَ لِي هَذَا جَعْفَرُ بْنُ مُحَمَّدٍ فِي الْحِجْرِ فَأْتِهِ وَ سَلْهُ قَالَ فَدَخَلْتُ الْحِجْرَ فَإِذَا أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع تَحْتَ الْمِيزَابِ مُقْبِلٌ بِوَجْهِهِ عَلَى الْبَيْتِ يَدْعُو ثُمَّ الْتَفَتَ إِلَيَّ فَرَآنِي فَقَالَ مَا حَاجَتُكَ قُلْتُ جُعِلْتُ فِدَاكَ إِنِّي رَجُلٌ مِنْ أَهْلِ الْكُوفَةِ مِنْ مَوَالِيكُمْ قَالَ فَدَعْ ذَا عَنْكَ حَاجَتُكَ قُلْتُ رَجُلٌ مَاتَ وَ أَوْصَى بِتَرِكَتِهِ أَنْ أَحُجَّ بِهَا عَنْهُ فَنَظَرْتُ فِي ذَلِكَ فَلَمْ يَكْفِ لِلْحَجِّ فَسَأَلْتُ مَنْ عِنْدَنَا مِنَ الْفُقَهَاءِ فَقَالُوا تَصَدَّقْ بِهَا فَقَالَ مَا صَنَعْتَ قُلْتُ تَصَدَّقْتُ بِهَا فَقَالَ ضَمِنْتَ إِلَّا أَنْ يَكُونَ لَا يَبْلُغُ أَنْ يُحَجَّ بِهِ مِنْ مَكَّةَ فَإِنْ كَانَ لَا يَبْلُغُ أَنْ يُحَجَّ بِهِ مِنْ مَكَّةَ فَلَيْسَ عَلَيْكَ ضَمَانٌ وَ إِنْ كَانَ يَبْلُغُ بِهِ مِنْ مَكَّةَ فَأَنْتَ ضَامِنٌ.[1]

این حدیث در وسائل الشیعه ج 19 این گونه آمده است

(مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَسَنِ بْنِ فَضَّالٍ عَنْ مُعَاوِيَةَ بْنِ حُكَيْمٍ وَ يَعْقُوبَ الْكَاتِبِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ زَيْدٍ النَّرْسِيِّ عَنْ عَلِيِّ بْنِ مَزْيَدٍ صَاحِبِ السَّابِرِيِّ قَالَ: أَوْصَى إِلَيَّ رَجُلٌ بِتَرِكَتِهِ وَ أَمَرَنِي أَنْ أَحُجَّ بِهَا عَنْهُ فَنَظَرْتُ فِي ذَلِكَ فَإِذَا هُوَ شَيْ‏ءٌ يَسِيرٌ لَا يَكُونُ لِلْحَجِّ إِلَى أَنْ قَالَ فَسَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع- فَقَالَ مَا صَنَعْتَ بِهَا قُلْتُ تَصَدَّقْتُ بِهَا قَالَ ضَمِنْتَ أَ وَ لَا يَكُونُ يَبْلُغُ أَنْ يُحَجَّ بِهِ مِنْ مَكَّةَ- فَإِنْ‏ كَانَ‏ لَا يَبْلُغُ‏ أَنْ‏ يُحَجَ‏ بِهِ‏ مِنْ‏ مَكَّةَ فَلَيْسَ‏ عَلَيْكَ‏ ضَمَانٌ‏ وَ إِنْ كَانَ يَبْلُغُ أَنْ تَحُجَّ بِهِ مِنْ مَكَّةَ فَأَنْتَ ضَامِنٌ)[2].

می گوید حکم این مسئله را -که ماترک میت برای عمل به وصیت به حجش کافی نبوده- از فقهای در کوفه سوال کرده اند که به او گفته شده صدقه بدهد چرا که باید این وصیت در سایر خیرات خرج شود بعد از اینکار، حضرت امام صادق ع را در مکه در حجر اسماعیل دیده است و این مطلب را بازگو میکند و حضرت می فرماید : اگر می توانی از مکه برای او حج بدهی ضامن هستی و اگر نه ضامن نیستی ؛ از این ذیل استفاده می شود که در نیابت بر میت حج از میقات اضطراری هم واجب می شود و این دلیلی بر مدعای صاحب عروة و مشهور می شود و در این صورت اگر ترکه میت برای میقات اضطراری کافی باشد ، وجوب حج ساقط نمی شود.

لیکن در این روایت اشکال شده است

اشکال اول : در سند روایت اشکال شده است  که علی بن مزید توثیق نشده است و در مورد زید نرسی هم توثیقی وارد نشده است ولی چون که احد ثلاثه – ابن ابی عمیر- در همین روایت از او نقل می کند طبق آن قاعده عامه توثیق می شود و نقل احد الثلاثه تنها کسی را که از اول نقل می کند توثیق می کند نه بیشتر

اشکال دوم : از نظر دلالت هم در این جا می توان گفت این روایت در مورد وصیت آمده است و حجة الاسلام در آن ذکر نشده است که شرعا از صلب مال خارج شود وصیت هم در مالی که وصیت شده است با آن حج انجام بگیرد حتی اگر نشود از بلد و یا از میقات اختیاری بجا آورد ، ساقط نمی شود بلکه باید الاقرب فالاقرب به آن عمل انجام شود که در اینجا باید در حج صرف شود نه این که صدقه بدهند زیرا ممکن است کسی که ساکن مکه بوده و نائی نیست از ادنی الحل احرام ببندد و این که تعبیر  میکند (أَنْ يُحَجَّ بِهِ مِنْ مَكَّةَ) منظور کسی است که میقاتش در مکه است و حجش از مکه صحیح است و این مطلب درباره حجة الاسلام میت- که شرعا این حج واجب است و چون که نائی است باید از میقات اختیاری وشخص نائی باشد- صادق نیست .

بنابر این احتمال می دهیم که اصل وجوبش ساقط می شود و این خصوصیتی است در وصیت ؛ مضافاً براین که ممکن است کلاً گفته شود که برای نائی هم این حج علی القاعده کافی است و این از مصادیق میقات اختیاری است زیرا درست است که نائی ، اگر خودش بخواهد احرام ببندد ازمواقیت اختیاری باید می بست و لیکن در احرام میزان موضع و مکان مباشر است که نائب باشد و احرام در حج مثل طهور در صلات است که میزان طهارت مصلی است نه منوب عنه که اگر مثلاً مجنب باشد غسل لازم است این جا هم هر جا میقات نائب باشد از آنجا شروع می کند و میقات ساکن مکه ، مکه است و کسی که منزلش بعد از مواقیت است در همان منزلش هست بنابر این اگر این را گفتیم چنین نیابتی علی القاعده درست می شود و میقات اختیاری است و میقات اضطراری نیست - اضظراری آن است که شخص نائی از غیر مواقیت و أدنی الحل احرام ببندد - حاصل این که اگر به این قائل شدیم که میزان در (یحج عنه ) حجی است که از مباشر صحیح باشد دیگر خصوصیت نائی بودن منوب عنه در احرام دخیل نیست . بله ، در نوع حج دخیل است که حج تمتع است نه افراد و یا قران و لذا اگر نائب اهل شام بود میقاتش شام است و اهل یمن بود میقاتش یلملم است و قطعاً در قضای از میت لازم نیست که نائب اهل بلد میت باشد و از میقاتی که مسیر منوب عنه است از آن جا احرام ببندد ولذا اگر منزلش بعد از مواقیت بود از آنجا احرام ببندد  درست است و این مطلب علی القاعده صحیح می شود و لذا بعضی از اعلام[3] بر کلام ماتن در میقات اضطراری از مکه ، حاشیه زده اند و فرموده اند احوط این است که شخصی که نائب می شود کسی باشد که میقاتش همان جا-مکه- است که  این در حقیقت میقات اختیاری می شود و روایت علی بن مزید هم بیش از آن دلالت ندارد . پس اشکال بر متن وارد است و این روایت - اگر سندش هم صحیح بود - دلالتش مطابق قاعده است که حج از میقات اختیاری اهل مکه است .

 مسألة97 الظاهر وجوب المبادرة إلى الاستيجار في سنة الموت خصوصا إذا كان الفوت عن تقصير من الميت و حينئذ فلو لم يمكن إلا من البلد وجب و خرج من الأصل و لا يجوز التأخير إلى السنة الأخرى و لو مع العلم بإمكان الاستيجار من الميقات توفيرا على الورثة كما أنه لو لم يمكن من الميقات إلا بأزيد من الأجرة المتعارفة في سنة الموت وجب و لا يجوز التأخير إلى السنة الأخرى توفيرا عليهم[4]

و می فرماید ظاهر این است که قضای حج از میت فوری است ولذا باید فوراً در سال فوت از صلب مالش نائب بگیرند و حج را انجام بدهند مخصوصا اگر تقصیر کرده باشد که معاقب است و باید زودتر از عذاب تقصیریش نجات یابد و لذا اگر در سال موت حج میقاتی ممکن نبود ولی حج بلدی ممکن بود و هزینه اش بیشتر بود جایز نیست ورثه تاخیر بیاندازند برای سال دیگر تا حج میقاتی داده شود و هزینه ای کمتر بپردازند (و لا يجوز التأخير إلى السنة الأخرى و لو مع العلم بإمكان الاستيجار من الميقات) همچنین اگر اجرتش در سال موت بیشتر از سالهای دیگر بود نمی توانند تأخیر بیندازند  خلاصه در قضا هم فوریت لازم است بنابراین ادله ای که از آنها استفاده کردیم هزینه حج از اصل ترکه خارج می شود دلالت دارد براین که هزینه حج فوری از ترکه خارج می شود .

 بحثی که در این جا وارد شده است این است که دلیل این وجوب چیست؟ که به وجوهی تمسک شده است :

1 ـ برخی از اعلام در تقریراتشان[5] گفته اند چون که مال به اندازه هزینه حج بر ملک میت باقی است و به ورثه منتقل نمی شود و این یک امانت شرعی است که باید به صاحبش - که حج از میت است - داده شود و تصرف در این مقدار مال که باقی در ملک میت مانده و ابقائش ، تصرف درمال غیر است و جایز نیست زیرا که اصل در اموال آن است .

این بیان قابل قبول نیست زیرا این که مال امانت شرعی است درست است ولی باید ببینیم تا چه زمانی و اندازه ای امانت قرار داده شده است و این تابع وجوب تکلیفی شرعی است که اگر ادله وجوب ، ظهور در فوریت دارد امانتی بودنش هم در همین قدر است اما اگر دلیل وجوب اخراج حج اطلاق داشت و مقید به سال موت – سال اول- نبود چرا که امر ، نه دال بر فور است و نه تراخی و نتیجه اطلاق وجوب جامع حج در زمان و مکان است بنابراین امانت شرعی هم وسعت پیدا می کند چون که واجب موسع است می تواند نگه دارد برای سال دیگر اگر شک همه شد باز هم اصل عدم فوریت است که برائت از وجوب جاری میکند .

کسی نگوید برائت از وجوب حکم وضعی حرمت تصرف در مال غیر را نفی نمی کند زیرا پاسخ می دهیم  : اولاً : مجرد ترک اخراج در سال اول از باب اصل برائت از فوریت تصرف در مال میت محسوب نمی شود بلکه ترک صرف مال در حج است . بله، اگر حفظش نکرده است ضامن است ولی اگر همان سال اول مصرف نکرده است یدش ید خیانی می شود و ید امانی نیست دلیلی بر آن نداریم اولاً این تصرف نیست و ثانیاً فرض بر این است که ادله ارث می گوید تمام ارث ، مال ورثه است و ادله ای که می گوید حج ، دین است بر میت ، این ادله مقدار هزینه حج را استثنا کرده است که این دین است و از صلب مال خارج می شود و قبلاً گفتیم مقداری که ثابت می شود هزینه جامع حج است هم از نظر مکان ، که جامع بین حج میقاتی یا بلدی است و هم از نظر زمان ، که جامع حج سال فوت یا سال بعد است زیرا که این روایات ظهور در فوریت ندارد و هزینه جامع حج از حیث زمان و مکان را استثناء می کند بنابراین اطلاقات اولیه ارث اقتضا دارد که همه مال بر ملک ورثه است به استثناء مقدار هزینه جامع مذکور و مازاد بر آن جامع به مقتضای اطلاقات ادله ارث به ملک ورثه منتقل شده است پس مقتضای دلیل اجتهادی هم همین است که تأخیر ادای جامع حج به سال دوم در صورت عدم تضییع جایز است بلکه متعین می شود اگر هزینه اش کمتر باشد زیرا که مازادش ملک ورثه میشود و رضایت آنها لازم است و به این ترتیب بعضی از بزرگان که در این جا گفته اند اگر گفته شود که حج بلدی در امسال بر ورثه ضرری است در جواب می گوییم که ترکه ارث نشده و به ملک ورثه منتقل نگردیده تا بگوییم ضرری است این حرف درست نیست ؛ بلکه ما عدای هزینه جامع ملک ورثه شده است و اقل قیمةً جامع است که بر ملک میت باقی است و بیش از آن خلاف ادله ارث است. بله ، اگر گفتیم جایی که حج انجام نشده تمام ترکه بر ملک  میت باقی است مطلب ایشان درست است و لیکن قبلاً گفته شد که ( مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصي‏ بِها أَوْ دَيْن)[6]در آیه ارث مقصود از آن - مِنْ بَعْدِ - بعدیت زمانی نیست بلکه بعدیت رتبی است پس مازاد بر دین به ملک ورثه منتقل می شود و این مازاد از همان ابتدا ملک ورثه شده است و نیازی به قاعده "لاضرر" هم نداریم .

2 ـ وجه دوم گفته شده که حج دین الله علی المیت است و دین الله احق ان یقضی و دین با موت دائن حال می شود و ادائش فوری می گردد و حبس و ابقائش جایز نیست مثل هر دین دیگری ، ورثه با موت مدیون حال می شود.

جواب : همان اشکال سابق  در این جا هم جاری است یعنی باید دید از این روایات چه چیزی استفاده می شود زیرا که حج دین حقیقی نیست بلکه به منزله دین است و حق الله است که باید دید حدودش چقدر است تا که از صلب مال اخراج شود و اگر وجوب فوری است دین حال می شود واگر فوری نیست و جامع حج امسال و سال آینده واجب است دین هم موسع می شود پس این دینیت  هم تابع دلیل وجوب قضاء از میت است .

3 ـ وجه سوم : این که ادله وجوب اخراج حج از ترکه میت ، ظهور در فوریت دارد درست است که عنوان فوریت در روایات نیامده است و لیکن این روایات می خواهد بگوید تکلیفی که بر میت بوده است همان تکلیف بعد ازمرگش بر ترکه او است  که آن فریضه وجوب حج فوری بوده است یعنی ظاهر روایت این است که می خواهد مباشرت را الغا کند و سایر خصوصیات همچون وجوب حج تمتع و همچنین فوریت بر جای خودش باقی است در روایات آمده بود اگر تشویق کند و به تأخیر بیاندازد و بمیرد مات نصرانیاً أو یهودیاً و این وجه خوبی است ولی اقتضا ندارد که همان فوریتی که بر حیّ بوده است بر ترکه میت هم ، همان ثابت است و ظاهراً این، فتوای مشهور و یا بلاخلاف است و ملاک فوریت این دلیل می تواند باشد .

 

[1] الكافي (ط - الإسلامية) ؛ ج‏7 ؛ ص21

[2] وسائل الشيعة ؛ ج‏19 ؛ ص421[24877- 1- ]

[3] العروة الوثقی ( المحشی) ؛ ج4،ص467

[4] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)؛ ج‌2، ص: 474

[5] موسوعة الام الخوئی؛ج26،ص:268

[6] النساء؛ آیه : 11


فقه جلسه (221)

درس خارج فقه حضرت آیت الله هاشمی شاهرودی-جلسه221-یک شنبه:1396/08/07

 

بسم الله الرحمن الرحیم

 

موضوع : حکم اهمال وارث در استیجار ، دو بلدی بودن میت و اقسام حج

 

(مسألة 98 إذا أهمل الوصي أو الوارث الاستيجار فتلفت التركة أو نقصت قيمتها فلم تف بالاستيجار ضمن كما أنه لو كان على الميت دين و كانت التركة وافية و تلفت بالإهمال ضمن‌)[1]

در اینجا مر حوم سید ره متعرض این مسئله می شوند که اگر وصی یا وارث بعد از موت و استقرار حج بر میت ، استیجار نکرد و از ترکه مثلاً در سال اول مقدور بود و ترکه وافی بود و انجام نداد تا سال بعد قیمت آن ترکه تنزل کرد و با کاهش قیمت ، امکان استیجار در سال بعد را از بین برد یا در همان سال اول اهمال کرد تا قیمتها بالا رفت اینجا ضامن است چون تقصیر کرده است و جایی که به سبب اهمال ، انجام نداده است ضامن می شود و خودش باید تتمه اش را بدهد و همچنین دین را ملحق می کند به این مسئله مثلاً بر میت دینی بود و عمداً به تأخیر انداخت تا عین یا وصفِ ترکه تلف شد آنجا هم ضامن است .

