فقه جلسه (63)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 63  ـ  يكشنبه 1394/1/16

 بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در مسائل شرطيت استطاعت بود كه اصل شرطيت و معناى استطاعت شرعى كه در باب حج لازم است ـ ملك زاد و راحله ـ گذشت و رسيدم به مسئله دوم كه مى فرمايد :

(مسألة 2 لا فرق فى اشتراط وجود الراحلة بين القريب و البعيد حتى بالنسبة إلى أهل مكة لإطلاق الأدلة فما عن جماعة من عدم اشتراطه بالنسبة إليهم لا وجه له)([1]) گفته شد استطاعت در روايات تفسير شده بود به ملك زاد و راحله يعنى اينكه مالى داشته باشد كه توشه سفر و هزينه هاى آن و وسيله مسافرت قرار بكيرد اما در اين مسئله دوم مى فرمايد فرقى نيست در شرطيت ملك راحله بين مكلف بعيد و قريب به مكه و يا كسى كه در داخل مكه است و آن مكلف هم بايستى مالك وسيله رفتن به عرفات و انجام مناسك و بازگشتن به مكه باشد و شرط است در وجوب حج بر او خلافاً لمشهور فقها و شايد بيش از مشهور كه قائلند شرطيت راحله براى كسى است كه دور از مكه است و اما كسى كه در مكه و يا نزديك آن است و نيازى به راحله ندارد ملك راحله برايش شرط نيست و كلمات قدما ظهور در اين مطلب دارد .

مرحوم كاشف(رحمه الله) اللثام فرموده است (و قطع الشيخ فى المبسوط، و المحقق، و المصنف فى التحرير و التذكرة و المنتهى بعدم اشتراط الراحلة للمكى، و يعطيه كلامه هنا. و يقوى عندى اعتبارها للمضى الى عرفات، و إلى أدنى الحل، و العود)([2])

و در شرائع([3]) و مسالك([4]) نيز همين مطلب آمده است.

در جواهر الكلام آمده است (بل لا أجد فيه خلافا، بل فى المدارك نسبته إلى الأصحاب مشعرا بدعوى الإجماع عليه)([5]) و مى فرمايد اين حكم براى كسى است كه خارج از مكه است نه كسى كه در مكه حضور دارد و برخى از عامه هم گفته اند كه لازم است مقدار مسافت سفر شرعى را رعايت كرد كه مسافت شرعى نباشد كه اين وجه درستى ندارد و ليكن مرحوم سيد(رحمه الله) و جمله اى از متأخرين از روايات شرطيت ملك راحله اطلاق فهميده اند بنابراين قائلين به قول مشهور دو دليل ذكر كرده اند.

1) ادعاى انصراف روايات شرطيت ملك راحله به كسانى كه دور از مكه هستند نه اين كسى كه در مكه و اطراف آن حاضر است .

2) مرحوم حكيم(رحمه الله) در مستمسك مى فرمايد كه روايات راحله تفسير آيه شريفه است و استطاعت كه در آيه آمده است را تحديد كرده است به ملك زاد و راحله و آيه حج مى فرمايد كسى كه قصد زيارت خانه خدا را دارد بايد سبيل و استطاعت براى رسيدن به آن را دارا باشد پس كسى را كه در مكه است و نزد بيت شريف است شامل نمى شود و او در حجش قصد عرفات و خارج شدن را دارد كه بايد احرام ببندد و به عرفات برود و اين فرق دارد با كسى كه دور است و منظور آيه و روايات لزوم راحل است كه اول بايد به مكه و بيت شريف برود و اعمال عمره را انجام دهد بنابراين من استطاع در آيه و روايات ناظر به كسى است كه راحله را براى رسيدن و زيارت بيت شريف مى خواهد و نه براى رفتن به عرفات كه در آن قدرت عقلى شرط است اينها خارج از منطوق آيه و روايات شرطيت راحله است .

در هر دو بيان اشكال شده است گفته شده است كه وجهى براى دعوى انصراف نيست و اگر استطاعت شرعى كه ملك راحله يا معادل اجرت راحله را شرط دانستيم ديگر مطلق بوده و براى هر كسى است ; هم نائى را در بر مى گيرد و هم قريب را.

وجه مرحوم حكيم(رحمه الله)هم قابل قبول نيست زيرا كه اولاً: متفاهم از آيه حج شرطيت استطاعت است براى انجام وظايف و مناسك حج نه خصوص زيارت بيت شريف پس ملك راحله در سبيل و طريق انجام مناسك حج شرط است كه شامل رفتن به عرفات از مكه هم مى شود و زيارت كعبه خصوصيت ندارد.

ثانياً: براى حاجّ در حج افراد هم زيارت بيت شريف واجب است ضمن حج ولو بعد از عرفات كه آن هم استطاعت سبيل مى خواهد كه در روايات به ملك راحله تفسير شده است يعنى زيارت بيت هم براى حاج تمتع كه نائى است و هم براى حاج افراد كه قريب است شرط است بنابراين هر دو قاصد بيت شريف در حج هستند چه قبل و چه بعد از عرفات فلذا از اين جهت فرقى بين اين دو از نظر شمول آيه براى هر دو نيست و اين استدلال دوم وجاهتى ندارد ولى اصل دعواى انصراف در دليل اول و يا نتيجه آن قابل قبول است چون رواياتى كه در مسئله شرطيت استطاعت شرعى به معناى دارا بودن راحله آمده بود در آنجا گفته شده كه بيش از اين از آنها استفاده نمى شود كه ملك راحله شرط است براى موارد متعارفى كه سبيل و طريق آنها براى انجام حج داشتن راحله است اما كسانى كه در مكه هستند انجام مناسك حج براى آنان از طريق مشى معمولى است و رفتن به عرفات ماشياً در گذشته و امروز صورت مى گيرد و اين راه متعارف است بلكه اساساً اين كه كسى كه در مكه باشد و رفتن به عرفات براى او طبيعى و آسان باشد حج بر او واجب نباشد چون كه راحله يا معادل آن را ندارد فقهياً محتمل نيست و يا خيلى بعيد است بنابراين بايد گفت كه روايات شرطيت ملك راحله يا فى نفسه منصرف از اين قبيل موارد است و شامل اين قبيل موارد نمى شود و يا به قرينه روايات دسته چهارم كه صحيحه معاويه بن عمار و ذيل روايات استطاعت بذلى اينگونه جمع كرديم كه در مواردى كه رفتن ماشياً و بدون راحله امرى طبيعى و متعارف است ملك راحله شرط وجوب نيست كه اگر آن جمع را قبول كرديم در اين جا هم مى آيد و كسى كه در مكه و يا اطراف آن است مشى براى او جهت انجام مناسك حج متعارف است بنابراين در فرض نبودن مشقت و حرج شديد مانند مريضى كه قدرت بر راه رفتن ندارد و يا به زحمت شديد مى افتد داشتن راحله شرط نيست لذا حق با همان مشهور است كه صاحب جواهر(رحمه الله)بر آن نقل اجماع كرده است و برخى از محشين در اينجا هم احتياط كرده اند([6])التبه گفته اند كه مقتضاى احتياط اين است كه بعد اگر واجد راحله شد بازهم حج را تكرار كند .

(مسألة 3 لا يشترط وجودهما عينا عنده بل يكفى وجود ما يمكن صرفه فى تحصيلهما من المال من غير فرك بين النقود و الأملاك من البساتين و الدكاكين و الخانات و نحوها و لا يشترط إمكان حملها الزاد معه بل يكفى إمكان تحصيله فى المنازل بقدر الحاجة و مع عدمه فيها يجب حمله مع الإمكان من غير فرق بين علف الدابة و غيره و مع عدمه يسقط الوجوب)([7])

در اين مسئله مى فرمايد اينكه گفتيم زاد و راحله لازم است و شرط است در استطاعت كه از آن به استطاعت شرعى در باب حج تعبير مى شود اين به معناى مالك بودن عين راحله و توشه نيست بلكه مقصود اين است كه مالى را داشته باشد كه بتواند با آن مال توشه اى كه براى رفتن به حج و اجرت لازم راه را تحصيل كند يعنى مال معادل زاد و راحله در تحقق استطاعت لازم است نه خصوص ملك عين راحله لذا مى فرمايد :(بل يكفى وجود ما يمكن صرفه فى تحصيلهما) و در آن مال فرض هم نمى كند كه چه نوع مالى باشد ولذا مى فرمايد (من غير فرق بين النقود و الأملاك من البساتين و الدكاكين و الخانات و نحوها) مدرك اين مطلب هم اطلاق روايات زاد و راحله است كه به مناسبت حكم و موضوع از آنها ملك معادل آن استفاده مى شود و هم در روايات ديگرى آمده بود كه (من يملك مالا يحج به) مستطيع است و يا (من يكون موسرا) مستطيع است و به قرينه آن روايات هم مشخص مى شود كه مقصود از داشتن زاد و راحله ملك عين آنها نيست بلكه مالى است كه در آنها صرف مى شود چون مجموع آن روايات مى خواهند استطاعت مالى را تعريف كنند پس استطاعت و واجد بودن ماليت  زاد و راحله شرط است هر چند در ضمن مال ديگرى نه ملكيت بالفعل زاد و راحله كه مثلا مركبى را بالفعل مالك باشد و اين روشن است .

بعد مى فرمايد (و لا يشترط إمكان حملها الزاد معه بل يكفى إمكان تحصيله فى المنازل بقدر الحاجة) مى فرمايد حمل مايحتاج لازم نيست و كفايت مى كند كه در بين راه آنها را تحصيل كند و اين از باب تحصيل استطاعت نيست زيرا كه ماليت آن را از قبل داشته است بعد مى فرمايد (و مع عدمه فيها يجب حمله مع الإمكان من غير فرق بين علف الدابة و غيره و مع عدمه يسقط الوجوب) يعنى اگر نمى تواند در منازل راه تحصيل كند ولى مى تواند آنها را با خود حمل كند عقلا واجب است كه آن را با خودش حمل كند و اما اگر نتواند حمل كند مثلا مال براى خريد آنها را دارد ولى قابل حمل نيست و در منازل هم بدست نمى آيند در اين فرض وجوب هم ساقط مى شود كه اين هم على القاعده است زيرا فرض اين است كه برداشتن زادى كه به مكه برسد قادر نيست بنابراين بخاطر عدم تمكن بر زاد و راحله وجوب حج از وى ساقط مى شود ولى هرگاه امكان حمل باشد و يا در بين راه تحصيل آن ممكن باشد وجوب فعلى است چون استطاعت شرعى را دارد و هر جا هر دو ممكن نباشد استطاعت شرعى را ندارد و اين على القاعده است.

 

[1].العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص 429.

[2]. مستمسك العروة الوثقى; ج10، ص73.

[3]. شرائع الاسلام، ج1، ص200.

[4]. مسالك الافهام، ج2، ص129.

[5]. جواهر الكلام فى شرح شرائع الإسلام; ج17، ص252.

[6]. مستمسك العروه الوثقى، ج1، ص72.

[7].العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص 429.


فقه جلسه (64)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 64  ـ  دوشنبه 1394/1/17

بسم الله الرحمن الرحيم

مساله چهارم:

(مسألة 4 المراد بالزاد هنا المأكول و المشروب و سائر ما يحتاج إليه المسافر من الأوعية التى يتوقف عليها حمل المحتاج إليه و جميع ضروريات ذلك السفر بحسب حاله قوة و ضعفا و زمانه حرا و بردا و شأنه شرفا و ضعة و المراد بالراحلة مطلق ما يركب و لو مثل السفينة فى طريق البحر و اللازم وجود ما يناسب حاله بحسب القوة و الضعف بل الظاهر اعتباره من حيث الضعة و الشرف كما و كيفا فإذا كان من شأنه ركوب المحمل أو الكنيسة بحيث يعد ما دونها نقصا عليه يشترط فى الوجوب القدرة عليه و لا يكفى ما دونه و إن كانت الآية و الأخبار مطلقة و ذلك لحكومة قاعدة نفى العسر و الحرج على الإطلاقات نعم إذا لم يكن بحد الحرج وجب معه الحج و عليه يحمل ما فى بعض الأخبار من وجوبه و لو على حمار أجدع مقطوع الذنب)([1])

اين مساله هم تطبيقى است از تطبيقات شرطيت زاد و راحله و مى فرمايد كه مقصود از زاد و راحله هر چيزى است كه سفر بر آن متوقف است; از هزينه ها و توشه ها و وسيله سفر و هر چه كه سفر خارجا متوقف است بر آن از ماكول و مشروب و ابزارهاى ديگر و مسكن و لباس و راحله كه بايد يا مالك عين  همه اين موارد باشد و يا مالى كه بتواند آنها را تحصيل كند.روشن است آنچه كه تكوينا براى انجام حج لازم است ، در تحقق استطاعت شرط است ليكن بحث اضافه كه در اين جا هم در زاد و بيشتر در راحله مطرح است اين است كه نه تنها چيزهايى كه انجام حج خارجاً متوقف بر آن است لازم است بلكه در فعليت وجوب حج شرط است كه آن ها مناسب شان او نيز باشد ـ يعنى استطاعت شأنى هم شرط وجوب است ـ مثلاً اگر داراى راحله اى بود كه رفتن با آن مناسب شان او نبود و يا هزينه سفر با راحله و وسيله بالاترى مناسب شان او بود و معادل آن را نداشت اين جا هم وجوب حج فعلى نيست و عمده بحث در اين مسئله اين است و الا در شرطيت داشتن آنچه كه تكوينا و خارجاً نياز به آن دارد بحثى وجود ندارد چه در زاد و توشه و چه در راحله زيرا بدون آنها ملكيت زاد و راحله صدق نمى كند ولى بحث در اين است كه اگر زاد و راحله و مايحتاج آن ها را تكوينا دارا بود و مى تواند به حج برود ولى به نحوى كه مطابق شانش نيست مثلا امروزه با ماشين بارى مى تواند به مكه برود و هزينه اش را دارد ولى شانش اين نيست و شانش اين است كه با ماشين سوارى و يا اتوبوس مسافربرى برود آيا باز هم حج بر او فعلى نيست ايشان مى گويد واجب نمى شود و بايد هم در زاد و هم در راحله مناسب با شانش باشد و ظاهر عبارات مرحوم سيد(رحمه الله) و برخى ديگر اين است كه استطاعت در وجوب حج مشروط است به اين كه اين امور شانى هم بايد رعايت شود و داشتن مالى كه معادل زاد و راحله شانى است شرط وجوب است و اگر نداشت وجوب حج از او ساقط است مانند آنچه كه در باب مؤونه در خمس گفته مى شود كه آنچه شأن او است مونه است .

در ما نحن فيه دو دليل بر اين مدعى اقامه كرده اند 1) يكى اين كه گفته شده است مستفاد از ادله اى كه ملكيت زاد و راحله را شرط دانسته است همين است و اين روايات عرفا منصرف است به زاد و راحله مناسب با شان مكلف و نه مطلق داشتن زاد و راحله و اين روايات معناى خاص از استطاعت را ـ كه از آن به استطاعت شانى تعبير مى شود ـ شرط وجوب و استطاعت قرار داده است .

مرحوم سيد(رحمه الله) در اين وجه مناقشه مى كند مخصوصا در راحله و مى فرمايد روايات و آيات مطلق است (و إن كانت الآية و الأخبار مطلقة) و أما اطلاق آيه روشن است و مى فرمايد روايات هم مطلق است زيرا كه نگفته كه راحله بايد كنيسه يا محمل باشد و مناسب شأن باشد بلكه گفته است كه بايد مالك اصل راحله باشد و راحله يعنى وسيله راه كه بتواند او را از منزلى به منزل ديگر انتقال دهد و اطلاق راحله جائى كه شوونات خاص نباشد را هم مى گيرد و حق هم با ايشان است كه هم آيه اطلاق دارد و هم لفظ راحله در روايات مطلق است و فرضاً اگر انصراف هم قبول شود معنايش اين است كه اين روايات اطلاق ندارد و به رواياتى كه اطلاق دارد اخذ مى شود و برخى از روايات مى گفت (ان يكون له مال يحج به) يا (ان يقدر على ما يحج به) كه آن روايات مطلق است مضافاً اين كه در ذيل روايات بذل گفته شده بود كه بايد به حج برود ولو على حمار اجدع ابتر يعنى الاغى كه گوشش يا دمش بريده شده باشد كه اين روايات تصريح بر خلاف كرده است و از اين جهت فرقى ميان استطاعت بذلى و مالى نيست .

پس اين مطلب كه روايات اطلاق ندارد قابل قبول نيست البته در بعضى از روايات مثل معتبره عبدالرحمن قصير([2]) كه از آيه سوال مى شود و حضرت(عليه السلام)مى فرمايد (ذلك القوه فى المال و اليسار) كه برخى گفته اند منظور از يسار اين است كه در عسر و حرج نيافتد و شوناتش هم بايستى لحاظ شود ولى اين روايات هم دلالتى بر شرطيت استطاعت شأنى ندارد چون يسار مالى منظور است و ناظر به شونات ديگر نيست و نمى شود گفت كه اگر از نظرى داراى مال است و مى تواند به حج برود وليكن خلاف شانش است، موسر نيست چون يسار در اين جا عسر مالى آمده است يعنى پول و هزينه سفر را دارا باشد و در مقابل عسر و حرج شانى در اين جا اراده نشده است.

بنابراين ما باشيم و مطلقات اوليه چه آيه شريفه كه اطلاقش خيلى روشن است و چه روايات مى گوئيم اطلاق تمام است و داشتن راحله اى كه او را به مكه برساند براى فعليت وجوب كافى است و چيزى زائد بر داشتن اصل راحله و اصل زاد و توشه لازم نيست و روايات بيش از اين مطلب دلالت ندارد و آيه هم اطلاقش روشن تر از روايات است لذا مرحوم سيد(رحمه الله)دليل ديگرى را آورده است كه تمسك به قاعده نفى حرج است ايشان مى فرمايد (و ذلك لحكومة قاعدة نفى العسر و الحرج على الإطلاقات) يعنى اگر عدم استطاعت شانى به گونه اى باشد كه در عسر و حرج و مهانت بيافتد ادله نفى عسر و حرج بر همه اطلاقات ادله اوليه حاكم است و در اين جا هم اطلاق آيه و روايات قيد مى خورد و ادله عسر وحرج شاملش مى شود و آن ادله بر اين اطلاق حاكم است و لازم نيست كه قاعده لاحرج اخص باشد چون اطلاقش ناظر و حاكم و مقدم است البته در جائى كه واقعا عسر و حرج باشد اما اگر خلاف شان به حد عسر و حرج نباشد و فقط خيلى به او احترام نشده است در اين صورت مرحوم سيد(رحمه الله)مى فرمايد (وجب عليه الحج) يعنى خلاف شأن بايد به گونه اى باشد كه رفتن به اين شكل او را به عسر و حرج بيندازد و ايشان رواياتى را هم كه مى فرمود (يجب عليه الحج ولو على حمار اجدع و ابتر) حمل مى كند بر صورتى كه به اين مقدار عسر و حرج نبوده باشد يعنى اطلاقش را مقيد مى كرد به مواردى كه عسر و حرج نباشد.

بر اين وجه دوم نيز اشكالاتى وارد شده و يا مى شود:

1 ـ يك اشكال كه معمولا در كتب فقهى آمده است اين است كه درست است كه قاعده عسر و حرج بر اطلاقات ادله اوليه مقدم است ولى اين تنها وجوب را رفع مى كند نه مشروعيت را با اين كه مقصود در اينجا عدم اجزاى از حجة الاسلام است يعنى قواعد امتنانى، استحباب يا مشروعيت را رفع نمى كند زيرا كه خلاف امتنانيت نيست است و تنها الزامى كه موجب حرج است را رفع مى كند و منت تنها در رفع حرج الزامى است و وجوب رفع مى شود نه مشروعيت پس اگر انجام داد حجة الاسلام محسوب مى شود و صحيح و مجزى خواهد بود پس چرا كسى كه به مقدار استطاعت شانى ندارد ولى به مقدار استطاعت تكوينى زاد و راحله را داراست وقتى حج به جا مى آورد حجش حجة الاسلام نباشد؟ و اين جا هم مانند وضوى حرجى باشد كه اگر وضوى حرجى تحصيل كرد وضويش مشروع و صحيح و مجزى است هر چند واجب نبود و اگر تيمم هم مى كرد كافى بود ولى اگر وضو گرفت وضويش صحيح است و لازم نيست كه دوباره تيمم كنند از اين اشكال جواب داده اند كه فرق است بين وضو و حج زيرا كه حقيقت وضو يك چيز است كه همان طهور از حدث است كه قبل از وقت مستحب است و بعد از وقت واجب است و اگر دليل عسر و حرج وجوب را برداشت آن وضو همان حقيقت واحد وضو مطلوب و مستحب بوده و طهور است و در واجب هم شرط تحقق طهور است كه حاصل مى شود ولى در باب حج، حج ندبى حقيقتى و عبادتى غير از حج واجب است و تعدد اين ها از ادله استفاده مى شود كه دو حقيقت هستند و وقتى وجوب رفع شد مشروعيت به معناى استحباب رفع نمى شود ولى آن حج مستحبى يك حقيقت ديگرى است غير از حجى كه متعلق امر وجوبى است و حجة الاسلام است پس وقتى كه وجوب رفع شد متعلقش هم كه يك حقيقت خاص و حجة الاسلام است بدون وجوب و قصد آن انجام نمى گيرد و مشروعيت براى حقيقت ديگرى كه حج استحبابى است بر حال باقى است ولى آن حجى كه متعلق امر است نمى باشد ولهذا از حجة الاسلام مجزى نيست.

روح اين جواب درست است گرچه با تعبير تعدد حقيقت حج وجوبى و حج استحبابى موافق نيستيم كه بلكه مقتضاى اطلاقات وحدت حقيقت هر دو حج است ولى اين مطلب درست است كه همين حقيقت واحده در حج وجوبى مقيد است به اين كه شرائط وجوب را هم داشته باشد چون هر قيدى كه در وجوب اخذ شد در واجب هم اخذ مى شود و وقتى امر وجوبى مقيد شد به اينكه بعد از استطاعت باشد حج واجب و حجة الاسلام هم بايد اين قيد را داشته باشد و اين در امور تكوينيه هم كه حقيقت آنها واحد است تمام است و اگر گفت كه (اذا جاء زيد وجب اكرامه اكرام) بعد از مجى وى واجب مى شود  و بر اكرام قبل از مجنى صادق نيست و لذا مجزى نمى باشد چون قيود وجوب قيود واجب هم مى شود و حج كه متعلق امر استحبابى است فاقد اين قيد است ولى متعلق امر وجوبى مقيد به حجى است كه بعد از شرائط وجوب تحقق بگيرد بنابراين با رفع وجوبى مقيدى كه متعلق امر وجوبى است حاصل نشده است تا اجزا محقق شود و تا متعلق امرى كه مقيد است واقع نشده و مقيد شكل نگيرد مقتضاى اطلاق امر بقاى آن امر و عدم اجزاء است مگر اين كه دليل خاصى بيايد و شايد مقصود آقايان هم از تعدد حقيقت همين باشد كه مقيد متعلق امر وجوبى است و مقيد شكل نگرفته است وليكن اين مطلب بالدقه غير از تعدد حقيقت است و اين دو با هم فرق دارند و اثر هر دو در اين جا واحد است ولى در جاهاى ديگر فرق مى كند مثلا اگر كسى جاهل به استطاعت و يا فوريت وجوب باشد و امر ندبى را قصد كند بنابر تعدد حقيقت حجش مجزى نيست و بنابر وحدت حقيقت مجزى است چون مقيد حاصل شده است و قصد قربت هم انجام گرفته پس تعدد حقيقت بيش از اين مقدارى است كه ما گفتيم كه قيود وجوب قيود واجب هم مى شود و جائى كه مقيد نباشد متعلق امر وجوبى شكل نگرفته است و مجزى نيست .

پس ما تعبيرى كه آقايان كرده بودند را قبول نداريم ولى روح كلامشان درست بود كه اگر متعلق امر مقيد بود حال در استطاعت استطاعت شأنى هم شرط بود يا قاعده لا حرج آن را قيد زده است به هر حال متعلق امر وجوبى مقيد شده است به جائى كه از الزام مكلف به آن حرج شانى نباشد كه با فرض حرجى بودن واجب مقيد هم شكل نگرفته است و روح آن بيان به اين تقريب درست است. لازم است در اينجا به اين نكته هم اشاره كنيم كه برخى فكر كرده اند كه استطاعت شأنى يا عدم حرج كه قيد وجوب است اگر بگوييم كه قيد واجب هم مى باشد اين مطلب درست نخواهد بود چون معناى اين حرف اين است كه حج بايد با حالت تمكن انجام بگيرد نه متسكعاً پس اگر كسى كه مال دارد ولى نمى خواهد متمكنا حج انجام دهد بلكه متسكعا حج انجام دهد اين حجش حجة الاسلام واقع مى شود و مجزى نخواهد بود در حالى كه حتماً مجزى است و حجة الاسلام واقع مى شود و اين مطلب را حمل كرده اند براين كه وقتى استطاعت مالى و يا عدم حرج قيد واجب شود پس بايد حج متصفا به عنوان حج استطاعتى و غير مشقتى انجام گيرد با اينكه چنين نيست.

 جواب اين شبهه روشن است كه كسى كه ادعا مى كند، قيد وجوب قيد واجب است نمى خواهد بگويد فعل حج مقيد و موصوف مى شود به اين كه تسكعى و با مشقت انجام نگيرد بلكه مى گويد فعل حج متوقف بر اين است كه بعد از تحقق شرائط وجوب انجام گرفته باشد چه متسكعا برود و چه متمكنا و آنچه كه قيد واجب مى شود تحقق استطاعت مالى است نه اعمال آن استطاعت در فعل حج پس بعد از تحقق استطاعت اگر متسكعا هم به حج برود فعل حج و واجب بعد از تحقق استطاعت كه شرط وجوب است انجام گرفته يعنى مقدار تقيد واجب به همين اندازه است كه شرايط وجوب فعلى و محقق باشد نه بيشتر پس اتصاف فعل حج به اين كه با اعمال مشقت نباشد شرط نيست تا خيال شود باطل است زيرا كه اين شرط اضافى بر تحقق قيد وجوب است كه به سبب اطلاق متعلق امر منتفى است و اين روشن است و اين اشكال، اشكال بى ربطى است.

پس اشكال اول، كه بر اين دليل عسر و حرج نموده اند تمام نيست و وقتى كه دليل عسر و حرج وجوب را قيد زد واجب هم مقيد مى شود و اجزاء غير واجب از واجب دليل مى خواهد.

 

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى)، ج2، ص430.

[2]. وسائل الشيعه، ج11، ص38.


فقه جلسه (65)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 65  ـ  سه شنبه 1393/1/18

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در مسئله چهارم بود كه آيا استطاعت شانى هم در وجوب حج نسبت به راحله و غير راحله شرط است؟ كه عرض كرديم دو دليل بر شرطيت آن اقامه شده است يكى استظهار از خود روايات بود كه گفته شد اطلاق ندارد و مقيد است به راحله اى كه با شان مكلف مناسب باشد كه اين وجه را پاسخ داديم.

وجه دوم، تمسك به قاعده (لاحرج) بود كه اگر راحله اى در شان شخص نباشد، آن شخص از سوار شدن بر چنين راحله اى به حرج مى افتد ، مشمول قاعده لاحرج مى شود و در اين صورت وجوب ساقط مى شود و مرحوم سيد(رحمه الله)به اين وجه استناد كرده است مى فرمايد (ذلك لحكومة قاعدة نفى العسر و الحرج على الإطلاقات)  اشكالى كه بر آن وارد شده بود به اين نحود بود كه اين قاعده چون امتنافى است مشروعيت را نفى نمى كند و فقط لزوم را نفى مى كند كه آن را هم پاسخ داديم.

دو نكته ديگر هم در اين جا هست كه بايد ذكر كرد.

1-) اگر ميزان، قاعده نفى حرج باشد ملاك و معيار در قاعده عسر و حرج ، حرج شخصى است نه نوعى يعنى ميزان در مانحن فيه شانيت نيست بلكه ميزان حرجى بودن اين راحله براى شخص مكلف است و ممكن است مكلفى از ارتكاب خلاف شأن خود در حرج نيافتد و يا جايى كه مكلف عالم به حرج نيست و التفات ندارد كه اين خلاف شانش مى باشد و آن را انجام دهد بر همين سبب مى شود كه قاعده اين جا را شامل نشود و يا در صورتى كه به مكه سفر كرده و دربر گشتن از آنجا به حرج افتاده است و وسيله اين چنينى كه در شان او باشد براى بازگشت موجود نيست كه در تمام اين موارد رفع حكم، خلاف امتنان است و مشمول قاعده لاحرج نيست و خود عنوان حرج هم اخص و أضيق است از عنوان استطاعت شانى ، فلذا خود مرحوم سيد(رحمه الله)هم در ذيل يك نحو استثناء و استدراك به آن كرده است و مى فرمايد (نعم إذا لم يكن بحد الحرج وجب معه الحج) پس  اين دليل اگر هم تمام باشد اخص از عنوان وارد شده در كلمات فقهاء است كه عنوان ما يناسب الشان مى باشد.

2-) نكته دوم كه مهم تر است از نكته اول، اين است كه در ذيل روايات استطاعت بذلى لزوم استطاعت شأنى نفى شده است مانند آنچه در صحيحه محمد بن مسلم و صحيحه حلبى آمده بود كه مى فرمايد نبايد خجالت بكشد و اگر دعوت به حج شود باز هم بر او واجب مى شود و مستطيع مى گردد (ولو على حمار اجدع و ابتر)

روايت اول: (مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُوسَى بْنِ الْقَاسِمِ بْنِ مُعَاوِيَةَ بْن وَهْب ا عَنْ صَفْوَانَ بْنِ يَحْيَى عَنِ الْعَلَاءِ بْنِ رَزِين عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِم فِى حَدِيث قَالَ: قُلْتُ لِأَبِى جَعْفَر(عليه السلام) فَإِنْ عُرِضَ عَلَيْهِ الْحَجُّ فَاسْتَحْيَا قَالَ هُوَ مِمَّنْ يَسْتَطِيعُ الْحَجَّ وَ لِمَ يَسْتَحْيِى وَ لَوْ عَلَى حِمَار أَجْدَع أَبْتَرَ قَالَ فَإِنْ كَانَ يَسْتَطِيعُ أَنْ يَمْشِى بَعْضاً وَ يَرْكَبَ بَعْضاً فَلْيَفْعَل)([1])

روايت دوم: (مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِى عُمَيْر عَنْ حَمَّادِ بْنِ عُثْمَانَ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّه(عليه السلام)فِي حَدِيث قَالَ: قُلْتُ لَهُ فَإِنْ عُرِضَ عَلَيْهِ مَا يَحُجُّ بِهِ فَاسْتَحْيَا مِنْ ذَلِكَ أَ هُوَ مِمَّنْ يَسْتَطِيعُ إِلَيْهِ سَبِيلًا قَالَ نَعَمْ مَا شَأْنُهُ يَسْتَحْيِى وَ لَوْ يَحُجُّ عَلَى حِمَار أَجْدَعََ أَبْتَرَ فَإِنْ كَانَ يَسْتَطِيع أَنْ يَمْشِيَ بَعْضاً وَ يَرْكَبَ بَعْضاً فَلْيَحُج).([2])

و اين روايات هر چند در حج بذلى وارد شده است ليكن چون كه عنوان استطاعت در آيه را تفسير كرده است منحصر در موضوع استطاعت بذلى نيست .

برخى از بزرگان نسبت به اين روايات فرموده اند كه روايات اطلاق دارد; هم مورد حرج را مى گيرد و هم مورد عدم حرج را ولذا مرحوم سيد(رحمه الله) در ذيل مسأله آنها را بر جايى كه حرج نباشد حمل كرد و مى فرمايد (و عليه يحمل ما فى بعض الأخبار من وجوبه و لو على حمار أجدع مقطوع الذنب ) يعنى اين اطلاق هم به قاعده لاحرج قيد مى خورد و آن را مقيد مى كنيم به مواردى كه حرج در سوار شدن بر حمار اجدع و ابتر نباشد .

ولى از آنجا كه در اين روايت تصريح شده است به اجدع و ابتر كه پست ترين نوع مركب در آن زمانها بوده است پس خود امام(عليه السلام)درصدد بوده اند كه همين را بگويند كه استطاعت شأنى در وجوب حجة الاسلام شرط نيست و مطلق راحله داشتن كافى است و اين مفاد قابل تقييد نيست بلكه بالعكس اين روايات مقيد قاعده لا حرج است و اساساً در باب حج قبلا گفته شد كه با بقيه واجبات عبادى فرق مى كند و اصل حج مبتنى است بر ترك تعيّنات و شئونات بلكه و ترك لباس، طيب، زينتها و همه شئونات دنيوى و در چنين واجبى كه اصلش ترك شئونات است و لازمه آن حرج شأنى مى باشد مشمول قاعده لا حرج نبوده و اخص از آن است نظير اين كه گفته مى شود با قاعده لا حرج نمى توانيم مشقت حاصل از وجوب جهاد را نفى كنيم چون اصل فريضه جهاد مبنى بر مشقت است بلكه تكليفى كه اصلش مبتنى يا ملازم با حرج است غالباً مخصص قاعده لا حرج است و در باب حج هم مى توان اين را نسبت به ترك شؤنات و تعيّنات اعتبارى گفت كه نبائش بر اين مقدار از استحياء و حرج است با همه به ياد قيامت بيافتند و از تعيّنات دينوى دور شوند و واجبى كه چنين بنيانى را داراست نمى توان به جهت خلاف شأن بودن با قاعده لا حرج قيد زد بلكه اين اخص از قاعده مى شود و قاعده را قيد مى زند و روايات استطاعت بذلى مى خواهد همين مطلب را نسبت به مقدمات سفر حج هم توسعه داده و بگويد وقتى كه راحله باشد و راه باز شده است ديگر نبايست دنبال اين شئونات باشد و خجالت بكشد و مبناى حج بر همين است كه اين شئونات را حذف كند و تعبير به حتى با سوار شدن بر الاغ عريان أبتر و اجدع كه در آنها ذكر شده است، اطلاق نيست بلكه يك نوع صراحت دارد در نفى مانعيت حرج شأنى ناشى از آن وجوب حج كه نمى توان آن را كرد مقيد كرد به استحياهاى كمى كه موجب حرج نيست چون در روايت فرض استحيا و تحرج شده است و حضرت(عليه السلام)مى فرمايد چرا استحيا و تحرج مى كند بعد هم مصداق أشدّ را ذكر كرده است كه اگر مثال پايين ترى هم بود آن را ذكر مى كرد .

بله، اگر حرجى از غير ناحيه شئونات اعتبارى در كار باشد مثل اين كه شخصى مريض باشد و نتواند بر مركب عريان سفر كند و بايد در محمل يا كنيسه بنشيند و امثال آن، چنين حرجى با اطلاق قاعده لاحرج منفى است و ربطى به مفاد اين روايات ندارد ليكن حرجى كه از تعينات و شئونات حاصل مى شود هم در أصل فريضه حج الغاء شده است و هم به حكم اين روايات ملغى است و در وجوب حج شرط نيست و اين روايات اخص از قاعده لاحرج است .

البته اگر در موردى، رفتن با راحله بخصوصى به نوعى باشد كه موجب يك نوع مهانت و مفسده اى باشد كه مى دانيم اسلام به آن ذلت و مهانت براى مكلف راضى نيست آنجا مى توانيم بگوييم وجوب حج ثابت نيست .

(مسألة 5 إذا لم يكن عنده الزاد و لكن كان كسوبا يمكنه تحصيله بالكسب فى  الطريق لأكله و شربه و غيرهما من بعض حوائجه هل يجب عليه أو لا الأقوى عدمه و إن كان أحوط)([3]) يعنى اگر مكلف بالفعل مالك مالى نباشد كه با آن زاد و راحله و اجرت ماشين را تهيه كند ولى انسانى است كه مى تواند كار كند و حرفه اى با خود دارد كه اين كار را روزانه چه در بلاد خود و چه در مسير انجام مى دهد و روز مزدى درآمد دارد مثل اين كه صداى خوبى دارد و از طريق آن ارتزاق مى كند حال مى تواند همين كار را هم در سفر انجام دهد و منزل به منزل كار كند تا به مكه برسد و آيا چون كسبش هم با خودش است اين شخص هم مستطيع است يا خير؟ (لكن كان كسوبا يمكنه تحصيله بالكسب فى الطريق لأكله و شربه و غيرهما من بعض حوائجه) و آيا بر او حج واجب مى شود كه ايشان مى فرمايد (هل يجب عليه أو لا الأقوى عدمه و إن كان أحوط) اقوى عدم وجوب است .

وجه عدم وجوب روشن است زيرا كه در استطاعت اين قيد اخذ شده است كه مالك زاد و راحله بالفعل باشد پس بايد مال رفتن و برگشتن و هزينه هاى رفت و برگشت و انجام مناسك را بالفعل مالك باشد به حكم روايات كه مى فرمود (له مال يحج به) و محترف كسوب قبل از كسب بالفعل مالك آن نيست و بالقوه آن را داراست و اين مصداق استطاعت شرعى نيست و تحصيل آن هم بر مكلف واجب نمى باشد .

ممكن است كسى بگويد چون اين انسان كسوب است و اهل فنى است كه ماليت دارد پس به مثابه جايى است كه مالك زمين و يا كالاى ديگرى است كه مى تواند آن را بفروشد و صرف حج نمايد و قبلاً گفتيم كه ملك عين راحله لازم نيست و اگر مال ديگرى هم داشته باشد كه بتواند صرف زاد و راحله كند كافى است و اين جا هم همانگونه است مخصوصاً طبق مسلك برخى كه براى كسوب بودن ماليت قائل شده و همچنين حكم به ضمان در حبس محترف كسوب قائل مى شوند كه مرحوم سيد(رحمه الله)آن را در كتاب اجاره احتمال داده است .

اين مطلب تمام نيست و حتى اگر در اجاره قائل به ضمان شويم در مانحن فيه; روايات تصريح كرده اند به مالك بودن راحله خارجى يا معادل آن از مال خارجى كه بر كسب بالقوه صاقادق نيست و تا وقتى كه بالفعل مبدل به ملك خارجى نشود استطاعت شرعى حاصل نشده است بله، در بعضى از روايات گذشته آم ده بود (ان يقدر على ما يحج به) كه مى توان گفت اين عنوان (مايقدر على الحج) اعم از مال است و شايد اطلاق اين تعبير اين جا را هم بگيرد ولى آن روايت قيد خورده است به روايات كثيرى كه مى گويد بايد مال داشته باشد و زاد و راحله يا معادل آن را مالك باشد پس مراد از (مايحج به) مطلق قدرت بر حج رفتن نيست.

بنابراين حق با مرحوم سيد(رحمه الله)است كه فرمود (الأقوى عدمه) بله، اگر كسوب خودش را اجاره داد، با عقد اجاره ولو در ذمه مستاجر مالك مال بالفعل مى شود كه اگر براى رفتن به حج كافى باشد حج بر او واجب مى شود اما وقتى هنوز خودش را اجير كسى نكرده است و مالى را حتى بر ذمه ديگرى مالك نشده است استطاعت شرعى محقق نمى شود.

(مسألة 6 إنما يعتبر الاستطاعة من مكانه لا من بلده فالعراقى إذا استطاع و هو فى الشام وجب عليه و إن لم يكن عنده بقدر الاستطاعة من العراق بل لو مشى إلى ما قبل الميقات متسكعا أو لحاجة أخرى من تجارة أو غيرها و كان له هناك ما يمكن أن يحج به وجب عليه بل لو أحرم متسكعا فاستطاع و كان أمامه ميقات آخر أمكن أن يقال بالوجوب عليه و إن كان لا يخلو عن إشكال) ([4])

مرحوم سيد(رحمه الله) در اين مسئله سه فرع را متعرض مى شود يكى اين كه ميزان در استطاعت مالى كه شرط در وجوب حجه الاسلام است استطاعت از هر مكانى است كه مستطيع مى شود حتى اگر در بلدش نباشد مثلا مكلف به جهت كارى وارد شهر ديگرى شده است و در آنجا مستطيع مى گردد مثل كسى كه از عراق به شام رفته و در آنجا استطاعت كسب كرده است بنابراين حج بر او واجب مى شود بلكه اگر متسكعا هم برود و يا براى تجارت برود و كارى هم داشته و با زحمت خودش را برساند و در آنجا استطاعت كسب كند باز هم حج بر او واجب مى شود بنابراين مى بايستى در يك نقطه اى مالك زاد و راحله بشود ولو اين كه در اثنا حاصل شود دليل آن هم روشن است اطلاقات ادله (له زاد و راحله) شاملش مى شود  و اين خصوصيت هر جا كه اتفاق افتاد و مالك زاد و راحله بالفعل شد و در هر نقطه اى كه باشد مشمول اطلاقات مى شود و همين اين موضوع وجوب مى گردد لذا اين دو فرع اول و دوم حكمش روشن است و مهم فرع سوم است كه مورد بحث قرار گرفته است كه مى فرمايد (بل لو أحرم متسكعا فاستطاع و كان أمامه ميقات آخر أمكن أن يقال بالوجوب عليه و إن كان لا يخلو عن إشكال).

[1]. وسائل الشيعة ; ج11 ; ص40(14185-1).

[2]. وسائل الشيعة ; ج 11 ; ص40 و 41(14189-5) .

[3]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص: 430.

[4]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص430.


فقه جلسه (66)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 66  ـ  شنبه 1394/1/22

بسم الله الرحمن الرحيم

(مسألة 6: إنما يعتبر الاستطاعة من مكانه لا من بلده فالعراقى إذا استطاع و هو فى الشام وجب عليه و إن لم يكن عنده بقدر الاستطاعة من العراق بل لو مشى إلى ما قبل الميقات متسكعا أو لحاجة أخرى من تجارة أو غيرها و كان له هناك ما يمكن أن يحج به وجب عليه) مرحوم سيد(رحمه الله) تا اينجا دو فرع اول را مطرح كردند كه قبلا گذشت و وجهش مشخص شد و فرع سوم را اين گونه بيان مى فرمايد (بل لو أحرم متسكعا فاستطاع و كان أمامه ميقات آخر أمكن أن يقال بالوجوب عليه و إن كان لا يخلو عن إشكال) عرض كرديم ميزان استطاعت از مكانى است كه در آن مكان مستطيع مى شود و لازم نيست در مكان و محله زندگى خودش مستطيع شده و واجد زاد و راحله شود فلذا اگر در شهر ديگرى هم استطاعت اتفاق افتاد كافى است چون وقتى استطاعت حاصل شد بر او صدق مى كند كه مستطيع است، حال فرعى كه در ذيل اضافه مى كند اين است كه اگر تا قبل از شروع حج احرام بسته و مستطيع نبوده و بعد از احرام مستطيع شده است حكمش چيست كه مى فرمايد (لو أحرم متسكعا فاستطاع و كان أمامه ميقات آخر أمكن أن يقال بالوجوب عليه) يعنى اگر بعد از احرام يك ميقات ديگرى هم در پيش رو داشته باشد مى توان گفت حج بر او واجب مى شود و بعد مى فرمايد (و إن كان لا يخلو عن إشكال) مقتضاى قاعده اين است كه بعد از احرام هم كه هنوز اعمال حج را انجام نداده است، حجة الاسلام بر او واجب شود مثلا مورِثى داشته و در حين سفر حج به او ارثى مى رسد كه واجد استطاعت مى شود در اينجا برخى از بزرگان اينگونه حاشيه زده اند كه بايد برگردد به همان ميقات سابقش و همان جا احرام ببندد و اگر وقت ضيق است و يا در مقابلش ميقات نيست به ادنى الحل برود و در آنجا محرم شود و احرامى كه بسته است براى حج متسكعى و مستحبى بوده است كه با تحقق استطاعت و فعليت وجوب حجة الاسلام بطلانش كشف مى شود كه آن حجى كه براى آن محرم شده واقعاً نبوده است و بايد حجة الاسلام را بجا مى آورده است.

لازم است كه چند مطلب در اين جا ذكر كنيم .

مطلب اول:  يكى اينكه ايشان فرموده است ينكشف بطلان احرامه يعنى اين كه آن احرام حج ندبى باطل است و اين مبتنى است بر مبناى كسى كه قائل به عدم مشروعيت حج استحبابى در زمان فعليت حج واجب است وليكن ايشان حج استحبابى و واجب را دو حج و دو حقيقت متضاد مى دانند و قائلند كه متباين با همديگر هستند و دراين مورد تكليف اين شخص ، حجة الاسلام بوده و از آنجا كه دو حقيقت در يكسال با هم واجب نمى شود و خود ايشان در مسئله 26 مى فرمايد درست است كه دو حقيقت است ، ليكن امر به هر دو مى تواند به نحو ترتب باشد يعنى امر استحبابى مترتبا بر عدم امر وجوبى هم باشد ولذا در آن جا مى فرمايد كسى كه بر او حجة الاسلام واجب بوده است ولى نمى دانسته و يا علم به فوريت حجة الاسلام نداشته حج استحبابى او صحيحاً واقع مى شود و اين در صورتى است كه در اوامر استحبابى هم ترتب لازم باشد هر چند ايشان در بحث اصول قائل به امكان اطلاق امر استحبابى در موارد تزاحم است و لذا اين تعبير ايشان دقيق نيست بله ، اگر بخواهد حجة الاسلام را امتثال كند و انجام دهد با تجديد احرام براى حجة الاسلام بنابر ترتبى بودن امر استحبابى، كشف مى شود كه احرام حج ندبى باطل بوده است زيرا كه شرط فعليت امر ترتبى استحبابى عدم امتثال امر وجوبى است و با انجام احرام براى حج واجب عدم امر استحبابى منكشف مى شود نه اين كه با نفس استطاعت بطلان آن احرام كشف احرام مى شود .

مطلب دوم:  اين است كه طبق مبناى مرحوم سيد(رحمه الله) در باب تزاحم بين دو واجب هر كدام كه اسبق است زمانا مقدم است اينجا هم وقتى احرام بسته هنوز مستطيع نبوده و فاقد امر وجوبى به حجة الاسلام بوده است حال اگر گفتيم هر كسى كه احرام مى بندد حتى اگر عمره يا حجش مستحب باشد بعد از شروع، اتمامش بر او واجب مى شود طبق آن مبنا ـ كه مشهور است ـ وجوب اتمام مى آيد و اين وجوب اسبق زمانى است از وجوب حجة الاسلام بعد از استطاعت و سبق زمانى هم مرجح است نزد مرحوم سيد(رحمه الله) بنابراين طبق مبناى ايشان بايد گفت لازم است حج ندبى را انجام دهد و تمام كند و حج وجوبى از وى ساقط است و اگر استطاعت باقى ماند سال آينده انجام دهد و الا فلا، و شايد ايشان به همين نكته نظر داشته اند و فرموده است (و إن كان لا يخلو عن إشكال) البته نه كبراى اين مبنا درست بود و نه صغرايش چون گفتيم اين امر به وجوب اتمام فرع امر استحبابى ترتبى است و با امتثال حجة الاسلام موضوع وجوب اتمام ـ كه امر استحبابى است ـ از ابتدا رفع مى شود پس امر وجوبى موضوعش با امتثال حجة الاسلام رفع مى شود .

مطلب سوم: اينكه ما نه اين مطلب دوم را قبول داريم و نه دو حقيقت بودن حج بلكه حج يك حقيقت است وليكن شرطش در حج واجب اين است كه بايد شرايط وجوب موجود باشد تا مصداق حج واجب قرار گيرد و يكى از شرايطش استطاعت است و در مانحن فيه يك بخشى از اجزاء آن احرام است كه قبل از آمدن وجوب قرار گرفته است و بايد آن را اعاده كند تا مصداق واجب شود و اين احرام على القاعده مصداق عمره تمتع و يا حج واجب قرار نمى گيرد و بايد آن را تجديد كند چون عرض كرديم قيود وجوب قيود واجب هم هست كه مفصلا اين بحث گذشت وليكن اگر تجديد نيت نكرد حج استحبابيش درست است و اين حتى بنابر تعدد حيثيت و قول به ترتب در امر استحبابى صحيح است ولى حج واجب بر او مستقر مى شود و مقتضاى قاعده اين است و شايد مقصود آن بزگوار هم همين است.

ولى در اينجا اين دو نكته باقى مى ماند.

نكته اول: اينكه اگر كسى قائل شود كه آنچه واجب است تقيد حجة الاسلام به احرام است و احرام مثل وضو و طهور است كه حقيقت واحدى است و شرط حجة الاسلام است در نتيجه احرام، شبيه طهور است كه اگر كسى اين گونه استظهار كرد، حقيقت احرام يك چيز است و احرام دو حقيقت نمى شود و از مجموع احكامى كه در باب حج آمده است اين استفاده مى شود كه احرام نظير طهور مى باشد كه اگر صحيحاً واقع مى شود ولو قبل از فعليت وجوب حج ، وجوب كه فعلى شد تقيد اجزا به احرام صحيح، مامور به است پس بعد از استطاعت ديگر تجديد احرام لازم نيست گرچه مقتضاى احتياط تجديد احرام است.

نكته دوم: اين است كه اگر عمره اش را انجام داده باشد و بعد مستطيع شده است قبل از حج در اين جا هم آيا مى شود قائل شد كه همان اعمال كافيست و اين عمره تمتع استحبابى منقلب مى شود به عمره تمتع وجوبى يا خير و بايد عمره را هم اعاده كند ؟ اين جا مقتضاى قاعده اين است كه اگر بتواند عمره تمتع را انجام دهد و وقت هم دارد بايد برگردد به ميقات و يا ادنى الحل و قصد عمره تمتع حجة الاسلام كند و عمره تمتع سابقش كافى نيست و اگر وقت ندارد و حج از بين مى رود، حجة الاسلام از او ساقط است و اين مقتضاى قاعده است ولى چند روايت در مسئله ديگرى غير از اين مسئله وارد شده است كه ممكن است از آنها در اين جا هم استفاده شود زيرا كه ما روايات متعددى داريم بر اين كه اگر كسى عمره مفرده در اشهر حج انجام داد و با آن نيت عمره مفرده وارد مكه شد و خواست حج تمتع انجام دهد عمره اش به تمتع منقلب مى شود و همان عمره مفرده اش عمره تمتع مى گردد و اعاده عمره تمتع لازم نيست بلكه بعد از آن حج تمتع را انجام دهد و اين كافى است مثل صححيه عمر بن يزيد و معتبره سماعه

(مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُوسَى بْنِ الْقَاسِمِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عُذَافِر عَنْ عُمَرَ بْنِ يَزِيدَ عَنْ أَبِى عَبْدِ اللَّه(عليه السلام) قَالَ: مَنْ دَخَلَ مَكَّةَ مُعْتَمِراً مُفْرِداً لِلْعُمْرَةِ فَقَضَى عُمْرَتَهُ فَخَرَجَْ كَانَ ذَلِكَ لَهُ وَ إِنْ أَقَامَ  إِلَى أَنْ يُدْرِكَهُ الْحَجُّ كَانَتْ عُمْرَتُهُ مُتْعَةً وَ قَالَ لَيْسَ يَكُونُ مُتْعَةً إِلَّا فِى أَشْهُرِ الْحَج).([1])

(مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ سَمَاعَةَ بْنِ مِهْرَانَ عَنْ أَبِى عَبْدِ اللَّه(عليه السلام) أَنَّهُ قَالَ: مَن حَج مُعْتَمِراً فِى شَوَّال وَ مِنْ نِيَّتِهِ أَنْ يَعْتَمِرَ وَ يَرْجِعَ إِلَى بِلَادِهِ فَلَا بَأْسَ بِذَلِكَ وَ إِنْ هُوَ أَقَام إِلَى  الْحَج فَهُوَ مُتَمَتِّعٌ لِأَنَّ أَشْهُرَ الْحَجِّ شَوَّالٌ وَ ذُو الْقَعْدَةِ وَ ذُو الْحِجَّةِ- فَمَنِ اعْتَمَرَ فِيهِنَّ وَ أَقَامَ إِلَى الْحَجِّ فَهِيَ مُتْعَةٌ وَ مَنْ رَجَعَ إِلَى بِلَادِهِ وَ لَمْ يُقِمْ إِلَى الْحَجِّ فَهِيَ عُمْرَةٌ وَ إِنِ اعْتَمَرَ فِي شَهْرِ رَمَضَانَ أَوْ قَبْلَهُ وَ أَقَامَ إِلَى الْحَجِّ فَلَيْسَ بِمُتَمَتِّع وَ إِنَّمَا هُوَ مُجَاوِرٌ أَفْرَدَ الْعُمْرَةَ فَإِنْ هُوَ أَحَبَّ أَنْ يَتَمَتَّعَ فِى أَشْهُرِ الْحَجِّ- بِالْعُمْرَةِ إِلَى الْحَجِّ فَلْيَخْرُجْ مِنْهَا حَتَّى يُجَاوِزَ ذَاتَ عِرْق أَوْ يُجَاوِزَ عُسْفَانَ- فَيَدْخُلَ مُتَمَتِّعاً بِالْعُمْرَةِ إِلَى الْحَجِّ فَإِنْ هُوَ أَحَبَّ أَنْ يُفْرِدَ الْحَجَّ فَلْيَخْرُجْ إِلَى الْجِعْرَانَةِ فَيُلَبِّى مِنْهَا).([2])

روايات ديگرى هم قريب به اين مضمون موجود است و از مجموع اين روايات انقلاب عمره مفرده به تمتع استفاده شده است و حتى نيت قلب هم لازم نيست .

و اطلاق اين روايات اين فرض را هم مى گيرد كه اگر بر كسى پس از عمره مفرده مذكور، حج تمتع واجب بشود بازهم همين عمره مفرده كه استحبابى بود براى حجة الاسلامش كافى است و اطلاق روايات چنين شخصى را هم در بر مى گيرد كه فقها هم به آن فتوا داده اند حال گفته مى شود كه طبق اطلاق در اين روايات ديگر احتمال فرق نيست بين عمره مفرده استحبابى قبل از استطاعت و اينجا كه عمره تمتع ندبى را انجام داده و بعد مستطيع شده است بلكه در اينجا اكتفا به عمره تمتع مستحبى بطريق اولى است از نظر عقلى دقّى احتمال فرق هست ولى به حسب فهم عرفى و متشرعى اين احتمال فرق موجود نيست و اينكه بگوييم عمره مفرده مستحبى مجزى است از حجة الاسلام ولى عمره تمتع مجزى نباشد اين خيلى بعيد از ذهن متشرعى است پس آن اطلاق در اين روايات اين جا را هم مى گيرد و نيازى به اعاده عمره تمتع نيست چه قادر بر آن باشد و چه نباشد و همان عمره تمتع استحبابى مجزى است كه اگر جزم به اين استظهار پيدا كرديم مى گوييم اعاده عمره تمتع فضلا از احرام مجدد لازم نيست و الا احتياط در اين است كه در صورت امكان بايد عمره تمتع را اعاده كند و اگر ممكن نباشد بايد حج را به نيت مافى الذمه بجا آورد و سال بعد و يا هرگاه برايش استطاعت حاصل شد مجددا حج را احتياطاً بجا آورد چون ممكن است حج انجام شده مجزى نباشد.

 

 

[1]. وسائل الشيعة، ج11 ص284(14813-1) .

[2]. وسائل الشيعة، ج11، ص270(14765-2) .


فقه جلسه (67)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 67  ـ  يكشنبه 1394/1/23

 

بسم الله الرحمن الرحيم

(مسألة 7  إذا كان من شأنه ركوب المحمل أو الكنيسة و لم يوجد سقط الوجوب و لو وجد و لم يوجد شريك للشق الآخر فإن لم يتمكن من أجرة الشقين سقط أيضا و إن تمكن فالظاهر الوجوب لصدق الاستطاعة فلا وجه لما عن العلامة)([1])

مرحوم سيد(رحمه الله)در اين مسئله به سه فرع اشاره مى كند و مى فرمايد اگر شان اين شخص از محترمين بوده و مالك زاد و راحله هم است ولى هودجى در كار نبود تا با آن به حج برود و مركب لخت و عريانى موجود بود كه خلاف شانش است و از نظر استطاعت مالى مالك اجرت مناسب با شانش نيز است ولى محمل مذكور موجود نيست اين جا هم مى فرمايد سقط الوجوب و اين حكم عين آنچه كه در مسئله 5 گذشت مى باشد و در آنجا هم اشكال كرديم و بعينه آن اشكال در اين جا هم جارى است و عرض كرديم از روايات و ادله حج استفاده كرديم كه استطاعت شانى در وجوب حج شرط نيست و اين مطلب در اينجا هم همين گونه است مگر اين كه به گونه اى باشد كه مستلزم مفسده مهمى و ذلت و مهانتى باشد كه علم داريم شارع به آن راضى نيست و به يكى از اين دو نحو وجوب ساقط مى شود نه به مجرد عدم مناسبت با شأن شخص و فرع دوم (و لو وجد و لم يوجد شريك للشق الآخر فإن لم يتمكن من أجرة الشقين سقط أيضا) مى فرمايد اگر لازم باشد كه كل محمل و مركب را اجاره كند زيرا كه مسافر ديگرى در كار نيست و هزينه هر دو را ندارد و به اندازه هزينه خودش استطاعت مالى دارد در اينجا وجوب ساقط است و اين مطلب صحيح بوده و على القاعده است كه استطاعت ماليش به اندازه كل مركب نيست و مركب هم مثلا با يك نفر حركت نمى كند قهرا در اينجا فاقد استطاعت مالى است .

فرع سوم آن است كه هزينه هر دو را داشته باشد و مى فرمايد كه حج واجب مى شود و بايد هزينه كل مركب را بدهد (و إن تمكن فالظاهر الوجوب لصدق الاستطاعة فلا وجه لما عن العلامة من التوقف فيه لأن بذل المال له خسران لا مقابل له نعم لو كان بذله مجحفا و مضرا بحاله لم يجب كما هو الحال فى شراء ماء الوضوء)  و مى فرمايد مرحوم علامه(رحمه الله)([2]) اين مسئله را ذكر كرده است و در حكم آن توقف و تامل داشته است و ايشان اينگونه استدلال نموده است (لأن بذل المال له خسران لا مقابل له) يعنى پرداخت پول شق ديگر مركب در قبالش چيزى نصيبش نمى شود و اين جا هم صدق ضرر مى كند چون ما بازاء برايش ندارد بر خلاف هزينه شقى كه نسبت به خودش است و از آن استفاده مى كند و با آن حج مى رود پس به اين مقدار ضررى نيست اما پول اضافى كه در مقابل شق دوم محمل مى دهد ضرر است بنابراين قاعده لاضرر وجوب آن را رفع مى كند .

جواب اين بيان اين است كه آن پولى را كه مى دهد براى آن شقى كه مى خواهد سوار بشود آن هم ضرر هست چون براى خودش نمى خواهد سوار شود بلكه براى امتثال فرمان شارع و امتثال حج آن پول را هزينه مى كند و در اين پرداخت هم نفع شخصى ندارد و اما نفع شرعى كه حج است نسبت به هزينه هر دو شق صادق است فلذا مرحوم ماتن(رحمه الله)مى فرمايد استطاعت در اين جا هم صادق است و وجوب حج ثابت است و واجب است كه آن را بله، اگر پرداخت اين هزينه زايد، به نحوى باشد كه موجب حرج و اجحاف باشد و آن ضرر بقدرى سنگين است كه مضر به حالش است كه بعد آن را تفسير مى كند به حرجى بودن در اين صورت از باب قاعده لاحرج وجوب حج ساقط مى شود و حاصل فرع سوم اين است كه جايى كه هزينه سفر اين شخص بيش از متعارف بشود كه هزينه اى اضافى در كار باشد كه بايد اتفاقاً متحمل شود آيا اين ضرر اضافى موجب رفع وجوب حج مى شود يا خير كه مرحوم علامه(رحمه الله) در آن توقف كرده است و بعضى از بزرگان هم در اين جا فرموده اند كه حق با مرحوم علامه(رحمه الله)است و قاعده لا ضرر رافع وجوب حج است.

مبناى قول به عدم وجوب مشخص است و آن تمسك به قاعده لاضرر است و اين قاعده حاكم بر وجوبات اوليه است واطلاقات آن را قيد مى زند و با آن قاعده مى توانيم خيار غبن و امثال آن را اثبات كنيم و در نفى وجوب هم در موارد مختلفى به اين قاعده تمسك مى كنيم.

و وجه قول به و جوب حج كه ماتن و مشهور به آن فتوى داده اند نكته اى است كه گفته شد كه قاعده لاضرر درست است كه حاكم بر احكام اوليه است ولى حاكم بر اطلاقات ادله احكام اوليه است اما حكمى كه اصلش ضررى است مثل وجوب خمس و زكات كه اصلش، دادن مال است، نسبت به اين احكام قاعده لاضرر جارى نيست بلكه بر عكس است و دليل اين احكام مقيد و مخصص قاعده لاضرر است و اين جا هم فريضه حج اصلش مقتضى ضرر و تحمل هزينه و ضرر آن است و اين يك بيان فنى براى مدعاى مرحوم سيد(رحمه الله)و مشهور است كه فرمايش ايشان را قبول كرده اند.

بعضى از اعلامى كه حاشيه زده اند([3]) و گفته اند حق با مرحوم علامه(رحمه الله) است از اين بيان پاسخ داده اند و بيانى فنى را نقل كرده اند و فرموده اند درست است احكامى كه اصلش ضررى است مثل زكات و خمس مجراى قاعده نيستند ولى اين مطلب نسبت به ضررى است كه مقتضاى طبع آن احكام مى باشد اما يك ضررى كه زائد بر مقتضاى طبع و متعارف آن حكم باشد و ضرر مضاعف است اين ضرر مصداق ديگرى براى قاعده لاضرر است و اين ضرر اضافى مصداق جديدى است از ضرر كه اطلاق دليل وجوب حج بر مستطيع آن را هم مى گيرد وليكن اين مورد اطلاقى در دليل وجوب حج و استطاعت است و ما اين اطلاق دليل وجوب حج را با قاعده لاضرر رفع مى كنيم و فرض بر اين است كه قاعده لاضرر بر اطلاقات ادله اوليه حاكم است.

اين بيان با وجود وجاهت و فنيّتى كه دارد تماميتش مبتنى بر اين نكته است كه ببينيم ملاك و مبناى تقديم ادله احكامى كه طبع و اصلشان ضررى است بر قاعده لاضرر چيست ؟

يك مبنا اين است كه از تعبيرات برخى فهميده مى شود كه اگر بخواهيم قاعده لاضرر را بر اين احكام مقدم كنيم لازمه اش الغا اين احكام است و اين حكم لغو مى شود چون ديگر موردى برايشان پيدا نمى شود و اين احكام نمى شود كه لغو باشند و به نكته لزوم عدم لغويت مى گوييم كه اين احكام مقدم بر قاعده است و ميزان در آنها لزوم لغويت است پس هر جا لغويت از تقديم قاعده ثانويه بر يك اطلاق دليل حكمى لازم آمد نمى توانيم آن حكم را رفع كنيم و قاعده لاضرر اطلاقات را به هم مى زند نه اين كه بخواهد اصل حكمى را بردارد و اگر مبنا اين باشد كلام و بيان ايشان وجاهت دارد و مقدارى از ضرر كه طبع وجوب حج اقتضاى آن را دارد قابل رفع نيست به همان نكته لغويت ولى هرچى بيش از اين مقدار شد اطلاق دليل وجوب است نه اصلش و قاعده بر اطلاقات ادله اوليه حاكم است و طبق اين مبنا مى گوييم در اين جا اصل وجوب حج يك مقدار متعارف ضررى است كه به قاعده لاضرر قابل رفع نيست و الا وجوب حج لغو مى شود ولى جايى كه هزينه مضاعفى پيدا شد كه ضرر اضافى بر مقدار طبع حكم است قاعده لاضرر شامل آن مى شود بنابر اين وجوب ساقط مى شود.