مدرک این حکم قاعده اتلاف و یا ید عدوانی و غیر امانی است چون لازم بوده که بپردازد و بعد که نپرداخته است تا تلف حاصل شده این ید ، ید عدوانی گردیده و قاعده ضمان در این جا جاری است.

 در این جا بعضی بزرگان اشکال کرده اند[2] و فرموده اند که اگر این کم شدن قیمت به جهت تلف بخشی از خود عین ترکه باشد یا به جهت از بین رفتن صفات ترکه باشد مثلاً اینکه عین ، معیوب بشود و آن ترکه مثلاً حیوانی بوده است که عمداً آن را نفروخته تا مریض شده است به سبب  این اهمال ، در این جا قاعده ید جاری است و ضامن آن وصف است ولی اگر نقص قیمت به جهت تفاوتهای قیمت های جاری سوقی بوده است و تفاوت به جهت کاهش قیمت سوقی باشد مرحوم سید ره در این جا حکم کرده اند مطلقاً در نقصان قیمت ضامن است و همچنین در دین بر میت این گونه است و.

اشکال : این اطلاق تمام نیست چون در مکاسب خواندید که عین و اوصاف آن بر ید غیر امینه ضمان آور است اما قیمت سوقی مال در بازار ، برای متلف ضمان آور نیست لذا در مورد غصب این گونه است که رد عین مغصوبه با همان صفاتش کافی است و ضمانِ عین ، ربطی به اوضاع بازار ندارد زیرا که وصف بازار است نه عین ، و لذا در این جا مشهور قائل به ضمان نیستند تا که بر غاصب واجب باشد تفاوت قیمت را هم بپردازد مگر این که کلاً مال از مالیت ساقط شود که خارج از بحث است در این جا هم همین گونه است که باید بگوییم که اگر یدِ وصی یا وارث ، به سبب اهمال از امانیت خارج شده است تنها ضامنِ تلف عین یا نقصان قیمت به جهت اوصاف آن عین است نه بیشتر ، مانند این که وزن یا عینش کم شده باشد .

این اشکال در مورد حج از میت تمام نیست حتی اگر این مطلب در باب ضمانِ اموال فی الجمله مورد قبول واقع شود ، بین بحث حج و بین بحث ضمان مال ، فرق است و بحث دین و دیون اشخاص هم از این قبیل است می شود گفت که ضامن نیست و مثل غصب در اموال و مانند آن است که ترکه به دائن بدهد و سپس آن را از او غصب کند و بعد عین آن را بر گرداند که ضمان نقصان قیمت سوقی در کار نیست و لیکن بین حجی که بر میت است که از صلب مالش خارج می شود وبین ضمان باب اموال محضاً فرق است زیرا که در حج آنچه که دین بوده و بر میت واجب است حج است که عمل است و ذمه میت مشغول به عمل حج است نه مال البته شارع گفته است که باید این عمل، از صلب ترکه قبل از ارث بلکه قبل از دیون دیگر خارج شود این مال مرهون و مقید به عمل در ذمه میت است که عبارت از فعل حج است و همان بر وارث و یا وصی واجب است که انجام گیرد و باید آن را حفظ کند و اتلاف نکند که با اهمال و تفریط وارث یا وصی ، آن عمل تفویت شده است و این شبیه کسی است که اجیر خاص بگیرد و دیگری ، مانع انجام عمل اجیر خاص بشود  که در بحث اجاره گفته اند ضامن اجرت المثل عملش است چون مستأجر، این عمل خاص را مالک شده است و اینجا شبیه آن است که ضمان دارد و باید ما به التفاوت را از کیسه خودش تتمیم کند .

البته در باره دین می توان گفت که دین حق و ضمان مالی است که با فوت دائن ، این مال دیگر دین می شود و به ترکه متعلق می شود و چون که مال مضمون  برمیت است ضمانش هم ضمان اموال است که به ضمان اموال ملحق می شود لهذا می شود کسی این حکم را در دین بگوید چون نوع ضمان ضمان مالی است و دیگر بیش از این نیست که اگر ترکه را به دائن بدهد و بعد آن را غصب کند که نقصان قیمت سوقیش ضمان ندارد و این قابل قبول است بخلاف ضمان حج که ضمان خود عمل حج است نه اجرت حج از ترکه بنا براین  صحیح تفصیل است بین صدر مسئله 98 و ذیلش که در صدر ضامن است ولی در ذیل که می گوید (أنه لو كان على الميت دين و كانت التركة وافية و تلفت بالإهمال ضمن‌) اشکال این بزگوار وارد است و لی ایشان اشکال را در صدر برده است و این درست نیست .

مسألة 99 على القول بوجوب البلدية و كون المراد بالبلد الوطن إذا كان له وطنان الظاهر وجوب اختيار‌ الأقرب إلى مكة إلا مع رضا الورثة بالاستيجار من الأبعد نعم مع عدم تفاوت الأجرة الحكم التخيير‌)[3]

می فرماید بنا بر قول به وجوب حج بلدی از مال میت اگر حجة الاسلام را بجا نیاورده باشد - که قول خلاف قول ماتن بود – اگر شخص دو بلد داشت و مراد از بلد ، بلد موت نباشد بلکه بلد استیطان باشد و این فرد هم دو وطن دارد این جا ظاهر این است که باید استیجار از بلدِ اقرب را بجا آورد و این اقربیت - به قرینه ذیل کلامش - یعنی اجرتش کمتر باشد پس اگر هر دو بلد استیطان هستند وارث یا وصی باید بلدی را که اجرتش کمتر است انتخاب کند .

و اگر بخواهد از بلد دیگر بدهد رضای ورثه لازم است چون آنچه که بر ذمه میت است جامع عمل حج است و این که گفته شده است از صلب مال خارج شود این تقیید اطلاقات ارث است که به آن مقدار قید می خورد که معادل قیمت جامع است که به مقدار أقل افرادش قید می خورد و در بیش از آن مقدار ، به عام رجوع می شود مانند موارد دوران مقید أقل و أکثر بنابر این جایز نیست بدون رضای ورثه مقدار زائد را از ترکه خارج کنند که فرمود (إلا مع رضا الورثة بالاستيجار من الأبعد ) ملاکش هم اجرة و أقل اجرةً است قلذا میزان ، همین أقل أجرةً می شود و شق دوم را این گونه می فرماید (نعم مع عدم تفاوت الأجرة الحكم التخيير‌) در این صورت حکم ، تخییر است چون هردو بلد استیطانی هستند فرض هم این است که دادن از بلد استیطان کافی است و اجرت هر دو مساوی است و از این ذیل مشخص می شود که مقصود ، کثرت اجرت و قلت آن است نه أبعد و أقرب بودن مسافت به مکه و لذا اگر اجرت در بلد ابعد، أقل باشد همان متعین می شود .

(مسألة 100بناء على البلدية الظاهر عدم الفرق بين أقسام الحج الواجب فلا اختصاص بحجة الإسلام فلو كان عليه حج نذري لم يقيد بالبلد و لا بالميقات يجب الاستيجار من البلد بل و كذا لو أوصى بالحج ندبا اللازم الاستيجار من البلد إذا خرج من الثلث‌)[4] می فرماید : بنا بر این که حج بلدی واجب باشد و نیابت از بلد برای میت واجب باشد فرقی بین اقسام حج واجب نیست که مثلاً حج واجب نذری باشد و یا حج افسادی باشد بنا بر شرطیت بلدی بودن حج نائب در همه آنجایی که حج بر ذمه میت واجب باشد حج بلدی حج واجب می شود بعد مثال می زند به حج نذری که مثلاً حج را نذر می کند که اگر نذر ، مقید به حج میقاتی باشد و یا حج بلدی باشد باید آن را انجام دهد و این ها با نذر خاص معین شود ولی اگر نذر مطلق حج باشد این جا استیجار از بلد واجب میشود بعد وصیت به حج مستحب  را هم - که باید از ثلث باشد- به آن ملحق می کند و می فرماید (و كذا لو أوصى بالحج ندبا اللازم الاستيجار من البلد إذا خرج من الثلث‌) این مسئله عدم فرق در حج واجب در حقیقت مربوط می شود به این که اگر کسی قائل به حج بلدی شود براساس استدلال ابن ادریس که یک استدلال عقلی بود و می گفت چون که واجب است بر میت از آنجا که بلد موتش است برود پس باید حج بلدی ، بجا آورند و در این صورت فرقی بین حجه الاسلام و وجوب به نذر و حج افسادی نیست ولی در آنجا این استدلال را رد کردند و اگر کسی این وجه را قبول کند جا دارد که عدم فرق بین اقسام حج را قائل شود

ولی این استدلال رد شد چون اولاً : سفر از بلد ، مقدمه است و نفس فریضه حج و واجب نیست و ثانیاً : این خود ، نوعی قیاس است ؛ ممکن است عمل نائب با میت فرق کند بنابر این آن استدلال تمام نبود .

وجه دوم استفاده از روایات خاصه بود  که می فرمود : در حجه الاسلام و یا وصیت به آن مطلقاً حج بلدی واجب است و مستند این دو قول روایات خاصی بود که در باب حج از میت بود و کل آن روایات در وصیت به مال معین و امثالهم بود که ظهوری به وصیت می آورد که اگر این ظهور نبود قائل به آن نمی شدیم و این علی القاعده است .

بله . در صحیحه علی ابن رئاب هم وصیت به اصل حجة الاسلام آمده بود که می فرمود:(مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُوسَى بْنِ الْقَاسِمِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ رِئَابٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ رَجُلٍ أَوْصَى أَنْ يُحَجَّ عَنْهُ حَجَّةَ الْإِسْلَامِ وَ لَمْ يَبْلُغْ جَمِيعُ مَا تَرَكَ إِلَّا خَمْسِينَ دِرْهَماً قَالَ يُحَجُّ عَنْهُ مِنْ بَعْضِ الْمَوَاقِيتِ الَّتِي وَقَّتَهَا رَسُولُ اللَّهِ ص مِنْ قُرْبٍ)[5]

این جا وصیت به حجه الاسلام بود نه مال  معین و لیکن در جواب گفتیم که :

اولاً در حجه الاسلام آمده است و تعدی از آن به حج نذری و غیره وجهی ندارد و در عبادات که توقیفی و تعبدی هستند قابل قبول نیست .

 ثانیاً : گفتیم که اصلاً بر مدعی دلالت ندارد چون نظر در این روایت به اصل بقاء وجوب یا سقوط آن است زیرا ترکه ، بسیار کم است و برای وارث هیچ باقی نمی ماند پس شاید سوال از آن است که وجوب حج به آن تعلق گرفته است یا نه و منظور ، سوال از اصل وجوب حج است که شاید در ذهن سائل بوده است و سوال ازاین جهت بوده  است نه از بلدی بودن و میقاتی بودن .

مضافاً بر اینکه در باب نذر به حج باید مطلق یا مقید بودن نذر را دید وتکلیف تابع آن است لذا اگر  نذر ظهور در حج از بلد باشد و لو از باب انصراف آن واجب می شود و اگر تصریح به حج می باشد همان کافی می شود و اگر ظهور در جامع را نذر کرده است در این صورت حج میقاتی هم مجزی است و لذا ملازمه ای در کار نیست که اگر در حجه الاسلام حج بلدی واجب باشد در نذر هم همان واجب می شود بلکه در نذر ، واجب تابع ظاهر نذر است و لذا امام (ره )[6] این جا حاشیه زده اند که هیچ ملازمه ای میان این دو نیست و اگر ادله خاص هم مورد قبول باشد مختص به حجه الاسلام است البته اصل حج نذری - که آیا واجب است بر میت که از ثلث او یا اصل مال و ترکه خارج شود و قضا دارد یا خیر -خود قابل بحث است .

وصیت  به حج هم مبتنی است  بر این که وصیت به کدام معنا منصرف باشد که ممکن است ظهور داشته باشد که کل ثلث اگر وافی است خرج شود  که همان حج بلدی است و اگر ظهور نداشته باشد باز هم جامع و میقاتی کافی است

البته در وصیت به حج ندبی -که از ثلث است- امتیازی نسبت به حج واجب وجود دارد زیرا که در باب حج واجب اگر وارث مخالفت کند و از میقات حج  بدهد واجب ساقط شده است و این مسأله قبلاً گذشت و مازاد به ورثه بر میگردد لیکن در حج ندبی چون که امر استحبابی به اداء مطلق الوجود است- نه مانند امر وجوبی که صرف الوجود است-یعنی حج مستحبی در هر سال است که اگر وصیت مقید به سال اول نباشد و مطلق باشد و وصی یا وارث حج میقاتی را از ثلث انجام دهد ، ضامن است و وجوب انجام وصیت باقی است زیرا که قابل انجام است چون در سال بعد هم می توان آن را از بلد انجام داد و حج ندبی از بلد مقدور است و مثل واجب نیست که بگوییم ساقط می شود و این خصوصیت هم بلدی در حج مندوب و مستحب قابل امتثال است بخلاف حج واجب که در آن فوت می شود .

[1] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)؛ ج‌2، ص: 474

 [2] العروة الوثقی(المحشی)؛ج4،ص:468و موسوعة الامام الخوئی ؛ ج26 ص :269

[3] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)؛ ج‌2، ص: 474، 475

[4] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)؛ ج‌2، ص: 475

 [5] وسائل الشيعة ؛ ج‏11 ؛ ص166[14538- 1- ]

[6] العروة الوثقی مع تعالیق الامام الخمینی ؛ ص: 738


فقه جلسه (222)

درس خارج فقه حضرت آیت الله هاشمی شاهرودی-جلسه222-دو شنبه:1396/08/08

 

بسم الله الرحمن الرحیم

 

موضوع : آیا مدار در قضای حج از میت ، تقلید میت یا وارث یا وصی است؟

 

(مسألة 101 إذا اختلف تقليد الميت و الوارث في اعتبار البلدية أو الميقاتية فالمدار على تقليد الميت و إذا علم أن الميت لم يكن مقلدا في هذه المسألة فهل المدار على تقليد الوارث أو الوصي أو العمل على طبق فتوى المجتهد الذي كان يجب عليه تقليده إن كان متعينا و التخيير مع تعدد المجتهدين و مساواتهم وجوه و على الأول فمع اختلاف الورثة في التقليد يعمل كل على تقليده فمن يعتقد البلدية يؤخذ من حصته بمقدارها بالنسبة فيستأجر مع الوفاء بالبلدية بالأقرب فالأقرب إلى البلد و يحتمل الرجوع إلى الحاكم لرفع النزاع فيحكم بمقتضى مذهبه نظير ما إذا اختلف الولد الأكبر مع الورثة في الحبوة و إذا اختلف تقليد الميت و الوارث في أصل وجوب الحج عليه و عدمه بأن يكون الميت مقلدا لمن يقول بعدم اشتراط الرجوع إلى كفاية فكان يجب عليه الحج‌و الوارث مقلدا لمن يشترط ذلك فلم يكن واجبا عليه أو بالعكس فالمدار على تقليد الميت‌)[1]

ایشان در این مسئله ایشان متعرض این مسئله می شود که وارث یا وصی که معین شده میزان و مدار در حجی که می خواهد از ترکه انجام دهد تقلید میت است یا تقلید خود وارث یا وصی است و فتوای ایشان این است که در موارد اختلاف ، مدار تقلید میت است و وارث یا وصی باید طبق نظر میت عمل کند و چنانچه در اصل وجوب اختلاف باشد در ذیل می فرماید که مثلاً میت می گوید واجب است لیکن وارث می گوید واجب نیست و بالعکس و بعد متعرض این می شود که اگر میت مقلد کسی نبوده است حکم چیست؟ می فرماید(و إذا علم أن الميت لم يكن مقلدا في هذه المسألة فهل المدار على تقليد الوارث أو الوصي أو العمل على طبق فتوى المجتهد الذي كان يجب عليه تقليده إن كان متعينا و التخيير مع تعدد المجتهدين و مساواتهم وجوه)

در این جا نظر چه کسی میزان است آیا تقلید وارث و وصی و یا نظر و فتوای مجتهدی که باید از اوتقلید می کرده  اگر متعین و یکی باشد - مثلاً یکی از مجتهدین أعلم باشد - و تخییر اگر متعدد باشد و هیچیک را اختیار نمی کند و بعد می فرماید اگر گفتیم که وارث به تقلید خودشان عمل می کند و تقلید آنها از یک مجتهد نبود و از چند مجتهد تقلید می کردند که بعضی ازمجتهدین می گویند حج بلدی است و برخی می گویند حج میقاتی حکم چیست؟ یعنی در اختلاف ورثه در تقلید حکم چیست ؟ دو احتمال ذکر می کند و باز هم هیچیک را اختیار نمی کند و می فرماید (و على الأول فمع اختلاف الورثة في التقليد يعمل كل على تقليده) هر کدام بر اساس تقلید خودش عمل می کند (فمن يعتقد البلدية يؤخذ من حصته بمقدارها بالنسبة فيستأجر مع الوفاء بالبلدية بالأقرب فالأقرب إلى البلد) بعد احتمال دیگری را مطرح می کند و آن هم رجوع به حاکم شرع است چون نزاع است و می فرماید حکم حاکم شرع هم نافذ است بر هر دو و این نظیر اختلاف در مقدار حبوه است که مخصوص ولد اکبر است مثلا ولد اکبر اجتهاداً و یا تقلیداً ماشین خاص میت را جزء حبوه می داند و بقیه ورثه نمی دانند این جا تنازع رخ می دهد باید به حاکم شرع رجوع شود (و يحتمل الرجوع إلى الحاكم لرفع النزاع فيحكم بمقتضى مذهبه نظير ما إذا اختلف الولد الأكبر مع الورثة في الحبوة ) بنابر این در این مسئله جهاتی بحث شده است چون اختلاف یا در اصل وجوب است که میت معتقد به وجوب است و وارث و وصی معتقد به عدم وجوب است یا بالعکس و یا اختلاف در این است که حج واجب بلدی است یا میقاتی است و همچنین گاهی اختلاف بین وصی و میت است چه در اصل وجوب و چه در مقدار واجب و گاهی اختلاف بین تقلید وارث و میت است دراصل وجوب و یا مکان واجب و گاهی اختلاف بین خود ورثه است و جهت دیگر هم این است که اگر وصی نه مجتهد بود نه مقلد ، حکم چیست ؟ و این چهار جهت در بحث است که ماتن در این مسأله متعرض آن شده است .

و مرحوم سید ( ره ) وارث و وصی این دو را از یک باب قرار داده است و فرموده است که در هر دو ، میزان تقلید میت است و مراعات آن لازم است و در بحث اختلاف خود ورثه یا عدم تقلید میت در هر کدام دو یا سه احتمال ذکر می کند و هیچ کدام را اختیار نمی کند و مردد می گذارد و رد می شود حواشی بر متن هم زیاد است[2] مخصوصاً نسبت به اصل مسئله که تقلید میت را میزان قرار داده است و خود مرحوم سید (ره ) در مسئله ای که بعداً در باب وصیت به حج  خواهد آمد هم از این رای بر میگردد و عدول می کند .و قائل می شود به این که مدار و میزان ، تقلید وصی و وارث است .

اما جهت اول : اختلاف بین وصی و میت است دراینجا گفتیم که مرحوم سید (ره ) مدار را بر تقلید میت قرار داده است و در این جا اکثراً حاشیه زده اند که مدار تقلید وصی است خود ایشان هم در مسائل بعدی برگشتند ولی برخی از اعلام فرموده اند که وصی باید آنچه که وصیت است انجام دهد و تعبیر ایشان در تقریرات این است[3] ( لا اثر... بینهما ) یعنی این اختلاف ، اثری ندارد چون وصیت در ثلث مال صحیح و واجب است ، علی کل حال وصی هم باید آن را تنفیذ کند و تقلید خودش دخلی در وصیت به ثلث ندارد چون موصی در ثلث بسط ید دارد و حتی اگر حجه الاسلام باید از بلد باشد نه از میقات برحسب تقلید وصی وصیت به حج از ثلث مال صحیح و نافذ است یا اگر وصیت کرد به ثلث در خیرات و ثلث را اینگونه خرج کند باید خرج کند و ربطی به اختلاف مسئله حج ندارد این تعبیر چه نظر میت باشد چه نظر وصی ، اثری بر آن مترتب نیست ؛ این بیان اول ایشان است که نظر وصی در ثلث موثر نیست  و این اختلاف در ثلث اثر ندارد .

به این بیان می توان جواب داد : زیراکه بحث وصی محصور به وصیت در ثلث نیست که به هر نحو می تواند وصیت کند بلکه میت می تواند نسبت به حج واجبش نیز وصیت کند مثلاً اگر وصیت کند از صلب مالش از بلد انجام دهد ولی وصی می داند این حج واجب نیست یا از میقات است و زائد برای ورثه است این جا اختلاف رخ می دهد یا مثلا ثلث مال میت کافی نباشد  باز اختلاف پیش می آید پس امثال این اختلافات تصور دارد و همیشه اختلاف بین وصی و میت به چیزی که بی اثر است و مربوط به ثلث است بر نمی گردد .

بیان دیگری در ذیل است که گفته اند وصی مثل وکیل است و وکیل باید تقلید موکل را لحاظ کند مثلا اگر در اجرای عقد نکاح وکیل شد و نظر موکل این است که عقد نکاح به فارسی صحیح نیست و نظر وکیل این است که عقد نکاح به فارسی صحیح است این جا باید  به تقلید موکل عمل کند در بر عکسش هم می تواند به تقلید موکل عمل کند که موکل عقد به فارسی را هم صحیح می داند اگر وکیل به فارسی منعقد کرد این عقد از نظر موکلش  درست است و می تواند به آن ترتیب اثر دهد چون به نظر او کافی است حال گفته می شود در باب وصیت هم همین است و وصیت مثل وکالت است و وصی وکالت در زمان بعد از موت است پس باید تقلید میت را لحاظ کند چون میت به  مثابه موکل است و وصی بمثابه وکیل است .

این بیان هم در ذیل عبارت آن بزرگوار آمده بود و این هم درست نیست چون فرق است بین باب وصی و باب وکیل اولاً در وکالت ، وکیل در اموال یا شئون موکل عمل می کند که صرفا ً مربوط به موکل است و عمل وکیل در شبهات حکمیه مزاحم حق دیگری نیست و آن هم برای ترتیب اثر موکل کافی است اما در باب وصیت حق دیگری هم –که ورثه باشند- به میدان می آید اگر وصی بخواهد به تقلید میت – که حج بلدی است مثلاً-عمل کند در حالیکه به تقلید خود وصی صحیح نباشد و به تقلید وی ، حج میقاتی لازم باشد ، در مقدار زائد مزاحم با حق ورثه است و این جا اعمال تقلید میت بر او حرام است چون مزاحم با حق ورثه است پس از این ناحیه یک حکم تکلیفی الزامی اضافی در باب وصیت به ذمه وصی میآید که حرمت تصرف در مال غیر می باشد و این در باب وکالت در کار نیست .

ثانیاً در باب وصیت وجوب تکلیفی دیگری هم است و آن این که واجب است بر وصی ، وصیت را انجام دهد و مثل وکالت عقد جائز نیست و لذا اگر مثلا کسی شخصی را وصی کرد که بعد از فوتش نماز قضا انجام دهد و او قبول کرد و نظر موکل این بود که نماز با سوره تامه واجب نیست و یک آیه هم کفایت می کند ولی نظر وصی این بود که سوره تامه واجب است این جا نمی تواند به تقلید میت عمل کند زیرا به تقلید خودش اداء قضا نمی شود و وصی مکلف به قضاء هم هست ضمناً که این عنوان بوجود واقعیش بر وصی واجب می شود که با اعمال نقلید موکل وصیت به آن انجام نمی گیرد چون می بیند این قضا نیست و در فریضه سوره کامله لازم است این جا باید به تقلید خودش را انجام دهد تا نسبت به قضاء به وصیت عمل کرده باشد

ثالثاً در باب وصایت ، در بعضی جاها اگر وصی بخواهد به تقلید خودش عمل کند در آن ماذون نیست و اگر بخواهد به تقلید میت عمل کند مزاحم با حق دیگران است اینها فرق بین باب وصیت و وکالت است در وکالت ، وکیل این چنین احکام الزامی اضافی ندارد و همینها سبب می شود که باب وکالت با وصایت فرق کند پس وصی باید به این الزامات تکالیف اضافی - که متوجه خودش است – توجه داشته کند که در این صورت حکم وصی با وکیل فرق می کند و در باب وصیت در صورت اختلاف بین تقلید میت و تقلید وصی در برخی موارد لازم است به تقلید میت عمل کند و در برخ موارد باید به  تقلید خودش عمل کند و در برخی موارد نمی تواند به هیچ یک از دو تقلید علم کند مثلاً در جائی که میت ، طبق تقلید خودش به حج بلدی وصیت کرده باشد درحالیکه تقلید وصی کفایت حج میقاتی است اگر بخواهد حج بلدی انجام دهد که تقلید میت است حق ورثه را از بین برده که بر او حرام است - فرض می کنیم ثلث میت هم کافی نباشد – و اگر حج میقاتی انجام دهد تصرف در مالی است که ماذون نیست زیرا که میت اذن در بلدی داده است نه میقاتی ، پس نه می تواند به تقلید میت عمل کند – به جهت حق ورثه - و نه به تقلید خودش عمل کند زیرا که ماذون فیه نیست و اگر اختلاف بر عکس باشد یعنی تقلید میت کفایت میقاتی باشد و به آن وصیت کرده باشد و تقلید وصی وجوب بلدی است باید به تقلید میت عمل کند زیرا که ماذون در بلدی نیست و در میقاتی ماذون است و مجزی می باشد علی کل حال – چنانکه گذشت – هر چند ترک خصوصیت بلدیت هم واقع شده است ولیکن او مسؤول از آن نیست پس نمی تواند به تقلید خودش عمل کند زیرا که در آن ماذون نیست و در مثال وصیت به نماز قضاء از میت اگر تقلیدش وجوب سوره کامله باشد باید به تقلید خودش عمل کند و در مانحن فیه هم اگر به حج از صلب مال وصیت کرده  باشد و یا از ثلث با فرض عدم وفای به آن  به حج ، و تقلید وصی عدم وجوب حج است در اینجا باید به تقلید خودش عمل کند و نمی تواند از ترکه بدون رضای ورثه در حج صرف کند .

حاصل این که وصی باید ببیند اولاً: عملش ماذون فیه است یا خیر ؟

ثانیاً : نباید این عمل ماذون فیه مخالف حکم شرعی بحسب نظر تقلیدی خودش باشد مثلاً در این جا با وصیت میت به حج از صلب مال و یا مطلقا در صورت عدم کفایت ثلث اگر تقلید وصی عدم وجوب باشد ، تصرف در مال دیگران است که حرام است وباید به تقلید خودش عمل کند.

 نکته سوم این که وجوب دیگری از ناحیه وصیت بر ذمه او نیامده باشد که در این صورت نیز باید به تقلید خودش انجام دهد مثل قضای نماز میت چون عنوان قضا که تحت وصیت قرار گرفته است و باید فراغ یقینی از آن حاصل کند پس بعضی جاها باید تقلید میت را اعمال کند و بعضی جاها نمی تواند هیچ کدام را عمل کند و بعضی جاها هم باید تقلید خودش اعمال کند

لهذا باید قائل به تفصیل شد. به اختلاف موارد که توضیح داده شد نه دائما تقلید میت میزان است و نه دائما تقلید خودش میزان است بلکه بعضی جاها تقلید خودش متعین می شود و بعضی جاها تقلید میت و برخی جاها به هیچکدام نمی تواند عمل کند و وصیت باطل می شود و اطلاق حواشی هم که میزان به تقلید خود وصی است تمام نیست .

 

[1] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)؛ ج‌2، ص: 475و 476

[2] العروة الوثقی(المحشی)؛ج4،ص:469

[3] موسوعة الامام الخوئی ؛ ج26،ص:271


فقه جلسه (223)

درس خارج فقه حضرت آیت الله هاشمی شاهرودی-جلسه223-سه شنبه:1396/08/09

 

بسم الله الرحمن الرحیم

 

موضوع : مسئله 101 / احتمالات در اختلاف بین ورثه در تقلید و عدم تقلید میت

 

بحث در مسئله 101 بود که عرض شد : مرحوم سید ره مطالبی را در 4 جهت متذکر شدند که جهت اول – این که آیا در جاییکه بین نظر و تقلید میت و وصی اختلاف رخ داده است میزان ، تقلید میت است یا وصی – گذشت.

بحث دوم اختلاف میت و وارث است که مرحوم سید ره در انجام حج میت ، میزان را تقلید میت قرار داده است ؛ چه اختلاف در اصل واجب باشد چه در میقاتیت و بلدیت لیکن مختار ایشان در بحث وصیت به حج آن است که میزان ، تقلید وارث است چون وارث مکلف به این تکلیف است .

برای توجیه کلام مرحوم سید ره که میزان را تقلید میت گرفته اند در مستمسک قول به سببیت را مطرح کرده است که اگر در اینجا قائل به سببیت حکم ظاهری و تقلید میت شدیم - نه طریقیت -این حکم واقعی او می شود که بعید است ایشان این مطلب را قائل شوند ؛ چرا که در مباحث اصول ، سببیتِ احکام ظاهری رد شده و آن را تصویب و باطل می دانند و امارات و احکام ظاهری ، طرق به واقع هستند و حکم واقعی را عوض نمی کنند ممکن است منشا این فتوی قیاس به باب وکیل و وصی باشد که هر چه را در وکیل گفتیم در وارث هم این گونه است.

لیکن ما عرض کردیم که وکالت با وصایت فرق می کند فضلا از وارث که خودش مکلف است ؛ مضافاً بر اینکه وارث وکیل نیست بلکه ولیّ است . وصایت و وکالت از طرف موکل و موصی است و اما ولایت تکلیف خود ولیّ است و ولیّ ، مکلف است تکالیفی را- که واقعی بوده و متوجه به وی است- انجام دهد و لذا باید طبق تقلید خودش-که بر او حجت است- به تکالیف عمل کند و ربطی به اذن و رضای دیگری ندارد و مانند وکالت نیست که از طرف موکل ماذون است و موکل ترتیب اثر می دهد .

شاید کسی بخواهد از ادله نیابت این گونه استفاده کند که در باب نیابت ، نائب باید خود را در مقام منوب عنه قرار بدهد و هر چه بر او واجب بوده است به همان نحو که بر او واجب است ، انجام دهد .

این کلام هم قابل قبول نیست چون باب نیابت بیش از این نیست که مباشرت را لغو می کند یعنی دیگری هم میتواند عمل را از طرف او انجام دهد اما فعلی را که می خواهد انجام دهد فتوای منوب عنه طریق به آن است که بر نائب حجت نیست بنابر این وجهی ندارد که کسی در باب وارث بگوید : باید به تقلید میت عمل شود و اگر در وصی هم این را بگویند که اذن و رضای موصی منصرف است به عمل طبق تقلید خودش و لیکن در وارث این گونه نیست چون وارث خودش مکلف است بنابر این نسبت به وارث چون تکلیف احجاج از میت متوجه خود وارث است و خودش طبق تقلیدش مکلف به آن چه واقع است ، می باشد پس در وارث مسئله روشن تر است .

بله اگر میت وصیت کرده بود که حج بلدی را بدهد و ثلثش وافی بود و تقلید وارث این باشد که میقاتی کافی است ، می تواند زائد را از ثلثش انجام دهد چون وصیت به ثلث ، حق میت است اگر به بلدی وصیت کرده است باید بلدی را انجام دهد و مازاد بر میقاتی ، از ثلث پرداخت میشود و این خلاف حق ورثه هم نیست و در حقیقت این عمل وارث به تقلید خود وارث است زیرا که وارث این را هم قبول دارد.

جهت سوم : اختلاف بین خود ورثه است که یکی مقلد کسی باشد که مثلاً قائل به وجوب بلدیت است و دیگری هم قائل به کفایت میقاتیت است ؛ مرحوم سید ره دو احتمال را ذکر کردند 1-) یکی این که هر کدام از وراث به حسب تقلید خودش عمل کند و کسی که بلدی را واجب می داند مازاد بر میقاتی را از الاقرب قالاقرب به بلد از سهم خودش می پردازد و 2-) احتمال دوم مراجعه به حاکم شرع است و حاکم شرع طبق نظر خودش حکم کند مانند اختلاف بین ولد اکبر و سائر ورثه در حبوه .

اکثر اعلام در این جا حاشیه زده اند و گفته اند احتمال دوم متعین است چون به تنازع بر می گردد.