مبناى ديگر اين است كه ميزان تقديم احكام ضررى بر قاعده، اخصيت ادله آنها است يعنى جايى كه حكمى اصلش ضررى بود دليل اين حكم ضررى نسبتش با قاعده لاضرر نسبت عموم و خصوص مطلق مى شود و دليل اين حكم اخص از دليل قاعده است چون همه مواردش ضررى است و مشمول قاعده است فلذا دليل حكم اخص از دليل قاعده لاضرر مى شود و اطلاق اخص حتى بر دليل حاكم مقدم است و جمع عرفيش تخصيص است طبق اين مبنا حق با فتواى ماتن و مشهور است و صحيح هم همين مبنا است و اين كه گفته مى شود در مواردى كه شمول قاعده موجب لغويت مى شود قاعده جارى نمى شود نكته آن اين نيست كه عنوان لغويت جمع عرفى است بلكه لزوم لغويت محقق همان اخصيت آن دليل است چون گفته مى شود دليلى كه از تقديم دليل ديگر براى آن لغويت لازم مى آيد به حكم اخص است عرفاً و اخصيّت قرينه است گرچه نسبت ميان آنها بالدقه عموم من وجه باشد و لغويت خودش وجه جمع عرفى جديد نيست بلكه برگشت به نكته اخصيت است ولذا گفته مى شود كه اطلاق اخص مقدم است بر اطلاق اعم و در مانحن فيه اطلاق وجوب حج در ضرر كم و يا زياد هر دو اطلاق اخص است كه ضمن مجموعه اطلاقاتى است كه همه مشمول قاعده لاضرر بوده و اخص از آن است و هيچ فرقى بين اين اطلاق و اطلاق ضرر ديگرى كه كمتر است نيست و همه موارد وجوب حج مشمول قاعده لاضرر است و اطلاق اخص هم مقدم مى شود.

بله، اگر كسى بگويد دليل قاعده فى نفسه شامل ضررى كه مقتضاى طبع حكم شرعى است نمى شود و تنها ضررى كه مقتضاى اطلاق دليلى باشد را شامل است اين بيان صحيح خواهد بود ليكن اين مطلب واضح البطلان است حاصل اين كه لغويت وجه، جمع عرفى مستقلى نيست بلكه برگشت به نكته اخصيت است و اطلاق أخص مقدم بر اطلاق أعم است هم اصلش و هم اطلاقش مقدم است بنابراين اگر اين مبناى دوم را معيار قرار داديم در تقديم اين قبيل احكام اوليه مثل وجوب خمس ، زكات و حج در اين صورت حق با مرحوم سيد(رحمه الله) و مشهور مى شود  مگر اين كه موجب اجحاف و حرج باشد كه وجوب از باب قاعده لاحرج رفع مى شود.

البته طبق مبناى ديگر برخى از نقوض را هم بايد ملتزم شد؟ اگر كسى اتفاقاً دور از مكه شد به نحو غير متعارفى مثلاً به قطب رفت كه سكونت در آنجا متعارف نيست ولى استطاعت مالى دارد و مى تواند به مكه برود مثلاً در آنجا گنجى پيدا كرد كه اگر بخواهد به حج برود بايد ده برابر هزينه اى كه از محل خودش به حج مى رفته خرج كند، آيا وجوب حج از چنين شخصى ساقط مى شود؟ بعيد است كسى ملتزم به اين نقض و امثال آن شود.

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى)، ج2، ص430و431.

[2]. تذكرة الفقهاء، ج7، ص52.

[3]. موسوعة الامام الخوئى، ج26، ص72.


فقه جلسه (68)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 68  ـ  دوشنبه 1394/1/24

 

بسم الله الرحمن الرحيم

دو نكته در مسئله هفتم ـ كه گذشت ـ باقى ماند و آن هم در جايى كه نفقه و هزينه سفر اتفاقا بيش از هزنيه هاى متعارف شود مثلا محمل يا مركب و يا ماشينى كه مى خواهد با آن به حج برود بيش از مقدار متعارف هزينه داشته باشد كه گفته شد آنجا هم حج واجب است و قاعده لاضرر در اين مورد جارى نيست و اطلاق اخص هم مقدم بر اطلاق اعم است حال آن دو نكته را كه روز گذشته فراموش كرديم در اينجا مطرح مى كنيم .

نكته اول: اينكه ممكن است كسى به اين فتوا ملتزم شود كه لاضرر احكامى را كه اصلشان و همه موارد آنها ضررى است رفع نمى كند و اطلاق اخص مقدم بر آن قاعده است پس وجوب حج با قاعده لاضرر مرتفع نيست ولى ممكن است فوريت حج مرتفع باشد يعنى اگر اين هزينه زائد فقط براى امسال باشد ضررى خواهد بود ولى سال بعد اگر به حج بخواهد برود اين هزينه زائد و متعارف ضررى نباشد در اين جا مى شود گفت فوريت وجوب حج رفع مى شود يا به اين بيان كه دليل فوريت براى اينجا اطلاق ندارد چون اگر اجماع باشد قدر متيقنش غير از اين جاست و اگر روايات تسويف باشد مثلاً گفته شود اين جا تسويف بدون عذر صدق نمى كند بلكه با عذر است و يا اگر هم مقتضى فوريت تمام بود و اين هم تسويف محسوب شود مى توان به اطلاق قاعده لا ضرر براى رفع وجوب فوريت تمسك كرد چون اصل فوريت حج ضررى نيست و آنچه اصلش ضررى است نفس وجوب حج است بلكه اطلاق فوريت در امسال بالخصوص ضررى شده است و سال ديگر با همان هزينه متعارف مى توان به حج برود بدون هيچ ضررى پس وجوب حج ساقط نمى شود وليكن اين فوريت در اين جا ضررى مى باشد كه ممكن است در جاهاى ديگر ضررى نباشد پس دليل قاعده لاضرر نسبت به اطلاق دليل فوريت وجوب حج جارى است و آن اطلاق را رفع مى كند همانند ساير اطلاقات اوليه احكامى كه اصلشان ضررى نيست و در نتيجه حج بر وى مستقر شده است چون استطاعت را دارا بوده وليكن مى تواند حج را به سال بعد ـ در صورت احراز عدم ضرر زايد در آن سال ـ به تأخير بياندازد و اين يك راه حل وسطى است ميان دو قولى كه گذشت .

نكته دوم: نكته ديگرى هم در اين جاست و آن اين كه مرحوم سيد(رحمه الله) در ذيل مسئله فرموده اند (كما هو الحال فى شراء ماء الوضوء) مى فرمايد همانگونه كه اگر قيمت آب بالا باشد بايد آب را بخرد و وضو بگيرد و وجوبش ساقط نيست در حج هم اگر هزينه زيادى پيدا كرد و مال داشت و مستطيع بود وجوب حج ساقط نمى شود برخى در اين جا حاشيه زده اند([1]) كه ما در باب وضو نص خاص داريم و لولا نص خاص قائل به اطلاق قاعده لاضرر و سقوط وجوب وضوء مى شديم و اين استشهاد به عنوان يك استدلال، درست نيست و نمى شود از مورد وضوء به ما نحن فيه و يا جاهاى ديگر تعدى كرد زيرا كه در وضوء دو روايت آمده است و صاحب وسائل(رحمه الله)نيز بابى براى اين مسئله در وسائل الشيعه عنوان كرده است يكى صحيحه صفوان است كه مى فرمايد: (مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّد عَنِ الْبَرْقِيِّ عَنْ سَعْدِ بْنِ سَعْد عَنْ صَفْوَانَ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا الْحَسَن(عليه السلام) عَنْ رَجُل احْتَاجَ إِلَى الْوُضُوءِ لِلصَّلَاةِ وَ هُوَ لَا يَقْدِرُ عَلَى الْمَاءِ فَوَجَدَ بِقَدْرِ مَا يَتَوَضَّأُ بِهِ بِمِائَةِ دِرْهَم أَوْ بِأَلْفِ دِرْهَم وَ هُوَ وَاجِدٌ لَهَا يَشْتَرِى وَ يَتَوَضَّأُ أَوْ يَتَيَمَّمُ قَالَ لَا بَلْ يَشْتَرِى قَدْ أَصَابَنِى مِثْلُ ذَلِكَ فَاشْتَرَيْتُ وَ تَوَضَّأْتُ وَ مَا يَسُرُّنِى بِذَلِكَ مَالٌ كَثِير).([2])

در كتاب شريف كافى([3]) بجاى اين فقره(مَا يَسُرُّنِى بِذَلِكَ) اين گونه آمده است (وَ مَا يُشْتَرَى بِذَلِك)يشترى به جاى يسرنى ذكر شده است ، مى فرمايد آنچه كه مى خرد مال كثيرى است كه شايد ناظر به ثواب عبادت باشد كه اين نوعى حكمت است و معلوم نيست علت باشد كه بشود از آن تعدى به موارد ديگر عبادات كرد و مَا يَسُرُّنِى هم شايد به همان معنا باشد و «ما» موصوله باشد ولى در فقيه روايت مرسله نقل شده و (ما يسوؤنى بذلك مال كثير) آمده است كه ممكن است «ما» نافيه باشد به اين معنا كه من ناراحت نمى شوم از دادن مال كثير براى خريد آب وضوء كه ديگر حكمت هم نخواهد بود و اين روايت در باب وضو وارد شده است كه حضرت(عليه السلام)مى فرمايد اين شخص نمى تواند تيمم كند و وضو بر او واجب است و تعدى از مورد اين روايت به مانحن فيه مشكل است مخصوصا اينكه در وضوء لولا روايت مذكور قائل به قاعده لاضرر مى شديم چون وجوب وضو اصلش ضررى نيست و اطلاقش اتفاقاً ضررى شده است بنابراين اگر بخواهيم به موارد ديگر تعدى كنيم بايستى اكثر موارد قاعده ضرر كه اطلاقات احكام اوليه است از آن خارج شود و اين محتمل نيست .

و روايت ديگر در تفسير عياشى از حسين بن أبى طلحه آمده است.

(مُحَمَّدُ بْنُ مَسْعُود الْعَيَّاشِى فِي تَفْسِيرِهِ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ أَبِى طَلْحَةَ قَالَ: سَأَلْتُ عَبْداً صَالِحاً(عليه السلام)عَنْ قَوْلِ اللَّهِ عَزَّ وَ جَل أَوْ لامَسْتُمُ النِّساءَ فَلَمْ تَجِدُوا ماءً فَتَيَمَّمُوا صَعِيداً طَيِّباً مَا حَدُّ ذَلِكَ قَالَ فَإِنْ لَمْ تَجِدُوا بِشِرَاء أَوْ بِغَيْرِ شِرَاء إِنْ وُجِدَ قَدْرَ وُضُوء بِمِائَةِ أَلْف أَوْ بِأَلْف وَ كَمْ بَلَغَ قَالَ ذَلِكَ عَلَى قَدْرِ جِدَتِه).([4])

امام(عليه السلام) در اين روايت توسعه داده است كه اگر با خريد هم يافت شد بايد باز هم واجد آب است و باز سوال مى كند (اِنْ وُجِدَ قَدْرَ وُضُوء بِمِائَةِ أَلْف أَوْ بِأَلْف وَ كَمْ بَلَغَ؟ قَالَ ذَلِكَ عَلَى قَدْرِ جِدَتِه) حضرت(عليه السلام)مى فرمايد هر مقدارى كه پول دارد و مى تواند آب بخرد حتى اگر صد هزار درهم هم باشد بايد بدهد و اينكه گفته مى شود معامله سفهى است بايد عرض كنيم كه معامله سفهى باطل نيست بلكه معامله سفيه باطل است علاوه بر اين كه معامله هم سفهى نيست و براى غرض شرعى است .

(مسألة 8: غلاء أسعار ما يحتاج إليه أو أجرة المركوب فى تلك السنة لا يوجب السقوط و لا يجوز التأخير عن تلك السنة مع تمكنه من القيمة بل و كذا لو توقف على الشراء بأزيد من ثمن المثل و القيمة المتعارفة بل و كذا لو توقف على بيع أملاكه بأقل من ثمن المثل لعدم وجود راغب فى القيمة المتعارفة فما عن الشيخ من سقوط الوجوب ضعيف نعم لو كان الضرر مجحفا بماله مضرا بحاله لم يجب و إلا فمطلق الضرر لا يرفع الوجوب بعد صدق الاستطاعة و شمول الأدلة فالمناط هو الإجحاف و الوصول إلى حد الحرج الرافع للتكليف)

مى فرمايد اگر قيمت هاى امسال نسبت به سال گذشته زياد شد موجب سقوط وجوب حج نيست و باز هم حج بر كسى كه مال دارد واجب است فوريت هم اينجا رفع نمى شود و اين مسئله 8 توسعه مسأله قبلى است و مى فرمايد اگر قيمت متعارف زياد شده باشد و يا اتفاقاً از براى اين شخص زياد شده است و يا قيمت زايد نشده است ولى اين شخص چون مالك پول نقد نيست و جنس دارد و در حال حاضر از او نمى خرند و بايد با قيمت كمترى آن مال را بفروشد مى فرمايد در همه اين موارد حج واجب است و از او ساقط نمى شود و مى گويد مرحوم شيخ(رحمه الله)([5]) در اين فرض اخير قائل به سقوط وجوب شده است (فما عن الشيخ من سقوط الوجوب ضعيف) وليكن وجهى ندارد و ضعيف است چون داراى مال هست و اطلاق دليل استطاعت اين جا را مى گيرد و وجوب حج ثابت مى شود البته ممكن است بگوئيم در دو فرض مذكور در صورت تحقق شروطى كه گفتيم، فوريت رفع مى شود و بعد مى فرمايد (نعم لو كان الضرر مجحفا بماله مضرا بحاله لم يجب و إلا فمطلق الضرر لا يرفع الوجوب بعد صدق الاستطاعة و شمول الأدلة فالمناط هو الإجحاف و الوصول إلى حد الحرج الرافع للتكليف) يعنى اگر ضرر مجحف باشد وزندگيش را حرجى كرده و وضع زندگيش را به هم بزند وجوب ساقط مى شود البته در باب حرج دو مبنا موجود است يكى گفته مى شود از ادله استطاعت مالى استفاده مى شود كه نبايد در حد حرج باشد تا صدق استطاعت عرفى شود و يا استطاعت هم باشد قاعده لا حرج حاكم است پس ضررهايى كه موجب حرج و بهم خوردن زندگى مى شود موجب سقوط وجوب است البته برخى اينجا حاشيه زده اند كه ادله لاضرر ولا حرج مشروعيت و اجزاء را از حجة الاسلام رفع نمى كند و تنها وجوب رفع مى شود كه پاسخش در مسئله 5 گذشت .

[1]. العروة الوثقى(المحشى)، ج4، ص366.

[2]. وسائل الشيعة، ج3 ص389(3948-1) .

[3]. الكافى (ط الاسلاميه)، ج3، ص74.

[4]. وسائل الشيعة ; ج3 ; ص389-390(3949-2).

[5]. المبسوط، ج1، ص300.


فقه جلسه (69)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 69  ـ  سه شنبه 1394/1/25

بسم الله الرحمن الرحيم

(مسألة 9 لا يكفى فى وجوب الحج وجود نفقة الذهاب فقط بل يشترط وجود نفقة العود إلى وطنه إن أراده و إن لم يكن له فيه أهل و لا مسكن مملوك و لو بالإجارة للحرج فى التكليف بالإقامة فى غير وطنه المألوف له نعم إذا لم يرد العود أو كان وحيدا لا تعلق له بوطن لم يعتبر وجود نفقة العود لإطلاق الآية و الأخبار فى كفاية وجود نفقة الذهاب و إذا أراد السكنى فى بلد آخر غير وطنه لا بد من وجود النفقة إليه إذا لم يكن أبعد من وطنه و إلا فالظاهر كفاية مقدار العود إلى وطنه)([1])

مرحوم سيد(رحمه الله) در اين مسئله متعرض بحث هزينه برگشت از شهرى كه از آنجا به حج رفته است(رحمه الله) مى شود كه آيا داشتن هزينه برگشت هم در وجوب حج شرط است يا فقط كافى است كه هزينه رفتن را دارا باشد يعنى اين كه اگر فقط هزينه رفتن را داشته باشد باز هم مستطيع است يا بايد مالك هزينه هاى رفت و برگشت هر دو را باشد.

ايشان اين مسئله را سه بخش و سه فرع مى كند .

فرع اول : جايى است كه مى خواهد به شهر خودش برگردد .

فرع دوم: موردى است كه نخواهد به شهرى كه بوده برگردد مثل اين كه كسى وطنى ندارد و اهلى ندارد و تعلقى به وطن خودش ندارد.

فرع سوم: اينكه بخواهد به جاى ديگرى برود و از وطن خودش بيرون برود در جاى ديگرى مستقر شود.

اما فرع اول : در اين فرع بايستى هزينه برگشت را هم داشته باشد تا مستطيع باشد و اگر ندارد مستطيع نيست كه مى فرمايد (لا يكفى فى وجوب الحج وجود نفقة الذهاب فقط بل يشترط وجود نفقة العود إلى وطنه إن أراده و إن لم يكن له فيه أهل و لا مسكن مملوك و لو بالإجارة) و بعد استدلال مى كند و مى فرمايد (للحرج فى التكليف بالإقامة فى غير وطنه المألوف له) يعنى چون تكليف او به اين كه بر نگردد به شهر خودش، حرج نوعى و مشقت است پس وجوب ساقط مى شود.

از اين استدلال معلوم مى شود ايشان فرع اول را مقيد كرده است به كسى كه هزينه برگشت را ندارد و براى وى برنگشتن به وطنش حرجى است زيرا كه دليل را قاعده عسر و حرج بر نفى وجوب گرفته است و اين مخصوص به جايى است كه نبودن در شهر خودش حرجى باشد اما اگر حرجى نبود به جاى ديگر هم برود مى تواند زندگى كند بدون هيچ مشقتى ولى نمى خواهد در آن جا زندگى كند قهراً از مورد استدلال ايشان خارج مى شود و وجوب حج فعلى مى شود پس اگر دليل قاعده نفى حرج باشد اين فرع مقيد مى شود به جايى كه برنگشتن به شهرش برايش حرجى باشد .

ولى ظاهر فتاواى فقها اطلاق است و صحيح هم اطلاق است ولذا بايد دليلى غير از قاعده لاحرج بر اين فتوا موجود باشد و اين دليل هم استفاده از روايات شرطيت استطاعت مالى و ملك زاد و راحله است زيرا كه ظاهر روايات اين است كه بايد مالك زاد و راحله باشد و هزينه توشه و مركب رفت و برگشت را هر دو داشته باشد و يا به عبارت ديگر اين تعابير كه در روايات آمده است كه بايد مالك زاد و راحله سفر باشد اشاره به اين مطلب است كه استطاعت مالى بر سفر و هزينه سفر به حج لازم است و سفر به حج هم در ذهن عرف و متشرعه مركب است از ذهاب و اياب و اين مجموع سفر به بيت الله است در متفاهم عرفى بله اگر كسى در بلدش نمى خواهد برگردد و يا اصلاً وطن ندارد و وطنه معه است سفر حج او همان رفتن به مكه است اما كسى كه محلى و وطنى دارد و مى خواهد در آنجا هم بماند ـ هر چند نبودن آنجا هم برايش حرجى نباشد ـ سفرش رفت و برگشت است و بايد هزينه رفت و برگشت را داشته باشد وظهور ادله شرطيت زاد و راحله در همين مطلب است و فهم عرفى از استطاعت السبيل كه در آيه و روايات آمده است همين است كه اگر نداشت حالا يا همه و يا بخشى از هزينه ها را نداشت مستطيع نيست.

شاهد و يا مويدى هم در برخى از روايات گذشته آمده است زيرا كه در برخى از آنها تعبير به رجوع به بلد هم آمده است كه يكى روايت ابى ربيع است كه استطاعت شرعى و زاد و راحله را تشريح كرده است و در نقل مفيد(رحمه الله) از اين روايت اين گونه تعبير آمده استو

(مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عِدَّة مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّد عَنِ ابْنِ مَحْبُوب عَنْ خَالِدِ بْنِ جَرِير عَنْ أَبِى الرَّبِيعِ الشَّامِى قَالَ: سُئِلَ أَبُو عَبْدِ اللَّه(عليه السلام) عَنْ قَوْلِ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَ وَ لِلَّهِ عَلَى النَّاسِ حِجُّ الْبَيْتِ مَنِ اسْتَطاعَ إِلَيْهِ سَبِيلًا فَقَالَ مَا يَقُولُ النَّاسُ قَالَ فَقُلْتُ لَهُ الزَّادُ وَ الرَّاحِلَةُ قَالَ فَقَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّه(عليه السلام)قَدْ سُئِلَ  أَبُو جَعْفَر(عليه السلام) عَنْ هَذَا فَقَالَ هَلَكَ النَّاسُ إِذاً لَئِنْ كَانَ مَنْ كَانَ لَهُ زَادٌ وَ رَاحِلَةٌ قَدْرَ مَا يَقُوتُ عِيَالَهُ وَ يَسْتَغْنِى بِهِ عَنِ النَّاسِ يجب عليه ان يحج بذلك ثم برجع فيسال الناس بكفه لقد هلك اذاً...).([2])

و روايت أعمش (مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ فِي الْخِصَالِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْأَعْمَشِ عَنْ جَعْفَرِ بْنِ مُحَمَّد(عليه السلام) فِى حَدِيثِ شَرَائِعِ الدِّينِ قَالَ: وَ حِجْ الْبَيْتِِ وَاجِبٌ (عَلَى مَنِ) اسْتَطَاعَ إِلَيْهِ سَبِيلًا وَ هُوَ الزَّادُ وَ الرَّاحِلَةُ مَعَ صِحَّةِ الْبَدَنَِ وَ أَنْ يَكُونَ لِلْإِنْسَانِ مَا يُخَلِّفُهُ عَلَى عِيَالِهِ وَ مَا يَرْجِعُ إِلَيْهِ مِنْ حَجِّه)([3])

بنابر اين قيد حرجى بودن را ما قبول نداريم و فرع اول مطلق است .

2 ـ فرع دوم اين است كه مكلف نمى خواهد به وطن خودش برگردد; مى فرمايد كسى كه نمى خواهد به وطن خودش برگردد و يا اصلاً وطنى ندارد براى او فقط نفقه رفتن لازم است و همين مقدار كافى در وجوب حج بر او است نه بيش از اين و اطلاقات ادله من استطاع اليه سبيلا اين شخص را هم مى گيرد مى فرمايد (نعم إذا لم يرد العود أو كان وحيدا لا تعلق له بوطن لم يعتبر وجود نفقة العود لإطلاق الآية و الأخبار فى كفاية وجود نفقة الذهاب) يعنى چنين شخصى سفرش همان ذهابش به مكه است و من استطاع اليه سبيلا با داشتن هزينه آن صادق است.

برخى از محشين يك قيدى هم در اين جا زده اند كه صحيح است البته عبارت مرحوم سيد(رحمه الله)ناظر به آن نيست و آن را نفى نمى كند و آن چنين است كه اگر شخصى مى خواهد به جاى ديگرى برود كه رفتن به آنجا برايش ضرورى است و اگر نرود به حرج مى افتاد و هزينه سفر به مكه براى رفتن به آنجا را ندارد و يا بعد از سفر حج مضطر است كه به آنجا برود و يا تا زمانى در مكه بماند در اين گونه موارد بايد آن هزينه اضافى را هم داشته باشد و الا قاعده لا حرج او را مى گيرد و وجوب حج ساقط مى شود البته اين خارج از فرض مرحوم سيد(رحمه الله) است.

اما فرع سوم كه مرحوم سيد(رحمه الله) (و إذا أراد السكنى فى بلد آخر غير وطنه لا بد من وجود النفقة إليه إذا لم يكن أبعد من وطنه و إلا فالظاهر كفاية مقدار العود إلى وطنه) يعنى مى خواهد در شهر ديگرى سكنى گزيند و از شهر خودش منصرف شده است و مى خواهد در جايى ديگر اقامت كند هزينه رفتن از مكه و عود به وطنش لازم نيست بلكه لازم است هزينه رفتن به آن جا غير از وطنش را دارا باشد بعد مى فرمايد به شرطى كه دوريش به اندازه شهر خودش يا كمتر باشد و الا اگر طولانى تر و دورتر از وطن خودش است لازم نيست هزينه بيشتر را دارا باشد و در حقيقت ميزان در تحقق استطاعت داشتن اقل النفقتين است به شهر خودش يا به آن شهر ديگر و مقصود از دور بودن هزينه بيشتر است و بعد مسافت معيار نيست و وجه اين كه ميزان اقل النفقتين است چون كه رفتن به شهر ديگرى اراده اضافى از سفر حج است و ربطى به حج ندارد پس اين مازاد مربوط به كار خودش است و از لوازم سفر حج او نيست و لذا بيش از اقل النفقتين هزينه و خرج سفر حجش لازم نيست و لذا مى فرمايد (و إذا أراد السكنى فى بلد آخر غير وطنه لا بد من وجود النفقة إليه إذا لم يكن أبعد من وطنه و إلا فالظاهر كفاية مقدار العود إلى وطنه) كه اين همان أقل النفقتين است البته اين جا هم حاشيه زده اند كه اگر نرفتن به شهر ديگر برايش ضرورى و حرجى باشد به نحوى كه اگر به حج برود از رفتن به آن شهر مى افتد با نداشتن هزينه آن حج بر او واجب نيست.

فرض ديگرى را مى شود مطرح كرد و آن صورتى است كه شخص دو وطن داشته باشد و يكى از ديگر نسبت به مكه دورتر بوده و هزينه اش بيشتر است در اين صورت آيا داشتن هزينه برگشت به محلى كه هزينه اش كمتر است در وجوب حج كفايت مى كند و اين هم مشمول اطلاقات ادله زاد و راحله است يا خير؟ بعيد نيست تفصيل داده شود ميان فرضى كه در وطن دورتر باشد و بخواهد به همان جا برگردد در اين صورت لازم است هزينه برگشت تا آن جا را داشته باشد و الا حج بر او واجب نمى شود زيرا كه سفر او به حج از آن وطن مجموع رفتن و برگشتن به همانجاست و اما اگر نخواهد به آن برگردد و برايش فرقى نمى كند كه در وطن ديگرش باشد و يا در وطن نزديكتر قرار دارد هزينه اضافى برگشت به وطن دورتر لازم نيست و مشمول اطلاقات است مگر اينكه برنگشتن او به وطن دورترش برايش حرجى باشد.

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص431 .

[2]. وسائل الشيعه، ج11، ص38.

[3]. وسائل الشيعه، ج11، ص38(14184-4).


فقه جلسه (70)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 70  ـ  شنبه 1394/1/29

 بسم الله الرحمن الرحيم

(مسألة 10 : قد عرفت أنه لا يشترط وجود أعيان ما يحتاج إليه فى نفقة الحج من الزاد و الراحلة) مى فرمايد مطلق مال كافى است و عين زاد و راحله لازم نيست موجود باشد (و لا وجود أثمانها من النقود بل يجب عليه بيع ما عنده من الأموال لشرائها) تا اينجا را قبلا هم ذكر فرموده اند و در اين مسئله مى خواهند از اين كه مكلف هر مالى كه دارد  و بخواهد بفروشد استثنايى را بيان كنند (لكن يستثنى من ذلك ما يحتاج إليه فى ضروريات معاشه فلا تباع دار سكناه اللائقة بحاله و لا خادمه المحتاج إليه و لا ثياب تجمله اللائقة بحاله فضلا عن ثياب مهنته و لا أثاث بيته من الفراش و الأوانى و غيرهما مما هو محل حاجته بل و لا حلىُّ المرأة مع حاجتها بالمقدار اللائق بها بحسب حالها فى زمانها و مكانها و لا كتبُ العلم لأهله التى لا بد له منها فيما يجب تحصيله لأن الضرورة الدينية أعظم من الدنيوية و لا آلات الصنائع المحتاج إليها فى معاشه و لا فرس ركوبه مع الحاجة إليه و لا سلاحه و لا سائر ما يحتاج إليه لاستلزام التكليف بصرفها فى الحج العسر و الحرج و لا يعتبر فيها الحاجة الفعلية) يعنى اگر بعد از برگشتن هم نياز داشته باشد و با عدم آنها به حرج مى افتاد بايد آن مقدار را داشته باشد (فلا وجه لما عن كشف اللثام من أن فرسه إن كان صالحا لركوبه فى طريق الحج فهو من الراحلة و إلا فهو فى مسيره إلى الحج لا يفتقر إليه بل يفتقر إلى غيره و لا دليل على عدم وجوب بيعه حينئذ كما لا وجه لما عن الدروس من التوقف فى استثناء ما يضطر إليه من أمتعة المنزل و السلاح و آلات الصنائع فالأقوى استثناء جميع ما يحتاج إليه فى معاشه مما يكون إيجاب بيعه مستلزما للعسر و الحرج نعم لو زادت أعيان المذكورات عن مقدار الحاجة وجب بيع الزائد فى نفقة الحج و كذا لو استغنى عنها بعد الحاجة كما فى حلى المرأة إذا كبرت عنه و نحوه)([1])

در اين مسئله دهم مى خواهد استثنا بكند از آنچه كه قبل ذكر شد كه هر گاه كسى داراى مالى باشد كه مى شود با آن هزينه حج و زاد و راحله سفر را تامين كرد حج بر او واجب مى شود و اين كه اگر بخواهد مالى را كه نياز دارد مثل خانه و ابزار كار كه موونه زندگى او هست بفروشد در عسر و حرج مى افتاد لازم نيست آن را بفروشد و به حج برود و حج بر او واجب نيست چرا اگر زائد بر حاجت بود و در تبديل آن به هزينه حج عسر و حرجى نبود واجب مى شود اما اگر داخل در موونه زندگيش بود وجوب بيع ندارد.

اصل اين مسئله فى الجمله مسلم است ولى چه مقدار استثنا مى شود و بر اساس چه دليلى اين مطلب ثابت مى شود محل بحث است.

وجه اول: يك دليلى كه ايشان در متن به آن اشاره كرده است ، تمسك به قاعده نفى عسر و حرج است يعنى مى خواهد بفرمايد، اطلاقات ملك زاد و راحله اين جا را هم مى گيرد ولى با قاعده عسر و حرج وجوب آن را نفى مى كنيم و مى گوييم در جايى كه وجوب حج بر او حرجى باشد و بايد موونه زندگيش را بفروشد، حج بر وى واجب نيست بنابر اين وجوب حج در چنين فرضى با قاعده نفى مى شود چون كه اطلاق قاعده مقدم است بر ادله احكام اوليه كه يكى از مواردش هم اين جاست .

اگر اين وجه مدرك باشد آثارى دارد كه به برخى از آنها شاره مى شود .

اولا:ً محدود مى شود به آنجاهايى كه صرف مال حرجى باشد اما اگر صرف اين مال او را به حرج نياندازد هر چند مناسب و لايق شأن او باشد وجوب حج باقى است.

ثانياً: دليل عسر و حرج ، حرج شخصى را در بر مى گيرد پس اگر جايى باشد كه كسى به شئونات خودش خيلى اهميت نمى دهد و شخصاً در حرج نمى افتد بازهم حج بر او واجب مى شود چون بر او حرجى نيست گر چه بر ديگران حرج نوعى باشد زيرا كه ميزان عسر و حرج شخصى مى شود نه نوعى .

ثالثاً: اگر اين شخص نسبت به وقوع در عسر و حرج جاهل باشد و بعد از رفتن به مكه و انجام حج متوجه شود در موارد جهل و اطلاع بعد از امتثال تكليف قاعده نفى عسر و حرج جارى نيست چون اين قاعده براى امتنان است و رفع در چنين فرضى خلاف امتنان است پس مشمول قاعده نيست .

رابعاً:  اگر مكلفى خودش را در حرج بياندازد و مال مورد حاجتش و ضرورى را بفروشد و حرج واقع شود و بخواهد با آن پول مثلاً به سفر غير ضرورى برود، در چنين فرضى حرج با قطع نظر از وجوب حج حاصل شده است و فرض هم بر اين است كه مالك زاد و راحله است پس وجوب حج از وى رفع نمى شود و قاعده لاحرج جارى نيست زيرا كه لاحرج ، حرجى را كه مسبب از وجوب شرعى باشد رفع مى كند اينها آثارى است كه بنا بر اين مبنا و وجه اول جارى است.

وجه دوم:  وجهى است كه اوسع از وجه اول است و برخى آن را ذكر كرده اند و گفته شده است كه در اين قبيل موارد عنوان استطاعت شرعى كه موضوع وجوب است صادق نيست يعنى جايى كه داراى مالى است كه داخل در موونه اش است و ضمن ضروريات زندگيش است و صرف كردنش در حج موجب عسر و حرج است در اين گونه موارد استطاعت شرعى كه در ادله وجوب حج آمده است صدق نمى كند و هر جا شىء براى معاش لازم و مورد نياز باشد اين شخص مستطيع نيست.