 توضیح آن این است که در باب حق میت در ترکه برای حج ، قبلاً گذشت که این حق به چه نحو است . بدون شک مثل دین است و به ورثه منتقل نمی شود ولی آیا حق میت در آن به مقدار هزینه حج به نحو اشاعه است یا به نحو کلی فی المعین اگر قائل به اشاعه شدیم درصورتی که دو وارث در کار باشد هر جزئی از اجزا ترکه بعد از موت ، مشترک برای سه نفر بوده و مشاع است مثلا یک سومش برای میت است که اگر به نحو اشاعه شد وقتی ورثه ، ترکه را پس از کسر هزینه میقاتی ، بین خودشان تقسیم می کنند و فرض هم این است که اختلاف در وجوب و بلدیت دارند ، آن وارثی که اعتقاد دارد بلدی واجب است می داند که در حصه خودش به اندازه نصف نسبت زائد بلدی از میقاتی به نحو مشاع مال میت است که اگر این مقدار را اخراج کند و بر حج میقاتی الاقرب فالاقرب به بلد اضافه نماید مابقی برای خودش می شود چون وارث است و لایت دارد و رجوع به حاکم شرع نیازمند نیست .

پس طبق قول به اشاعه در این جا تنازعی در کار نیست و بدون مراجعه به حاکم شرع تکلیف هر کدام مشخص است لهذا بنا بر این مبنا لازم نیست به حاکم شرع رجوع کند.

 لیکن اگر حق میت به نحو کلی در معین شد قهراً هر وارثی و یا مجموع آنها مکلف هستند که از هر مقدار ترکه که باقی باشد و تلف شامل آن نمی شود ، حج میت را انجام دهد یعنی در حقیقت باید وارثی که تقلیدش آن است ، کل مازاد بر بلدیت و میقاتیت را – و لو از حصه خودش -انجام دهد که ممکن است لازم باشد که کل حصه اش را بدهد و لذا بخشی از حصه ای که نزد دیگری است را مالک می شود و وارث دیگر آن را انکار میکند و نهایتاً در اینجا نزاع رخ می دهد پس در این جا قهراً بر می گردد به تنازع و اختلاف در این که حصه هر کدام چقدر است لذا نیاز است که به حاکم شرع رجوع شود.

این هم بیانی است که در توضیح رجوع به حاکم شرع فرموده اند و چون قول به اشاعه صحیح نیست قهراً احتمال اول رد می شود و می گویند احتمال دوم درست است .

در این جا نکته ای را باید اضافه کرد ؛ اینکه اگر اختلاف ورثه در اصل حج بود این مطلب تمام بود ولی اگر اختلاف در بلدیت و میقاتیت باشد ، قبلاً گفته شد که کسی که قائل به حج بلدی است اگر عصیاناً هم میقاتی را انجام دهد برائت ذمه میت حاصل شده هر چند خصوصیت بلدیت را عصیان کرده است که واجب دیگر است و آن مازاد به ترکه بر می گردد و ارث میشود ؛ طبق این مطلب که گفته شد اگر آن مقدار را که برای حج میقاتی است ، پرداخت نمودند این نزاع هم مرتفع می شود و وجوب حج ساقط می شود و ما بقی هم ارث می شود و قهراً نزاعی در سهام باقی نمی ماند چون مازاد از بین می رود و بر می گردد به ارث و حق دو وارث می گردد لهذا نزاع مرتفع میشود مگر این که وارث معتقد به بلدیت خودش از مال و سهم خودش زودتر بلدیت را انجام دهد و مستقلاً بر آن ولایت داشته باشد که در این صورت حق پیدا می کند در حصه دیگری و این جا نزاع پیش می آید. پس بنا بر این مبنا وقتی نزاع رخ می دهد که حج میقاتی انجام نگرفته باشد یعنی با انجام حج میقاتی ولو توسط کسی که تقلیدش آن است نزاع مرتفع میشود .

جهت چهارم : اگر بدانیم میت مقلد کسی نبوده و از کسی تقلید نمی کرده است این جا هم دو احتمال ذکر میکند که آیا میزان تقلید خود وارث است چون میت تقلید نداشته بنابر این وارث به تقلید خودش عمل می کند و احتمال دیگر این است که میت بالاخره می بایست تقلید می کرده پس اگر در مجتهدین یک نفر اعلم بوده طبق نظر او باید عمل شود زیرا که بر میت لازم بوده که به او رجوع می کرده تعییناً و اگر مجتهدین متعدد و مساوی بودند تخییر ثابت میشود . این احتمالات را ذکر می کند و هیچ کدام را اختیار نمی کند.

 اینجا بعید نیست که مدار تقلید خود وارث باشد زیرا که مراعات تقلید میت به جهت این است که نیابت از او است و او به همان راضی است نه به تقلید مخالف آن و یا این که مثل وکالت وکیل از طرف موکل مأذون است به نحوی که باید طبق تقلید موکل موثر أثر باشد و این در اینجا جا ندارد چون ممکن است درا ین جا میت وصیتی نکرده باشد یا اگر وصیت کرده چون مقلد نبوده است ظاهرش این است که می خواهد تکلیف واقعی را انجام دهد .

مضافا بر اینکه در باب تقلید بحث است که اگر به فتوای مجتهد اعلم ملتزم نشد آیا آن فتوا بر او منجز است یا واقع بر او منجز است ؟ فلذا وجهی ندارد که مدار تقلید میت باشد در نتیجه تقلید میت میزان نیست بلکه میزان ، تقلید خود وارث است چه اختلاف در اصل وجوب حج باشد و چه در مقدار بلدیت و میقاتیت.

از آنچه که گذشت مشخص می شود که در وصی به اندازه وصایت ، عمل بر وصی منجز می شود و این هم حدش به اندازه تنجز وصیت است و وصی خودش ، ابتداءً مکلف نیست بلکه به واسطه قبول کردن وصیت ، مکلف شده است پس اگر وصیت شامل عملی که می خواهد به تقلید خودش عمل کند ، نیست در اینصورت اذن در تصرف ندارد . پس نمی تواند به تقلید خودش در آنجا عمل کند و ممکن است که نتواند به تقلید میت هم عمل کند زیرا که طبق تقلید خودش حق ورثه است و این مطلب در وارث نیست در نتیجه بین وصی و وارث فرق است بنا براین آنچه در اکثر حواشی هر دو به یک نحو در نظر گرفته شده است درست نیست

(مسألة 102 الأحوط في صورة تعدد من يمكن استيجاره الاستيجار من أقلهم أجرة مع إحراز صحة عمله مع عدم رضا الورثة أو وجود قاصر فيهم سواء قلنا بالبلدية أو الميقاتية و إن كان لا يبعد جواز استيجار المناسب لحال الميت من حيث الفضل و الأوثقية مع عدم قبوله إلا بالأزيد و خروجه من الأصل كما لا يبعد عدم وجوب المبالغة في الفحص عن أقلهم أجرة و إن كانت الأحوط‌)[1]

مرحوم سید ره در این جا متعرض این می شود که از آنجا که مازاد بر هزینه حج حق ورثه است ، مازاد بر اقل اجرت حج حق آنها است و صرف بیش از آن رضایت ورثه را می طلبد- چه بلدیت واجب باشد و چه میقاتیت- در نهایت باید به اقل اجرةً استیجار شود البته با احراز صحت عمل اجیر که این هم در جایی است که ورثه ، بر مازاد راضی نباشند که اگر راضی باشند بحثی نیست .

 بعد می فرماید ولیکن مقصود اقل الاجرتی است که مناسب حال میت باشد مثلاً اگر از شرفاء و علماء بود اجیر مناسب برای ایشان باید از نظر فضل و وثاقت در خور شان و منزلت آنها باشد هرچند مقداری گرانتر باشد که این مقدار را می توان لحاظ کرد و اجرت بیشتر را از ترکه اخراج کرد و نیازی به رضایت ورثه ندارد .

منشا آن اطلاق اخبار است که بر متعارف حمل می شود و متعارف این است که بر خلاف شأن میت نباشد پس به این مقدار می تواند مازاد را از صلب مال خارج کند و رضایت ورثه هم در اینجا نیاز ندارد.

 بعد می فرماید (لا يبعد عدم وجوب المبالغة في الفحص عن أقلهم أجرة و إن كانت الأحوط‌) یعنی در موارد اقل اجرةً شک در وجود مبالغه در فحص واجب نیست و فحص هم به مقدار متعارف کافی است و این نکته را هم از همان اطلاق مقامی در روایات می شود استفاده کرد.

 بعضی از محشین -مرحوم آقاضیا- نسبت به مطلب اول اشکال وارد کرد ه اند که اگر صغار در کار باشند باید غبطه آنها لحاظ شود مهما امکن و احتیاطاً نباید اجرت بیشتر را از صلب مال خارج کرد لیکن اگر از این روایت استفاده شود که این حق میت است دیگراین مقدار حق صغار نیست تا مراعات غبطه آنها لازم باشد چرا ممکن است در مسئله فحص – که در ذیل گفته شده مبالغه در آن لازم نیست- بتوان قائل شد که چون روایات ناظر به اصل استیجار متعارف است و فحص مر بوط به مرحله احراز امکان امتثال است که منظور روایات نیست لهذا تحصیل اطمینان و یا حجت دیگری بر اجیر مناسب باب اقل الاجره لازم باشد فلذا مرحوم سید نیز احتیاط کرده است .

 

[1] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)؛ ج‌2، ص: 476

 


فقه جلسه (224)

درس خارج فقه حضرت آیت الله هاشمی شاهرودی-جلسه224-یک شنبه:1396/09/12

 

بسم الله الرحمن الرحیم

 

موضوع : احتمالات قضای میت در حج (احتیاط،عمل به تقلید و برائت از اکثر)

 

مسألة 103 : الأحوط الاستيجار من البلد بالنسبة إلى الكبار من الورثة قد عرفت أن الأقوى كفاية الميقاتية لكن الأحوط الاستيجار من البلد بالنسبة إلى الكبار من الورثة بمعنى عدم احتساب الزائد عن أجرة الميقاتية على القصر إن كان فيهم قاصر)‌[1]

قبلاً عرض شد قضای حج میت بیش از هزینه حج میقاتی از اصل ترکه او لازم نیست قهرا ما بقی ارث است و بدون رضایت ورثه تصرف در مازاد این مقدار جایز نیست ولی حج بلدی ، هم افضل است و هم احوط است ؛ اما افضل است چون بیشتر متلبس به حج است و اما احوط است چون قولی به بلدی در این جا بود فلذا برای حج بلدی نیاز به اجازه ورثه دارد .

بعد می فرماید اگر در بین ورثه قاصرین و صغار باشند ، نباید از سهم آنها اخذ شود چون برای آنها مصلحتی در کار نیست که افضلیت را مراعات کنند و از مال آنها در حج بلدی صرف شود بنابر این مازاد باید از سهم کبار داده شود نه ازمجموع ترکه

(مسألة 104 إذا علم أنه كان مقلدا و لكن لم يعلم فتوى مجتهده في هذه المسألة فهل يجب الاحتياط أو المدار على تقليد الوصي أو الوارث وجهان أيضا‌)[2]

اگر بدانیم که میت مقلد یکی از مجتهدین است ولی فتوای آن مجتهد را نمی دانیم و نمی دانیم از کدام یک از این مجتهدین تقلید می کند این جا حکم چیست ؟ در مباحث قبل گذشت که اگر کسی بدون تقلید از دنیا رفت -یعنی میت از کسی تقلید نمی کرد -برای او دو احتمال ذکر می گشت یکی این که اگر اعلم متعین شده بود باید به او رجوع شود و اگر معین نبود قول به تخییر بود و این جا دو احتمال را این گونه مطرح می کند (فهل يجب الاحتياط) احتمال اول این است که شاید عمل به قول احوط منظور باشد مثلا حج بلدی را بجا آورد یا منظور این است که وارث باید احتیاط کند .

احتمال دوم را این گونه بیان می فرماید :(أو المدار على تقليد الوصي أو الوارث) یعنی اینکه خود وارث طبق نظر خودش عمل کند ؛ در اینجا اکثراً هم حاشیه زده اند[3] چون در باب وارث و وصی قائل بودند که به فتوای مقلد خودشان باید عمل کنند قهراً همان حاشیه را اینجا زده اند که در این جا احتمال دومی متعین است لیکن طبق آن فتوا این مسئله دیگر در این جا موضوع ندارد زیرا که وارث ، باید در فرض علم هم به تقلید خودش عمل کند بخلاف کسی که قائل به فتوای ماتن است چون در آنجا میزان را تقلید میت قرار داده است طبق این نظر این مسئله موضوع پیدا می کند و این مسئله شکل میگیرد و این دو احتمال می آید البته نسبت به احتمال دوم در آنجا باید گفت : جایی که می دانیم که میت مقلد کسی نبوده است جا دارد که بگوییم وصیت انصراف پیدا نمی کند به تقلید میت و میزان ، تقلید وصی یا وارث است . اما در این جا چون که میت مقلد بوده است آن انصراف و یا هر نکته دیگری برای وجوب رعایت تقلید میت موجود است پس احتمال دوم ملاکی ندارد .

و اما احتمال اول که احتیاط است مقصود از احتیاط کدام احتیاط است آیا باید به احوط الفتوایین عمل کند یا خودش احتیاط کند ؟عرض کردیم هر دو احتمال در متن جاری است هر چند شاید ظاهر ، احتمال اول است .

برخی از بزرگان در اینجا تفصیل داده اند[4] که در وارث ، باید طبق نظر خودش عمل کند اما در وصیت – اگر علم به تقلید میت داشته باشد- باید طبق تقلید میت عمل نماید زیرا در صورت علم به تقلید میت نیز قائل به این تفصیل شده اند .

اما در اینجا - که به آن علم نداریم و تقلید میت مردّد است- می فرماید : وصی می بایست به حج میقاتی عمل کند و به اقل اکتفاء کند زیرا که اصل ، عدم وصیت به زائد است زیرا که شک می کنیم آیا به زائد – یعنی حج از بلد - وصیت شده است یا خیر؟ و چون مشکوک است اصل ، عدم وصیت به زائد یا اکثر است یعنی ایشان در وصی -مانند ماتن – در موارد علم به تقلید میت ، قائل به لزوم مراعات تقلید میت شده بودند- ولو از باب ثلث میت – و لیکن چون این تقلید در اینجا معلوم نیست ، وصی موضوع این مسئله می شود نه وارث ، و ایشان هر دو احتمال متن را رد کرده و احتیاط را نفی می کند و قائل به برائت شده و اقل را واجب می داند و زائد بر آن ، به مقتضای اصل عدم وصیت به زائد نفی میشود چون شک در اصل وصیت به حج بلدی است و اصل هم عدم وصیت است و نمی شود وصی ، حج بلدی انجام دهد و این احتمال سوم در مقابل دو احتمال مرحوم سید ره است که یک احتمال ، احتیاط و دیگری هم عمل به تقلید خودش بود و احتمال سوم این است که به اقل عمل شود.

حال سوال این است که آیا این استصحاب جاری است و این مطلب را اثبات می کند که وصی نمی تواند حج بلدی را بدون رضایت ورثه بدهد یا خیر ؟

ممکن است در اینجا گفته شود که وصی یا وارث- بنا بر قول ماتن – نمی تواند این اصل را – یعنی اصل عدم وجوب بلدی ، یا عدم وصیت به آن و یا عدم تقلید فتوای به آن -  جاری کند زیرا در باب وصیت اجرای اصل ، این لازمه را اثبات نمی کند که به اقل وصیت شده است بلکه تنها وصیت به اکثر را نفی می کند و این از لوازم عقلی اصل وصیت است که ثابت نمی شود ؛ فلذا تصرف در اقل هم مشکوک می شود که مقتضای شک در وصیت به آن و یا تقلید میت از آن عدم جواز آن است و در اینجا وصی بلاتکلیف می ماند به گونه ای که نه می تواند به اکثر-یعنی بلدی - عمل کند و نه میقاتی ؛ اما بلدی چون احتمال میدهد وصیت به بلدی نباشد پس در آن ماذون نیست و اگر مبنای خودش هم میقاتی باشد ، نمی تواند بلدی را انجام دهد چون خلاف حق ورثه است و نمی تواند میقاتی را انجام دهد چون شاید وصیت به بلدی بوده است یعنی وصیت کرده است که حج بلدی انجام گیرد نه میقاتی و این جا علم اجمالی پیدا می کند که به یکی از این دو عمل ماذون فیه نیست و مقتضای حالت سابقه استصحاب عدم اذن در هر دو تصرف بوده و حرمت معلوم بالاجمال منجز است پس در این جا وصیت متعذر گردیده و باطل می شود چون که هر طرف را که اقدام کند احتمال حرمت می دهد قهراً وصیت صحیحی نیست و وصیت باید جایز باشد حتی ظاهرا .

نسبت به وارث ، در اینجا وارث باید احتیاط کند که احتیاط مرحوم سید ره این جا شکل می گیرد که وارث یا طبق تکلیف خودش عمل می کند و اگر گفتیم باید طبق تقلید میت باشد در این جا هر چند نظر خودش حج میقاتی است باید به آنچه که تقلید میت است عمل کند که این تقلید میت هم مردد است بین حج میقاتی و حج بلدی و این علم اجمالی به وجوب احد التکلیفین بر او است که منجز است و استصحاب عدم وجوب حج بلدی از باب تقلید میت از فتوای کسی که قائل به حج بلدی است معارض است با عدم تقلید فتوای کسی که قائل به حج میقاتی است پس احتیاط ، نسبت به وارث واجب می شود که قهراً این احتیاط برای بزرگان است نه قاصرین .

این اشکال قابل دفع است به این نحو که – قبلاً گذشت - هم حکم شرعی وارث و هم وصیت هر دو ، به نحو تعدد مطلوب است یعنی در این جا اصل حج ، ولو قدر اقلش که اعمال حج از میقات است معلوم الوجوب است – چنین حجی مجزی است- که قبلاً عرض کردیم که تکلیف ، طبق مبنای حج بلدی هم با حج میقاتی ساقط می شود پس اگر حج میقاتی هم واجب استقلالی و کامل نباشد لکن مجزی است و واجب است علی کل حالٍ چه بر وارث ، از باب تعدد مطلوب در تکلیف شرعی به معنای حج از میت و چه از باب وصیت ، و خصوصیت بلدی یک وجوب اضافی بر اصل حج است ولذا گفته می شود که وصی باید به این وصیت عمل کند و وصی در این جا باید اقل را انجام دهد و نسبت به اکثر ، اصل عدم وصیت به آن جاری است و چون که وصیت هم به نحو تعدد مطلوب است در اینجا ، هم به وصیت عمل شده و هم مجزی است .

در باب وارث هم همین گونه است که وارث نمی تواند اصل عدم وجوب حج میقاتی را جاری کند ولی می تواند اصل عدم وجوب حج بلدی را جاری کند چون از باب تعدد مطلوب باید حج از میقات را -که مبدأ شروع مناسک است – علی کل حال انجام دهد و خصوصیت حج از بلد تکلیف زائدی است که بر ذمه اش می آید و چون که مشکوک است ، اصل عدم آن است و یا اصل عدم تقلید میت از آن است فلذا احتیاط لازم نیست و این علم اجمالی بنا بر تعدد مطلوب منحل است چون نمی تواند با اصل ، اقل را نفی کند ولی در اکثر یعنی اصل عدم وجوب حج بلدی جاری است بنا بر این طبق مبنای ماتن در بحث وارث هم که میزان تقلید میت است نه وارث و نه وصی ، احتمال سوم "یعنی برائت از حج بلدی" درست می شود فلذا نه احتیاط واجب است و نه این که وارث باید به تقلید خودش عمل کند چون فرض بر این بوده که میت مقلد بوده نه غیر مقلد. بله ، اگر در اینجا قائل به تعدد مطلوب نشدیم جا دارد که بگوییم باید احتیاط کند .بنابر این اگر قائل به کلام مشهور شدیم که میزان تقلید میت نیست - که صحیح هم همان بود - پس وارث و وصی هر دو باید به تقلید خود عمل کنند و طبق مبنای ماتن که میزان تقلید میت است ایشان دو احتمال ذکر کردند که هر دو احتمال غیر قابل قبول است و احتمال سوم که برائت از وجوب حج بلدی است ثابت می شود وجوب اقل متعین می گردد و این اصل با اصل عدم وجوب حج میقاتی معارض نیست زیرا در مواردی که وصی نمی تواند به اکثر عمل کند اصل وصیت ساقط نمی شود بلکه باید بعضی را که می تواند انجام دهد و وجوب وصیت ساقط نمی شود چه منشا آن عدم امکان عمل به وصیت باشد و چه به جهت تردد و جهل و مانع شرعی باشد یعنی اصل حج ماذون فیه می شود و اصل وصیت باطل نمی گردد و لذا قول سوم که بعضی هم در خصوص وصی مطرح کردند طبق مبنای ماتن که مبنای این مسئله است متعین می شود و نکته اش هم تعدد مطلوب و انحلالیت وجوب حج است .

 [1] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)؛ ج‌2، ص: 476

[2] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)؛ ج‌2، ص: 476

 [3] العروة الوثقی ( المحشی) ؛ ج4 ، ص : 427 و العروة الوثقی مع التعلیقات ؛ ج2،ص:335

[4] موسوعة الامام الخوئی ؛ ج26 ،ص:275


فقه جلسه (225)

درس خارج فقه حضرت آیت الله هاشمی شاهرودی-جلسه225-دو شنبه:1396/09/13

 

بسم الله الرحمن الرحیم

 

موضوع : حکمِ علم به استطاعت و شک در بقیه شروط و همچنین علم به استقرار حج و شک در قضا و ثبوت وجوب ؟

 مسألة 105 إذا علم استطاعة الميت مالاً و لم يعلم تحقق سائر الشرائط في حقه فلا يجب القضاء عنه لعدم العلم بوجوب الحج عليه لاحتمال فقد بعض الشرائط‌[1]

مرحوم سید ره در این مسئله می فرماید : اگر علم پیدا کردیم که میت استطاعت مالی داشته ولی نمی دانیم واجد شرایط دیگر وجوب حج -مثل تخلیه السرب و امثال آن- بوده یا خیر و حج بر او فعلی شده است ؟ در این جا می فرماید قضا لازم نیست چون در فعلیت وجوب شک داریم و اصل عدم وجوب و یا عدم تحقق سایر شرایط جاری است و تا وجوب محرز نشود و علم پیدا نشود حج میت قضا ندارد این مسئله روشن است البته گفته اند فقد سایر شروط زمانی است که حالت سابقه شروط محرز نباشد و الا استصحاب بقاء آنها تا زمان استطاعت مالی ، موضوع وجوب و استقرار حج ار بر میت احراز می کند که قضا دارد و ایشان این نکته را ذکر نکرده اند که شاید به جهت وضوح و یا این که از مصادیق علم تعبدی به سایر شروط است.

مسألة 106 إذا علم استقرار الحج عليه و لم يعلم أنه أتى به أم لا فالظاهر وجوب القضاء عنه لأصالة بقائه في ذمته و يحتمل عدم وجوبه عملا بظاهر حال المسلم و أنه لا يترك ما وجب عليه فورا و كذا الكلام إذا علم أنه تعلق به خمس أو زكاة أو قضاء صلوات أو صيام و لم يعلم أنه أداها أو لا‌[2]

می فرماید در این فرع چون علم به استقرار حج حاصل شده است ولی شک در قضا و ثبوت وجوب داریم از این جهت که ممکن است انجام داده و این وجوب امتثال شده باشد حال که قضا و وجوب مشکوک است در این جا حکم چیست؟ مقتضای قاعده بقای وجوب است چرا که ما نمی دانیم این وجوب با امتثال ساقط شده است یا خیر ؟پس استصحاب می شود و موضوع وجوب قضا و اخراج از ترکه ثابت می گردد و مرحوم سید ره بعد می فرماید (فالظاهر وجوب القضاء عنه لأصالة بقائه في ذمته و يحتمل عدم وجوبه) از اینکه این را به عنوان احتمال ذکر می کند معلوم می شود این احتمال را که کسی بگوید این جا واجب نیست برای مرحوم سیدره جزمی نیست و مدرک این احتمال ظاهر حال مسلم است که با عقیده به شریعت اسلام حج را و تکالیف شرعی خودش را مخالفت نکرده و انجام داده است و حج را در زمان فوریت بجا آورده است و ظاهر حال عدم مخالفت است و فوری هم نباشد باید قبل از موت ادا کند و اگر ادا نکرد باید وصیت کند چون ظاهر حال مسلم این گونه است ؛ این ظهور حجت است و این دلیل بر نفی موضوع وجوب قضا است و چون این اماره است بر ادا و شغل ذمه مقدم است

بعد به این مسئله مشابهاتش را ملحق می کند در باب واجبات عبادی که قضا دارد مثل قضا صلات و صوم و همچنین واجبات مالی که می فرماید (كذا الكلام إذا علم أنه تعلق به خمس أو زكاة أو قضاء صلوات أو صيام و لم يعلم أنه أداها أو لا‌) و چون جزم به این ظاهر حال پیدا نکرده است به عنوان یک احتمال ذکر کرده است لیکن بعضی از اعلام معلقین[3] بر متن این ظاهر را قبول کرده اند و فرموده اند هو الاظهر ولی اکثر با مرحوم سید ره موافقت کردند که یجب القضا مگر علم یا اطمینان یا حجت و یا بینه ای قائم شود مبنی بر این که انجام داده است

صحیح هم همین است زیرا باید دید که مقصود از ظاهر حال چیست؟ آیا اصاله الصحه است که همه جا عند الشک فحص واجب نیست و استصحاب عدم جاری نمی شود  اگر منظور این باشد پاسخ آن است که موضوع اصاله الصحه شک در صحت فعل و یا ترک است که موضوع اثر می باشد اما در این جا شک در صحت فعل واقع شده نداریم بلکه در اصل فعل شک داریم و در صحتِ حجِ انجام گرفته شک نداریم بلکه در اصل انجام حج شک داریم .

 اگر مقصود از ظاهر حال این است که ظاهر حال هر مسلمانی و مقتضای وضع طبیعی هر مسلمان این است که احکام شرع را مخالفت نکند و آنها را حفظ کند جواب این است که اولاً : این ظاهر حال در هر مسلمانی نیست.  بله ، مسلمان متدین ممکن است این ظهور حال را داشته باشد و ثانیاً : این ظاهر حال بیش از این نیست که حمل فعل مسلم بر صحیح به معنای عدم المعصیه است لیکن لازمه آن اتیان به عمل نیست زیرا که شاید معذور بوده و به جهت نسیان و یا غفلت و یا غیره انجام نداده باشد پس با این ظاهر نمی تواند اتیان عمل را - که موضوع وجوب سقوط تکلیف است- اثبات کرد

اما اگر منظور از ظاهر حال مسلمان ، قاعده تجاوز و فراغ است این هم برای جایی است که عمل مرکب ، واجب بوده و شک بعد از تجاوز از محل حادث گردد و حال آنکه این جا عمل مرکبی انجام نگرفته است که ما شک کنیم بعد از محلش صحیح انجام گرفته یا خیر و شرط صحت را دارا بوده یا خیر ؟

 اگر مقصود از این ظاهر حال مجرد غلبه باشد که ادعا شود غلبه حال مسلمان این است که تکالیفش را ادا می کند و غالبا تکلیف را مخالفت نمیکند و تحقق تکلیف شرعی را حفظ میکند که اولاً:چنین غلبه ای هم مخصوص مسلمان ملتزم است نه مسلمانی که ملتزم و مقید نمی باشد وثانیاً در فرض این که غلبه وجود داشته ، دلیلی بر حجیت این غلبه نداریم . بله ، اگر ظن خاص باشد - که ممکن است ملاک برخی از حجت ها غلبه باشد - مثل خبر ثقه یا ذی الید حجت است و لکن ما برای هر غلبه ای دلیل بر حجتیش نداریم مگر به اطمینان باز گشت کند و یا اخبار ضمنی مثل اخبار ذی الید اما مجرد این که اگر غلبه باشد نمی شود آن را حجت دانست و دلیلی بر حجیتش نیست و شک در حجیت مساوق با عدم حجیت است بنا بر این ، این ظاهر حال "یحتملی" است که دلیلی بر آن نیست و حق با مشهور است[4] که حاشیه زده اند و گفته اند که این حجت نیست و باید به اطمینان بر گردد پس ما هستیم و مقتضای قاعده در این سه فرعی که ایشان ذکر کرده اند و در همه نیز حکم به وجوب و قضاء داده اند

بحث اول : شک در ادا حج بعد از علم به استطاعت میت و استقرار حج بر ذمه اش است این فرع اول است و استدلال ایشان بر وجوب ، استصحاب بقا شغل ذمه به وجوب حج است و مقصود از شغل ذمه هم حکم وضعی در باب حج نیست بلکه همان فعلیت تکلیف بر میت است زیرا که بقاء وجوب را تا زمان موت استصحاب می کنیم و موضوع وجوب قضا اثبات می شود و ما نمی خواهیم تکلیف را تا زمان بعد از موت ثابت کنیم تا گفته شود که بر میت تکلیفی نیست بلکه می خواهیم اثبات کنیم تا زمان موت بوده و این موضوع وجوب قضا بعد از موت است بنابر این جریان استصحاب روشن است.

 بعضی خواسته اند به یک روایت  هم تمسک کنند که یا مرسله است و یا مرفوعه و در کافی به این عنوان آمده است (مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى رَفَعَهُ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع‏)[5] و در من لایحضره الفقیه مرسله ذکر شده است که می فرماید:

(سُئِلَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع‏ عَنْ رَجُلٍ مَاتَ‏ وَ لَهُ ابْنٌ فَلَمْ يَدْرِ حَجَّ أَبُوهُ‏ أَمْ لَا قَالَ يَحُجُّ عَنْهُ فَإِنْ كَانَ أَبُوهُ قَدْ حَجَّ كُتِبَ لِأَبِيهِ نَافِلَةٌ وَ لِلِابْنِ‏ فَرِيضَةٌ وَ إِنْ لَمْ‏ يَكُنْ‏ حَجَّ أَبُوهُ كُتِبَ لِأَبِيهِ فَرِيضَةٌ وَ لِلِابْنِ نَافِلَةٌ)[6].

لیکن اولاً :  این روایت سند ندارد و مرسله یا مرفوعه است و ثانیاً : اجنبی است از بحث ما چرا که اصلا فرض نشده است که حج بر پدر مستقر شده است و می خواهند از ترکه او قضا بدهند بلکه پسر در صدد است از طرف پدرش حجی – ولو تبرعاً-انجام دهد و علم ندارد که پدرش حج بجا آورده است یا خیر ؟که امام ع می فرماید : انجام دهد که اگر پدر به حج نرفته فریضه برای پدر و نافله و ثواب برای پسر است و اگر هم رفته نافله بوده و ثوابش برای پدر می شود وبرای پسر فریضه است پس  این روایت مربوط به تبرع است نه وجوب حج و اخراج از ترکه ؛ و استدلال به این روایت صحیح نیست و لذا فقها هم این را ذکر نکرده اند و مهم همان استصحاب ومقتضای قاعده است و مدرک این وجوب قضا ، استصحاب و همان اصل عملی است بر ورثه واجب میکند که از ترکه حج را اخراج کنند .

مرحوم حکیم در مستمسک [7] یک اشکالی را وارد کرده است که دارای دو مقدمه است :

مقدمه اول : این که حج دین است چون در برخی از روایات گذشته گفته شد که " الحج دین الله " یا " له الدین یخرج من صلب المال

مقدمه دوم : در باب دین و دیون بر میت گفته می شود که کسی که ادعای بر میت می کند اگر بینه هم اقامه کرد مدعی دین باید قسم بخورد.

نیتجه این دو مقدمه این است که دلیل استصحاب در باب دیون بر میت که در آن شک شده است تخصیص خورده است و حجیتش را از کار انداخته است .

پاسخ اشکال : این که هر دو مقدمه ای که ذکر شد (هم صغری و هم کبری آن) قابل اشکال است

اما مقدمه اول اینکه روایت می فرمود : حج دین است اولاً : در این روایت مراد از دین ، دین حقیقی نیست بلکه دین تعبدی و تنزیلی است که برای تنها همان اثر مذکور در آنها یعنی خروج از اصل ترکه است نه بیشتر پس تنزیل وجوب حج به منزله دین به لحاظ ترتیب حکم اخراج از اصل ترکه -که مثل دیون دیگر است - می باشد و بیش از این از روایات دین بودن حج استفاده نمی شود .

ثانیاً : اگر کسی در باب دین حقیقی هم بخواهد از روایات استفاده کند که استصحاب حجت نیست این باز این مطلب قابل مناقشه است چون ظاهر آن روایات این نیست که استصحاب حجت نیست بلکه ظاهر آن است که استصحاب در باب ادعا بر میت و یا برای میت ، برای حکم قاضی کافی نیست و باید یمین مدعی هم بدان ضمیمه بشود به عبارت بهتر ظاهر آن روایات این است که در حجت قضائی بینه یا استصحاب کافی نیست و این به معنای عدم حجیت آن اصل نیست بلکه به این معنا است که قاضی در وظیفه خودش – که حل خصومت است - حجت قضایی می خواهد که بینه یا یمین است و این به معنای تخصیص در ادله حجیت اصول یا بیّنات نیست بلکه به این معناست که شهادت و بیّنه برای فصل خصومت همه جا کافی نیست که این بحث دیگری است و لهذا در باب مرافعه ، باید منکر - که کلامش مطابق اصل است- قسم بخورد تا حکم قضائی به نفع او صادر شود و این زمینه صدور حکم از جانب قاضی می شود که یک حجیت برای قاضی که خصومت را فیصله دهد و شرایط ویژه ای زائد بر حجیت فی نفسه ، لازم دارد بنابر این مقدمه مرحوم حکیم ره تمام نیست که فرموده آن روایت مخصص ادله حجیت استصحاب باشد - حتی در دیون حقیقی – و لذا اگر وارث در غیر مرافعات مثل بحث وجوب حج و یا در دیون حقیقی بخواهد بداند که میت دینش را ادا کرده است یا خیر و مرافعه هم نمی خواهد بکند استصحاب عدم اداء بر او حجت است ولی اگر مرافعه کرد و نزد قاضی رفتند قاضی به این استصحاب عمل نمی کند بلکه بینه و یمین لازم دارد که بحث حجت قضایی است و این دلیل نمی شود که قائل شویم استصحاب و یا بیّنه فی نفسه حجت نیستند و این مطلب از خود روایات هم استفاده می شود.