به عبارت ديگر قاعده لاحرج رافع موضوع حكم است ـ نه تنها رافع خود حكم ـ أما در وجه اول موضوع حكم كه استطاعت بود موجود بود و ما حكم را با قاعده لاحرج رفع مى كرديم ولى در وجه دوم با وقوع در حرج موضوع رفع مى شود چون اگر ضروريات معاش را بفروشد در مضيقه مى افتاد و در چنين موردى استطاعت شرعى نيست .

اين دو وجه در آثارشان فرقهايى با يكديگر دارند .

فرق اول:  همين نكته اى است كه اشاره شد كه ممكن است گفته شود عدم وجوب در اين جا اوسع باشد و چيزهايى كه موونه اش است ولايق و مناسب او باشد ليكن در تركش حرج وجود نداشته نباشد بازهم فروش آنها لازم نيست چون كه استطاعت شرعى صادق نيست.

فرق دوم: يك فرق  ديگر اين كه اين جا حرج شخصى ميزان نيست و همان حرج نوعى كافى است چون مى خواهيم بگوييم عرفاً در اينجا استطاعت موجود نيست.

فرق سوم: همان نكته سوم است كه گفته شد اگر به حرج جهل داشته باشد در آنجا گفتيم چون موضوع وجوب فعلى بوده است و رفع حكم به وسيله قاعده لاحرج است و آن هم امتنانى است پس در چنين فرضى جارى نمى شود چون كه خلاف امتنان بر مكلف است اما در اين جا كشف مى شود كه استطاعت نداشته است و پولى را كه صرف كرده چون از مايحتاجش بوده مستطيع نبوده است و خيال مى كرده حج بر او واجب است ولذا حج او مجزى نيست و مانند حج متسكعى است كه تصورش اين بوده است كه آن حج بر او واجب است .

فرق چهارم: فرق ديگر اين است كسى كه از قاعده نفى حرج فقط لزوم را رفع مى كند نه مشروعيت عمل را طبق آن مبنا اگر نافى وجوب ، قاعده نفى حرج بود، مشروعيت و اجزاى حج ـ اگر انجام دهد ـ ثابت مى شود ولى طبق اين وجه چون ما به قاعده لا حرج تمسك نكرديم بلكه به عدم استطاعت تمسك نموديم مشروعيت حجة الاسلام هم مرفوع است چون دليل حجة الاسلام آن را قيد زده است به اين كه بايد اين شخص مستطيع باشد.

بله، كسى كه خودش را در حرج مى اندازد مثلاً ملكش را بخاطر سبب ديگرى فروخته است و حالا مستطيع شده است در اين صورت طبق وجه دوم مى توان گفت وجوب حج را هم دارا مى باشد.

أما مدرك اين وجه دوم چيست؟ با اين كه روايات استطاعت معيار را ملك اين مقدار مال گذاشته است پس اطلاق ادله زاد و راحله و استطاعت شرعى شامل اين موارد هم مى شود و در اين روايات نيامده است كه زاد و راحله اى كه زائد بر موونه هايش است مد نظر است و چگونه اين اطلاق را در روايات ملك زاد و راحله قيد بزنيم فلذا بايد گفت مدرك اين وجه دوم يكى از دو تقريب است .

تقريب اول: اين تقريب متشكل از سه بخش است يكى اين كه روايات زاد وراحله در تفسير استطاعت در آيه آمده است و ديگرى اين كه مقصود از استطاعت در آيه تمكن عقلى نيست بلكه استطاعت عرفى است و سوم اين است كه روايات زاد و راحله هم به جهت ضيق كردن دايره استطاعت وارد شده است نه توسعه آن و استطاعت عرفى بر سفر و سبيل حج نسبت به انسانى كه مالى دارد و به آن مال هم نياز شديد دارد كه اگر بفروشد مى تواند به حج برود صادق نيست گرچه عقلا مستطيع است پس رواياتى كه آمده و گفته است بايد مالك زاد و راحله باشد نمى خواهد استطاعت را توسعه بدهد كه هر كسى مالك زاد و راحله شد واجب است بر او حج ولو مازاد بر موونه اش نباشد بلكه بر عكس مى خواهد بگويد استطاعت عرفى هم كافى نيست بلكه بايد بالفعل در خارج به اندازه معادل زاد و راحله مالك مال باشد و اگر نباشد مستطيع نيست مثل كسوبى كه درچند مسئله سابق گذشت كه آن شخص عرفا مستطيع است ولى روايات زاد و راحله ظهور دارد كه بالفعل بايد مالك باشد ولذا در آنجا گفتيم كه از باب تحصيل استطاعت است چون بالفعل مالك زاد و راحله نيست پس روايات زاد و راحله مى خواهد مالكيت بالفعل را شرط كند و مى خواهد وجوب را تضييق كند و استطاعت عرفى را مضيق تر كند و استطاعت عرفى هم در وجوب حج لازم است علاوه بر ملك فعلى زاد و راحله و اين روايات مضيق است نه موسع و نمى خواهد بگويد اگر موونه معاشش هم معادل زاد و راحله است براى استطاعت كافى مى باشد تا به اطلاق آن تمسك شود پس هر جا مالك مالى باشد كه به اندازه زاد و راحله است  وليكن از ضروريات معاش و مؤنه زندگيش مى باشد مشمول روايات زاد و راحله نخواهد بود و استطاعت شرعى در آنجا صادق نيست .

تقريب دوم: استفاده از لسان برخى از روايات ملك زاد و راحله است كه گفته مى شود آنها مقيد و يا مفسر اطلاقات زاد و راحله هستند و اين روايات همان سه روايت است كه در مسأله اى قبلاً به آنها تمسك شد .

يكى از آنها روايت عبد الرحيم قصير است كه نزد ما معتبر هم بود .

(أَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّدِ بْنِ خَالِد الْبَرْقِى فِي الْمَحَاسِنِ عَنْ أَبِيهِ عَنْ عَبَّاسِ بْنِ عَامِر عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى الْخَثْعَمِى عَنْ عَبْدِ الرَّحِيمِ الْقَصِيرِ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّه(عليه السلام) قَالَ: سَأَلَهُ حَفْصٌ الْأَعْوَرُ وَ أَنَا أَسْمَعُ عَنْ قَوْلِ اللَّهِ عَزَّ وَ جَل وَ لِلَّهِ عَلَى النَّاسِ حِجُّ الْبَيْتِ مَنِ اسْتَطاعَ إِلَيْهِ سَبِيلًا- قَالَ ذَلِكََ الْقُوَّةُ فِيُ الْمَالِْ وَ الْيَسَارُ قَالَ فَإِنْ كَانُوا مُوسِرِينَ فَهُمْ مِمَّنْ يَسْتَطِيعُ قَالَ نَعَمْ الْحَدِيثَ).([2])

ظاهر اين روايت اين است كه در استطاعت، بايد مالك قوت و يسر در مال باشد كه در جايى صادق است كه زائد بر مؤنات زندگيش است .

همچنين روايت ابى ربيع شامى كه توثيق رسمى ندارد ولى بعيد نيست كه معتبر هم باشد .

(وَ رَوَاهُ الْمُفِيدُ فِى الْمُقْنِعَةِ عَنْ أَبِى الرَّبِيعِ مِثْلَهُ إِلَّا أَنَّهُ زَادَ بَعْدَ قَوْلِهِ وَ يَسْتَغْنِى بِهِ عَنِ النَّاسِ يَجِب عَلَيْهَِ أَن يَحُج بِذَلِك ثُمَّ يَرْجِعَ فَيَسْأَلَ النَّاسَ بِكَفِّهِ لَقَدْ هَلَكَ إِذاً ثُمَّ ذَكَرَ تَمَامَ الْحَدِيثِ وَ قَالَ فِيهِ يَقُوتُ بِهِ نَفْسَهُ وَ عِيَالَه.)([3])

(مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عِدَّة مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّد عَنِ ابْنِ مَحْبُوب عَنْ خَالِدِ بْنِ جَرِير عَنْ أَبِى الرَّبِيعِ الشَّامِى قَالَ: سُئِلَ أَبُو عَبْدِ اللَّه(عليه السلام) عَنْ قَوْلِ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلََّ وَ لِلَّهِ عَلَى النَّاسِ حِجُّ الْبَيْتِ مَنِ اسْتَطاعَ إِلَيْهِ سَبِيلًا فَقَالَ مَا يَقُولُ النَّاسُ قَالَ فَقُلْتُ لَهُ الزَّادُ وَ الرَّاحِلَةُ قَالَ فَقَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّه(عليه السلام) قَدْ سُئِلَ أَبُو جَعْفَر(عليه السلام) عَنْ هَذَا فَقَالَ هَلَكَ النَّاسُ إِذاً لَئِنْ كَانَ مَنْ كَانَ لَهُ زَادٌ وَ رَاحِلَةٌ قَدْرَ مَا يَقُوتُ عِيَالَهُ وَ يَسْتَغْنِى بِهِ عَنِ النَّاسِ يَنْطَلِقُ إِلَيْهِمْ فَيَسْلُبُهُمْ إِيَّاهُ لَقَدْ هَلَكُوا إِذاً فَقِيلَ لَهُ فَمَا السَّبِيلُ قَالَ فَقَالَ السَّعَةُ فِى الْمَالِ إِذَا كَانَ يَحُجُّ بِبَعْض وَ يُبْقِى بَعْضاً لِقُوتِ عِيَالِهُِ أَ لَيْسَ قَدْ فَرَضَ اللَّهُ الزَّكَاةَ فَلَمْ يَجْعَلْهَا إِلَّا عَلَى مَنْ يَمْلِكُ مِائَتَى دِرْهَم.)([4])

در اين روايت هم مازاد برقوت را كه مؤنه زندگى است موضوع وجوب حج قرار داده است پس مطلق ملك زاد و راحله ميزان نيست.

همچنين در روايت اعمش و حديث شرايع الاسلام هم ـ كه گذشت ـ اين گونه آمده است .

(مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ فِي الْخِصَالِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْأَعْمَشِ عَنْ جَعْفَرِ بْنِ مُحَمَّد ع فِى حَدِيثِ شَرَائِعِ الدِّينِ قَالَ: وَ حِجُّ الْبَيْتِ وَاجِبٌ (عَلَى مَنِ) اسْتَطَاعَ إِلَيْهِ سَبِيلًا وَ هُوَ الزَّادُ وَ الرَّاحِلَةُ مَعَ صِحَّةِ الْبَدَنِ وَ أَنْ يَكُونَ لِلْإِنْسَانِ مَا يُخَلِّفُهُ عَلَى عِيَالِه وَ مَا يَرْجِعُ إِلَيْهِ مِنْ حَجِّه).([5]) پس اين روايات هم ظهور در همين نكته كه عرض كرديم دارد.

ولى اين دو تقريب هم اگر قبول باشد و بعيد نيست كه لااقل تقريب دوم درست باشد در اين ظهور دارد كه نبايست سلب قوت و مايحتاج زندگى اش بشود و اين دلالت قابل قبولى است كه استطاعت شرعى مالك بودن زاد و راحله مازاد بر مقدار قوت زندگى خود و عيالش است ولى اين وجه هم بيش از اين نيست كه مقدار قوت خود و عيالش مستثنى باشد زيرا كه مى فرمايد «هلكوا» پس ملك تشريفات و مناسبات شأن مانع از صدق استطاعت نيست و چيزى كه شانش هم هست ولى مى تواند آن را بفروشد و با آن به مكه برود رافع استطاعت و وجوب حج نيست و بيش از آن مقدار در صدق استطاعت لازم است.

به عبارت ديگر فرق است بين باب موونه در استثنا موونه از خمس كه در آنجا گفته مى شود آنچه از شئونات هست را موونه مى گيرند و حتى دادن صدقات و هزينه حج هم از مؤونه است اما در اين جا اين گونه نيست و موضوع، ملك زاد و راحله است يعنى مالك زاد و راحله است به نحوى كه صرف آن در حج وى را در مضيقه و حرج و اختلال زندگى نياندازد و در غير اين صورت استطاعت عرفى  را هم دارد پس وقتى كه مى تواند مثلا كتابهايش را بفروشد و با آن به مكه برود هر چند شأن و مؤونه محصل هم كتاب داشتن باشد ولى اين گونه نيست كه زندگى اش به هم بخورد حج بر او واجب مى شود و اين كه در متن آمده بود كه چيزهايى كه لايق به حالش باشد رافع وجوب حج است ما استثناى مطلق لايق به حال را قبول نداريم مگر مقصود ايشان همان موارد وقوع در حرج و مضيقه شديد باشد .

بنابراين اصل اين دو وجه فى الجمله قابل قبول است و آثار هريك هم بايستى مورد توجه قرار داده شود.

 

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص431 ـ 432.

[2]. وسائل الشيعة، ج11، ص38(14182-3).

[3]. وسائل الشيعة ; ج11، ص38.

[4]. وسائل الشيعة، ج11، ص37(14180-1 ـ14181- 2).

[5]. وسائل الشيعة، ج11، ص38(14183-4).


فقه جلسه (71)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ جلسه 71 ـ يكشنبه 30/1/1394

 بسم الله الرحمن الرحيم

(مسألة 11 لو كان بيده دار موقوفة تكفيه لسكناه و كان عنده دار مملوكة فالظاهر وجوب بيع المملوكة إذا كانت وافية لمصارف الحج أو متممة لها و كذا فى الكتب المحتاج إليها إذا كان عنده من الموقوفة مقدار كفايته فيجب بيع المملوكة منها و كذا الحال فى سائر المستثنيات إذا ارتفعت حاجته فيها بغير المملوكة لصدق الاستطاعة حينئذ إذا لم يكن ذلك منافيا لشأنه و لم يكن عليه حرج فى ذلك نعم لو لم تكن موجودة و أمكنه تحصيلها لم يجب عليه ذلك فلا يجب بيع ما عنده و فى ملكه و الفرق عدم صدق الاستطاعة فى هذه الصورة بخلاف الصورة الأولى إلا إذا حصلت بلا سعى منه أو حصلها مع عدم وجوبه فإنه بعد التحصيل يكون كالحاصل أولا)([1])

مرحوم سيد(رحمه الله) در اين مسئله نيز متعرض يك مصداق و يا تطبيق ديگرى از بحث شرطيت استطاعت در وجوب حج مى شوند و مى فرمايد اگر عين موقوفه اى هم در اختيار كسى بود از امورى كه داخل در معيشت و موونه اوست مثل منزل و مركب و غيره از مستثنيات آيا بايد مركب ، منزل و مستثنيات از عين مملوكه خودش را بفروشد و صرف در حج كند و از موقوفه استفاده كند يا خير ؟ و ايشان تفصيل مى دهد و مى فرمايد اگر آن عين موقوفه در اختيار او بود در اين صورت حج بر او واجب است و مثلا كتاب دارد و مى تواند بفروشد و چون كتاب وقف هم وجود دارد كه مى تواند از آن استفاده كند واجب است كتاب خودش را بفروشد و به حج برود اما اگر عين موقوفه در اختيارش نبود وليكن مى تواند آن را تحصيل كند در اين فرض دوم مى فرمايد كه واجب نيست آن عين مملوك خود را بفروشد چون مايحتاج و از مستثنياتش است و تا عين موقوفه را تحصيل نكرده است مستطيع نيست و تحصيل آن واجب نمى باشد چون كه تحصيل استطاعت واجب نيست بله ، اگر اتفاقاً عين موقوفه به دستش بيافتد مثلا عين موقوفه را به او بدهند و يا خودش برود و آن را تحصيل كند حال كه تحت يدش است مثل فرض اول مى شود و بايد به حج برود.

نسبت به اين تفصيل دو نكته و دو اشكال وجود دارد.

اشكال اول : يكى اين كه در مسئله گذشته عرض كرديم كه نسبت به اين مستثنيات دو مبنا و دو وجه بود يك وجه اين بود كه اطلاق ادله استطاعت و ملك زاد و راحله اين ها را هم مى گيرد و چنين فردى ملك زاد و راحله را داراست و اطلاق در ادله استطاعت كه به ملك زاد و راحله تفسير شده است بر مستثنيات هم صادق است ولى به جهت قاعده عسر و حرج وجوب رفع مى شود زيرا كه اگر آنها را در حج صرف كند به عسر و حرج مى افتد و لذا از باب قاعده نفى حرج وجوب را نفى كرديم طبق اين مبنا فرقى بين اين دو حالت در اين مسأله نخواهد بود چون اين شخص بالفعل مالك زاد و راحله است و مصداق مستطيع شرعى است يعنى موضوع وجوب بر او فعلى است و تنها حكم وجوب در صورتى كه موجب عسر و حرج باشد نفى مى شود و فرض بر اين است كه در صورت دوم هم اگر مال خودش را بفروشد مال ديگر موقوفه هست كه بدون عسر و حرج مى تواند آن را تحصيل كند و در رفع حاجت خود دچار عسر و حرج نمى شود چه آن مال موقوفه تحت يدش باشد و چه نباشد و اين تحصيل استطاعت نيست چون كه استطاعت به معناى ملك زاد و راحله است كه الان واجد آن است .

بنابراين ميزان عدم لزوم عسر و حرج از وجوب است كه در هر دو صورت محفوظ است چرا اگر تحصيل عين موقوفه داراى عسر و حرج باشد وجوب حج بر او حرجى مى شود ليكن اين خارج از فرض است و اين يكى از فروق مبناى اول با مبناى دوم است طبق مبناى اول روشن است كه فرقى بين اين دو صورت نيست .

اشكال دوم: طبق مبناى دوم كه گفته شده است جايى كه مالى دارد و مورد نياز ومعاش خودش است اينجا استطاعت شرعى هم صادق نيست باز هم بر اين تفصيل اشكال وارد است كه البته مرحوم ماتن(رحمه الله) در مسأله گذشته مبناى اول را مطرح كرده بودند ليكن در اين مسأله عبارات ايشان ظاهر است در تلقى مبناى دوم و پذيرفتن آن و بر اساس آن تفصيل مى دهد ميان دو صورت اول و دوم و اين كه اگر مال موقوفه تحت اختيار او باشد مستطيع است و اگر نباشد مستطيع نيست و تحصيل آن تحصيل استطاعت است كه واجب نيست وليكن طبق اين مبنا هم ميان دو صورت فرقى نيست و استطاعت در هر دو صادق است زيرا كه مبناى دوم دو تقريب داشت كه هر دو در مانحن فيه جارى نيست.

اما تقريب اول در اين جا نمى آيد چون تقريب اول مى گفت استطاعت به معناى عرفى آن است كه در مورد عسر و حرج صادق نيست و با لزوم عسر و حرج هر چند قدرت عقلى محفوظ است ليكن استطاعت عرفى صادق نيست و روايات شرطيت ملك زاد و راحله مى خواهد استطاعت عرفى را مضيّق كند و اين كه بايد علاوه بر آن بالفعل هم مالك مقدار زاد و راحله باشد و اين تقريب اين جا نمى آيد چون فرض بر اين است كه در صورت دوم هم مالك مقدار زاد و راحله هست و اگر آن را بفروشد در عسر و حرج نمى افتد مثلا براى طلبه كتابخانه عمومى در دسترس هست و مى تواند از آن استفاد كند و مالك مقدار زاد و راحله هم هست و از هر دو جهت ـ ملك مقدار زاد و راحله و عدم وقوع در عسر و حرج در صورت صرف آن در حج ـ با هم فرقى بين دو صورت نيست.

اما تقريب دوم كه از سه روايت گذشته استفاده شد كه در آنها آمده بود كه بايد سعه در مال داشته باشد اگر اين تقريب مبنا باشد بايد ديد كه از اين عنوان چه چيزى استفاده مى كنيم اگر اين گونه استفاده كرديم كه بايد مازاد بر ملك قوت و موونه عيالش به اندازه زاد و راحله حج مالك باشد اگر اينگونه استفاده كرديم استطاعت صادق نيست زيرا كه بيش از موونه خودش مملوك شخصى ندارد وليكن در اين صورت اگر عين موقوفه هم تحت يدش باشد بازهم استطاعت صادق نيست زيرا كه مالك عين موقوفه نيست پس مازاد بر ملك قوت عيالش را مالك نيست و اگر مجرد امكان استفاده داشتن كافى باشد هر چند مالك آن نباشد اين امكان در هر دو صورت است و ممكن است تحصيل موقوفه بسيار سهل و آسان باشد.

مضافاً بر اين كه اساساً از اين روايات اينگونه استفاده نمى شود كه بايد در مستثنيات مازاد بر مملوك داشته باشد بلكه از تعليل به (هلكوا) كه در معتبره ابى الربيع آمده است استفاده مى شود كه ميزان آن است كه به زندگيش فشارى وارد نشود و اين بدان معناست كه معيار را خود روايت عدم لزوم حرج و ضيق در قوت خودش و عيال خودش قرار داده است.

بنابراين از روايات هم بيش از اين استفاده نمى شود كه هرگاه بيع مستثنايى كه مالك است و به اندازه زاد و راحله حجش است به جهت وجود عين موقوفه مى تواند در حج هزينه كند و امور معاشش را از عين موقوفه آن تامين كند، به گونه اى كه به عسر و حرج نمى افتد آن را بفروشد و در اين صورت حج بر او واجب مى شود پس روايات مذكور هم هر دو صورت را شامل نيست و در جايى است كه اگر مستثينات را صرف سفر حج كند، قوت خودش و عيالش را از دست مى دهد و در عسر و حرج مى افتد و قياس مانحن فيه با كسوبى كه روز مزد است و مى تواند به حج برود و در خلال سفر هزينه آن را تحصيل كند قياس مع الفارق است چون در طول سفر مالك مى شود و بالفعل مالك زاد و راحله نيست ولى در اينجا مكلف بالفعل مالك مقدار زاد و راحله است لهذا اگر نگوييم اقوى وجوب حج است احوط آن است كه در صورت دوم هم قائل به وجوب حج بشويم .در اينجا برخى از اعلام([2]) حاشيه اى به همين گونه زده اند كه اين شخص در هر دو صورت مستطيع است .

برخى هم بر عكس حاشيه زده اند([3]) گفته اند كه استطاعت حتى در صورت اول كه عين موقوفه در اختيارش باشد نيز محقق نمى باشد و حج بر او واجب نيست مگر اين كه آن عين موقوفه وقف خاص باشد ممكن است مبناى اين حاشيه همان نكته اى باشد كه عرض كرديم كه شايد كسى از روايات اين گونه استفاده كند كه بايد مالك مازاد بر ملك مستثنيات به اندازه زاد و راحله باشد كه اگر وقف عام باشد مالك آن نيست چون نه مالك عين موقوفه عام است و نه مالك منافع آن ، بلكه تنها حق انتفاع را دارد اما اگر وقف خاص بر او باشد منافع وقف خاص را ـ مثل وقف بر بطون ـ مالك مى شود لهذا در اين نوع وقف چون كه مالك منافع است استطاعت به معنايى هم گفته شد صادق است ولذا اين تفصيل را اينگونه داده اند و از روايت اين گونه استفاده كرده اند كه بايد مالك زاد و راحله مازاد مستثنيات مملوكه باشد تا مصداق استطاعت قرار گيرد و اين در خصوص وقف خاص است البته در اين صورت تحت يد بودن عين موقوفه ديگر لازم نيست و امكان استفاده از آن كافى است زيرا كه ملك منافع آن برايش فعلى است و استطاعت صادق است ولى ما آن استفاده و آن استظهار را قبول نكرديم .

حاشيه سوم([4]) هم كه برخى از بزرگان مطرح كرده اند اينگونه است كه گفته اند كه در صورت اول هم بايستى عين موقوفه در معرض زوال نباشد به اين كه مثلا متولى وقف بيايد و آن را از او اخذ كند و يا وقف به گونه اى نباشد كه ديگران بياييد و از آن استفاده كنند و مزاحم استفاده او شوند كه اين حاشيه درست است ولى خارج از فرض ماتن است زيرا كه فرموده است (و كذا الحال فى سائر المستثنيات إذا ارتفعت حاجته فيها بغير المملوكة) يعنى هيچ گونه مزاحمتى و مانعى از استفاده از عين موقوفه نيست .

 

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص432-433.

[2]. مستمسك العروة الوثقى، ج10، ص85.

[3]. العروة الوثقى (المحشى) ج4، ص371.

[4]. العروة الوثقى مع التعليقات، ج4، ص371.


فقه جلسه (72)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 72 ـ دوشنبه 1394/01/31

 

بسم الله الرحمن الرحيم

مرحوم سيد(رحمه الله) در مسئله قبل - مسئله 11 - تفصيل داده بودند بين جايى كه عين موقوفه در اختيار او باشد و جايى كه در اختيارش نباشد و فرمودند در جايى كه آن عين در اختيارش باشد استطاعت موجود است و جايى كه نباشد و ممكن است تحصيل كند واجب نيست چون كه تحصيل استطاعت است كه لازم نيست عرض شد برخى حاشيه زده اند كه در هر دو صورت استطاعت فعلى است چون به اندازه زاد و راحله را دارا بوده و مالك است ولو ضمن مستثنيات و اگر تحصيل آن دار موقوفه ـ مثلاً ـ در اختيارش نيست ولى تحصيلش آسان است و عسر و حرج هم در كار نيست باز هم حج بر او واجب است و ما هم حاشيه را تقويت كرديم و گفتيم هر دو مبنا ـ كه يكى مبناى عسر و حرج بود كه عسر و حرج را عذر و رافع حكم مى دانند و ديگرى مبناى عدم صدق استطاعت و لزوم توسعه در مال كه در روايت بود ـ قابل توجيه است .

ممكن است كسى بر اين مطلب نقضى وارد بكند كه لازمه اين مطلب اين است كه اگر كسى فقط مستثنيات را دارد و مالك است و بيشتر ندارد و عين موقوفه هم ندارد ولى مى تواند بدون عسر و حرج كار كند و معادل آن ها را تحصيل نمايد مثلا شخص كسوبى است ولى فعلا مال و اضافه بر مستثنيات را ندارد اين جا هم چون مالك زاد و راحله است ولو ضمن مستثنيات و از تحصيل معادل آن در عسر و حرج نمى افتد پس استطاعت او فعلى است و از اينكه از صرف آن در حج در عسر و حرج نمى افتد بايد گفت كه مستطيع است و حج بر او واجب مى شود و يا اينكه قبلاً در كسوب گفتيم كه چنين شخصى بالفعل مستطيع نيست و تا تحصيل كسب نكرده و مالك هزينه سفر نشده حج بر او واجب نيست ولذا در كسوب نگفته اند كه اگر مستثنياتش به اندازه زاد و راحله مكه اش باشد و مى تواند تحصيل كسب و در آمد كند حج بر او واجب مى شود بلكه در آنجا گفتيم كه اين تحصيل استطاعت است .

حاصل اين كه چه فرقى است در فرض وجود مستثنيات بين تحصيل عين موقوفه بدون عسر و حرج و يا تحصيل در آمدى برابر آن كه عسر و حرجى نداشته باشد.

 اين اشكال را ـ كه شايد هم همين در ذهن مرحوم سيد(رحمه الله) و ديگران كه تفصيل را قبول كرده اند بوده است ـ مى توان اينگونه پاسخ داد كه :

اولاً: طبق مبناى اول در اين موارد هم قائل به وجوب حج مى شويم و مسأله كسوب را هم مقيد كنيم به اين كه مالك مستثنياتى كه بتواند بدون عسر و حرج آنها را در حج صرف كند و از طريق كسوب بودن آنها را جايگزين كند نيز مى شود زيرا كه اطلاقات ملك زاد و راحله شامل آن است و حرجى هم در صرف آن در حج نيست پس طبق آن مبنا آنجا هم ملتزم مى شويم .

ثانياً: طبق مبناى دوم كه ملك زاد و راحله زائد بر مستثنيات فعلى شرط استطاعت است بازهم مورد نقض با ما نحن فيه فرق دارد زيرا كه در مانحن فيه تحصيل استطاعت نيست چون در اين جا عين موقوفه موجود است و جايگزين مستثنى است زيرا كه حق انتفاع در آن را دارد اما تحت يد او نيست لكن مى تواند از متولى آن اذن بگيرد و استفاده نمايد اما در مورد نقض، كسوب بالفعل مالك مال ديگرى نيست و تنها به اندازه همان مستثنى مالك فعلى است هر چند قدرت بر ايجاد مال ديگر را دارد ولى اين كسب و ايجاد مال ديگر و استطاعت است و به عبارت ديگر احتياجش در مانحن فيه به جامع بين مستثناى مملوك خود و يا آن عين موقوفه است كه موجود است و اما در مورد نقض احتياجش به خصوص مملوك خودش است پس مازاد بر احتياجش بالفعل نيست ولذا حج بر او واجب نيست بنابراين نقض مذكور على كل حال وارد نمى باشد.

بله، اگر مقصود از تحصيل عين موقوفه پيدا كردن وقف باشد به نحوى كه معلوم نيست اصلاً وقفى در كار باشد در آنجا تحصيل استطاعت است .

(مسألة 12 لو لم تكن المستثنيات زائدة عن اللائق بحاله بحسب عينها لكن كانت زائدة بحسب القيمة و أمكن تبديلها بما يكون أقل قيمة مع كونها لائقا بحاله أيضا فهل يجب التبديل للصرف فى نفقة الحج أو لتتميمها قولان من صدق الاستطاعة و من عدم زيادة العين عن مقدار الحاجة و الأصل عدم وجوب التبديل و الأقوى الأول إذا لم يكن فيه حرج أو نقص عليه و كانت الزيادة معتدا بها كما إذا كانت له دار تسوى مائة و أمكن تبديلها بما يسوى خمسين مع كونه لائقا بحاله من غير عسر فإنه يصدق الاستطاعة نعم لو كانت الزيادة قليلة جدا بحيث لا يعتنى بها أمكن دعوى عدم الوجوب و إن كان الأحوط التبديل أيضا)([1])

در اين مسئله فرض مى كند قيمت مستثنياتى كه دارد بيش از مقدار مورد حاجتش است مثلا مى تواند مسكنش را تبديل كند به مسكن ارزانترى كه لايق به حالش هم هست و معادل مقدار لازم براى سفر حج را از تفاوت قيمت به دست آورد يا اصلش را و يا تتميمش را آيا حج بر او واجب مى شود و لازم است مستثنا را تبديل كند يا نه؟ در حقيقت در اين جا دو فرض است كه يكى از آنها حكمش روشن است به اين نحو كه گاهى متسثنيات اعيانش زائد بر موونه است كه اگر آن زائد به اندازه هزينه حج باشد يا اصل هزينه و يا متمم هزينه حج در اين صورت روشن است كه حج بر او واجب است .

فرض ديگر جايى است كه عين مستثنى شده موونه اش گرديده و مثلاً يك مسكن بيشتر ندارد ولى قيمت آن بيشتر از مسكن ديگرى است كه مى تواند مسكنش را به آن تبديل كند و آن مسكن هم رافع حاجتش مى شود آيا در اين جا هم كه زياده مستثنيات در عين نيست بلكه در قيمت است باز هم حج واجب است يا نه؟

مرحوم سيد(رحمه الله) مى فرمايد در اينجا دو قول است و اقوى وجوب حج است زيرا كه استطاعت صادق است ولى با سه شرط .

اول امكان تبديل به مسكن ديگرى كه لايق او باشد (و أمكن تبديلها بما يكون أقل قيمة مع كونها لائقا بحاله) .

شرط دوم در تبديل حرج و نقصى هم نباشد (إذا لم يكن فيه حرج أو نقص عليه) .

شرط سوم مقدار تفاوت قيت خيلى كم نباشد (نعم لو كانت الزيادة قليلة جدا بحيث لا يعتنى بها أمكن دعوى عدم الوجوب) يعنى تفاوت قيمت بايد مقدار معتنا به و معتد به باشد هر چند احتياط در وجوب حج در اين صورت نيز هست .

مبناى اصل اين مسئله همان بحث هايى است كه در مسئله گذشته ذكر شد و آن هم صدق استطاعت مالى و ملك زاد و راحله بود زيرا كه مراد از آن ملك معادل آن است كه بر قيمت و ماليت زايده هم صادق است ولى اين قيودى را كه براى آن در متن ذكر كرد قابل اشكال است.

اما شرط اول (أمكن تبديلها بما يكون أقل قيمة مع كونها لائقا بحاله)  ما سابقاً عرض كرديم لياقت شان ، در وجوب حج و صدق استطاعت شرط نيست مگر عدمش در حد حرج باشد و اما امكان تبديل كه شرط فرمودند اين امكان تبديل هم لازم نيست چون مازاد بر موونه را دارد و آنچه واجب است اين است كه بتواند آن را به نحوى در حج صرف كند و به حج برود چه از راه فروش باشد وچه از راههاى ديگر مثلا آن مال را گرو بگذارد و يا به هر نحو ديگرى بتواند بدون عسر و حرج از آن افزايش قيمت در تحصيل هزينه سفر حج استفاده كند پس شرط امكان تبديل بالخصوص نيست بلكه امكان صرف كردن آن در سفر به مكه است ولو از راه قرض و گرو گذاشتن مال چون استطاعت فعلى صادق است و قميت زائده را مالك بوده و مستطيع است مثل جايى است كه عين اضافى از مستثنيات را دارا است وليكن مشترى ندارد ولى مى تواند استدانه كند و سپس از فروش آن و يا غيره آن را رد كند .

در نتيجه به هر طريقى كه بتواند با استفاده از اضافه اين مال به مكه برود و حرجى نباشد حج بر او واجب مى شود و تبديل بالخصوص شرط نيست و در تمام اين موارد ميزان اين است كه با آن مال راهى براى رفتن به مكه داشته باشد نه خصوص تبديل.

اما نسبت به شرط دوم كه مى فرمايد (إذا لم يكن فيه حرج أو نقص عليه) اگر نقص را عطف نكرده بودند بهتر بود زيرا كه اگر گفتيم كه مراد از نقص ضرر مالى است ضرر را در مسئله قبل خود ايشان رافع وجوب حج نمى دانستند مگر مقصود ضرر مجحف و موجب حرج باشد كه در اين صورت عطف كردنش به عدم حرج اضافى است .

اكثراً نسبت به شرط سوم كه فرمود (نعم لو كانت الزيادة قليلة جدا بحيث لا يعتنى بها أمكن دعوى عدم الوجوب) اشكال كرده اند به اين نحو كه اگر تفاوت كم هم باشد و متمم هزينه بشود كافى است و اين نظر عرف كه ايشان ذكر مى كنند تطبيقى است و در تشخيص مصداق است كه دست عرف نيست و مصداق را بايد عقل مشخص كند و خيلى از محشين اين اشكال را وارد كرده اند و مرحوم سيد(رحمه الله) هم تردد داشتند لهذا گفتند احوط وجوب است .

ممكن است بگوييم كه سيره متشرعه عملا اين گونه نبوده است كه اين دقتها را مى كردند بلكه در اين موارد اعتنا نمى كردند و حج را واجب نمى دانستند اگر كه تفاوت و فرق زيادى در قيمت بود در آنجا عمل مى كردند .

اين بيان هم تمام نيست زيرا كه شايد سيره عملى به اين جهت بوده كه چون تفاوت كم براى آنها محسوب نبوده و ديده نشده عمل نكردند و عدم توجه متشرعه از باب همين خطاى در تطبيق بوده است  نه در كبراى حكم به طورى كه اگر به آنها گفته مى شد كه تفاوت كمى در قيمت موجود است به نحوى كه خرج و هزينه سفر حج را تتميم مى كند، مى گفتند واجب است به حج برود پس چنين سيره عملى بر كبراى اين حكم معلوم نيست در كار باشد كه اين مقدار كم لازم نيست .

بنابر اين اصل اين مسئله درست است كه ميزان، اضافه بودن  اعيان نيست و زايد بودن قيمت هم كافى است زيرا كه ملك مقدار زاد و راحله آمده است كه بر هر مالى صادق است.

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص433.


فقه جلسه (73)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 73  ـ  سه شنبه 1394/1/2

 

بسم الله الرحمن الرحيم

(مسألة 13 إذا لم يكن عنده من أعيان المستثنيات لكن كان عنده ما يمكن شراؤها به من النقود أو نحوها ففى جواز شرائها و ترك الحج إشكال بل الأقوىك عدم جوازه إلا أن يكون عدمها موجبا للحرج عليه) يعنى اگر از اعيان مستثنيات نداشت ولى پول آن را داشت آيا حج بر او واجب است و يا مى تواند با آن مايحتاجش را بخرد كه مى فرمايد اشكال است و اقوى آن است كه جايز نيست و بايد آن را در حج صرف كند مگر از ترك حاجت در حرج بيافتد (فالمدار فى ذلك هو الحرج و عدمه و حينئذ فإن كانت موجودة عنده لا يجب بيعها إلا مع عدم الحاجة و إن لم يكن موجودة لا يجوز شراؤها إلا مع لزوم الحرج فى تركه و لو كانت موجودة و باعها بقصد التبديل بآخر لم يجب صرف ثمنها فى الحج فحكم ثمنها حكمها و لو باعها بقصد التبديل وجب بعد البيع صرف ثمنها فى الحج إلا مع الضرورة إليها على حد الحرج فى عدمها)([1])

در اينجا مرحوم سيد(رحمه الله) دو فرع را در اين مسئله 13 بيان كرده است كه اگر عين مستثنى را احتياج داشت و آن را نداشت ولى پولى داشت كه مى تواند با آن حج برود و حال مى تواند مايحتاجش را بخرد آيا واجب است به حج برود يا نه .

فرع ديگر اين كه اگر عين مستثنيات را داشته باشد ولى آن را فروخت تكليف چه مى شود و آيا بازهم بايد به حج برود و مانند فرع اول است يا نتيجه فرق مى كند .

فرع اول: در فرع اول مى فرمايد اقوى اين است كه اين پول چون كه آماده است نمى تواند و خريد منزل صرف كند منزل مگر اينكه به گونه اى باشد كه نداشتن منزل برايش حرجى باشد و سپس در ذيل آن اشاره به فرق ميان داشتن عين مورد حاجت و داشتن پول آن مى كند و مى فرمايد (فإن كانت موجودة عنده لا يجب بيعها إلا مع عدم الحاجة و إن لم يكن موجودة لا يجوز شراؤها إلا مع لزوم الحرج فى تركه) كه در اينجا اختلافى در تعبير قائل شده است و ميان جايى كه پولى در دستش است و جايى كه عين مورد استفاده و نياز او است فرق مى گذارد جايى كه عين است واجب نيست كه آن را بفروشد مگر اين كه حاجتش رفع شود و اين عبارت اطلاق دارد كه ميزان اين است كه حاجتش رفع شود كه اگر حاجتش باقى باشد واجب نيست بفروشد حتى اگر ترك آن حرجى نباشد اما اگر عين مستثنى را نداشت و پولش وجود داشت كه مى توانست آن را بخرد در اين صورت جايز نيست كه بخرد بلكه لازم است به حج برود مگر اين كه ترك آن حرجى نباشد.

در اين جا اشكال شده است كه اگر مدار به حرج است در هر دو فرض حرج ميزان است نه فقط در دومى و چه فرقى بين اين دو فرض است در فرضى كه عين هم موجود است و مورد حاجتش است بايد ميزان را حرج قرار داد و اگر در ترك آن حرج نيست بايد بفروشد و به حج برود چون كه در استطاعت لازم نيست پول داشته باشد بلكه عين مال ديگرى هم كافى است فلذا اين تفصيلى كه ظاهر تعبير ايشان در اين جا است وجهى ندارد كه در صورت وجود عين، ميزان عدم وجوب حج را ارتفاع حاجت قرار داده است نه حرجى بودن ترك ولى در فرضى كه عين نيست و پولش را دارد ميزان را حرجى بودن ترك قرار داده است وليكن براى اين تفصيل دو توجيه مى شود ذكر كرد .

1 ـ توجيه اول اين است كه ممكن است از روايات گذشته استفاده شود كه هرگاه تحصيل زاد و راحله براى حج موجب شود كه مؤونه مورد حاجتش را بفروشد و آن را از عيالش سلب كند مستطيع نبوده و حج بر او واجب نيست هر چند در ترك آن هم حرج نباشد لهذا در صورت وجود عين استطاعت صادق نيست مگر آن حاجت رفع شود چون مستفاد از روايات اين معنا بود و قبلا عرض شد كه موونه و قوت عيال اوسع از حرج است و گفته مى شود كه از روايات اينگونه استفاده مى شود كه بايد مازاد بر موونه و سعه مال را داشته باشد .

فلذا نسبت به صورت اول كه عين موجود است خروج از حاجت را شرط كرد اما جايى كه داراى عين نباشد باشد و پول داشته باشد در اين صورت استطاعت صادق است مگر كه ترك آن به حد حرج و ضرورت برسد كه قاعده لا حرج رافع وجوب و يا استطاعت است لهذا در اين فرض ميزان همان حرج است كه اگر در تركش حرج است حرج نافى حكم و يا استطاعت است اما اگر در حد حرج نباشد و حاجتى باشد كه مى تواند از آن صرف نظر كند حج واجب مى شود.

ما اين بيان را قبول نكرديم و قبلاً گفتيم كه معيار حاجت و يا مؤونه بودن نيست بلكه حرجى بون ترك آن است و از روايات گذشته نيز بيش از اين استفاده نمى شود بقرينه تعبيرى كه در آنها آمده بود كه اگر چنين كند عيالش هلاك مى شوند. پس ميزان حرج است و اگر در حد حرج نباشد در هر دو صورت واجب مى شود به حج برود لهذا اين توجيه قابل قبول نيست.

2 ـ توجيه دوم اين است كه فرقى بين اين دو فرض كبروياً و از نظر استطاعت مقصود نيست و در هر دو ميزان حرج است ولى صدق اين حرج فرق مى كند; جايى كه انسان يك چيزى را بالفعل دارد و به آن عادت كرده و از آن استفاده مى كند اگر از دستش خارج شود زودتر به حرج مى افتد اما اگر چيزى را كه ندارد و با آن مانوس نيست اينجا بايد در ترك حرج باشد كه ديرتر حاصل مى شود چون هنوز به آن عادت نكرده است كه البته اين توجيه هم قابل قبول نيست و كليت ندارد.

فرع دوم:  جايى است كه عين را دارد ولى آن را فروخته است و در حال حاضر پول شده است نه اين كه از ابتدا نداشته و پول آن را بدست آورده باشد كه مى فرمايد (و لو كانت موجودة و باعها بقصد التبديل بآخر لم يجب صرف ثمنها فى الحج فحكم ثمنها حكمها و لو باعها بقصد التبديل وجب بعد البيع صرف ثمنها فى الحج إلا مع الضرورة إليها على حد الحرج فى عدمها) اگر قصد تبديل نداشت در اين حاجت اين تفصيل را مى دهد كه اگر بيع به قصد تبديل به فرد ديگرى از مستثنيات باشد حج بر او واجب نمى شود و اما اگر بقصد تبديل نباشد حج بر او واجب مى شود مگر اين كه ترك در حرج و ضرورت باشد.

در اين تفصيل هم اشكال شده است كه قصد تبديل دخلى در استطاعت ندارد و اگر ميزان حرج باشد چه قصد تبديل داشته باشد و چه نداشته باشد حرج صادق است و چنانچه حاجتش فعلى است و در هر دو صورت وجوب حج بر او فعلى نيست و اگر حاجتش شديد نباشد چه قصد تبديل بكند مستطيع نيست و حج بر او واجب نيست و چه قصد تبديل نكند على أى حال دخلى در آن ندارد.

اين اشكال را مى توانيم بر اساس همان نكته اى كه در صورت اول گفتيم پاسخ بدهيم يعنى تا عين موجود از حاجت او خارج نشود چه حرجى باشد و چه نباشد استطاعت ندارد و اين شامل مورد فروش آن به قصد تبديل هم مى شود زيرا كه تبديل مصداق آن عين به ديگرى فرقى ندارد در صدق اين كه اگر ثمن آن را در حج صرف كند مؤونه عيالش را از آنها سلب كرده است بر خلاف جايى كه فروش به قصد تبديل نبوده بلكه به قصد ذخيره كردن مال و يا صرف در غير حاجت باشد كه رفع يد از آن حاجت است و مانند فرع اول مى شود كه استطاعت صادق است مگر ترك آن موجب حرج باشد.

بنابراين ماتن مى خواهد همان نكته را كه در توجيه اول عرض كرديم در اين فرع دوم هم پياده كند و اين كه تبديل نمودن آن حاجت به فرد ديگرى تغييرى ايجاد نمى كند و در حكم آن است كه عين و استفاده از آن باقى است زيرا كه نمى خواهد از حاجت فعليش دست بكشد پس استطاعت صادق نيست اما اگر بقصد تبديل باشد مصداق فرع اول مى شود كه حج واجب مى شود مگر اين كه در ترك آن حاجت حرج باشد ليكن از آنجا كه ما آن نكته را قبول كرديم اين تفصيل نيز قابل قبول نيست.

در اينجا يك تفصيل ديگرى است كه برخى از بزرگان اين حاشيه را زده اند كه صحيح است و فرموده اند كه هر چند ميزان همان حرج است ولى وقتى كه مستثنيات را مى فروشد يا قصد تبديل دارد و يا على الاقل احتمال تبديل را مى دهد و يا اين كه بنا بر عدم تبديل دارد و مى خواهد مثلاً آن پول را ذخيره كند نتيجه فرق مى كند در فرض اول و دوم حج واجب نيست زيرا كه وجوب حج بر او حرجى است ولذا وجوب حج از او ساقط است هر چند اينكه آن را فروخته باشد و به پول تبديل كرده باشد چون حاجت فعلى است  و هنوز از آن دست نكشيده است و حرجى كه واقع مى شود از ناحيه الزام به حج خواهد بود. بنابراين مصداق لا حرج است.

اما اگر واقعا بنا دارد مثلاً آن پول را ذخيره كند اين بدان معناست كه از ناحيه آن حاجت بنا گذاشته است كه در حرج بيافتد پس در اين جا اگر تركش حرجى هم باشد خودش مى خواهد در آن حرج بيافتد و اين حرج منتسب به حكم شارع نيست و اگر حج هم بر او واجب نباشد پول را صرف رفع آن مورد حرجى نمى كند و قاعده لاحرج هر حرجى را نفى نمى كند بلكه حرجى را كه منشا آن وجوب شرعى باشد را رفع مى كند لهذا در اين جا قاعده جارى نمى شود و نمى توانيم اين وجوب را با آن رفع كنيم بنابراين اين تفصيل صحيح است نه تفصيل مرحوم سيد(رحمه الله)بر اين بيان .

ممكن است نقض شود كه طبق اين بيان هرجا مكلف خواست خودش را در حرج بياندازد بايد بگوئيم تكليف فعلى خواهد بود زيرا كه وجوب هم نباشد مكلف مى خواهد خود را در آن حرج بياندازد با اين كه اقدام مكلف بر تحمل حرج در حجى كه حرجى است آن حج را واجب و مجزى نمى كند بلكه حرج وجوب حج حرجى مرتفع است چون هر حكمى كه حرجى است رفع شده است چه خودش را در حرج بياندازد و چه نياندازد چون الزامى كه مستلزم حرج است مصداق حرج است و مطلق حرج نفى شده است نه خصوص حرجى كه مكلف آن را متحمل نمى شود و در اين جا هم اينگونه است كه هر چند كه مكلف مال را فروخته است و نمى خواهد مورد نياز شديدش را بخرد و مى خواهد خودش را در حرج بياندازد وليكن وجوب حج بر او هم مستلزم ترك آن نياز است كه حرجى است و قاعده شامل آن مى شود و وجوب حج مرتفع است .

 

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى)، ج2، ص434ـ 433.


فقه جلسه (74)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 74  ـ  شنبه 1394/2/5

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در ذيل مسئله 13 بود كه مرحوم سيد(رحمه الله) اشاره كردند به اينكه كسى كه يكى از مستثنيات را داشت ولى آن را فروخت تكليف چيست كه مى فرمايد (و لو كانت موجودة و باعها بقصد التبديل بآخر لم يجب صرف ثمنها فى الحج فحكم ثمنها حكمها و لو باعها بقصد التبديل وجب بعد البيع صرف ثمنها فى الحج إلا مع الضرورة إليها على حد الحرج فى عدمها)([1])

يعنى وقتى مستثنى مورد نيازش را فروخت، اگر به قصد تبديل فروخت، وجوب حج بر او نيست چون درست است كه مالك مقدار زاد و راحله است ولى داخل در مؤونه و حاجت فعلى او است كه مشغول استفاده از آن است و تبديل مصداق با آن منافات ندارد اما اگر به قصد تبديل نبود و اين عمل وى به قصد جمع كردن مال بود در اين صورت مى فرمايد (وجب بعد البيع صرف ثمنها فى الحج إلا مع الضرورة إليها على حد الحرج فى عدمها) مثل جايى مى شود كه پولى نزد او هست و حاجتى هم برايش پيدا شده است كه تا ترك آن حاجت حرجى نباشد حج واجب است و عرض شد اين جا اشكال شده بود كه قصد تبديل اثرى در حرجى بودن ندارد و على كل حال، استطاعت با صدق عنوان حرج و نياز مرتفع مى شود و بدون آن ثابت است .

در اينجا تفصيل ديگرى بر خلاف متن ذكر شد كه برخى از اعلام به آن قائل شده اند و آن تفصيل اين است كه اگر بيع بقصد تبديل و يا احتمال تبديل باشد حج واجب نيست اما اگر به قصد عدم تبديل باشد حج واجب است و نكته اش اين است كه در جايى كه بنا ندارد بعد از فروش آن حاجت دو مرتبه مثل آن حاجت را بخرد و مى خواهد آن را ذخيره نمايد اين جا خودش را در حرج انداخته است و خودش بر حرج اقدام كرده است و اگر حج واجب باشد حرج از ناحيه وجوب شرعى نيامده است بخلاف جايى كه قصد تبديل دارد به امورى كه حاجت است .

اشكالى كه در اين جا وارد شده اين است كه اقدام بر حرج رافع جريان لاحرج نيست چون وجوب حج على كل حال حرجى بوده و استطاعت از ناحيه عدم حرجيت خود فعل هم لازم است و اينجا چون فعل حرجى است استطاعت نيست.

اين اشكال را مى توانيم پاسخ بدهيم به اين كه حرج كه در قاعده نفى شده است مصداقش حكم نيست يعنى خود حكم بالدقه حرجى نيست بلكه متعلقش حرجى است و گفته مى شود وقتى متعلق حرجى شد عنوان حرج در خود حكم صادق است و يا از باب نفى حكم به نفى متعلق و موضوعش است كه در اين جا شمول قاعده خيلى روشن است و اين معنا در قاعده نفى حرج توسعه داده شده و ملحق شده است به آن، جايى كه خود حكم و متعلقش حرجى نيست بلكه يكى از مقدمات و يا لوازمش حرجى است زيرا در آنجا هم آن حرج مسبب از حكم شرعى خواهد بود و مقدمه امتثال حكم و يا فعل ترك و ديگرى كه ضد اين فعل است چون با همديگر قابل جمع نيستند و بايد يكى از آن دو ترك شود و حرجى است اين جا هم گفته مى شود آن حكم سبب آن حرج شده است پس به استناد قاعده، نفى مى شود ولى بين اين دو فرق است; در جاى كه متعلق وجوب شرعى حرجى باشد آنجا صدق حرج و شمول قاعده روشن است و مكلف چه بخواهد خودش را در آن بياندازد و چه نياندازد اطلاق حرج بر حكم مى شود و نفى حكم به لسان نفى متعلقش مى شود ولذا حكم مطلقا نفى مى شود و در قاعده نفى حرج نيامده است كه بايد حرجى باشد كه مكلف متحمل آن نباشد و بر آن اقدام نكند .

اما در نوع دوم يعنى در مورد توسعه جايى كه خود حكم و متعلق آن بالدقه حرجى نيست بلكه مقدمه يا لازمه اى دارد كه آن حرجى است و امتثال واجب مستلزم آن فعل يا ترك حرجى است كه اگر مكلف آن فعل يا ترك حرجى را قبل از امتثال واجب انجام دهد و در حرج بيافتد و وقتش بگذرد و ديگر آن حرج واقع شده باشد، روشن است كه بعد از آن وجوب فعلى مى شود و اگر امتثال نشده باشد مثل كسى كه زاد و راحله دارد و اعمال و مناسك حج از ميقات به بعد برايش حرجى نيست ولى سفر او تا ميقات بر او حرجى است در اين صورت اگر هنوز سفر نكرده است حج بر او واجب نيست ولى اگر خودش به داعى ديگرى سفر كرد و حرج را متحمل شد و به آنجا رسيد قطعا وجوب حج بر او فعلى مى شود چون حرج در مقدمه بود نه در اصل مناسك لذا حج بر او واجب مى شود و يا مثلا چيزى كه حاجت ضرورى او است از امور فصلى باشد كه اگر نخرد ديگر تا سال آينده نمى تواند آن را تهيه كند و در اين صورت قبل از گذشتن فصل وجوب حج فعلى نيست ولى اگر گذشت و متحمل حرج شد و در حرج واقع شد كه ديگر حرج رفع نمى شود وجوب حج بر او فعلى مى شود و اما اگر آن فعل حرجى با داعى شخصى وى حدوثا انجام گرفته است و بقائش قابل رفع است و لازمه وجوب حج هم ترك آن است مثل فرض اين جا كه هم بناى خودش هست بر اين كه آن حاجت را نخرد و داعى تحمل ترك خريدن آن را بقاءً هم دارد و هم لازمه وجوب حج اين است كه مال را صرف آن حاجت نكند در چنين مواردى چون نكته صدق حرج بر وجوب تعلق حكم به فعل حرجى نيست بلكه نكته اش استلزام امتثال خارجى فعل براى وقوع در حرج است و به جهت تلازم و تسبيب خارجى فعل حرجى واقع مى شود عرفا عنوان حرج بر حكم صدق نمى كند اگر علت ديگرى اسبق بر آن طارى شده باشد و آن هم بقائاً باقى باشد ولهذا در مانحن فيه اگر بقاءً با بنا گذارد كه آن حاجت ضرورى را بخرد و به خاطر وجوب حج بايد نخرد، حرج بر وجوب صادق خواهد بود و وجوب حج فعلى نخواهد شد .

حاصل اين كه بين جايى كه متعلق حكم خودش حرجى باشد و جايى كه حرج ديگرى از امتثال حكم حاصل مى شود فرق است و اين تفصيل ، تفصيل قابل قبولى است در فرضى كه مكلف نخواهد پول خرج كند و مالش را فروخت اين جا حرج عرفاً به آن علت مستند مى شود نه به وجوب حج و بر آن صدق نمى كند زيرا كه وجوب حج ذاتا حرجى نيست و تسبيب خارجى و بالفعل هم صادق نيست بنابر اين نكته عدم شمول اين است نه اين كه اقدام بر حرج رافع قاعده باشد .

(مسألة 4 إذا كان عنده مقدار ما يكفيه للحج و نازعته نفسه إلى النكاح صرح جماعة بوجوب الحج و تقديمه على التزويج بل قال بعضهم و إن شق عليه ترك التزويج و الأقوى وفاقا لجماعة أخرى عدم وجوبه مع كون ترك التزويج حرجا عليه أو موجبا لحدوث مرض أو للوقوع فى الزنى و نحوه نعم لو كانت عنده زوجة واجبة النفقة و لم يكن له حاجة فيها لا يجب أن يطلقها و صرف مقدار نفقتها فى تتميم مصرف الحج لعدم صدق الاستطاعة عرفا)([2])

در اين مسئله بحث در اين است كه اگر مالى نزدش موجود بود و قصد تزويج هم داشت آيا مى تواند صرف ازدواج كند و آن را مثلاً مهر و جهيزيه قرار دهد يا نه؟ كلمات فقها مخصوصا قدما شديد است كه مى فرمايند بايد به حج برود حتى اگر در مشقت بيافتد و برخى هم گفتند كه در صورت وقوع در حرج حج واجب نيست و مى تواند ازدواج كند زيرا كه با وقوع در حرج يا وجوب رفع مى شود و يا موضوع را هم كه استطاعت عرفى و شرعى است رفع مى گردد.

مرحوم سيد(رحمه الله) اين قول را مى پذيرد و مى فرمايد اگر ترك تزويج حرجى بود حج واجب نيست همچنين اگر عدم تزويج مستلزم مرضى بوده و يا وقوع در زنا باشد كه وقوع در مرض هم بايد از باب همان وقوع در حرج دانست و در وقوع در زنا هم اشكال كرده اند كه اين فعل اختيارى است اين گونه نيست كه اضطرارا باشد و اضطرارى در اين جا وجود ندارد پس تسبيب در وقوع در حرام صدق نمى كند تا وجوب حج مثلاً رفع شود ولذا هم ترك زنا واجب است و هم حج بر او واجب است چون جمع آنها مقدور است و مثل موارد تزاحم نيست كه ضدين هستند و قابل جمع نمى باشند البته شايد مقصود مصنف ذكر علامات بر حرج است كه كسى كه در زنا واقع مى شود درست است كه تكليف او ساقط نشده است ليكن اين هم كاشف از اين است كه ترك تزويج برايش حرجى است تا حدّى كه اختياراً اقدام به زنا هم ممكن است بكند و عمده ذيل مسأله است كه مى فرمايد (نعم لو كانت عنده زوجة واجبة النفقة و لم يكن له حاجة فيها لا يجب أن يطلقها و صرف مقدار نفقتها فى تتميم مصرف الحج لعدم صدق الاستطاعة عرفا) يعنى اگر زوجه اى دارد كه واجب النفقه او است ولى به او چندان نيازى ندارد و مى تواند طلاقش دهد و نفقه او را در حج صرف كند آيا واجب است كه طلاقش بدهد و مال النفقه را در حج خرج كند يا خير؟ مى فرمايد در اين جا تا زوجه اش است استطاعت عرفا صادق نيست و اين شخص مستطيع نمى باشد زيرا كه واجب است شرعاً آن مالى كه نزدش موجود است در قوت و نفقه عيالش حرج كند بله اگر طلاق داد در اين صورت مستطيع مى شود كه آن هم كسب استطاعت است كه واجب نيست پس مادامى كه اين زن ، زوجه و عائله او است صرف هزينه و قوت عائله در حج واجب نيست و اين مصداق روايات است كه مى گفت واجب نيست نفقه و قوت عيال را از آن ها سلب كند و در حج خرج نمايد و اين اطلاقش شامل اينجا هم مى شود همچنانكه نفس وجوب صرف نفقه بر عائله تا وقتى كه عائله او است شرعاً رافع استطاعت عرفى هم مى باشد بنابراين طلاق دادن در مانحن فيه از مصاديق تحصيل استطاعت است زيرا اگر چه مالك مقدار زاد و راحله است ليكن واجب است كه آن را بر زوجه اش انفاق كند از باب قوت كه در روايات نسبت به وجود عيال حرجى بودن عدم عيال اخذ نشده بود بلكه از اين جهت اطلاق است همچنانكه عرفاً نيز استطاعت با فرض وجود زوجه و وجوب انفاق بر او،  محقق نمى باشد.

 

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى ); ج2، ص434.

[2]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص434 .


فقه جلسه (75)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 75  ـ  يكشنبه 1394/2/6

بسم الله الرحمن الرحيم

(مسألة 15 إذا لم يكن عنده ما يحج به و لكن كان له دين على شخص بمقدار مئونته ا  أو بما تتم به مئونته فاللازم اقتضاؤه و صرفه فى الحج إذا كان الدين حالا و كان المديون باذلا لصدق الاستطاعة حينئذ و كذا إذا كان مماطلا و أمكن إجباره بإعانة متسلط أو كان منكرا و أمكن إثباته عند الحاكم الشرعى و أخذه بلا كلفه و حرج و كذا إذا توقف استيفاؤه على الرجوع إلى حاكم الجور بناء على ما هو الأقوى من جواز الرجوع إليه مع توقف استيفاء الحق عليه لأنه حينئذ يكون واجبا بعد صدق الاستطاعة لكونه مقدمة للواجب المطلق و كذا لو كان الدين مؤجلا و كان المديون باذلا قبل الأجل لو طالبه و منع صاحب الجواهر الوجوب حينئذ بدعوى عدم صدق الاستطاعة محل منع و أما لو كان المديون معسرا أو مماطلا لا يمكن إجباره أو منكرا للدين و لم يمكن إثباته أو كان الترافع مستلزما للحرج أو كان الدين مؤجلا مع عدم كون المديون باذلا فلا يجب بل الظاهر عدم الوجوب لو لم يكن واثقا ببذله مع المطالبة)([1])

اين مسئله در مورد كسى است كه مالى دارد كه آن مال دين است بر ذمه ديگرى، تكليف او در رابطه با وجوب حج چيست ؟ كه در سه جهت بحث مى كند.

1 ـ جهت اول جايى است كه اين دينى كه دارد، حال هست و بالفعل مستحق استرداد از مديون است اين جا يك فرض اين است كه مى تواند اين دين را با مطالبه بگيرد و مديون باذل است و يك فرض اين است كه مديون آن را ادا نمى كند ولى اين شخص قادر است بر اجبار او يا از طريق شخصى كه بر او مسلط است و يا از طريق حاكم شرعى و يا حاكم جور در فرض توقف بر آن كه جايز است به گونه اى كه مستلزم حرج نباشد در اين جهت اول مى فرمايد حج واجب مى شود و بايد مقدمه تحصيل اين را انجام دهد (إذا لم يكن عنده ما يحج به و لكن كان له دين على شخص بمقدار مئونته أو بما تتم به مئونته فاللازم اقتضاؤه و صرفه فى الحج إذا كان الدين حالا و كان المديون باذلا لصدق الاستطاعة حينئذ و كذا إذا كان مماطلا و أمكن إجباره بإعانة متسلط أو كان منكرا و أمكن إثباته عند الحاكم الشرعى و أخذه بلا كلفه و حرج و كذا إذا توقف استيفاؤه على الرجوع إلى حاكم الجور بناء على ما هو الأقوى من جواز الرجوع إليه مع توقف استيفاء الحق عليه لأنه حينئذ يكون واجبا بعد صدق الاستطاعة لكونه مقدمة للواجب المطلق)

در همه اين موارد فوق اين شخص مستطيع است چون مالك مقدار زاد و راحله به شكل دين و مالى بر ذمه مديون است و براى او مقدور است كه آن را استيفا كند و لو با تشبث به يكى از راهاى كه گفته شد و در حقيقت صرف كردن آن نيازمند مقدمه است مثل اين كه بايد مطالبه كند و يا از راههايى كه مى تواند به مالش برسد مقدمه خرج كردن اين مال است و مقدمه واجب فعل واجب است پس در جهت اول هم استطاعت شرعى صادق است و هم متمكن است از تحصيل آن مال كه مقدمه واجب مى شود و واجب است.

مرحوم ميرزا(رحمه الله)در اينجا حاشيه اى دارند و مى فرمايد اگر مديون با مطالبه دينش را به او مى دهد حج بر او واجب مى شود چون مستطيع است اما اگر امتناع مى كند و نمى پردازد و براى رسيدن به دينش لازم است به يك جهت ديگرى مثل حاكم شرع و يا حاكم جور يا متسلطى تشبث كند حج واجب نيست زيرا كه تحصيل استطاعت است و تحصيل استطاعت هم واجب نيست ايشان مى فرمايد ( إن لم يكن المديون باذلًا و توقّف الاستيفاء على تشبّث آخر كان من القدرة على تحصيل الاستطاعة و لا يجب على الأقوى.([2])

اشكال بر اين حاشيه روشن است چون استطاعت شرعى به معناى ملك مقدار زاد و راحله است كه در اينجا فعلى است چون مقصود از ملك زاد راحله ملك عين آن نبود بلكه ملك ماليت بود و اين شخص مالك اين مال است كه به اندازه زاد و راحله است گاهى عين ديگرى است و مال ذمى است و مال در ذمه ديگرى مملوك دائن است و چون مملوك است اين مال را داراست و به اندازه مقدار زاد و راحله هم است و مطالبه كردن به جهت ملكيت نيست بلكه به جهت استيلا بر مال خودش و مصرف كردن آن است و اينها مربوط مى شود به قدرت بر مقدمات واجب همانند همه مقدماتى كه فعل واجب متوقف بر آنها مى شود و صرف اين مال در حج هم مقدماتى دارد كه مثلاً اگر عين ديگرى بود بايد بفروشد و يا اگر در جاى ديگرى باشد بايد آن را احضار كند و در حقيقت مقدمات انجام واجب است كه قدرت داشتن بر آن براى وجوب ذوالمقدمه كافى است  .