 [1] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)؛ ج‌2، ص: 476

[2] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج‌2، ص: 477‌

[3] العروة الوثقی ( المحشی) ؛ ج 4 ، ص: 473

[4] العروة الوثقی( المحشی)؛ج4، ص: 473 و العروة الوثقی مع التعلیقات؛ ج2 ، ص:335

[5] الكافي (ط - الإسلامية) ؛ ج‏4 ؛ ص277

[6] من لا يحضره الفقيه ج‏2 ، ص : 446[2931-]

[7] مستمسک العروة الوثقی ؛ج10،ص:278


فقه جلسه (226)

درس خارج فقه حضرت آیت الله هاشمی شاهرودی-جلسه226-سه شنبه:1396/09/14

 

بسم الله الرحمن الرحیم

 موضوع : بررسی روایاتی که به آنها استدلال شده است که استصحاب و یا بیّنه فی نفسه – بدون یمین- حجت نیستند

 بحث در مسئله 106 بود که فرمود ند  

مسألة 106إذا علم استقرار الحج عليه و لم يعلم أنه أتى به أم لا فالظاهر وجوب القضاء عنه لأصالة بقائه في ذمته و يحتمل عدم وجوبه عملا بظاهر حال المسلم و أنه لا يترك ما وجب عليه فورا و كذا الكلام إذا علم أنه تعلق به خمس أو زكاة أو قضاء صلوات أو صيام و لم يعلم أنه أداها أو لا‌[1]

عرض کردیم که در این مسئله سه فرع را بیان میکند ؛ شک در ادا حج بعد از علم به استقرار وجوب حج بر میت که وصی احتمال می دهد این واجب انجام گرفته باشد و قضا ندارد و یا انجام نگرفته پس قضا دارد و یکی هم شک در واجبات عبادی میت که قضاء دارد مثل نماز و روزه و دیگر شک در واجبات مالی بر میت مثل خمس و زکات که در هر سه فرمود از باب استصحاب بقای شغل ذمه میت  قضاء واجب می شود

عرض شد نسبت به استصحاب مذکور اشکال شده است که در روایات دعوی دین بر میت اینگونه آمده است که بینه بر دین بر میت کافی نیست و اصلِ عدم اداء نیز به طریق اولی کافی نیست و یمین لازم است و چون که حج دین است پس استصحاب حجت نیست .

ما در پاسخ عرض کردیم که اولاً :  روایتی که می فرمود حج دین است تنزیل و تعبد محض است و وجوب حج که تکلیف است دین حقیقی نمی شود و آن روایات در باب دین مالی آمده است و حال آنکه حج دین مالی نیست بلکه تکلیف به حج است و نمی شود از آن روایات در باب حج استفاده کرد .

ثانیاً : روایات در باب دین حقیقی و مالی هم ناظر به باب مرافعه و حجیت قضائی است و این مربوط به حجیت فی نفسه بینه و استصحاب نیست بلکه مربوط به حجت برای بحث قضا و حکم قاضی است و روایاتی که به آنها تمسک شده است متعدد است

(مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى قَالَ: كَتَبَ مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ يَعْنِي الصَّفَّارَ إِلَى أَبِي مُحَمَّدٍ ع- هَلْ تُقْبَلُ‏ شَهَادَةُ الْوَصِيِ‏ لِلْمَيِّتِ بِدَيْنٍ لَهُ عَلَى رَجُلٍ مَعَ شَاهِدٍ آخَرَ عَدْلٍ فَوَقَّعَ إِذَا شَهِدَ مَعَهُ آخَرُ عَدْلٌ فَعَلَى الْمُدَّعِي يَمِينٌ وَ كَتَبَ أَ يَجُوزُ لِلْوَصِيِّ أَنْ يَشْهَدَ لِوَارِثِ الْمَيِّتِ صَغِيراً أَوْ كَبِيراً (وَ هُوَ الْقَابِضُ لِلصَّغِيرِ) وَ لَيْسَ لِلْكَبِيرِ بِقَابِضٍ فَوَقَّعَ ع نَعَمْ وَ يَنْبَغِي لِلْوَصِيِّ أَنْ يَشْهَدَ بِالْحَقِّ وَ لَا يَكْتُمَ الشَّهَادَةَ وَ كَتَبَ أَ وَ تُقْبَلُ‏ شَهَادَةُ الْوَصِيِ‏ عَلَى الْمَيِّتِ مَعَ شَاهِدٍ آخَرَ عَدْلٍ فَوَقَّعَ نَعَمْ مِنْ بَعْدِ يَمِينٍ.)[2]

در صدر روایت ، بحث ادعا برای میت است که می فرماید(تُقْبَلُ‏ شَهَادَةُ الْوَصِيِ‏ لِلْمَيِّتِ بِدَيْنٍ لَهُ عَلَى رَجُلٍ) می گوید از کسی پولی طلب دارد آیا با شاهد دیگری کافی است که امام ع می فرماید بله کافی است به شرط این که مدعی قسم هم بخورد و در ذیل می فرماید(تُقْبَلُ‏ شَهَادَةُ الْوَصِيِ‏ عَلَى الْمَيِّتِ) یعنی وصی مدعی دین بر میت است و می گوید مدیون است آیا شهادتش با یک شاهد دیگر قبول میشود که حضرت ع می فرماید بله قبول است ولی همراه با یمین ؛ سند این روایت معتبر است و هم ادعای دین برای میت را بیان کرده است و هم ادعای دین علی المیت را و در صدر که مربوط به دعوی برای میت و وصی است فرمود قسم ِمدعی – که وصی میت است – لازم است ولی در ذیل فرمود وصی بعد از یمین ، که مقصود از آن بقرینه صدر و ارتکاز متشرعی باز هم یمین مدعی است و لذا ظاهر این روایت این است که بینه مطلبی را که ادعا می کند کافی نیست چه اصل دین باشد و چه فعلیت آن یعنی وفا نکردن که ظاهر در هر دو روایت این است که دین فعلی پرداخت نشده است و پس تنها بینه بر آن کافی نیست بلکه باید یمین هم ضمیمه باشد که البته اگر دعوای بر میت باشد مدعی همان کسی است که ادعای حق کرده و اگر دعوا برای میت باشد قهراً مدعی وصی میت است . فلذا ظاهر این روایات این است که بینه کافی نیست چه بر اصل دین باشد چه بر اداء دین باشد .

بنابر این ظاهر این است که در باب مرافعه خود بینه بر اعاده آن حق کافی نیست چه ادعا بر اداء باشد چه بر اصل دین ، لذا از روایت نمی شود استفاده کرد که در جاییکه اصل دین معلوم است و مرافعه ای در کار نیست بینه و یا اصل عملی حجت نیست

سند روایت اول تمام است و ثابت میشود که بینه کافی نیست بلکه باید به آن یمین مدعی هم ضمیمه شود تا قاضی بتواند به نفع مدعی حکم کند و مورد میت بر خلاف حیّ است که با محض بیّنه ادعا ثابت می شود ولی در این جا باید یمین هم ضمیمه بشود و دلالت این روایت مختص به باب مرافعه است و در مقام فصل خصومت برای قاضی .

روایت دوم

(مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى بْنِ عُبَيْدٍ عَنْ يَاسِينَ الضَّرِيرِ عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ قَالَ: قُلْتُ لِلشَّيْخِ ع خَبِّرْنِي عَنِ الرَّجُلِ يَدَّعِي قِبَلَ الرَّجُلِ الْحَقَّ (فَلَمْ تَكُنْ) لَهُ بَيِّنَةٌ بِمَا لَهُ قَالَ فَيَمِينُ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ فَإِنْ حَلَفَ فَلَا حَقَّ لَهُ (وَ إِنْ رَدَّ الْيَمِينَ عَلَى الْمُدَّعِي فَلَمْ يَحْلِفْ فَلَا حَقَّ لَهُ) (وَ إِنْ لَمْ يَحْلِفْ فَعَلَيْهِ) وَ إِنْ كَانَ الْمَطْلُوبُ بِالْحَقِّ قَدْ مَاتَ فَأُقِيمَتْ عَلَيْهِ الْبَيِّنَةُ فَعَلَى الْمُدَّعِي الْيَمِينُ بِاللَّهِ الَّذِي لَا إِلَهَ إِلَّا هُوَ لَقَدْ مَاتَ فُلَانٌ وَ إِنَّ حَقَّهُ لَعَلَيْهِ فَإِنْ حَلَفَ وَ إِلَّا فَلَا حَقَّ لَهُ لِأَنَّا لَا نَدْرِي‏ لَعَلَّهُ قَدْ أَوْفَاهُ بِبَيِّنَةٍ لَا نَعْلَمُ مَوْضِعَهَا أَوْ غَيْرِ بَيِّنَةٍ قَبْلَ الْمَوْتِ فَمِنْ ثَمَّ صَارَتْ عَلَيْهِ الْيَمِينُ مَعَ الْبَيِّنَةِ فَإِنِ ادَّعَى بِلَا بَيِّنَةٍ فَلَا حَقَّ لَهُ لِأَنَ‏ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ لَيْسَ بِحَيٍّ وَ لَوْ كَانَ حَيّاً لَأُلْزِمَ الْيَمِينَ أَوِ الْحَقَّ أَوْ يُرَدُّ الْيَمِينُ عَلَيْهِ فَمِنْ ثَمَّ لَمْ يَثْبُتِ الْحَقُّ.)[3]

در اینجا امام ع می فرماید باید همراه بینه ، یمین هم باشد چون میت زنده نیست که اگر زنده بود شاید خودش ثابت می کرد که آنرا ادا کرده است و چون حیّ نیست باید بیّنه مدعی با یمین همراه بشود  چون این حق برای حی موجود است ولی میت نمی تواند آن را اعمال کند فلذا بیّنه کافی نیست و باید قسم هم بخورد و اگر قسم نخورد قاضی به محض بینه حکم نمی کند و این روایت شامل بیّنه بر عدم اداء هم میشود ولی بعضی روایت سابق را حمل کرده اند بر این که ناظر به حدوث دین است نه بقا و عدم ادای آن ، ولی این جا ناظر به بقا است چون می فرماید (وَ إِنَّ حَقَّهُ لَعَلَيْهِ) و دلالت این روایت واضح تر است بر این مطلب که یمین بر مدعی لازم است حتی اگر بینه بر عدم اداء اقامه کند ولی به سند این روایت به جهت وجود (يَاسِينَ الضَّرِيرِ) در سلسله سند اشکال شده است که گفته اند توثیق صریح نشده است و لیکن ما عرض کردیم که اگر سندش هم درست بود ناظر به حجیت قضایی است نه نفی حجیت بینه و یا استصحاب فی نفسه چون که در باب مرافعات حجیت قضائی لازم است که بیش از اصل عملی است و لذا در حکم قاضی برای منکر در موارد عدم بینه مدعی ، به اصل اکتفا نشده است بلکه منکر باید قسم بخورد که اگر نخورد رد قسم می شود به مدعی و حکم با قسم او به نفع مدعی ثابت می شود

روایت سوم :

(مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى بْنِ عُبَيْدٍ  عَنْ سُلَيْمَانَ بْنِ حَفْصٍ الْمَرْوَزِيِ‏ أَنَّهُ كَتَبَ إِلَى أَبِي الْحَسَنِ ع فِي رَجُلٍ مَاتَ وَ لَهُ وَرَثَةٌ فَجَاءَ رَجُلٌ فَادَّعَى عَلَيْهِ مَالًا وَ أَنَّ عِنْدَهُ رَهْناً فَكَتَبَ ع إِنْ كَانَ لَهُ عَلَى الْمَيِّتِ مَالٌ وَ لَا بَيِّنَةَ لَهُ‏  فَلْيَأْخُذْ مَالَهُ بِمَا فِي يَدِهِ وَ لْيَرُدَّ الْبَاقِيَ عَلَى وَرَثَتِهِ وَ مَتَى أَقَرَّ بِمَا عِنْدَهُ أُخِذَ بِهِ وَ طُولِبَ بِالْبَيِّنَةِ عَلَى دَعْوَاهُ وَ أَوْفَى حَقَّهُ بَعْدَ الْيَمِينِ وَ مَتَى لَمْ يُقِمِ الْبَيِّنَةَ وَ الْوَرَثَةُ يُنْكِرُونَ فَلَهُ عَلَيْهِمْ يَمِينُ عِلْمٍ يَحْلِفُونَ بِاللَّهِ مَا يَعْلَمُونَ أَنَّ لَهُ عَلَى مَيِّتِهِمْ حَقّاً.)[4]

می فرماید کسی که فوت کرده است یک مالی هم در دست قرض دهنده به عنوان رهن بر دینش است این مدعی که ادعا کرده که میت دینی دارد (فَجَاءَ رَجُلٌ فَادَّعَى عَلَيْهِ مَالًا وَ أَنَّ عِنْدَهُ رَهْناً) امام می فرماید (فَكَتَبَ ع إِنْ كَانَ لَهُ عَلَى الْمَيِّتِ مَالٌ وَ لَا بَيِّنَةَ لَهُ‏  فَلْيَأْخُذْ مَالَهُ بِمَا فِي يَدِهِ وَ لْيَرُدَّ الْبَاقِيَ عَلَى وَرَثَتِهِ) اگر نمی خواهد مرافعه کند و (وَ مَتَى أَقَرَّ بِمَا عِنْدَهُ أُخِذَ بِهِ وَ طُولِبَ بِالْبَيِّنَةِ عَلَى دَعْوَاهُ وَ أَوْفَى حَقَّهُ بَعْدَ الْيَمِينِ) با اقرار باید مال را استرداد کند بعد می فرماید (وَ مَتَى لَمْ يُقِمِ الْبَيِّنَةَ وَ الْوَرَثَةُ يُنْكِرُونَ فَلَهُ عَلَيْهِمْ يَمِينُ عِلْمٍ يَحْلِفُونَ بِاللَّهِ مَا يَعْلَمُونَ أَنَّ لَهُ عَلَى مَيِّتِهِمْ حَقّاً)اگر بینه نداشت میت که نمی تواند قسم بخورد بلکه ورثه باید قسم بخورد و این مطلب نشان می دهد که باب مرافعه است و یمین ورثه بر نفی علم است که قاضی توسط آن به نفع ورثه حکم می دهد .

در سند این روایت (سُلَيْمَانَ بْنِ حَفْصٍ الْمَرْوَزِيِ‏) آمده است که صریحاً توثیق نشده است گر چه در کامل الزیارات آمده است و گفته شده است از اجلاء اصحاب امام جواد وامام هادی و امام عسکری ع است مرحوم مجلسی می فرماید (قال جدّي: يظهر من العيون انّه كان من علماء خراسان و أوحديّهم و باحث مع الرضا عليه السلام و رجع الى الحقّ و كان له مكاتبات الى الجواد و الهادي و العسكري عليهم السلام (انتهى)[5].

از دلالت هم خیلی روشن است که ناظر به باب قضاوت و حجیت قضائی است و نمی خواهد بگوید فی نفسه حکم شرعی واقعی یا ظاهری مکلف عوض می شود و لذا امام ع تفصیل داده اند که اگر مرافعه شد یمین با بینه لازم است پس این روایت هم ناظر به حجیت قضائی است که مربوط به عمل قاضی برای رفع خصومت است نه حجیت بینه یا اصل فی نفسه .