بعضى سعى كردن براى دفع اين اشكال وجهى را ذكر كنند و از مرحوم ميرزا(رحمه الله) دفاع كنند و گفته اند از روايات نسبت به استطاعت شرعى دو چيز استفاده مى شود كه بايد فعلى باشد يك اينكه استطاعت مالى كه همان ملك زاد و راحله است كه اگر مالك نباشد لكن مى تواند آنها را تحصيل كند اين تحصيل استطاعت است و واجب نيست پس ملكيت بالفعل زاد و راحله شرط شرعى است و اگر نباشد تحصيلش واجب نيست يعنى ايجاد شرط وجوب واجب نيست حتى اگر بر آن قادر هم باشد و مى فرمايد از روايات نيز استفاده مى شود كه فعليت يك چيز ديگرى هم شرط است و آن قدرت فعلى مالك زاد و راحله بر صرف اين مال در حج است يعنى اين كه بالفعل قادر بر صرف آن مال در راه هزينه حج باشد چون كه در روايات شرط شده است مالى كه (يحج به) يا (يقدر ان يحج به) پس لازم است اين گونه باشد كه بالفعل هم در اختيارش باشد كه بتواند در حج صرف كند ولى اين مال در اينجا بالفعل نيست بلكه مى تواند از راه تشبث به اسباب ديگرى آن را تحصيل كند.

اين بيان تمام نيست چون كه در روايات بيشتر از اين نيست كه مى خواهد بگويد بايد مال به انداه لازم براى حج در اختيارش باشد و قدرت تكوينى داشته باشد كه آن ماليت را در حج خرج كند و اين قدرت در مانحن فيه موجود است و لازم نيست مال تحت يد او باشد و الا مطالبه هم واجب نمى شود حتى جايى كه مديون بپردازد. ايشان يك فرض ديگرى نيز به جهت اول ملحق مى كند اين است كه مى فرمايد (و كذا لو كان الدين مؤجلا و كان المديون باذلا قبل الأجل لو طالبه و منع صاحب الجواهر الوجوب حينئذ بدعوى عدم صدق الاستطاعة محل منع) مى فرمايد جايى كه دين حال نيست وليكن مديون آمادگى بذل را دارد، آنجا هم مطالبه و أخذ آن دين واجب مى شود چون مالك دين است و استطاعت شرعى فعلى است و فقط گرفتنش و استيلا بر آن نيازمند مقدمه مطالبه و يا قبول است كه بايد انجام دهد سپس مى فرمايد صاحب جواهر(رحمه الله)قائل شده است كه اين جا تحصيل استطاعت است چون دين حال نيست. در اين بحث، نظر محشين به دو قسم تقسيم شده است برخى آن را قبول كرده اند; قول مرحوم سيد(رحمه الله)كه مى فرمايد اگر مديون آمادگى بذل را دارد مطلقا واجب است كه آن را تحصيل كند ولو از طريق مطالبه از او و يك قول هم قول صاحب جواهر(رحمه الله)است كه مى گويد مطلقا واجب نيست و تحصيل استطاعت است و برخى هم تفصيل داده اند و گفته اند گاهى مديون خودش بذل مى كند در اين صورت قبول واجب است و تحصيل استطاعت نيست اما جايى كه خودش درصدد نيست كه بذل كند و بايد از او مطالبه و استدعا شود تا در طول استدعا و خواهش بذل كند ـ زيرا كه دائن حق مطالبه ندارد ـ در اين صورت گفته اند كه تحصيل استطاعت است و كانه وجه اين تفصيل در اين جا اين است كه لازم است نسبت به مالى كه مقدار زاد و راحله است بالفعل استحقاق صرفش را هم داشته باشد و اگر استحقاق صرفش را نداشت چون در ذمه ديگرى است و دين مؤجل است استحقاق تصرف در اين مال را ندارد پس در حقيقت مالك زاد و راحله اى است كه بالفعل حق ندارد آن را در حج صرف كند بنابراين مستطيع نيست و اين تحصيل استطاعت است كه سعى كند اين استحقاق را براى خودش ايجاد كند و از مديون طلب كند كه حق تأجيلش را ساقط كند. اين مطلب هم قابل نقد است يعنى ما از روايات در رابطه با استطاعت شرعى بيش از اين استفاده نمى كنيم كه مالك بالفعل مالى به مقدار زاد و راحله باشد و اين استطاعت خاص شرط شرعى است كه با قدرت عقلى فرق مى كند و تحصيل آن واجب نيست حتى اگر قادر بر آن باشد مثل كسوب و در حقيقت در باب وجوب حج دو نوع استطاعت داريم يك استطاعت شرعى كه شرعا قيد شده است كه اگر قيد نشده بود لازم نبود و وجوب اوسع از آن بود و آن ملك زاد و راحله بالفعل است كه اگر اين شرط نبود مى گفتيم كسى كه كسوب است نيز حج بر او واجب مى شود چون قدرت بر سبب قدرت بر مسبب هم است و قدرت بر تحصيل، قدرت بر محصل هم است و عقلاً كسوب قادر بر حج است عقلاً پس بايد بر او واجب باشد ولى چون در روايات ملك بالفعل مال به اندازه زاد و راحله آمده است جايى كه مالك نيست تحصيل آن واجب نيست چون تحصيل مقدمه و شرط وجوب واجب نيست و اين يك نوع استطاعت در حج است. نوع ديگر استطاعت عقلى است كه در حج هم لازم است مانند ساير واجبات و آن قدرت و تمكن بر حج است كه بايد بعد از تحقق استطاعت شرعى ـ استطاعت مالى ـ موجود باشد مثلا كسى كه مريض است و يا راه مكه بر او مسدود مى باشد و يا هر جهتى كه او را از حج عاجز مى كند حج بر او واجب نيست وليكن نسبت به اين نوع قدرت اصل تمكن بر آنها كافى است مثلا كسى كه مريض است و با مرض نمى تواند به حج برود ولى مى تواند مداوا كند و به حج مشرف شود اين مداوا و در مان بر او واجب است و يا در تخليه سرب ـ كه شرط است ـ اگر بتواند از طريقى آن را رفع كند واجب است انجام دهد زيرا كه نسبت به اينها قدرت عقلى است مگر به حد عسر و حرج برسد و ذكر صحت بدن و يا تخليه سرب در روايات به لحاظ همان تمكن و قدرت عقلى است عرفاً و مانند استطاعت مالى نيست كه روايات فعليت مالكيت آن را صريحاً شرط كرده است; هر چه كه مربوط مى شود به انجام حج از غير ناحيه مالك زاد و راحله قدرت در آن عقلى است و مقدماتش هم بايد انجام بگيرد و بيش از اين از روايات استفاده نمى كنيم. طبق اين ضابطه فوق در مانحن فيه چون كه دائن مالك مال بر ذمه مديون است پس استطاعت مالى و شرعى فعلى است و استيفاء دين تحصيل استطاعت شرعى نيست و اما استيلاء بر آن به جهت صرف در حج، قدرت در آن عقلى است كه با فرض امكان آن ولو از طريق استدعاء و مطالبه از مديون در صورتى كه باذل باشد از باب وجوب مقدمه واجب، واجب مى شود.

حاصل اين كه اگر معيار اين شد كه عرض كرديم ديگر اين تفصيل صحيح نيست و حق با ماتن است .

ممكن است ادعايى شود به اين كه نسبت استيلا بر مال تكويناً درست است كه قدرت عقلى است اما نسبت به حق تصرف شرعاً در مال قدرت شرعى است يعنى يك استيلا تكوينى داريم كه قدرت بر آن عقلى است و يك حق شرعى تصرف در مال داريم كه ظاهر روايت است و شرطيت ملك زاد  و راحله اين است كه از نظر شرعى هم بايد مستحق مالى خودش باشد و در جايى كه دين مؤجل باشد و دائن شرعاً در اينجا مستحق تصرف در آن مال ذمى و مطالبه آن نيست و اين هم مستطيع مالى نيست و از روايات ملك زاد و راحله استفاده مى شود كه مجرد ملكيت كافى نيست بلكه ملكى بايد داشته باشد كه شرعاً هم مستحق تصرف در آن باشد كه اگر استطاعت شرعى در حج اين گونه باشد استحقاق شرعى تصرف هم مثل ملكيت است كه تحصيل آن واجب نيست و به عبارت ديگر بايد هم داراى ملكيت اين مال باشد و هم حق تصرف در آن را دارا باشد و گفته اند جايى كه مديون خودش بدون مطالبه بذل كند خودش حق تاجيلش را ساقط كرده است و استحقاق شرعى تصرف براى دائن فعلى است اما جايى كه خودش ساقط نكرده است و با مطالبه و خواهش ساقط مى كند اين تحصيل استطاعت شرعى است و واجب نيست .

اما اين مطلب هم قابل قبول نيست زيرا كه از روايات نمى توانيم بيش از اين استفاده كنيم كه بايد  مالى بالفعل به اندازه زاد و راحله داشته باشد و بتواند تكويناً و شرعاً آن را در حج هزينه كند يعنى ميزان استحقاق وضعى و فعلى صرف آن مال نيست بلكه تكليفاً جواز شرعى صرف كافى است كه در مانحن فيه محفوظ است زيرا كه جواز خواهش و مطالبه ثابت است و بر او حرام نيست .

بنابراين حق با صاحب عروه(رحمه الله) است كه واجب است مطالبه يا خواهش نمايد اگر حرجى نباشد چون مالك زاد و راحله است و امكان صرف آن را در حج دارد فلذا استطاعت شرعى نسبت به مالكيت مال و استطاعت عقلى نسبت به امكان صرف آن در حج، ثابت است .

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى)، ج2، ص435.

[2]. (النائينى) العروة الوثقى (المحشى); ج4، ص374.


فقه جلسه (76)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 76  ـ  دوشنبه 1394/2/7

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در مسلئه 15 بود كه جهت اول از آن گذشت اما جهت دوم كه مى فرمايد (و أما لو كان المديون معسرا أو مماطلا لا يمكن إجباره أو منكرا للدين و لم يمكن إثباته أو كان الترافع مستلزما للحرج أو كان الدين مؤجلا مع عدم كون المديون باذلا فلا يجب)([1])

جهت دوم جايى است كه مديون دينى كه دارد به اندازه زاد و راحله است لكن قابل تحصيل نيست زيرا كه مديون معسر است و يا مماطل است ولى اجبارش هم ممكن نباشد و يا منكر باشد و نشود آن را ثابت كرد و يا اينكه دين موجل است و وقت دارد مى فرمايد در اين موارد حج واجب نيست چون مستطيع نيست و ما قبلا عرض كرديم معيار در استطاعت شرعى ملك زاد و راحله و قدرت و امكان صرف آن در حج است و طبق آن معيار در اين جا گفته مى شود چون صرف آن مقدور نيست پس (ان يحج به) نيست فلذا وجوب ساقط است ولى مى بايست در اينجا يك چيز ديگرى را هم اضافه كرد و آن اين كه در صورتى كه با آن دين به هيچ نحوى نتواند به حج برود و از هيچ طريقى نتواند از آن استفاده كند مثلا  اگر بتواند دينش را بفروشد ولو با مقدار پايين تر از او دينش را مى خرند بايد به حج برود و همچنين اگر بتواند از اموال ديگرى كه دارد و در موونه صرف مى كند آن را صرف حج كند چون موونه اش فورى نيست و وقتى دين حال شد در آنجا مصرف كند بازهم حج بر او واجب است بنابراين در جهت دوم اين گونه بايد گفت كه عدم وجوب حج در صورتى است كه راه ديگرى براى استفاده از آن دين در حج نباشد اما اگر بتواند مثلاً آن را بفروشد در اين صورت بر (أن يحج به) قدرت دارد و مالك بودن زاد و راحله را ـ كه همان دين و استطاعت شرعى است ـ نيز دارد زيرا كه قدرت بر صرف در حج قدرت عقلى است چنانچه به هر شكلى بتواند با آن مال از طريق عينش يا بدلش و يا ثمنش حج بجا آورد استطاعت شرعى را داراست. اشكال نشود به جايى كه مكلف دينى را دارد  و به هيچ وجه نمى تواند از آن دين استفاده كند و دين را هم نمى تواند بفروشد ولى كسوب است و مى تواند زاد و راحله را كسب كند حج بر او واجب مى شود با اين كه چنين نيست و واجب نيست چون كه تحصيل استطاعت است .

اين اشكال وارد نيست چون در اين جا كه نمى تواند به هيچ وجه در مالى كه به اندازه زاد و راحله است تصرف كند و قدرت عقلى هم بر صرف آن مال در حج ندارد و در اينجا اگر مال ديگرى را كسب كند با مال ديگرى حج انجام داده است و با مال ديگرى به حج رفته است نه با آن مال اول و اين كسب، يك زاد و راحله ديگرى است و تحصيل استطاعت است و ضابطه و معيار اين است كه بايد نسبت به همان مالى كه مالك است قدرت عقلى بر صرف در حج را دارا باشد يا با عينش و يا با بدلش پس جايى كه دين به هيچ وجه قابل استيفا و يا تبديل و صرف بدل آن در حج نيست اين شخص مستطيع نيست و تحصيل مال ديگر از طريق كسب جديد تحصيل استطاعت است و اين واضح است.

جهت سوم ذيل مسأله است كه مى فرمايد (بل الظاهر عدم الوجوب لو لم يكن واثقا ببذله مع المطالبة) يعنى اگر داين علم يا اطمينان داشته باشد كه مديون دين مؤجلش را بذل مى كند كه قبلاً گفته شد مطالبه واجب مى شود و اما اگر شك در آن داشت و احتمال مى دهد اگر مطالبه كند و خواهش كند شايد بپردازد و شايد بذل نكند اگر اين گونه بود مى فرمايد (الظاهر عدم الوجوب لو لم يكن واثقا ببذله مع المطالبة) و ظاهراً دليل ايشان بر عدم وجوب اصل عملى برائت از وجوب حج است زيرا كه در حقيقت شك مى كند آيا مستطيع است يا خير چون شك مى كند در اين كه اگر مطالبه كرد به او مى دهد يا خير و اين شك در استطاعت است و چون شبهه مصداقيه است فحص هم لازم نيست.

در اين جا اشكالى بر مرحوم سيد(رحمه الله) شده است كه درست است براى مكلف شك حاصل مى شود لكن اين شك، شك در قدرت است چون ملكش از بين نرفته است و آن مال را دارد ولى شك در اين دارد كه آيا ممكن است كه اين مال را با مطالبه تحصيل كند يا خير ؟ و در حقيقت شك در استطاعت مالى ـ به معناى داشتن ملك مقدار زاد و راحله ـ ندارد بلكه شك در امكان استيلاء بر آن دارد كه شك در قدرت است و در شك در قدرت احتياط و فحص واجب است و برائت جارى نمى گردد; نه برائت عقلى و نه شرعى مثلاً اگر كسى شك كند مى تواند بلند شود و نماز ايستاده بخواند واجب است فحص كند و يا شك كند آيا مى تواند مناسك حج را انجام دهد يا خير نمى تواند برائت جارى كند اين جا هم اينگونه است زيرا كه مالك زاد و راحله است و شك او در امكان صرف آن در حج است كه مجراى احتياط است نه برائت.

اين اشكال در مستمسك([2]) وارد شده است كه مرحوم آقاى خويى(رحمه الله)([3]) سعى كردند آن را جواب دهند.

گفته اند كه اينجا چون قدرت بر صرف زاد و راحله در حج در لسان دليل وجوب حج اخذ شده است قدرت شرعى خواهد شد كه با قدرت عقلى فرق دارد در قدرت عقلى اگر قدرت شرط تكليف نباشد و شرط منجزيت عقلى باشد عدم جريان برائت در موارد شك در قدرت عقلى روشن است و اما اگر شرط در تكليف باشد كه مبناى مشهور اين است كه قدرت را در فعليت تكليف شرط مى داند و آنجا كه فعل مقدور نيست وجوب هم نيست قهرا شك در قدرت موجب شك در وجوب است وليكن مى فرمايد چون كه شرطيت قدرت عقلى از باب حكم عقل است كه خطاب به عاجز قبيح است و يا به نكته مرحوم ميرزا(رحمه الله)است كه مى گويد خطابات بايد شانيت و امكان تحريك را داشته باشند و جايى كه مكلف عاجز است بعث و تحريك ممكن نيست صحيح است كه گفته شود شك در قدرت هر چند موجب شك در وجوب است وليكن مجراى برائت نيست زيرا كه قدرت عقلى موجب قبح تكليف مى شود اما ملاك تكليف را رفع نمى كند و در اتصاف فعل به ملاك دخيل نيست و عقل چنين حكمى نمى كند و تنها قدرت را در وجوب و تكليف شرط مى كند پس ملاك وجوب محفوظ و معلوم است و قهراً عقل حكم مى كند كه ملاك معلوم هم مثل تكليف منجز است و اگر مكلف علم به ملاك داشت و در قدرت بر امتثال و تحصيل آن شك نمود لازم است اقدام كند تا مشخص شود قادر است يا نه و چنين ملاكى به حكم عقل منجز است و اگر اغماض و اهمالى كند و آن ملاك معلوم تفويت شد استحقاق عقاب را دارد و مى فرمايد شايد سيره عقلا هم بر اين منعقد است و به اين جهت است كه گفته مى شود شك در قدرت منجز است و احتياط و فحص واجب است .

اما اگر قدرت و استطاعت در لسان دليل بياييد مثل ما نحن فيه كه مى فرمايد (من استطاع اليه سبيلا) اين جا در اين ظهور پيدا مى كند كه قدرت و استطاعت در ملاك دخيل است و از موجبات ملاك داشتن آن فعل است كه اگر مقدور نباشد ملاك هم فعلى نيست و ديگر ملاك هم محرز نيست و مشكوك مى شود مثل تكليف فلذا اصل برائت جارى است. و مانحن فيه هم از اين قبيل است چون كه قدرت بر صرف هم در لسان دليل و روايات وجوب حج اخذ شده است پس استطاعت و قدرت شرعى است و شك در آن موجب مى شود كه هم وجوب مشكوك باشد و هم ملاك و در نتيجه حق با مرحوم سيد(رحمه الله)است كه اصل برائت جارى كرده است و آنجايى كه احتياط و فحص لازم است آنجايى است كه شك در قدرت عقلى باشد اين بيان به دو مطلب بر مى گردد.

1 ـ نكته وجوب احتياط و فحص در موارد شك در قدرت چيست .

2 ـ آن نكته در مانحن فيه نيست ولذا احتياط، واجب نيست و برائت جارى است .

اما مطلب اول ايشان و اين وجهى كه بيان كردند از دو نظر قابل نقد است .

اشكال اول: اين كه وقتى قدرت در وجوب دخيل شد و تكليف براى عاجز نباشد قهراً اطلاق دليل تكليف مقيد به غير موارد عجز مى شود كه در اين صورت ديگر نمى توان ملاك را هم در موارد عجز ثابت نمود زيرا كه دال بر ملاك دلالت التزامى اطلاق خطاب و وجوب بود كه اقتضاى ملاك داشتن را مى كرد و جايى كه دلالت مطابقى نباشد دلالت التزامى هم نيست يا اصلا دلالت التزامى تشكيل نمى شود اگر قيد مذكور متصل باشد ـ كه اين چنين است ـ و يا اگر هم تشكيل بشود چون دلالت مطابقى از حجيت ساقط شده است دلالت التزامى هم ساقط مى شود بنابر تبعيت كه ايشان قائل به آن هست و صحيح نيز همين است. پس اولين اشكال اين است كه اگر قبول كرديد مقيد بودن حكم عقل براى خطابات و اين كه وجوب را مقيد مى كند به مواردى كه مقدور باشد و اطلاق خطاب شامل عجز نيست دلالت مطابقى از اصل مرتفع بوده و يا ساقط مى شود كه در نتيجه دلالت التزامى بر ملاك هم يا نبوده و يا ساقط مى شود بنابراين از كجا در موارد عجز و عدم قدرت عقلى ملاك را معلوم دانستيد و چگونه احتمال دخالت قدرت عقلى در ملاك را نفى مى كنيد زيرا كه بدون آن ملاك محرز نيست .

اشكال دوم : برائت عقلى با علم به ملاك رفع مى شود ولى برائت شرعى چرا رفع بشود زيرا كه ظاهر دليل برائت شرعى اين است كه هر جا در تكليف و وجوب شك كرديد شارع ايجاب احتياط را از ذمه شما برداشته است و آن حكم را ظاهراً بر مى دارد حتى ملاكاً يعنى روح ملاك هم رفع مى شود نه اين كه تنها انشائش را بر مى دارد و برائت شرعى براى تامين از حكم وجوب مشكوك است مطلقا و از همه جهاتش و حكم عقل به منجزيت ملاكى مقدوريتش و وجوبش مشكوك هست  تعليقى است و برائت شرعى رافع منجزيت عقلى است مثل موارد شك در امتثال كه عقل به احتياط حكم مى كند مگر شارع ترخيصى را جعل كند كه در موارد قاعده فراغ و موارد ديگر جعل كرده است و يا اگر در يك طرف علم اجمالى اصل منجزى جارى باشد كه عقل در طرف ديگر هم قائل به منجزيت است مگر اين كه اصل مؤمّن شرعى در آن جارى شود.

بنابراين در مانحن فيه هم اصل برائت از وجوب مشكوك رفع مى كند وجوب را حتى به لحاظ روح تكليف كه ملاك آن است و مشكوك الحصول است بله، اگر گفتيد كه دليل برائت به اندازه خطاب مشكوك منجزيت را رفع مى كند نه به لحاظ ملاك آن اگر معلوم باشد و در امكان تحصيلش شك باشد ديگر برائت شرعى هم رافع منجزيت عقلى در موارد شك در قدرت عقلى نمى شود ليكن اين جريان حيثى در اصل برائت خلاف ظاهر دليلش مى باشد و ظاهر دليل برائت شرعى تامين از همه جهات آن حكم است .

اما مطلب دوم كه مى فرمايد چون در ما نحن فيه قدرت در لسان دليل اخذ شده است شرعى مى شود اين هم قابل قبول نيست چون قدرت شرعى كه اخذ شده است همان ملك زاد و راحله است و آن در ملاك وجوب حج دخيل است اما قدرت در صرف آن مال در حج قدرت عقلى است و ذكر اين قدرت در روايات هم به جهت بيان شرطيت قدرت عقلى است و مثل اخذ صحت و تخليه سرب است كه در روايات ذكر شده است و عرف از آنها قدرت عقلى را استفاده مى كند نه بيشتر و اگر مجرد ذكر قدرت در لسان روايتى كافى باشد لازمه اش آن است كه اگر شك كرديد كه ويزاى سفر مى دهند يا نه لازم نيست كه فحص كند و ببيند كه تخيله سرب است يا نه و احتمال آن كافى است براى به حج نرفتن با اين كه اين چنين نيست.

حاصل اين كه هر چند در روايات عنوان (ان يقدر عليه) آمده است ولى عرف نسبت به ملك زاد و راحله قدرت شرعى و دخل در ملاك را مى فهمد وليكن نسبت قدرت بر صرف قدرت شرعى و دخل در ملاك را نمى فهمد بلكه از باب همان قدرت عقلى مى فهمد و عرف اين قبيل عناوين را از باب قدرت عقلى مى داند نه از باب دخل در ملاك و الا اين نقض ها به شما هم وارد است .در نتيجه فرق است ميان صحت و تخليه السرب و قدرت بر رفتن با زاد و راحله به حج و بيان استطاعت مالى كه موارد اول از باب همان قدرت عقلى  است بر خلاف استطاعت مالى و شايد اين مطلب از روايت سكونى هم استفاده شود.

(وَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِى عَبْدِ اللَّهِ عَنْ مُوسَى بْنِ عِمْرَانَ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ يَزِيدَ النَّوْفَلِى عَنِ السَّكُونِى عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّه(عليه السلام)قَالَ: سَأَلَهُ رَجُلٌ مِنْ أَهْلِ الْقَدَرِ- فَقَالَ يَا ابْنَ رَسُولِ اللَّهِ أَخْبِرْنِى عَنْ قَوْلِ اللَّهِ عَزَّ وَ جَل وَ لِلَّهِ عَلَى النَّاسِ حِج الْبَيْتُِ مَنِ اسْتَطاعَ إِلَيْهِ سَبِيلًا أَ لَيْسَ قَدْ جَعَلَ اللَّهُ لَهُمُ الِاسْتِطَاعَةَ فَقَالَ وَيْحَكَ إِنَّمَا يَعْنِى بِالاسْتِطَاعَةِ الزَّادَ وَ الرَّاحِلَةَ لَيْسَ اسْتِطَاعَةَ الْبَدَنِ الْحَدِيثَ)([4]) بنابراين در مانحن فيه شك در قدرت عقلى كه مجراى اصل احتياط است اما اين كه چرا برائت در موارد شك در قدرت عقلى جارى نيست در علم اصول بحث شده است و وجوهى براى آن ذكر مى شود كه خارج از اين بحث است.

 

 

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص435.

[2]. مستمسك العروة الوثقى، ج10، ص93.

[3]. موسوعة الامام الخوئى، ج26، ص86.

[4]. وسائل الشيعة ; ج 11 ; ص34-35(14171-5) .


فقه جلسه (77)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 77  ـ  سه شنبه 1394/2/8

بسم الله الرحمن الرحيم

(مسألة 16 لا يجب الاقتراض للحج إذا لم يكن له مال و إن كان قادرا على وفائه بعد ذلك بسهولة لأنه تحصيل للاستطاعة و هو غير واجب نعم لو كان له مال غائب لا يمكن صرفه فى الحج فعلا أو مال حاضر لا راغب فى شرائه أو دين مؤجل لا يكون المديون باذلا له قبل الأجل و أمكنه الاستقراض و الصرف فى الحج ثمَّ وفاؤه بعد ذلك فالظاهر وجوبه لصدق الاستطاعة حينئذ عرفا إلا إذا لم يكن واثقا بوصول الغائب أو حصول الدين بعد ذلك فحينئذ لا يجب الاستقراض لعدم صدق الاستطاعة فى هذه الصورة)([1])

مرحوم سيد(رحمه الله) در اين مسئله نيز به دو جهت اشاره كرده و بحث مى كنند جهت اول اين است كه اگر مالى نداشت كه به اندازه زاد و راحله باشد ولى مى توانست استقراض كند و قرض بگيرد و ردّ آن برايش سخت هم نيست آيا اين شخص مستطيع است يا نه؟ با لحاظ اينكه حرجى هم بر او نيست و به سهولت و هم مى تواند قرض را ادا كند مى فرمايد نمى تواند قرض بگيرد و در اين جا روشن است كه مستطيع نيست و اين تحصيل استطاعت است چون در استطاعت شرعى، داشتن مال بالفعل قيد شده است و از اين جهت استطاعت شرعى است و قدرت عقلى كافى نيست و در لسان آيه و روايات آمده است كه بايد بالفعل مستطيع باشد كه به ملك مقدار زاد و راحله تفسير شده است پس اگر مالك نبود موضوع وجوب حج مرتفع است و ايجاد موضوع واجب نيست و شرايط و مقدمات وجوب واجب التحصيل نمى باشند و اين مطلب روشن است ولذا قبلاً هم گفتيم كه كسوبى كه مى تواند كسب كند ولى هنوز كسبى نكرده است بر او واجب نيست كه مال كسب كند و به حج برود.

بله ، اگر قرض كرد و در طول قرض كردن و سهولت استرداد قرضش ، استطاعت حاصل شده و مستطيع مى گردد چون مالك زاد و راحله مى شود البته با تفصيلى كه بعداً خواهد آمد اما قبل از قرض كردن مستطيع نيست .

جهت دوم كه اين مقصود اصلى از اين مسأله است مى فرمايد (نعم لو كان له مال غائب لا يمكن صرفه فى الحج فعلا أو مال حاضر لا راغب فى شرائه أو دين مؤجل لا يكون المديون باذلا له قبل الأجل و أمكنه الاستقراض و الصرف فى الحج ثمَّ وفاؤه بعد ذلك) يعنى اگر به اندازه سفر حج زاد و راحله را مالك است وليكن اين مال غايب است و تحت قدرتش نيست مثلاً در شهر ديگرى است و در اين زمان كم نمى تواند به آن برسد مانند موقعى كه ارثى به او رسيده از مورّثى كه در شهر ديگرى كه فاصله اش تا محل سكونتش زياد است و يا مالى دارد كه حاضر است و زائد بر مستثنيات زندگيش است ولى فعلا مشترى و خريدارى ندارد و نمى تواند آن را بفروشد و با پولش به حج رود و يا دينى دارد ولى موجل است و حال نيست و مديون هم قبل از اجل حاضر نيست به او بپردازد پس مالى را به مقدار زاد و راحله دارد ولى اين مال قابل صرف نيست و امكان صرف در حج را ندارد ولى با استقراض مى تواند حج را انجام دهد و بعداً كه مال حاضر و يا حال شد و يا مشترى براى مال پيدا شد مى تواند قرض خودش را ادا كند در اين صورت ايشان مى فرمايد اگر اين ممكن باشد در اين جا در صورت اطمينان امكان وصول آن مال حج واجب مى شود (فالظاهر وجوبه لصدق الاستطاعة حينئذ عرفا إلا إذا لم يكن واثقا بوصول الغائبك أو حصول الدين بعد ذلك فحينئذ لا يجب الاستقراض لعدم صدق الاستطاعة فى هذه الصورة) و در ذيل مى فرمايد اگر كه واثق نيست به اينكه مى تواند آن مال را تحصيل كند استطاعت صدق نمى كند.

در اين جا مشهور محشين حاشيه زده اند و فرموده اند بر اين كه مجرد ملك مالى به مقدار زاد و راحله براى استطاعت شرعى كافى نيست بلكه آن مال بايد به گونه اى باشد كه در تصرفش هم باشد كه بتواند بالفعل در حج مصرف و هزينه كند چون كه در روايات آمده است (مال يحج به) يا (ان يكون موسرا) و اين عناوين موجود در روايات با مجرد ملك و داشتن زاد و راحله اى كه نمى تواند به آن دسترسى داشته باشد (يحج به) نيست پس در صورتى كه بالفعل تحت يدش باشد مصداق استطاعت شرعى مى شود و اگر در دسترسش نباشد مصداق استطاعت شرعى نيست و استقراض، تحصيل استطاعت و مال ديگرى است كه آن مال را مى تواند در حج صرف كند نه اين مال را، بنابراين مثل شخص كسوبى است كه مى تواند مال كسب كند كه واجب نيست تحصيل استطاعت كند .

وليكن اين اشكال وقتى بر مرحوم سيد(رحمه الله)وارد است كه ما از اين روايات كه مى فرمايد (له مال يحج به) خصوصيت آماده بودن فعلى صرف آن مال در حج را استفاده كنيم كه شرط است يعنى شرطيت قدرت بالفعل و مباشرت را استفاده كنيم و همان گونه كه بايد ملك مال بالفعل باشد و بالقوه كافى نيست تصرف در مال هم بايد بالفعل باشد و امكان صرف بالقوه اش كافى نيست و همچنين بايد بالفعل تحت يدش باشد كه اگر از روايات اين گونه استفاده كرديم استقراض در اين جا تحصيل استطاعت است.

ولى ما قبلاً عرض كرديم كه از روايات نسبت به شرطيت ملك زاد و راحله همين طور است يعنى ملك فعلى لازم است اما نسبت به بقيه قدرتها و تمكنهاى لازم براى انجام حج قدرت عقلى است يعنى عقلاً بايد ممكن باشد كه اين مال را هزينه كند و در راه حج استفاده نمايد مثلاً اگر بتواند اين مال را رهن بدهد و پولى را در مقابلش بگيرد و يا به حمله دار رهن بدهد تا وى را به حج برده و پس از بازگشت وفا كند اين هم يحج به است و در حقيقت مى گويند اين مال را در حج خرج كرده است و وقتى به او بگويند كه با چه مالى حج كردى مى گويد با همين مال و قدرت و تمكن عقلى كافى است پس هر جا تمكن عقلى داشته باشد كه آن مال را در حج صرف كند گفته مى شود (مال يقدر ان حج به) و عرف مى گويد اين مال را در حج صرف كرده است و اگر اين قدرت را در روايات بر قدرت تكوينى حمل كرديم استطاعت صدق مى كند لذا بعيد نيست استظهار مرحوم سيد(رحمه الله)درست باشد و بر او اشكال وارد نباشد و به هر نحوى كه ممكن باشد حج را بوسيله اين مال انجام بدهد مستطيع است و در اين گونه موارد استطاعت صادق است.

مى ماند ذيل فرمايش ايشان كه مى فرمود (إلا إذا لم يكن واثقا بوصول الغائب أو حصول الدين بعد ذلك فحينئذ لا يجب الاستقراض لعدم صدق الاستطاعة فى هذه الصورة) در اين جا هم نبايد مى گفت اگر وثوق ندارد مستطيع نيست بله، اگر وثوق به عدم دارد مستطيع نيست اما جايى كه وثوق به عدم ندارد ولى احتمال بدهد مالش به او برسد و همچنين احتمال عدم وصول بدهد اين شك در استطاعت است شك در قدرت بر صرف آن مال در حج است البته نزد ماتن شك و عدم اطمينان هم در جريان برائت و نفى وجوب كافى است همانگونه كه در ذيل مسأله قبل گذشت نه اينكه عدم استطاعت صدق كند مگر اين كه كسى از روايات استفاده كند كه بايد جزم به امكان صرف موجود باشد كه اگر نبود باز هم در استطاعت عرفى كافى نيست و واقع قدرت عقلى شرط نيست و در غير اين صورت بايد فحص كند و احتياط نمايد مگر اين كه حالت سابقه اش عدم قدرت بر صرف باشد و استصحاب عجز و عدم قدرت بر حج با آن مال را بكند.

 

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص435ـ436.


فقه جلسه (78)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 78  ـ   يكشنبه 1394/2/20

 

بسم الله الرحمن الرحيم

(مسألة 17 إذا كان عنده ما يكفيه للحج و كان عليه دين ففى كونه مانعا عن وجوب الحج مطلقا سواء كان حالا مطالبا به أو لا أو كونه مؤجلا أو عدم كونه مانعا إلا مع الحلول و المطالبة أو كونه مانعا إلا مع التأجيل أو الحلول مع عدم المطالبة أو كونه مانعا إلا مع التأجيل و سعة الأجل للحج و العود أقوال و الأقوى كونه مانعا إلا مع التأجيل و الوثوق بالتمكن من أداء الدين إذا صرف ما عنده فى الحج و ذلك لعدم صدق الاستطاعة فى غير هذه الصورة و هى المناط فى الوجوب لا مجرد كونه مالكا للمال و جواز التصرف فيه بأى وجه أراد و عدم المطالبة فى صورة الحلول أو الرضا بالتأخير لا ينفع فى صدق الاستطاعة نعم لا يبعد الصدق إذا كان واثقا بالتمكن من الأداء مع فعلية الرضا بالتأخير من الدائن)([1]) مرحوم سيد(رحمه الله) در اين مسئله متعرض اين فرع مى شود كه چنانچه كسى مالك مقدار زاد و راحله از مال باشد ولى دينى هم بر ذمه اش است كه اگر بخواهد ادا كند ديگر مالش براى حج كافى نيست آيا اين جا حج واجب است يا چون دين بر عهده اش است واجب نيست مطلقا و مستطيع نيست و يا بايد تفصيل داد كه تفصيلات گوناگونى در اينجا ذكر شده است كه يك قول اين است كه با وجود دين مطلقا حج واجب نيست چون مى بايست زاد و راحله زائد بر مقدار دينش باشد قول ديگر هم اين است كه دينى كه حال است و مطالب به است و يا صاحبش راضى به عدم پرداخت نيست، مانع از وجوب حج است و اگر مؤجل باشد و يا مطالب نباشد مانع از وجوب حج نيست قول سوم هم اين است كه دينى كه حال است يا معجل است و زمانش مضيق است مانع است ولى اگر مؤجل باشد و زمانش موكول شود به بعد از حج ، مانع نيست قول چهارم قولى است كه كه مرحوم سيد(رحمه الله)خودش اختيار كرده است كه اگر دين حال و مطالب بود حج واجب نيست و اگر دين موجل بود و زمانش تا بعد از حج بود وليكن طورى بود كه بعد از صرف مال در حج وثوق و اطمينان ندارد كه بتواند آن را أداء كند بازهم حج واجب نيست أما اگر دين موجل بود و با صرف مال در حج اطمينان دارد كه مى تواند آن دين را ادا كند اين دين مانع از وجوب حج نيست و همچنين اگر دين حال باشد و صاحبش به تاخير آن راضى باشد و اطمينان داشته باشد كه اگر مال را در حج صرف كند بعداً مى تواند آن را ادا كند و اين تفصيل را مرحوم سيد(رحمه الله)اختيار كرده است و اين اقوال چهارگانه ـ هر چند در متن پنج قول آمده است كه قول دوم و سوم فرق چندانى با هم ديگر ندارند ـ مبتنى است بر يك مبنا كه استطاعت با دين صادق نيست و اختلاف آنها در اين جهت است كه آيا مطلقا مانع از صدق استطاعت است يا در برخى از فروض دين و اين كه چقدر عنوان استطاعت با وجود دين سعه و ضيق دارد و قول اول منسوب به مرحوم محقق(رحمه الله)([2]) و مرحوم علامه(رحمه الله)([3]) و مرحوم شهيد(رحمه الله)([4])است و اين بزرگواران عنوان استطاعت را مضيق كرده اند و مقيد كرده اند به فرض عدم دين مطلقا و قول دوم استطاعت را منوط كرده است به دينى كه حال و مطالب نباشد و اين مختار صاحب مدارك([5]) است و قول سوم استطاعت را منوط كرده است به دينى كه موجل باشد و آن هم اجلى كه تا بعد از رجوع حج استمرار داشته باشد كه صاحب كشف اللثام قائل به اين قول شده است و قول چهارمى هم قول مرحوم مصنف(رحمه الله)است كه جايى كه موجل باشد و يا حال باشد ولى مالكش به تاخير آن راضى باشد و وثوق و اطمينان داشته باشد كه مى تواند بدون هيچ عسرو حرجى آن دين را بعداً وفا كند در اين صورت بر او حج واجب است و در غير اين صورت واجب نيست چون كه استطاعت صادق نيست هر چند مالك زاد و راحله بوده و دين او هم موجل باشد زيرا كه رجوع به كفايت و يا عدم وقوع در عسر و حرج در زندگيش پس از برگشت از حج هم شرط در تحقق استطاعت عرفى و شرعى براى وجوب حج است .

بنابراين مبناى اين چهار قول مشترك است و آن هم بحث صدق استطاعت است و در مقابل اين اقوال يك قول پنجمى است كه مبناءً با اين اقوال فرق مى كند و قائل است كه در تمام فروض و اقوال ذكر شده استطاعت صادق است و تنها در اينجا يك واجب ديگرى هم بر ذمه مكلف آمده است كه ادا دين است و واجب ديگر استطاعت را رفع نمى كند بلكه اين واجب ديگر سبب تزاحم ميان دو تكليف مى شود كه يك تكليف وجوب حج است و واجب ديگرى هم ـ مانند وجوب وفاى به نذر كه در اينجا وجوب اداى دين است ـ وجود دارد و اين دو واجب با هم ديگر تزاحم پيدا مى كنند كه از مصاديق باب تزاحم مى شود و حكم آن مثل بقيه موارد تزاحم است كه بايد ديد كدام يك اهم است و كدام مهم، مرحوم محقق نراقى(رحمه الله)([6]) در مستند قائل به اين قول شده است و مرحوم آقاى خوئى(رحمه الله)([7])نيز اين قول را قائل شده اند و وجوب ادا دين را بر وجوب حج مقدم كرده است چون كه حق الناس است و حق الناس مقدم است بر حق الله چون كه أهم يا محتمل الاهميه است و بعد وارد اين بحث خواهد شد كه چرا محتمل الاهميه و يا مقطوع الاهميه است و از مبناى دوم يعنى تزاحم هم طبق همان تفصيل مرحوم سيد(رحمه الله)نتيجه گيرى كرده اند و گفته اند كه همان تفصيل را ما قبول مى كنيم وليكن نه از باب عدم صدق استطاعت در شق اول ـ دين حال يا مؤجلى كه عدم وثوق به امكان ادائش است ـ بلكه از باب تزاحم و تقديم وجوب اداى دين وليكن در عين حال بين اين دو مبنا ثمرات و آثارى بار است كه مى توان به سه اثر آن اشاره كرد.

اثر اول : يك اثر اين است كه طبق مبناى مرحوم سيد(رحمه الله) ـ مبناى اول ـ كه استطاعت صادق نيست اگر مكلف دين را ادا نكرد و به حج رفت چون استطاعت نداشته حج بر او واجب نبوده و از حجة الاسلام مجزى نمى باشد چون كه طبق مبناى اول اصل وجوب حج ساقط است ولى طبق مبناى دوم يعنى مبناى تزاحم اصل وجوب حج ساقط نيست بلكه اطلاق وجوب ساقط است زيرا كه استطاعت و ملك زاد و راحله صادق است پس اگر ادا دين را ترك كرد و لو عصيانا حج واجب مى شود زيرا كه اصل تكليف در باب تزاحم رفع نمى شود بلكه به نحو ترتبى محفوظ مى باشد و در جايى كه مكلف اهم را امتثال نكرد و آن را ترك كرد مهم هم واجب مى شود ولذا اگر مكلف ادا دين را ترك نمود حج بر او واجب مى شود و از حجه الاسلام مجزى مى گردد بخلاف كسى كه مبناى اول را قائل بشود كه اگر حج را انجام بدهد حج غير مستطيع است و مانند كسى است كه متسكعا حج را انجام داده است .

اثر دوم: اثر و فرق دوم اين است كه اگر مكلف جاهل باشد به اينكه دين مطالبى بر ذمه اش است يا غافل و ناسى باشد طبق مبناى دوم كه تزاحم باشد وجوب حج بر او فعلى است زيرا كه تزاحم مخصوص به فرض وصول هر دو تكليف است و در صورت عدم تنجز واجب اهم بر مكلف واجب مهم بر او فعلى است وليكن طبق مبناى اول ـ عدم صدق استطاعت ـ حج بر او واجب نيست و مجزى از حجه الاسلام نيست چون بعد كشف مى شود كه مستطيع نبوده است و اين هم فرق دوم است .

اثر سوم:  اثر و يا فرق سوم اين است كه بنا بر مبناى دوم كه استطاعت فعلى است و مى خواهيم از باب تزاحم بين دو تكليف بگوييم يكى مطلق و يكى مقيد است اگر مكلف قادر باشد بر اين كه از دائن در استمهال رضايت بگيرد و دين حالش را مطالبه نكند و به تاخير بياندازد در اين صورت حج واجب است و بر او واجب است كه اينكار را انجام دهد و دائن را راضى كند چون موضوع هر دو تكليف فعلى است و مكلف هم قادر است كه هر دو واجب را انجام دهد با استرضاى دائن خلاصه هر جا مكلف بر استهمال و ترضيه دائن قادر باشد تزاحمى در كار نيست و حج بر او واجب مى شود چون قادر بر امتثال است و از تزاحم بيرون مى رود بخلاف مبناى اول كه مبناى چهار قول اول بود كه طبق آن استرضاء دائن در حقيقت تحصيل استطاعت است چون فرض اين است كه بالفعل مستطيع نيست و دين حال مطالب و يا مؤجلى كه به تمكن بر أداء آن اطمينان ندارد پس فرق ها و ثمراتى اين گونه بين اين دو مبنا هست .

در شق دوم تفصيل يعنى جايى كه دين موجل است و يا دائن راضى به تأخير آن است و مديون اطمينان دارد كه مى تواند بعداً آن را ادا كند صدق استطاعت خيلى روشن است و همچنين عدم تزاحم هم باز روشن است و كسانى كه گفته اند كه دين مطلقا مانع است حتى اين دين آنها چه وجهى را اختيار كرده اند كه مطلقا دين را مانع دانسته اند شايد وجهش اين است كه آنها از روايات شرطيت استطاعت كه مى فرمود(ان يكون له مال) يا (يكون موسرا) استظهار كرده اند كه اين مال بايد مال زائد بر مونه هاى او باشد ـ حتى اداء ديون زائد بر مونه ـ و زائد بر آنها مالك زاد و راحله باشد كه البته اين استدلال خلاف اطلاق روايات است زيرا اگر ميزان استطاعت عرفى باشد در اين جا استطاعت عرفى موجود است و استطاعت عرفى و عقلى هر دو صادق است و اگر ميزان روايات ملك زاد و راحله است آنها هم اطلاق دارد و ملك زاد و راحله فعلى است و اداى دينش هم هيچ گونه تزاحمى با آن ندارد تا موجب عسر و حرج و يا دست كشيدن از قوت خود و عيالش شود و نمى توان از اين اطلاق دست كشيد چرا در جايى كه اگر مالى را در حج صرف كند در حرج زندگى مى افتد ولو پس از رجوع، در آنجا مستطيع نيست هم عرفاً و هم به حكم روايت ابى ربيع و امثال آن كه گذشت و ظاهر آن روايت هم اين است كه امام(عليه السلام)قبول كرده است كه موضوع حكم ملك زاد وراحله است وليكن نبايد به نحوى باشد كه صرف آن موجب سلب قوت عيال شود. بنابراين روايات را به اين قدر مى توان قيد زد كه ملك زاد و راحله به شكلى نباشد كه مونه عيالش را صرف حج كند و در شق دوم استطاعت شرعى صادق است و نمى توانيم مانعيت مطلق دين را قبول كنيم. اما اينكه چرا مرحوم سيد(رحمه الله) فرض وثوق را قيد كرد كه اگر شك هم بكند كه آيا مى تواند دين را بعداً ادا كند يا نه باز هم وجوب حج فعلى نيست مانند جايى كه علم به عدم تمكن اداء دارد با اين كه عدم تمكن اداء مشكوك است .

پاسخ اين است كه طبق مبناى اول ـ كه مختار ماتن است ـ مى توان گفت كه اين شك در استطاعت و موضوع وجوب حج است كه مجراى اصل برائت از وجوب حج است وليكن طبق مبناى دوم كه مبناى تزاحم است و استطاعت فعلى است در اينجا نمى توان قائل شد كه وجوب حج فعلى نيست چون موضوعش فعلى است و شك در وجود مزاحم در آينده و پس از رجوع از حج را دارد كه قبلاً گفتيم در موارد عدم علم به تكليف اهم تكليف مهم فعلى است پس مرحوم آقاى خويى(رحمه الله) بايستى قائل به وجوب حج شوند و چگونه ايشان فتوا داده اند كه وجوب حج در اين فرض هم ساقط است. ايشان اين اشكال را پاسخ مى دهند كه تكليف به ادا دين مؤجل به نحو واجب معلق است و فعلى است و تأجيل زمان اداء و امتثال است نه وجوب فلذا اگر مديون مالى را دارد و مى داند اگر آن را مصرف يا تلف كند، نمى تواند در زمان اداى دين، دينش را پرداخت كند واجب است كه آن را  حفظ نمايد زيرا وجوب حفظ حقوق و ديون ديگران فعلى است ولى واجب استقبالى است و اينجا مثل تطهير مسجد نيست كه قبل از تنجس مسجد وجوب ندارد و به عبارت ديگر تزاحم ميان وجوب حج و وجوب حفظ آن مال براى اداى آن دين مؤجل خواهد بود كه اين وجوب حفظ در مورد شك در قدرت هم منجز است ولهذا قائلين به مبناى تزاحم مى توانند همانند تفصيل مرحوم سيد(رحمه الله) را بنابر مبناى تزاحم قائل شوند. لهذا آنچه كه لازم است بحث از اصل صحت يكى از دو مبناى ذكر شده است و بايد ديد كدام مبنا درست آيا مبناى مرحوم سيد(رحمه الله)درست است و يا مبناى مرحوم نراقى(رحمه الله) و مرحوم آقاى خويى(رحمه الله) كه مى فرمايد استطاعت در همه شقوق صادق است وليكن از باب تزاحم اداى دين مقدم بر حج است .

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص436.

[2]. شرائع الاسلام، ج4، ص201.

[3]. المنتهى، ج2، ص653 و قواعد الاحكام، ج1، ص404.

[4]. الدروس، ج1، ص311 و الروضة البهيه، ج2، ص262.

[5]. مدارك الاحكام، ج7، ص43.

[6]. مستند الشيعه، ج11، ص43.

[7]. العروة الوثقى، (المحشى)، ج4، ص379 و موسوعة الامام الخوئى، ج26، ص89.


فقه جلسه (79)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 79  ـ  دوشنبه 1394/2/21

 

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در مساله 17 بود كه شخصاً زاد و راحله دارد ولى دينى هم دارد كه اگر بخواهد اين مال را صرف اداى دين كند ديگر براى حج كافى نيست و اين جا 5 قول ذكر شد كه 4 قول بنابر يك مبنا بود و يك قول بنابر مبناى ديگر بود كه مى گفت كه اين جا استطاعت حاصل است و از باب تزاحم بين دو تكليف كه موضوع هر كدام فى نفسه تام است مى باشد و اهم يا محتمل الاهميه كه حق الناس و دين است مقدم مى شود كه در جائى كه دين حال است يا به گونه اى است كه اگر حج برود بعدا نمى تواند اداء كند وجوب اداى دين مقدم است كه همان قول و تفصيل مرحوم سيد(رحمه الله) بود ثابت مى شود و گفتيم سه فرق بين اين دو مبنا هست و عرض شد آنچه كه مهم است اين است كه ببينيم كدام يك از اين دو مبنى درست است كسانى كه قائل به مبناى دوم شده اند دو دليل آورده اند.

1 ـ يك دليل گفته اند عنوانى كه در روايات مفسره استطاعت در حج آمده است عنوان داشتن مالى است كه به اندازه زاد و راحله باشد و بتواند با آن به حج برود و اين عنوان در اين جا صادق است و بيش از اين در ادله استطاعت از براى وجوب حج اخذ نشده است و عدم وجوب واجب ديگرى و قدرت شرعى در آن اخذ نشده است پس در مانحن فيه وجوب اداء دين مثل وجوب وفاء به نذر است و همچنان كه بين نذر و حج قائل به تزاحم مى شويم اين جا هم هيمن گونه است و داخل در باب تزاحم مى شود و چون گفته مى شود كه حقوق الناس اهم يا محتمل الاهميه است اگر اداء دين كرد وجوب حج ساقط مى شود و اگر آن را عصيان كرد حج بر او واجب مى شود مثل باقى موارد تزاحم.

2 ـ دليل ديگر تمسك به روايت خاصّه و صحيحه معاويه بن عمار است كه سيد در متن هم اين روايت را آورده و روايت ديگرى هم اضافه كرده كه روايت عبدالرحمن است در صحيحه معاوية بن عمار آمده بود (عن الصادق(عليه السلام)عن رجل عليه دين أ عليه أن يحج قال نعم إن حجة الإسلام واجبة على من أطاق المشى من المسلمين) كه معنايش اين است كه دين مانع از حج نيست و يكى از شرائط استطاعت عدم دين نيست پس وجود دين مانع از فعليت وجوب حج نيست و در روايت عبدالرحمن هم آمده است (عنه(عليه السلام) أنه قال: الحج واجب على الرجل و إن كان عليه دين) كه دلالت دارد  با وجود دين باز هم استطاعت صادق است پس نمى شود گفت كه موضوع وجوب حج مرتفع است بلكه از نظر امتثال تزاحم است و بايد ديد كدام اهم يا محتمل الاهميه است كه آن مقدم است و اگر متساويين هم بودند هر دو وجوبشان مشروط به ديگرى است و تخيير ثابت مى شود همانگونه كه مرحوم نراقى(رحمه الله)قائل به تخيير شده است اين حاصل دو دليلى است كه براى مبنى دوم به آنها تمسك شده است. اما دليل اول كه به مقتضاى قاعده تمسك كرده است اشكالاتى بر آن وارد است.

1 ـ يكى اين كه ما قبلا عرض كرديم و آقايان هم قبول كردند كه مجرد داشتن ملك زاد و راحله كافى از براى استطاعت مالى نيست و قيد ديگرى هم داشت كه اين مالى كه دارد مورد نياز براى ضرويات زندگى و نفقات لازمش نباشد و در مساله 13 گفته شد كه اگر مالى داشت و ضرورى زندگى هم داشت كه نخريده بود و نبود آن برايش حرجى بود در آنجا گفته شد كه استطاعت نيست با اين كه مالك زاد و راحله هست و همچنين اگر نفقه زوجه اش بر او واجب بود و در اينجا هم همين گونه است كه اگر دين حال است و اداى آن لازم و واجب است مثل نفقه زوجه است و بايد آن را بپردازد و اگر در وجوب نفقه بر زوجه مى گوئيم با داشتن آن مال استطاعت ندارد اين جا هم همين گونه است و فرقى ندارد مخصوصا اگر دين صرف در خريد مالى شده است كه مورد نيازش است و چه فرقى است بين جائى كه نفقه زوجه به گردنش است يا اين كه چيزى را خريده و پولش را هنوز نداده و بايد بدهد و قياس ما نحن فيه با نذر رفتن در عرفه به كربلا صحيح نيست در آنجا وجوب وفاء به نذر فى نفسه مزاحم است و قابل جمع با حضور در عرفات نيست و رافع قدرت مالى نيست ولى در اين جا كه تكليف مالى به ذمه اش آمده استطاعت مالى را رفع مى كند كه اگر لازم باشد مالى را كه دارد در نفقه واجب بدهى يا اداء دين بكنى مخصوصا دينى كه در امور ضرورى خرج شده است در اين جا استطاعت نيست بنابراين حاصل اشكال اول اين است كه در بحث هاى گذشته مطلق داشتن زاد و راحله را كافى ندانستند در استطاعت مالى بلكه گفته شد كه زاد و راحله بايد زائد بر امورى باشد كه ملزم به انفاق آنها در معيشت خود و عيالش است و اداء دين هم مثل ساير نفقات واجبه است و اين مطلب هم از معناى عرفى استطاعت  و هم از روايات خاصه استفاده كرديم و مورد قبول همه قرار گرفته بود بنابراين حق با مبناى اول است البته به تفصيلى كه در خاتمه خواهيم گفت .

2 ـ التزام به اين مبنى لازمه اى دارد كه نمى شود به آن متلزم شد يعنى اين كه بگوئيم استطاعت موجود است و از باب تزاحم وجوب اداء دين بر آن مقدم است چون كه اهم يا محتمل الاهميه است لازمه اش اين است كه اگر مى تواند حج متسكعى برود و حج متسكعى براى او حرجى نيست در اين جا حج هم بر او واجب مى شود چون استطاعت را كه زاد و راحله است دارد و دين را هم مى تواند اداء كند و با حج جمع كند يعنى بايد دين را اداء كند و متسكعا حج هم برود زيرا آنچه كه در باب تزاحم قيد تكليف غير اهم است عدم قدرت بر آن است نه عدم تسكع و در اين فرض قدرت بر هر دو محفوظ است و تزاحمى است يعنى اگر گفتيم ملك زاد و راحله كافى در استطاعت است در اين جا با امكان حج تسكعى قدرت بر انجام هر دو واجب را دارد و در صحت حج قيد عدم حج تسكعى اخذ نشده است ولهذا مستطيع هم مى تواند حج تسكعى برود و حجة الاسلام است و در اين جا هم اگر فرض كرديد كه حدوثا وقتى كه واجد و مالك زاد و راحله شد وجوب حج فعلى شده و با وجوب وفاى به دين تزاحم مى كند پس وجوبش مقيد به مقدار عدم قدرت است نه بيشتر و با قدرت بر حج تسكعى مطلقا يا بدون حرج هر دو واجب مى شوند و شما ملتزم به اين نمى شود. ممكن است كسى بگويد استطاعت مالى حدوثا و بقائا لازم است كه مالك زاد و راحله باشد و لذا اگر اول مالك بود و بعد مالش دزديده شد كشف مى شود كه مستطيع نبوده است در مانحن فيه نيز با صرف مال در اداى دين كشف مى شود مستطيع نبوده است .

اگر اين را بگويد جوابش روشن است كه اداء دين طبق اين حرف رافع استطاعت شد كه برگشت به مبناى اول مى كند و استطاعت شرعى مى شود و شما اگر اين جا را از باب تزاحم بخواهيد درست كنيد وقتى درست مى شود كه قدرت شرعى نباشد و شما هم در ذيل بحث تصريح كرده ايد كه قدرت در وجوب حج عقلى است و نه شرعى و با امتثال واجب ديگرى و يا فعليت وجوب آن رفع نمى شود يعنى فقط مالك بودن زادو راحله كافى باشد با قدرت بر فعل تا تزاحم شود و مثل اين كه ملكيت زاد و راحله دارد و بعد آن را صرف در امر غير ضرورى كند كه در اينجا مى گويند حج مستقر است وساقط نيست اين جا هم حج ثابت شده است و الان هم قدرت بر آن دارد ولو متسكعا و حرجى هم نيست استطاعت ملكيت زاد و راحله است و مثل كسى كه مستطيع شود و عمداً تلف كرد در اين جا بر او مى گويند حج واجب و مستقر است و شما بايد يكى از اين شقوق را اختيار كنيد و همه اش محذور دارد اگر بگوئيد از باب تزاحم است اين جا اين قادر است و تزاحم به مقدارى كه مقدور نباشد وجوب را رفع مى كند نه بيشتر و از اين جا حج ولو متسكعاً برايش مقدور است و اگر بگوئيد بقائا هم بايد ملكيت زاد و راحله باشد  در اين صورت اگر عمدا هم اتلاف كرد بايد بگوئيد ديگر وجوب حج نيست ولى اين گونه نيست و حج مستقر مى شود و اگر بگوئيد چون بقاءً صرف در واجب ديگرى شده و بى خودى خرج نكرده و در اين صورت استطاعت رفع مى شود كه اين معنايش آن است كه استطاعت در حج شرعى است زيرا معناى استطاعت و قدرت شرعى ارتفاع موضوع وجوب با فعليت وجوب ديگر و يا امتثال آن و اين همان مبناى اول و مبناى مرحوم سيد(رحمه الله) است كه البته ايشان ومشهور مى گويند با وجود واجب ديگرى لا يصدق الاستطاعه و اين همان استطاعت شرعى به معناى اول آن است و ديگر نيازى به اهميت يا احتمال اهميت نيست و تزاحم در جايى است كه احد المتزاحمين را مقيد به صورت عجز مى كند نه متسكعاو شما به اين ملتزم نمى شويد و صريح كلام ايشان اين است كه تفصيل مرحوم سيد(رحمه الله)را قبول دارد كه در صورت اداى دين حج بر او واجب نيست حتى اگر متسكعاً مقدور باشد و حرجى نباشد. پس اين نقض بر مبناى دوم وارد است چرا اگر بگويد كه در استطاعت در حج عدم اشتغال به واجب اهم و يا مساوى يا محتمل الاهميه اخذ شده است اين نقض دفع مى شود وليكن اين هم دليلى ندارد و هم خلاف بيان و دليل ايشان بلكه خلاف صريح كلام ايشان است كه قائل است استطاعت و قدرت در وجوب حج عقلى است و شرعى نيست. ثالثاً: در جائى كه تسكع هم حرجى باشد يا اصلا قادر بر آن هم نباشد آن جا هم بالدقه از باب تزاحم نيست و مى شود در اين جا هم اشكال ديگرى وارد كرد كه اگر حج حرجى بود باز هم از باب تزاحم نيست بلكه از باب سقوط حج است چون حج حرجى را هم ما قبلا گفتيم جائى كه حج حرجى است استطاعت عرفى نيست و يا وجوب حج با قاعده نفى مى شود و در اين جا وقتى كه جمع ميان هر دو واجب حرجى شد لا حرج وجوب حج را رفع مى كند نه وجوب دين را بله اطلاق هر دو حرجى است ولى دليل لا حرج شامل وجوب اداء دين نمى شود چون حق ديگرى است و قاعده لا حرج و لا ضرر امتنانى هستند و حق الناس را رفع نمى كنند پس متعينا قاعده لاحرج وجوب حج را رفع مى كند و از باب تزاحم نيست و لا حرج حاكم بر وجوب حج است و داخل در باب تزاحم نمى شود و متعينا وجوب حج ساقط مى شود حال هر كدام از دو مبنى را در باب حرج قبول كنيم كه حرج موضوع را رفع مى كند يا كه تنها حكم را رفع مى كند پس اگر حج متسكعى از باب حرج باشد روشن است كه دليل حرج وجوب حج را رفع مى كند نه وجوب اداء دين را حتى اگر أهم يا محتمل الاهميه نباشد و در جائى كه قدرت تكوينى هم ندارد بر حج كه اگر مال را صرف در وفاء دين كرد متسكعا هم نمى تواند به حج برود در اين جا ممكن است بگوئيم كه از باب تزاحم است ولى مى شود در اين فرض هم گفت كه اطلاق دليل وجوب حج مقيد مى شود و اطلاق دليل وجوب اداء دين باقى مى ماند زيرا كه در اين جا نكته اى است كه در باب تزاحم هم خوب بود گفته مى شد و آن اين كه در باب تزاحم گفته مى شود اطلاق خطابات مقيد به قيد لبى عدم اشتغال به واجب اهم يا مساوى است زيرا كه اين اطلاق لغو است ليكن اين لغويت اطلاق در حقوق الله است و در حق الناس نيست كه اگر هر دو تكليف حقوق الله يا هر دو حقوق الناس باشند مى شود گفت اين مقيد لبى در آن ها هست و احكام تزاحم محقق مى شوند ولى اگر يكى از دو تكليف حق الناس باشد و ديگرى حق الله باشد لغويت مذكور ثابت نيست زيرا كه ممكن است خدا از تكليف به اداى حق الناس در مقابل حق خودش دست نكشد پس آن مقيد لبى در اينجا نيست  و اطلاق تكليف مربوط به حق الناس باقى باشد و تكليف حق الله مقيد به آن قيد باشد بنابراين با اين سه اشكال ادخال اين بحث در باب تزاحم در تمام شقوق صحيح نيست و دليل اول ايشان قابل قبول نمى باشد.