درمقابل این سه روایت ، یک روایت دیگری است که ممکن است کسی که بگوید با این روایات معارض است که در ذیل مطرح می کنیم

(مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ فَضَّالٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ عُقْبَةَ عَنْ بُرَيْدِ بْنِ مُعَاوِيَةَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: قُلْتُ لَهُ إِنَّ رَجُلًا أَوْصَى‏ إِلَيَ‏ فَسَأَلْتُهُ أَنْ يُشْرِكَ‏ مَعِي‏ ذَا قَرَابَةٍ لَهُ فَفَعَلَ وَ ذَكَرَ الَّذِي أَوْصَى إِلَيَّ أَنَّ لَهُ قِبَلَ الَّذِي أَشْرَكَهُ فِي الْوَصِيَّةِ خَمْسِينَ وَ مِائَةَ  دِرْهَمٍ عِنْدَهُ وَ رَهْناً بِهَا جَامٌ‏ مِنْ فِضَّةٍ فَلَمَّا هَلَكَ الرَّجُلُ أَنْشَأَ الْوَصِيُّ يَدَّعِي أَنَّ لَهُ قِبَلَهُ أَكْرَارَ حِنْطَةٍ قَالَ إِنْ أَقَامَ الْبَيِّنَةَ وَ إِلَّا فَلَا شَيْ‏ءَ لَهُ قَالَ قُلْتُ: لَهُ أَ يَحِلُّ لَهُ أَنْ يَأْخُذَ مِمَّا فِي يَدَيْهِ شَيْئاً قَالَ لَا يَحِلُّ لَهُ قُلْتُ أَ رَأَيْتَ لَوْ أَنَّ رَجُلًا عَدَا عَلَيْهِ فَأَخَذَ مَالَهُ فَقَدَرَ عَلَى أَنْ يَأْخُذَ مِنْ مَالِهِ مَا أَخَذَ أَ كَانَ ذَلِكَ لَهُ قَالَ إِنَّ هَذَا لَيْسَ مِثْلَ هَذَا.)[6]

سائل به حضرت ع می گوید به شخصی که من را وصی قرار داد گفتم من تنها وصی نباشم یکی دیگر از نزدیکانت را هم با من شریک کن تا ورثه بپذیرند بعد از این که از دنیا رفت این شریک ادعا می کند بر علیه میت دینی-چند کر گندم- طلب دارد در صورتی که میت قبل از مرگش گفته بود که او از این شریک در وصایت صدو پنجاه درهم طلب دارد این وصی ، بعد از مرگ موصی ادعا میکند و می گوید چند کر گندم از میت طلب دارد آنرا می تواند در مقابل دین از مال بگیرد اینجا می گوید بینه کافی است(قَالَ إِنْ أَقَامَ الْبَيِّنَةَ وَ إِلَّا فَلَا شَيْ‏ءَ لَهُ ) این مطلب ظهور در این دارد که یمین لازم نیست بنابر این اگر دلالت تمام باشد با آن سه روایت معارض می شود و این روایت صحیحه است .

 این تعارض مستحکم و مستقر نیست چون این دلالت سکوتی و یا به تعبیر دیگر اطلاقی است و مقتضای اطلاق بینه این است که حتی اگر یمین هم نباشد بینه کافی است این دلالت در مقابل آن روایات که تصریح کرده است با بینه باید یمین هم همراه باشد معارضه نمی کند بلکه آن روایات مقید این روایت می شوند این روایت می شود شبیه عمومات کفایت اقامه بینه در قضا هر چند از نظر موضوع متساویین هستند ولی از نظر دلالت عام خاص یا مطلق و مقید هستند و به این ترتیب این تعارض هم جمع عرفی دارد و مشکلی ایجاد نمی کند.

 در نتیجه آنچه از روایات استفاده می شود در باب ادعای علی المیت یا حتی للمیت آن است که باید بینه به یمین اضافه شود و برای شکل گیری حجت قضائی تنها بینه کافی نیست و این تخصیصی در ادله حجیت بینه و استصحاب نیست و ربطی به آن ندارد

دو فرع دیگر باقی ماند یکی موارد ملحق به قضا و صلات و صوم و یکی هم در بحث واجبات مالی خمس و زکات که بحث آینده است  

 [1] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)؛ ج‌2، ص: 477

 [2] وسائل الشيعة ج‏27  ص : 371[33973- 1-]

[3] وسائل الشيعة ؛ ج‏27 ؛ ص236[33673- 1- ]

[4] وسائل الشيعة ؛ ج‏18 ؛ ص406[23940- 1- ]

[5] مدارك العروة (للإشتهاردي)؛ ج‌19، ص: 49 و

روضة المتقین فی شرح من لا یحضره الفقیه؛ ج14، ص: 138

[6] وسائل الشيعة ؛ ج‏19 ؛ ص428[24887- 1- ]


فقه جلسه (227)

درس خارج فقه حضرت آیت الله هاشمی شاهرودی-جلسه227-یک شنبه:1396/09/19

 

بسم الله الرحمن الرحیم

 

مسألة 106إذا علم استقرار الحج عليه و لم يعلم أنه أتى به أم لا فالظاهر وجوب القضاء عنه لأصالة بقائه في ذمته و يحتمل عدم وجوبه عملا بظاهر حال المسلم و أنه لا يترك ما وجب عليه فورا و كذا الكلام إذا علم أنه تعلق به خمس أو زكاة أو قضاء صلوات أو صيام و لم يعلم أنه أداها أو لا[1]

در ذیل می فرماید (و كذا الكلام إذا علم أنه تعلق به خمس أو زكاة أو قضاء صلوات أو صيام و لم يعلم أنه أداها أو لا)

عرض کردیم دو فرع دیگر باقی ماند یکی موارد قضاء و صلات و صوم و یکی هم در بحث واجبات مالی خمس و زکات که امروز به آنها می پردازیم

نسبت به فرع اول از این دو فرع ، شک در انجام نماز که اگر شک در اصل قضا باشد به این نحو که آیا نمازش قضا شده است یا خیر یعنی آیا در وقت نماز خوانده یا خیر؟ این شک چون قضا به امر جدید است و موضوعش هم فوت است فوت با استصحاب عدم اتیان ثابت نمی شود بلکه این جا قاعده حیلوله و اصل عدم فوت جاری است اما اگر در جایی علم داریم که ذمه اش مشغول به وجوب قضا شده است و شک می کنیم که آیا قضا را انجام داده پس از ترکه اش خارج نمی شود و آیا انجام نداده پس از ترکه خارج می شود یا بر ولی و پسر ارشد است در این جا وجوب قضا ثابت می شود که از ترکه باید بدهند یا بر ولی ثابت می شود به جهت استصحاب عدم اداء و بقاء شغل ذمه میت پس اگر در امتثال امر قضائی شک داریم مثل مانحن فیه می شود که اصل بقاء تکلیف است تا زمان موت که وجوب شرعی را ثابت میکند.

 اما در بحث الحاق دوم که واجب مالی مثل خمس و زکات است ؛ مشهور در آن تفصیل داده اند که اگر شک اینگونه باشد که آیا زکات عینی که موجود است و متعلق زکات هم قرار گرفته ، پرداخت شده یاخیر؟ مثلا گندم است که حدوثاً زکات به آن تعلق گرفته است ولی نمی دانیم پرداخت کرده است پس کل آن را مالک شده است و یا پرداخت نکرده است پس حق زکات در آن باقی است در اینجا وجوب اخراج زکات یا خمس از آن ترکه ثابت می شود مثل مانحن فیه اما اگر مال موجود زکوی نیست و احتمال مید هیم مال زکوی یا خمسی که داشته تلف کرده باشد خمس یا زکات آن را نپرداخته و در ذمه او ثابت شده است یعنی مالی بوده و متعلق زکات قرار گرفته ولی حالا آن مال ، موجود نیست و تلف شده است یا فروخته است نمی دانیم که زکات آن را پرداخت نموده و بعد فروخته که چیزی بر ذمه او نیست یا نپرداخته که حق مالی بر ذمه اش است – این فرض دوم است- در فرض اول که عین مال موجود است و در ادا شک داریم گفته شده اصل ، بقاء حق در آن است یعنی این مال موجود مثلا یک دهم (عشر و نیم عشر) آن متعلق زکات بوده که شک می کنیم الان هم هست یا خیر استصحاب بقای حق زکات در آن جاری می شود و به ورثه منتقل نمی شود و واجب است ادا شود و ملحق به ما نحن فیه میشود و شاید فرض مرحوم سید ره که فرمود (و كذا الكلام إذا علم أنه تعلق به خمس أو زكاة أو قضاء صلوات أو صيام و لم يعلم أنه أداها أو لا)نیز همین مطلب منظور بوده است که عین باقی است (و لم يعلم أنه أداها أو لا) در فرض دوم که عین موجود نیست ولی اصل این نکته که زکات بر اموال او باقی بوده است معلوم است ولی نمی دانیم که ادا کرده است یا بدون ادا مال را فروخته و یا در آن تصرف کرده است این جا اصل ، عدم وجوب و عدم اخراج از ترکه چون اصل شغل ذمه معلوم نیست و مشکوک بوده و مسبوق به عدم است که شاید قبل از اتلاف آن مال زکاتش را داده و ادا نموده پس ذمه اش اصلا مشغول نشده است و استصحاب عدم اداء زکات ، شغل ذمه را برای وی اثبات نمی کند چون که موضوع شغل ذمه ، امر وجودی اتلاف مال غیر است که با استصحاب عدم اداء ثابت نمی شود مگر از باب ملازمه عقلی که اصل مثبت است قهراً این تفصیل داده شده در جایی است که شک در شغل ذمه اش داریم که اگر ادا کرده است شغل ذمه ای نبود و اگر ادا نکرده شغل ذمه هست این جا اصل عدم شغل ذمه است ولی اگر خود عین زکوی باقی و موجود است اصل بقاء حق غیر در آن است این بحث در کتاب خمس و زکات هم مفصل مطرح شده است .

در اینجا اشکالی شده است که در شق بقاء عین هم دفع خمس یا زکات واجب نیست چون درست است که در آن عین استصحاب بقاء آن حقوق مالی فی نفسه جاری است ولی این استصحاب محکوم قاعده ید است که اثبات می کند تمام مال تحت الید ملکش است و قاعده هم بر استصحاب مقدم است مثلا جایی مالی را دیدیم که در دستش است و می دانیم قبلا مال دیگری بوده است این جا استصحاب عدم ملک جاری نیست چون که ید او علامت مالکیت است

از این اشکال جواب داده شده که این ید جایی حجت است که مسبوق به عدم ملکیت صاحب ید -که این ملک تحت یدش است- نبوده باشد و بقاء چنین یدی که مسبوق به عدم ملک است اثبات کننده ملکیت نیست و مثلا جایی که بدانیم سابقه ید امانی است و ید ملکی نیست و شک کنیم بعداً مالک شده مثلا مالک به او هبه کرده است یا نه در اینجا می گویند این ید ، دلیل و حجت بر ملکیت نیست بلکه مقتضای استصحاب آن است که این ید ، بقائاً هم ید غیر مالکی است و امانی نیست .

جواب این اشکال این است که اگر اصلش هم قبول باشد در غیر جایی است که آن ید مانند ید مالکی باشد که در اختیار صاحب ید است بلکه در این جا چون تعلق زکات و خمس در طول ملک است اول صاحب ید مالک می شود بعد می گوئیم خمس یا عشر آن برای دیگری می شود مضافا بر این که این ید مثل ید مالک است نه ید عاریه زیرا که در اینجا ، خودش بر این مال ولایت دارد که می تواند از مال دیگری حق دیگران را بدهد و مالک تمام عین شود و چنین یدی مانند ید مالکی است که اطلاقات ادله حجیت ید آن را می گیرد و وجهی ندارد که بگوییم اماره بر ملکیت نیست و لذا اگر خواست آن را بفروشد نمی توانیم بگوییم که این گندم همگی مال خودش است چون ممکن است زکات آن را نداده باشد بلکه بر عکس به حکم یدش می گوئیم مالک تمام آن است و تصرف وی در آن صحیح است . لذا این اشکال مسجلی است و در شق اول هم مقتضای قاعده ، حجیت ید میت بر تمام مالش است و جا هم ید حجت است و تفصیل بیشتر این مسئله در کتاب الخمس گذشته است .

مسئله بعد که می فرماید :

مسألة 107 لا يكفي الاستيجار في براءة ذمة الميت و الوارث بل يتوقف على الأداء و لو علم أن الأجير لم يؤد الاستيجار ثانيا و يخرج من الأصل‏ إن لم يمكن استرداد الأجرة من الأجير[2]

در این مسئله می فرماید : مجرد اجیر گرفتن برای برائت ذمه میت کافی نیست بلکه باید ادا شود تا تکلیف میت ساقط گردد چون آنچه واجب است استیجار نیست بلکه قضا حج از میت است و تا ادا نشود وجوب باقی است و لذا اگر علم پیدا کند که اجیر عمل نکرده است باید کسی دیگری اجیر شود استیجار واجب نیست بلکه قضای حج واجب است و در صورت عدم ادای اجیر و عدم تقصیر وارث یا وصی نفقه آن هم از اصل ترکه خارج می شود و در صورت تقصیر ، مقصر ضامن است و این مسئله روشن است.

مسألة 108 إذا استأجر الوصي أو الوارث من البلد غفلة عن كفاية الميقاتية ضمن‏ ما زاد عن أجرة الميقاتية للورثة أو لبقيتهم‏[3]

می گوید اگر وارث اشتباها یا غفلتا از ترکه حج بلدی داد در اینجا بدون رضایت ورثه ضامن است بطور کلی هر جا عنوان اتلاف مال غیر صدق کند ضامن است چه غفلتا باشد و چه عالما و عامدا چون در گذشته بحث شد که مازاد بر مقدار واجب ملک ورثه است

مسألة 109 إذا لم يكن للميت تركة و كان عليه الحج لم يجب على الورثة شي‏ء و إن كان يستحب على وليه بل قد يقال بوجوبه للأمر به في بعض الأخبار[4]

می فرماید : اگر میتی که حج بر او مستقر شده است و حج بجا نیاورده تا از دنیا رفته است و یا ورثه مالی کافی برای حج باقی نگذاشته باشند و ترکه نداشته است اینجا هم حج ساقط می شود و بر ورثه واجب نیست که از مال شخصی خودشان برای پدر حج بدهند ولی مستحب است .

نسبت به اصل عدم وجوب حکم روشن است زیرا از ادله وجوب اخراج حج از اصل اموال میت استفاده میشود که قضاء مقید به آن است ؛ که نه تنها مقید است بلکه از جمله روایات استفاده می شود که اگر میت ترکه نداشت حج بر وارث او واجب نیست و به عبارت دیگر از آن روایات که می فرماید حج بر میت است و از صلب مال خارج می شود استفاده میشود که این واجب در جایی است که ترکه به اندازه آن باشد بعضی از روایات می فرماید هذا ولا غیر و یا این که هذا بمنزلة الدین که در دین این چنین است که بر وارث نیست بلکه در برخی از روایات آمده بود که اگر مال میت برای حج کافی نیست و وصیت کرده باشد می تواند آن را صدقه بدهد که از آن نفی وجوب بر ورثه فهمیده می شود بنا بر این اصل مسئله روشن است که (إذا لم يكن للميت تركة و كان عليه الحج لم يجب على الورثة شي‏ء) یعنی هم از ادله اخراج از صلب ترکه استفاده نفی وجوب قضاء حج بر وارث از مال خودش -در جایی که ترکه کافی نباشد- می شود و هم اصل عدم آن است و ادله وجوب قضا اطلاق ندارد و خاص است به فرض وجود ترکه کافی لیکن این ذیل باقی می ماند که فرمود (و إن كان يستحب على وليه بل قد يقال بوجوبه للأمر به في بعض الأخبار)ظاهرا مراد ایشان از "امر" روایت صحیحه ضریس است که قبلا گذشت که اگر کسی در راه حج از دنیا برود و در داخل مکه باشد این مقدار از حج او مجزی از حجه الاسلام است و اگر نه ، ولیّ او باید حج را به نیابت از او انجام دهد و لیکن گفته اند گر چه این روایت مطلق است ولی به قرینه این که به حج رفته لیکن در راه فوت کرده است ناظر به استقرار حج بر او و داشتن نفقه است و نسبت به کسی که ترکه ندارد اطلاق ندارد و این فقره که فرمود (قد يقال بوجوبه للأمر به في بعض الأخبار) این مطلب از این روایت استفاده نمی شود چون روایت اطلاق ندارد پس از کجا امر استحبابی فهمیده اند چون از این روایت ضریس استفاده نمی شود چون ظهور در وجوب دارد و موضوعش هم خاص است قهراً باید از روایات دیگری استفاده شود که می توان استحباب را از روایات دیگر استفاده کرد

روایت اول : یکی از آن روایات صحیحه معاویه بن عمار است که می فرماید :

(مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ مُعَاوِيَةَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع‏ فِي رَجُلٍ تُوُفِّيَ وَ أَوْصَى أَنْ يُحَجَّ عَنْهُ قَالَ إِنْ‏ كَانَ‏ صَرُورَةً فَمِنْ جَمِيعِ الْمَالِ إِنَّهُ بِمَنْزِلَةِ الدَّيْنِ‏ الْوَاجِبِ وَ إِنْ كَانَ قَدْ حَجَّ فَمِنْ ثُلُثِهِ وَ مَنْ مَاتَ وَ لَمْ يَحُجَّ حَجَّةَ الْإِسْلَامِ وَ لَمْ يَتْرُكْ إِلَّا قَدْرَ نَفَقَةِ الْحَمُولَةِ وَ لَهُ وَرَثَةٌ فَهُمْ أَحَقُّ بِمَا تَرَكَ فَإِنْ شَاءُوا أَكَلُوا وَ إِنْ شَاءُوا حَجُّوا عَنْهُ.[5]

اینجا می فرماید این مال برای ورثه است که می توانند حج به جا بیاورند و می توانند حج را بجا نیاورند و خودشان استفاده کنند از ذیل این روایت می توان استحباب را استفاده کرد زیراکه دلیل بر مشروعیت حج ورثه از میت است که قهراً دلیل بر امر استحبابی به آن است .

روایت دوم :

(وَ بِالْإِسْنَادِ عَنْ صَفْوَانَ بْنِ يَحْيَى عَنْ مُعَاوِيَةَ بْنِ عَمَّارٍ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع مَا يَلْحَقُ الرَّجُلَ بَعْدَ مَوْتِهِ‏ فَقَالَ سُنَّةٌ يُعْمَلُ بِهَا بَعْدَ مَوْتِهِ فَيَكُونُ لَهُ مِثْلُ أَجْرِ مَنْ‏ عَمِلَ‏ بِهَا مِنْ غَيْرِ أَنْ يَنْقُصَ مِنْ أُجُورِهِمْ شَيْ‏ءٌ وَ الصَّدَقَةُ الْجَارِيَةُ تَجْرِي مِنْ بَعْدِهِ وَ الْوَلَدُ الطَّيِّبُ يَدْعُو لِوَالِدَيْهِ بَعْدَ مَوْتِهِمَا وَ يَحُجُّ وَ يَتَصَدَّقُ وَ يُعْتِقُ عَنْهُمَا وَ يُصَلِّي وَ يَصُومُ عَنْهُمَا فَقُلْتُ أُشْرِكُهُمَا فِي حَجَّتِي قَالَ نَعَمْ.[6]

 امرِ به حج از والدین در این روایت اطلاق دارد و می تواند جایی را که حجه الاسلام بجا نیاورده است نیز شامل شود فلذا اصل استحباب مسلم است و بحث در وجوب است که از روایات این گونه استفاده نمی شود

بنابراین از عمومات امر به حج ، استحباب استفاده می شود و اصل مسئله روشن است که اگر به اندازه حج در ترکه نبود وجوب ساقط می شود لکن استحباب آن از عمومات استفاده می شود

 [1] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)؛ ج‌2، ص: 477

 [2] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)؛ ج‌2، ص: 477

[3]  العروة الوثقى (للسيد اليزدي)؛ ج‌2، ص: 477

[4] [4] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)؛ ج‌2، ص: 477

[5] وسائل الشيعة ج‏11 ص67[ 14258- 4-]

[6] وسائل الشيعة ؛ ج‏19 ؛ ص172[24379- 4- ]


فقه جلسه (228)

درس خارج فقه حضرت آیت الله هاشمی شاهرودی-جلسه228-دوشنبه:1396/09/20

 

بسم الله الرحمن الرحیم

 

موضوع : جهات مختلف در تداخل حج واجب مکلف با حج نیابتی و یا مستحبی

 

مسألة 110 من استقر عليه الحج و تمكن من أدائه ليس له أن يحج عن غيره تبرعا أو بإجارة و كذا ليس له أن يحج تطوعا و لو خالف فالمشهور البطلان بل ادعى بعضهم عدم الخلاف فيه و بعضهم الإجماع عليه و لكن عن سيد المدارك التردد في البطلان و مقتضى القاعدة الصحة و إن كان عاصيا في ترك‌ ما وجب عليه كما في مسألة الصلاة مع فورية وجوب إزالة النجاسة عن المسجد إذ لا وجه للبطلان إلا دعوى أن الأمر بالشي‌ء نهي عن ضده و هي محل منع و على تقديره لا يقتضي البطلان لأنه نهي تبعي و دعوى أنه يكفي في عدم الصحة عدم الأمر مدفوعة بكفاية المحبوبية في حد نفسه في الصحة كما في مسألة ترك الأهم و الإتيان بغير الأهم من الواجبين المتزاحمين أو دعوى أن الزمان مختص بحجته عن نفسه فلا يقبل لغيره و هي أيضا مدفوعة بالمنع إذ مجرد الفورية لا يوجب الاختصاص فليس المقام من قبيل شهر رمضان حيث إنه غير قابل لصوم آخر ......)[1]

مرحوم سید ره در این مسئله می فرماید اگر حج بر کسی مستقر شد و شرایط وجوب حج در موردش محقق گردید و متمکن از ادا حج هم بود حال این شخص می خواهد از طرف دیگری به حج برود و یا حج مستحبی انجام دهد حکم آن چیست ؟

آیا این حج صحیح است یا خیر و آیا مجزی است یا خیر؟ و اگر اجیر شده است این اجاره صحیح است یا خیر ؟ این فروع در ذیل این عنوان که ذکر شد مطرح شده است و جهات مختلفی در این جا بحث می شود که باید همه را از هم تفکیک کرد و این یک مسئله طویل و عریض است و ایشان در این مسئله کمی هم وارد استدلال شده اند و از حالت فتوا خارج شده است .

جهت اول : اگر حجِ از طرف خودش و حجِ تطوعی ، دو نوع عمل باشد قهراً اگر از طرف خودش به حج نرفته و این شخص حج را از طرف دیگری بجا می آورد بی شک آن حج واجب انجام نگرفته است که در این صورت مخالف امر خودش عمل کرده است که اگر عالم به و جوب حج بوده است قهراً عصیان کرده و حکم تکلیفی چنین شخصی قطعاً عدم جواز ترک حج خودش است و حج نیابتی مصداق حج عن نفسه نمی شود بلکه ادله مشروعیت نیابت ، خود دلیلی بر تعدد ماهیت عبادت نیابتی از غیر و عبادت نفسی از خودش است و از دلیل حج واجب هم لزوم حج از طرف خودش – نه به نیت غیر – استفاده می شود که قهراً تارک تکلیف خودش میشود که ماهیت دیگری است و با نیابت از غیر صورت نمی گیرد و قهراً عاصی می شود که میفرماید (من استقر عليه الحج و تمكن من أدائه ليس له أن يحج عن غيره تبرعا أو بإجارة و كذا ليس له أن يحج تطوعا) البته انی بحث در حج تطوعی و ندبی محل بحث است این جهت اول بود حال اگر عالم یا جاهل مقصر باشد تکلیف را عصیان کرده است و مستحق عقاب هم می شود .

جهت دوم : چنین شخصی که تکلیفاً مخالفت کرده است حکم وضعی حجی که بجا آورده چیست؟ آیا باطل است یا خیر ؟ ایشان می فرماید مشهور این است که از لحاظ حکم وضعی هم ، این حجی را که انجام میدهد باطل است و نه از خودش واقع می شود چون حجِ خودش را نیت نکرده است و نه از طرف دیگری واقع می شود چون مفروض این است که مکلف بوده است که حج واجب خودش را انجام دهد و بر آن ادعای اجماع و یا عدم خلاف هم شده است و صاحب مدارک در آن تردد کرده است (و لو خالف فالمشهور البطلان بل ادعى بعضهم عدم الخلاف فيه و بعضهم الإجماع عليه و لكن عن سيد المدارك التردد في البطلان ) البته بعداً ذکر میکند که شیخ هم در حج ندبی قائل به صحت است[2] که در آینده در یک جهت ذکر میکنیم و لیکن نظر خود ماتن صحیح واقع شدن حج از منوب عنه و یا از مباشر ، به عنوان حج ندبی است و می فرماید ( و مقتضى القاعدة الصحة و إن كان عاصيا في ترك‌ ما وجب عليه) یعنی مقتضای قاعده صحت این حج است گر چه ترکِ واجب ، معصیت است و اینجا از قبیل دو فعل با نیت دو نوع حج می باشد که باهم قابل جمع نیستند –یکی حج از غیر و دیگری حج از خودش و یکی حج مستحبی یا قصد ندب و دیگری حجه الاسلام با قصد وجوب – چون که هر دو فعل وجودی هستند و در اصول گفته شده است که ضد ، ملازم با ترک ضد دیگر است و خود آن ترک نیست در اینجا هم همین گونه است و این مسئله مثل امر به ازاله و امر به نماز می باشد که در آن ها تزاحم رخ میدهد می فرماید (كما في مسألة الصلاة مع فورية وجوب إزالة النجاسة عن المسجد) که در آنجا هم حکم تکلیفی ، حرمتِ ترک ازاله نجاست از مسجد است ولی نمازی که انجام داده است صحیح واقع میشود بعد وجوهی را برای بطلان ذکر میکند که برخی از آنها در باب  تزاحم در اصول ذکر شده است و برخی هم مخصوص به این فرع فقهی است و در بقیه موارد تزاحم نمی آید بنابر این برای قول مشهور که قائل به بطلان شدند چهار وجه را در اینجا ذکر میکند.

1-) اولین وجه بطلان را این گونه بیان می کند ( إذ لا وجه للبطلان إلا دعوى أن الأمر بالشي‌ء نهي عن ضده و هي محل منع و على تقديره لا يقتضي البطلان لأنه نهي تبعي)می فرماید هر چند ضد هم و نقیضین هستند و ترک آن دیگری نیستند و لیکن در باب ضدین می گوییم امر به شیء مقتضی نهی از ضد خاصش است بنابر این حج از غیر ، منهی عنه واقع می شود و اگر عبادت باشد باطل می گردد و این وجه در تزاحم بین دو واجب که قابل جمع نیستند می آید که امر به ازاله مقتضی از نهی از صلات می شود و نهی در عبادت هم مقتضی فساد است پس آن عمل باطل می شود بعد ایشان این وجه را رد می کند و میفرماید (و هي محل منع) اولاً امر به شی ء مقتضی نهی از ضد خاصش نیست که این همان منع کبراست که در اصول هم رد شده است.

 جواب دوم ایشان این است که می فرماید (و على تقديره لا يقتضي البطلان لأنه نهي تبعي) چون این حرمت ، نفسی نیست و نهی ، تبعی و غیری است و لازمه آن امر به شیء است مثلاً از باب مقدمیت و ترک ضد برای فعل ضد دیگر است پس فعل آن ضد منهی عنه می شود -چون که نقیض واجب حرام است- ولی نهی تبعی مبغوضیتی نفسی ندارد تا موجب فسادعبادت شود لیکن در علم اصول این جواب دوم ایشان محل بحث واقع شده است که اگر مقدمیت ترک ضد را قبول کردیم ولو وجوب مقدمه غیری باشد و حرمت نقیضش نیز تبعی و غیری میشود ولیکن بالاخره این مبغوضیت تبعی و غیری قابل جمع با وجوب  نیست و روح نهی و امر همان مبغوضیت و محبوبیت است حال چه نفسی و چه غیری و مولا در احکام تبعی و غیری ، نهی و امر را انشا نمی کند بلکه مقصود همان حب و بغض غیری است که حب نفسی و بغض غیری هم تضاد دارند هر چند غیری است و مقصودِ کسی که قائل به این مطلب است- که امر به شیء مقتضی وجوب مقدمه است - محبوبیت غیری آن است که روح امر و قوام امر است پس کسی که قائل به ملازمه میشود مبغوضیت ضد واجب را قبول می کند که تضاد صورت می گیرد این محبوبیت غیری و حب نفسی متضاد هستند و قابل جمع با یکدیگر نیستند بنابر این اگر کبری را قبول کردیم ، همین خود مقتضی بطلان ضد عبادی است چون که در اینجا ، امر و محبوبیت آن عبادت ساقط میشود فلذا در بحث اصول به جواب دوم ایشان پاسخ داه شده که شرط امکان ترتب این است که امر به شی مقتضی نهی از ضدش نباشد و الا اگر باشد دیگر نمی توان ضد واجب را صحیح دانست .

 وجه دوم را اینگونه می فرماید ( و دعوى أنه يكفي في عدم الصحة عدم الأمر) این مطلب منسوب به شیخ بهائی بوده[3] که فرمودند اگر امر به شیء مقتضی نهی از ضد هم نباشد لیکن امر به ضدین محال است چون قابل جمع نیستند پس اگر مولی به ازاله امر کرده است -از باب عدم امکان امر به ضدین- دیگر نمی تواند به صلات امر کند و در باب عبادات امر لازم است و وقتی امر مفقود باشد عبادت مشروع و صحیح نیست .

این را هم جواب می دهند که می فرماید این ادعا (مدفوعة بكفاية المحبوبية في حد نفسه في الصحة كما في مسألة ترك الأهم و الإتيان بغير الأهم من الواجبين المتزاحمين) یعنی ما قبول داریم که امر نیست ولی می تواند محبوبیت- که روح امر است- داشته باشد هر چند در امر مقدوریت شرط است لکن در ملاک و محبوبیت مقدوریت لازم نیست و قصد قربت هم خصوص قصد امر نیست بلکه اگر قصد محبوبیت هم باشد کافی است.

 این جواب ایشان هم جواب تمامی نیست مگر بنا بر بعضی از مبانی زیرا که  دلیلی بر محبوبیت نداریم مگر دلالت التزامی امر که این را هم به این صورت جواب داده اند : اولاً دلالت التزامی در حجیت تابع دلالت مطابقی و ثانیاً دلالت التزامی در این جا موجود نیست چون قید قدرت در حجیت کالمتصل است و رافع اصل دلالت الزامی می باشد چون دلالت التزامی منعقد نمی شود قهرا جایی که امر اطلاق ندارد دالی برای محبوبیت وجود ندارد ، چرا که در اصول بحث اطلاق ماده و امثال آن را مطرح کرده اند و جواب داده اند که صحیح نیست بنابر این ، این جواب ایشان که فرمود (بكفاية المحبوبية في حد نفسه في الصحة كما في مسألة ترك الأهم و الإتيان بغير الأهم من الواجبين المتزاحمين) صحیح نمی باشد و لیکن جواب دیگری در اینجا می توان داد که صحیح هم هست به این نحو که ضد واجب به نحو ترتب می تواند ماموربه باشدیعنی امر مشروط به ضدین یا مشروط به یکی و مطلق به دیگری جایز است که از آن به ترتب تعبیر میشود و آن هم علی القاعده است و دلیل خاصی هم نمی خواهد که در اصول در بحث ترتب مطرح میشود و این گونه گفته میشود که امر به اهم مطلق است و امر به مهم مشروط به ترک أهم هم میشود فلذا دو امر داریم یکی مطلق و دیگری مشروط و اگر متساویین باشند هر دو مشروط میشوند پس  جواب این وجه دوم بحث ترتب است .

 وجه سوم را با این عبارت بیان می کند ( أو دعوى أن الزمان مختص بحجته عن نفسه فلا يقبل لغيره ) تکلیف مستطیع در زمان استطاعت تنها زمان و ظرف واجب نفسی است و حج عن غیره یا ندبی و تطوعی جایی استکه مکلف خودش مستطیع نشده باشد و آن دو نوع حج برای غیر مستطیع مشروع شده است و برای کسی که خودش مخاطب تکلیف حج است ، حج ندبی و تطوعی برای او مشروع نیست که این مطلب شبیه وجوب روزه در ماه رمضان است که در ماه رمضان فقط روزه واجب تشریع شده است و هیچ روزه دیگری اعم از ندبی یا استیجاری تشریع نشده  است و لذا نمی توان روزه مستحبی در سفری هم که در ماه رمضان واقع می شود ، گرفت .

این نکته را هم جواب میدهد و می فرماید ( و هي أيضا مدفوعة بالمنع) یعنی این جا دلیلی بر اختصاص زمان -غیر از فوریت که لازم اعم است – نداریم و می فرماید( إذ مجرد الفورية لا يوجب الاختصاص فليس المقام من قبيل شهر رمضان حيث إنه غير قابل لصوم آخر) این وجه سوم مخصوص این بحث فقهی است و برای هر متزاحمینی نمی باشد و جواب ایشان درست است که مجرد فوریت دلیل بر اختصاص نیست و اطلاق ادله نیابت در حج و یا حج ندبی ، شامل این جا هم می شود .

وجه چهارم که آخرین وجه است تمسک به دو روایت است بحث آینده است

 [1] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج‌2، ص: 478‌

 [2] المبسوط؛ج1،ص: 302

[3] زبدة الاصول مع حواشی المصنف علیها؛النص ص 282


فقه جلسه (229)