فقه جلسه (80)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 80  ـ  سه شنبه 1394/2/22

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در مسأله 17 بود كه فرمود مكلف داراى مالى است كه به مقدار زاد و راحله است ولى دينى هم دارد و گفته شد كه اين دين اگر حال و مطالب باشد و يا مؤجل باشد ولى اگر آن را در راه حج صرف كند ديگر قادر نيست دين را بپردازد و عرض شد كه اين جا دو مبنى هست يكى اين كه حج بر او واجب نمى باشد چون كه مستطيع نيست كه مبناى مرحوم سيد(رحمه الله) و مشهور است و يك مبنا هم اين بود كه مستطيع هست ولى از باب تزاحم با وجوب اداى دين اطلاق وجوب حج ساقط است چون وجوب اداى دين كه حق الناس است اهم يا محتمل الاهميه است. دليل قول دوم دو مطلب بود كه دليل اول و ردّ آن گذشت و دليل دوم هم روايات خاصه بود كه يكى صحيحه معاويه بن عمار است كه مى فرمايد(... قال سألت أبا عبدالله(عليه السلام) عن رجل عليه دين أ عليه أن يحج قال نعم إن حجة الإسلام واجبة على من أطاق المشى من المسلمين)([1]) كه سندش هم معتبر است و يك روايت ديگرى هم هست كه مرحوم سيد(رحمه الله)در متن مى آورد كه خبر عبدالرحمن است (قال ابو عبدالله(عليه السلام) أنه قال: الحج واجب على الرجل و إن كان عليه دين)([2]) كه اين روايت را شيخ طوسى(رحمه الله)از احمد نقل مى كند كه ظاهرا احمد بن محمد بن عيسى است از محمد بن الحسين از القاسم بن محمد از ابان از عبدالرحمن بن حجاج يا ابى عبدالله(عليه السلام) كه هر دو ثقه هستند و مشكل از ناحيه قاسم بن محمد است كه مردد است بين دو نفر كه يكى جوهرى است و يكى اصفهانى يا قمى يا كاسولا كه هر دو تضعيف شده اند ولى يكى كه جوهرى است شايد قابل تصحيح باشد (از باب نقل احد الثلاثه از او) ولى بالاخره ديگرى راهى براى توثيقش نيست و لذا سند از اين جهت مشكل دار مى شود البته در وسائل بعد از اين كه اين سند را مطرح مى كند مى فرمايد مرحوم شيخ(رحمه الله) اين را از احمد بن محمد از حسين بن سعيد نقل مى كند كه در تهذيب اين گونه نيست ليكن در نسخه بدل تهذيب اين گونه آمده است كه گفته اند شايد اين نسخه أصح باشد زيرا كه محمد بن الحسين كه منصرف به ابى الخطاب از محمد بن القاسم روايتى نقل نكرده است بر خلاف حسين بن سعيد و همچنين احمد بن محمد بن عيسى از حسين بن سعيد معمولاً نقل مى كند و على اى حال سند اين روايت خالى از اشكال نيست به خلاف صحيحه معاويه بن عمار كه مشكل سندى ندارد و لذا برخى بزرگان فقط همين روايت را ذكر كرده اند و به استناد اين دو روايت خاص مى گوئيم موضوع وجوب حج با وجود دين فعلى است و مرتفع نيست و اين دو روايت وجه دوم و دليل خاص بر مبناى دوم است. ليكن اين دليل هم قابل قبول نيست زيرا كه صحيحه معاويه بن عمار كه سندش هم معتبر است دلالتش بر مطلبى است كه يا بايد به شكلى تاويل شود و ديگر به درد استدلال نمى خورد و يا بايد طرح شود زيرا كه سوال سائل از اين است كه بر ذمه فردى دين است آيا حج بر او هست يا خير؟ و امام(عليه السلام)در مقام جواب تزاحم را رفع مى كند و مى گويد اصلاً راحله در وجوب حج لازم نيست و هر كس قادر است بر مشى، حجة الاسلام بر او واجب است و اين خلاف اجماع شيعه و صريح رواياتى است كه ملك زاد و راحله را شرط مى كرد و شايد مجموع آنها در حد اطمينان به صدور آنها باشد و بالاخره روايت بايد به خاطر اعراض اصحاب و يا مخالفت با دليل قطعى طرح شود و يا بر معنائى كه در بحث استطاعت گفته شد حمل شود كه گفتيم شايد اين روايت ناظر باشد به موردى كه نياز به راحله نيست و به جهت نزديكى با مكه مشى متعارف بوده است چون در ذيلش معلوم مى شود كه مدينه بوده و از مدينه تا مكه راهى نبوده و آن زمان هم مشى از مدينه تا مكه متعارف بوده است كه اگر بر اين معنى يا معانى مشابه ديگرى حمل شود از محل بحث اجنبى مى شود و در حقيقت مدلول اين روايت وجوب حج و نفى تزاحم ميان دين و حج است نه اين كه بخواهد بگويد جائى كه ميان آنها تزاحم باشد و اگر دين را بدهد اصلاً نمى تواند به حج برود بازهم مستطيع است وليكن اداء دين مقدم است تا دليل بر مبناى دوم باشد بلكه اين روايت ناظر به فرض عدم تزاحم است  و مى گويد تزاحمى نيست و مشى را واجب مى كند. پس از اين روايت استفاده نمى شود كه در جائى كه مالى دارد و راحله را هم نياز دارد و نمى تواند بدون آن به حج برود بازهم مستطيع است و بحث ما در اين فرض است كه بدون راحله نمى تواند به مكه برود و مى خواهد آن را در حج صرف كند و اگر در حج صرف كند نمى تواند دينش را بپردازد و مضمون روايت چيز ديگرى است كه براى ما نافع نيست و يا بايد طرح شودو يا تاويل و اگر بخواهد به اين روايت عمل شود بايد به همه اش عمل شود كه يكى هم اين است كه بايد حج را انجام دهد و اين دليل بر وجوب تقديم حج مى شود حتى اگر بتواند ماشياً و متسكعاً به حج برود و شما گفتيد وجوب اداء دين مقدم است و وجوب و حج ساقط است.  روايت عبدالرحمن هم مضافاً به اين كه سندش داراى اشكال بود ضمن مجموعه اى از رواياتى است كه در جلد 11 صفحه 140 آمده است كه اين روايات همه اش به استثنا روايت عبدالرحمن و صحيحه معاويه ناظر به حج واجب نيست بلكه ناظر است به حج مستحبى و يا مشروعيت اصل حج با وجود دين و مثلاً مى گويد دين بر ذمه ام است و پولى هم به دستم آمده دينم را بدهم يا به حج بروم كه ظاهرش اين است كه سوالش هم از حج استحبابى است و در برخى از آن روايات آمده است كه امام(عليه السلام) مى فرمايد حج انجام بده و به وسيله حج خدا دينت را هم مى پردازد و در برخى از روايات آمده است كه استقراض كن و به حج برو و اينها ناظر به اصل مشروعيت و استحباب حج است و اصلاً ناظر به وجوب حجت الاسلام نيست ولى در روايت عبدالرحمن چون كه كلمه (واجب) آمده است مرحوم سيد(رحمه الله) آن را مانند صحيحه معاويه در متن آورده است ولى اين تعبير (واجب) به معناى ثابت است و به معناى وجوب اصطلاحى نيست و حج را گفته واجب است و نگفته است كه حجت الاسلام واجب كه اگر گفتيم كه اين روايات هم ناظر به حج مستحبى و اصل مشروعيت حج يا دين است كه هيچ و اگر گفتيم مطلق است و شامل حجت الاسلام هم هست باز هم چون كه بحث از استطاعت در آن نيامده است تا ناظر به اين باشد كه دين مانع از استطاعت هست يا خير پس ناظر به اين بحث نيست بلكه ناظر است به اين كه مجرد دين داشتن مانع از وجوب حج بر مستطيع نيست زيرا كه اصل شرطيت استطاعت در وجوب حج مركوز در همه اذهان بوده و مفروغ عنه است و اين روايت هم مى خواهد بگويد يكى از شرائط عدم الدين نيست و مجرد مديونيت مانع نيست. البته مرحوم سيد(رحمه الله)محمل هاى ديگرى هم نقل مى كند مثلاً آن را بر من استقر عليه الحج حمل مى كند كه اين خلاف ظاهر است و خود ايشان هم مى گويد بعيد است و يكى هم حمل روايت است بر كسى كه قادر است كه حج را انجام دهد و دين هم دارد حال به خاطر اين كه دين حال نيست و يا صاحبش راضى به تاخير است و وثوق دارد كه اگر برگردد مى تواند اداء كند و هر دو روايت را بر اين دو وجه حمل مى كند كه ما در بحث آينده در اين رابطه بحث خواهيم كرد. بنابراين اگر سند روايت هم تمام باشد باز براى استناد بر نفى مبناى اول و اثبات مبناى دوم مفيد فائده نخواهد بود و از روايت استفاده نمى شود كه اگر دين حالى بود كه ملزم بود مال را به آن بپردازد بازهم حج بر او واجب است پس از روايات خاصه چيزى بر خلاف مقتضاى قاعده استفاده نمى شود و ما هستيم و وجه اول كه از روايات ملك زاد و راحله چه استفاده مى كنيم كه اگر استفاده كنيم نفس تملك زاد و راحله در اين جا استطاعت صادق است و حج فى نفسه واجب مى گردد و با وجوب اداى دين مزاحمت مى كند و اگر گفتيم تنها داشتن زاد و راحله كافى نيست و بايد اين مال مصرفى كه ضرورى است مثل دادن نفقه واجب يا دين حال مطالب نداشته باشد كه اگر داشته باشد مشمول روايات استطاعت نيست يا چون استطاعت عرفى صادق نيست و يا به اين دليل كه برخى از روايات خاصه مانند خبر ابى ربيع شامى فهميديم كه بايد به مقدارى باشد كه نفقات و قوت عيال خود را بپردازد و مازاد را در حج خرج كند و اين تقييد از چند روايت كه گذشت به خصوص روايت ابى الربيع شامى فهميده مى شود و طبق اين فهم از روايات بود كه گفته شد اگر مالى دارد ولى نفقه واجب بر گردنش است يا وسيله اى ضرورى نياز دارد كه مى خواهد در آن صرف كند مستطيع نيست و شما چه طور آنجا قبول كرديد مستطيع نيست اين جا هم همين گونه است و طبق اين مهم از روايات كه گذشت مبناى اول صحيح مى شود و مبناى دوم طبق هر دو وجهش قابل قبول نيست و آن نقض هم كه گفته شد بر آن وارد مى شود و صحيح آن است كه استطاعت در اين جا صادق نيست و اين روشن است. حال باقى مى ماند بحث از اين كه آيا وجوب حج اين جا مطلقا طبق مبناى اول ساقط است و يا اطلاقش ساقط است يعنى بنابر مبناى دوم روشن است كه اگر اهم يا محتمل الاهميه را ترك كرد أمر مهم هم واجب مى شود و يا اگر نسبت به دين جاهل بود حج واجب مى شود و يا اگر قادر بود كه مالك را راضى كند كه بعدا حق خود را بگيرد راضى كردن مالك بر او واجب مى شود و اين سه اثر بنابر مبناى تزاحم مترتب بود ولى گفتيم بنابر مبناى اول بار نيست اين كه بار هست يا نيست موقوف است بر اين نكته كه سقوط وجوب حج به جهت عدم صدق استطاعت به چه اندازه است آيا كسى كه دين دارد و دينش هم مطالب است و اگر در حج صرف كند ديگر نمى تواند اداء كند مستطيع نيست مطلقا حتى اگر مخالفت كرد و آن مال را در اداء دين خرج نكرد و يا اين كه وجوب حج مطلقا ساقط نيست و عدم صدق استطاعت در صورتى است كه بخواهد آن مال را در هزينه واجب و اداء دين خرج كند اما اگر نخواهد در آن صرف كند در اين صورت استطاعت هم صادق است. خلاصه اينكه آيا استطاعت مطلقا موجود نيست و يا مشروط به اداء دين استطاعت نيست ظاهر كلمات فقها اولى است كه استطاعت نيست چه دين را اداء بكند و چه نكند و مطلقا وجوب حج از او ساقط است و نفس وجوب اداء دين رافع استطاعت است پس مستطيع نيست ولذا گفته مى شود كه اين سه ثمره بين اين دو مبنى بار مى شود ولى در اين جا ما مطلبى را قبلاً گفته بوديم و برخى از اعلام در حواشى گذشته هم آن را قبول كرده بودند اين بود كه كسى كه داراى مالى است و نمى خواهد با آن مؤنه ضرورى را بخرد و يا يكى از أعيان مؤنه خويش را بفروشد و بخواهد مالش را ذخيره كند ما گفتيم در اين صورت در طول آن هم استطاعت عرفى و هم ملك مقدار زاد و راحله صادق مى شود و هم دليل نفى حرج وجوب حج را در اين تقدير و به اين شرط نمى گيرد زيرا كه وجوب حج مشروط به اين تقدير مستلزم حرج نيست زيرا الزام به عدم صرف در آن مؤونه نمى كند .خلاصه اگر ما بوديم و روايات زاد و راحله، اطلاق آنها اين موارد را هم مى گرفت ولى ما آن روايات را قيد زديم يا به وسيله روايت ابى ربيع و امثال آن و يا با قاعده لا حرج و گفتيم جائى كه اگر آن را در حج صرف كند به حرج مى افتد اين يا عرفاً مستطيع نيست و يا وجوب حج را ندارد و بايد ديد كه اين مقيدات چه قدر اطلاق روايات ملك زاد و راحله را قيد مى زند و بايد بحث شود زيرا كه ممكن است كسى بگويد اين مقيدات بيش از اين قيد نمى زند كه اين در صورتى است كه خود مكلف آن قوت و نفقه واجب را ترك نكرده باشد بله اگر وجوب حج سبب تركش شود خلاف روايات است اما اين مطلب در جائى است كه وجوب حج مطلق باشد و همچنين اين خلاف روايت ابى ربيع است و استطاعت عرفى هم نيست اما اگر وجوب حج مشروط باشد به اين كه اگر آن مال را در مؤونه صرف نكرد واجب است به حج برود يعنى وجوب حج مشروط و ترتبى نسبت به عدم صرف آن مال در آن مؤنه باشد كه اين هم عرفا مستطيع و مالك زاد و راحله است و هم به خاطر حج قوت از عيال را سلب نكرده است تا مشمول روايت ابى الربيع شود و وجوب حج مشروط به ترك آن مؤنه هم مستلزم حرج نيست تا مشمول قاعده نفى حرج شود. بنابراين طبق مبناى اول هم اگر انفاق دين و اداء دين راترك كرد حج بر او واجب مى شود و در صورتى حج بر او واجب نيست كه آن مال در اداء دين صرف شود و اين بدان معناست كه اطلاق وجوب حج طبق مبناى اول رفع مى شود نه أصل آن پس اثر اول مترتب بر مبناى دوم ـ مبناى تزاحم ـ طبق مبناى اول هم قابل تصور است بله، ثمره دوم نسبت به كسى كه نمى داند كه دين دارد مى تواند باقى باشد و در اين جا بگوئيم واقعاً چون كه وجوب اداء دين داشته و اگر مى دانست در آن مصرف مى كرد مستطيع نيست هر چند در اين مورد هم چون كه وجوب اداء دين بر او منجز نبوده است مى شود گفت كه عرفاً مستطيع است و مانند عدم وجوب نفقه است بلكه در اينجا شايد صدق استطاعت اولى باشد و عدم ترتب اين ثمره اوضح از عدم ترتب ثمره اول است.  اما ثمره سوم بار است زيرا كه استهمال و ارضاى دائن بر رفع يد از حقش ،تحصيل استطاعت است و بر مكلف واجب نيست كه او را راضى كند و مى تواند مال را صرف كند در اداء دين كه بر او واجب است فعلاً و تحصيل استطاعت برايش لازم نيست البته اگر گفته شود كه آنچه كه در اداء دين واجب است خصوص اداء آن نيست بلكه جامع بين اداء يا ترضيه دائن است و جايى كه مكلف قادر است بر جامع مستطيع است عرفاً و وجوب حج بر او فعلى و مطلق است زيرا كه نه حرجى است و نه موجب سلب قوت و نفقات لارمش است بنابراين هيچ يك از سه ثمره بار نمى شود ولى اگر بخواهيم اين مطلب را به طور مطلق بگوئيم ممكن است گفته شد كه اين خلاف ظاهر فتاوى است خصوصاً نسبت به ثمره اول و همچنين شايد نقض هايى داشته باشد كه اگر كسى مثلاً مالى كه بايد در ضروريات زندگيش صرف بكند را ترك كند و به حج برود بايد بگوئيم اين حجت الاسلام و مجزى است كه از نظر فقهى بعيد است كسى به آن ملتزم شود يا گفته شود ظاهر روايت ابى الربيع اين است كه بالفعل بايد مال زائدى بر نفقات و ضروريات زندگى داشته باشد تا مستطيع شود زيرا در آن آمده است يكون له مال يبقى بعضه لعياله يحج ببعضه و اين مازاد را بالفعل ندارد .ممكن است اين گونه تفصيل داد كه اگر كسى على كل حال نمى خواهد مالش را در قوت و معيشت و يا نفقات واجبش صرف كند اين چنين جائى كه خودش زندگى خود را محدود كرده و مونه خودش را كم كرده و نفقه واجبش را على كل حال عصيان مى كند در اينجا مستطيع بودن به معناى داشتن مقدار زاد و راحله اى كه بتواند آن را در حج صرف كند صادق است زيرا كه اين حرج را خودش تحمل كرده است و زندگى خود را محدود كرده است و ربطى به وجوب حج مشروط ندارد و اين فرض مشمول روايت ابى ربيع هم نيست چون آن روايت ظهور دارد در كسى كه مى خواهد آن مال را در قوت خرج كند و به جهت حج تصميم دارد كه در قوت خرج نكند نه اين كه على كل حال او نمى خواهد آن مال را خرج قوت كند بلكه مى خواهد ادخار كند و يا خرج سفرهاى سياحتى كند و اين بر خلاف مورد نقض است كه كسى به جهت حج بخواهد قوت را در حج صرف كند كه آنجا استطاعت عرفى صادق نيست و مشمول روايت ابى ربيع هم مى باشد اما اگر كسى به خاطر حج اين پول را از موونه جدا نكرده است و اگر حج نمى رفت هم آن را در اداء دين و يا موونه صرف نمى كرد و آن را ادخار مى كرد و يا در هزينه غير لازم صرف مى كرد و مثلاً به سفرهاى سياحتى مى پرداخت اين جا مى شود گفت استطاعت عرفى و شرعى صادق است .پس اگر كسى بخواهد فتواى مشهور را اخذ كند اين حج بر او واجب نيست ولى اگر اين تفصيل را قبول كرديم بايد هر سه ثمره را بار كنيم البته ثمره اول را در صورتى بار مى كنيم كه با قطع نظر از حج تصميم داشته باشد كه اداى دين را ترك كند نه به خاطر حج، بر خلاف مبناى دوم كه مطلقا در صورتى كه اداء دين را ترك كند حج بر او واجب مى شود.

 

[1]. وسائل الشيعه، ج11، ص43 (14195-1).

[2]. وسائل الشيعه، ج11، ص141 (14470-4).


فقه جلسه (81)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 81  ـ  دوشنبه 13942/28

بسم الله الرحمن الرحيم

در مسأله 17 عرض شد كه اقوال متعددى است كه مبتنى بود بر يكى از دو مبناى گذشته يعنى چهار قول اول مبتنى است بر اين كه با وجود دين استطاعت مالى صادق نيست قول پنجم اين بود كه استطاعت صدق مى كند ولى از باب تزاحم وجوب حج ساقط مى شود به جهت اين كه دين حق الناس است و وجوب اداء حق الناس معلوم الاهميه و يا محتمل الاهميه است .

عرض شد صحيح همان مبناى اول است كه استطاعت مالى صدق نمى كند در جايى كه دين حال است و يا موجل است ليكن نمى تواند بعد از حج آن دين را ادا كند كه در اين جا استطاعت مالى صادق نيست ولى نه به آن نحوى كه آن سه ثمره ذكر شده به آن شكل بار شود بلكه يك حد وسطى را ما قائل شديم به اين معنا كه قول به تزاحم تالى فاسدهايى داشت كه بيان شد و اين كه با وجود دين حال و يا موجلى كه مقدور الاداء نباشد مطلقا استطاعت صادق نيست ـ كه فتواى مشهور است ـ اين هم درست نيست و ما تفصيلى را داديم كه اگر به جهت رفتن به حج مى خواهد آن مال را صرف دين نكند در اين جا حجة الاسلام واجب نيست و اگر حج انجام دهد مجزى نخواهد بود اما اگر با قطع نظر از حج نمى خواهد آن مال در معيشت ضروريش كه منجمله وجوب اداء دين است هم صرف كند بلكه مثلا مى خواهد ادخار كند و يا با آن به سفر سياحتى برود در چنين فرض عرفا مستطيع است و مالك زاد و راحله خواهد بود و صرف در حج هم مستلزم ضيق بر قوت عيالش نيست و مى توان گفت در اين گونه موارد هم عرفا مستطيع است و هم عنوانى كه در روايات آمده است ـ كه ملك زاد و راحله اى است كه صرفش مستلزم سلب قوت عيالش نباشد ـ بر او صادق است بله، در جايى كه به خاطر حج بخواهند قوت عيال يا نفقه واجبه را از بين ببرد استطاعت مالى صادق نيست  و طبق اين مبنا آن سه ثمره اى كه گفته شد طبق اين تفصيل همه جا بار نيست يعنى اگر ادا دين را ترك كرد طبق مبناى تزاحم مطلقا حج واجب مى شود چون وجوب مهم فعلى مى شود و ترك اهم مستلزم فعليت مهم است و براى حج هم بخواهد ترك كند حج بر او واجب مى شود و طبق مبناى اول مطلقا حج واجب نيست حتى اگر نخواهد مال را در اداء دين صرف كند وليكن طبق مبناى وسط بايد تفصيل داد كه اگر اين شخص بانى است بر عدم ادا دين اين جا حج بر او واجب مى شود وبايد به حج برود اما گر لولا الحج آن مال را در موونه اش صرف مى كند كه يكى از آنها هم عبارت است از اداء دينش حج بر او واجب نيست و حجش حجة الاسلام نخواهد بود، لهذا ثمره اول اين گونه تغيير پيدا مى كند كه طبق مبناى تزاحم به محض ترك دين واجب مى شود و طبق مبناى مشهور و مرحوم سيد(رحمه الله)مطلقا بر او واجب نمى شود چون مستطيع نيست و طبق مبناى وسط جايى كه بنا ندارد على كل تقدير آن مال را در اداء دين صرف كند حج واجب است و الا واجب نيست .

ثمره دوم هم طبق مبناى وسط بار نيست زيرا كه اين جا وجوب حج برايش منجز نيست يا جهلا و يا نسيانا پس آن مال را در نفقه واجبه صرف نخواهد كرد و مستطيع است و در حقيقت مثل جايى است كه واقعاً آن وجوب را ندارد و اين شخص مستطيع است و اگر هم آن را در حج خرج نكند در ادا دينش هم خرج نمى كند زيرا كه چنين دينى بر او منجز نيست و أما طبق مبناى مشهور اگر كسى استطاعت واقعى را شرط كند اين جا حج واجب نيست اما اگر گفتيم استطاعت ظاهرى كافى است اين هم مستطيع است و طبق مبناى تزاحم هم روشن است كه حج بر او واجب است همانگونه كه گذشت.

اما ثمره سوم كه گفتيم اگر جايى مكلف مى داند مى تواند دائن را به تاخير انداختن دينش راضى كند ، واجب است كه او را به تاخير راضى كند طبق مبناى تزاحم مطلقا بايد اين رضايت را تحصيل كند حتى اگر احتمال آن را بدهد چون در صورت امكان آن، تزاحم و تمانعى بين دو واجب نيست و بايد هر دو را امتثال كند و اما بنا بر مبناى اول كه گفتيم اين تحصيل استطاعت است و همچنين مبناى وسط مى توانيم بگوييم اين تحصيل استطاعت نيست چون از ابتدا آنچه كه در باب دين واجب است اداء دين بالخصوص نيست بلكه جامع بين اداء دين و يا ارضاء صاحب دين به تاخير و استمهال است و آنچه كه واجب است حفظ حرمت مال ديگرى است و ندادن حق ديگرى به او است كه با رضايت او نيز امتثال مى شود و عنوان ادا به خصوص واجب نيست حال كسى كه قادر بر اخذ رضايت دائن است و مى داند كه مى تواند او را راضى كند در اين صورت نه تنها طبق مبناى تزاحم تزاحمى نيست و حج واجب مى شود كه طبق مبناى استطاعت هم اگر دين دارد وليكن مى داند كه اگر استمهال كند و قبول كند و بعد از حج مى تواند به سهولت دينش را ادا كند استطاعت بر او صادق است چون كه مقدار زاد و راحله را داراست و از صرف اين مال در حج در حرج هم نمى افتد و فرض هم اين است كه درخواست استمهال حرجى نيست بنابراين طبق مبناى اول هم مستطيع است اگر مطمئن است كه مى تواند دائن را در تاخير مطالبه راضى كند لهذا بايد اقدام بكند .

بله، در يك صورت اين ثمره باقى مى ماند و آن موردى است كه علم ندارد به امكان تحصيل رضاى دائن بلكه شك دارد كه آيا به تأخير، راضى خواهد شد يا خير؟ كه در مورد شك مى شود اين ثمره را بار كرد يعنى جايى كه شك كند طبق مبناى تزاحم اين شك در قدرت بر امتثال هر دو واجب و منجز است چون استطاعت مالى ثابت و فعلى است با بودن زاد و راحله و شك در قدرت بر جمع بين دو امتثال است كه موجب احتياط است و بايد اين كار را انجام دهد .

اما طبق مبناى عدم صدق استطاعت در تحقق موضوع استطاعت شك مى شود چون اگر استمهال كند و واقعا راضى نبوده و راضى هم نشود كشف مى شود كه استطاعت مالى ندارد و اين شك در موضوع تكليف است به نحو شبهه موضوعيه كه مجراى اصل برائت است زيرا ديگر اين استطاعت مالى مثل استطاعت عقلى نيست كه بگوئيم شك در آن منجز است.

بنابراين ثمره سوم محدود مى شود به جايى كه علم ندارد به رضايت على تقدير استمهال كه طبق مبناى تزاحم باز هم استمهال واجب است انجام بگيرد بر خلاف منباى اول حتى بنابر تفصيل مورد قبول ما و از موارد شك در قدرت نيست هم نيست زيرا كه شك در قدرت در جايى است كه قدرت عقلى باشد نه اين كه معناى خاصى كه استطاعت مالى باشد در موضوع تكليف اخذ شده باشد كه مثل شك در موضوع هر تكليفى مى شود و اين شك زائد بر قدرت عقلى است زيرا جايى كه استطاعت مالى نيست ممكن است قدرت عقلى هم باشد اما استطاعت مالى وقتى اخذ شد يعنى داشتن ملك زاد و راحله جايى كه نفقه واجبى هم نداشته باشد و اين موضوع شرعى و استطاعت مالى است كه غير از مقدوريت عقلى است و شك در آن دارد كه اگر واقعا اين شخص راضى نباشد و نمى شود پس اصلاً مستطيع مالى نيست و مثل شك در همه موضوعات تكاليف به نحو شبهه موضوعيه است كه فحص در آن ها لازم نيست .

در اينجا يك بحث ديگر هم است كه مرحوم سيد(رحمه الله) اجمالا در مسئله اينده متعرض مى شود اين كه اين دين اگر دينى باشد كه قبل از تملك آن مال حاصل شده باشد همان تفصيل درست است زيرا كه وقتى مال حاصل شد اين دين هم واجب الاداء است و استطاعت صادق نيست اما اگر اين دين بعد از تملك زاد و راحله حاصل شود مثلا بعد از آن يك مالى بر ذمه او بيايد اين دينى كه بعد حاصل مى شود اگر اين دين به سبب صرف در امورات لازم زندگيش باشد بازهم استطاعت صادق نيست و اما اگر دين براى امرى باشد كه خارج از معيشت لازمش باشد مثلا مى خواهد پولى را صرف سفر سياحتى غير لازم كند در اين جا وجوب حج ساقط نيست زيرا كه مالك زاد و راحله هست و صرف آن در حج موجب سلب قوت وى يا قوت عيالش نمى شود زيرا كه آن دين در قوت و مؤونه اش مصرف نشده است پس مستطيع است ولذا بايد اين قيد را بزنيم كه اگر دين حاصل شده بعد از ملك زاد و راحله صرف در حاجت ضرورى اش باشد يا تلف مال غير بدون عمد باشد ـ كه ماتن در مسأله آينده به اين مطلب اشاره خواهد كرد ـ در اين صورت بازهم مستطيع نيست ولى اگر تلف عمدى باشد و يا دين در امور غير لازم صرف شده باشد چون كه حدوثاً مستطيع شده و صرف مذكور در مؤونه نبوده حج بر او مستقر مى شود مانند كسى كه مالش را در غير مؤونه صرف كند پس از تحقق استطاعت كه حج بر او مستقر مى شود اما اگر اين دين قبل از تحصيل زاد و راحله بود و در موونه و قوت عيالش هم صرف نكرده باشد و يا اتلاف عمدى مال غير كرده باشد مطلقا استطاعت نيست چون قبل از تملك زاد و راحله نفقه واجب شده است بنابر اين ميان دين بعد از ملك زاد و راحله و قبل از آن فرق هست كه در مسأله آينده به آن به تفصيل خواهيم پرداخت .

حال برگرديم به متن عروه مى فرمايد:

(مسألة 17إذا كان عنده ما يكفيه للحج و كان عليه دين ففى كونه مانعا عن وجوب الحج مطلقا سواء كان حالا مطالبا به أو لا أو كونه مؤجلا أو عدم كونه مانعا إلا مع الحلول و المطالبة أو كونه مانعا إلا مع التأجيل أو الحلول مع عدم المطالبة أو كونه مانعا إلا مع التأجيل و سعة الأجل للحج و العود أقوال و الأقوى كونه مانعا إلا مع التأجيل و الوثوق بالتمكن من أداء الدين إذا صرف ما عنده فى الحج و ذلك لعدم صدق الاستطاعة فى غير هذه الصورة و هى المناط فى الوجوب لا مجرد كونه مالكا للمال و جواز التصرف فيه بأى وجه أراد و عدم المطالبة فى صورة الحلول أو الرضا بالتأخير لا ينفع فى صدق الاستطاعة نعم لا يبعد الصدق إذا كان واثقا بالتمكن من الأداء مع فعلية الرضا بالتأخير من الدائن)

در اين مقطع بحث از اصل مسأله وجوب حج با دين است كه گذشت و مرحوم سيد(رحمه الله)دراين مقطع پنج قول را براى مانعيت دين از صدق استطاعت مالى ذكر مى كنند كه دو قول دوم و سوم آن يكى است و فرقى ميان آنها نيست كه در اين عبارت آمده است (او عدم كونه مانعا الامع الحلول و المطالبه ان كونه مانعاً الامع التأجيل او الحلول مع عدم المطالبه) كه اين دوتا يكى است مگر مقصود از عدم الطالبه عدم الرضا باشد هر چند مطالبه هم نكند كه صحيح هم اين است زيرا كه مطالبه لازم نيست در وجوب اداء دين حال و عدم رضا به تأخير كافى است سپس متعرض مقطع ديگرى مى شود كه مربوط به دفع استدلال به روايات خاصه است مى فرمايد (و الاخبار الداله على جواز الحج لمن عليه دين لاتنفع فى الوجوب و فى كونه حجة الاسلام و اما صحيح معاويه بن عمار عن الصادق(عليه السلام) عن رجل عليه دين أعليه ان يحج قال نعم ان حجة الاسلام واجبه على من اطاق المشى من المسلمين و خبر عبدالرحمان عنه(عليه السلام)انه قال الحج واجب على الرجل و ان كان عليه دين فمحمولان على الصورة التى ذكرنا أو على من استقر عليه الحج سابقا و إن كان لا يخلو عن إشكال كما سيظهر فالأولى الحمل الأول) اكثر روايات خاصه همانگونه كه گفتيم ناظر به حج استحبابى و يا مشروعيت حج با دين است ليكن دو روايت مذكور در متن با آنها فرق مى كند لهذا ماتن آن دو را ذكر كرده و دو محمل براى آنها ذكر مى كند يكى صحيحه معاويه است كه سندش معتبر است و ديگرى خبر عبدالرحمان است كه در مورد سندش عرض شد كه در نسخه تهذيب([1]) و وسائل([2]) و وافى([3]) اين گونه آمده است احمد عن محمد بن الحسين عن القاسم بن محمد كه البته استبعاد شده است كه احمد كه بقرينه تعليق بر قبل مراد احمدبن عيسى است از محمد بن الحسين كه منصرف به ابن ابى الخطاب است نقل كند و او هم از قاسم بن محمد نقل كند زيرا در جاى ديگرى اين نقل نيست ولذا گفته شده است كه نسخه ديگرى در كتاب تهذيب است كه اين كلمه تصحيف شده است و كلمه (عن) (بن) بوده است يعنى احمد بن محمد عن الحسين بوده كه اين گونه احمد عن محمد بن الحسين شده است و (عن) و (بن) زياد با هم در استنساخ تصحيف مى شود و اصل سند اين مى شود (احمد بن محمد عن الحسين كه حسين بن سعيد است كه كتبش در منجمله كتاب قاسم بن محمد الجوهرى را احمد بن عيسى از وى نقل مى كند و اين سند صحيح مى شود كه هم در ابتدايش درست است و هم نسبت به قاسم بن محمد كه مردد بين كاسولا ـ كه غير موثق بلكه تضعيف شده است ـ و جوهرى ـ كه موثق است ـ سند صحيح مى شود زيرا كه حسين به سعيد ناقل كتاب جوهرى است نه كاسولا، و جوهرى هم قابل توثيق است زيرا كه مبناى نقل ثلاثه در باره ايشان ثابت است و شاهد ديگر بر اين كه سند اين گونه است نقل مرحوم صاحب وسائل(رحمه الله)پس از سند اول به عنوان (و با سناده عن احمد بن محمد عن الحسين بن سعيد مثله) است كه اين «مثله» به احتمال قوى مقصود همان نسخه ديگر تهذيب است و ايشان هم اين را آورده است به عنوان طريق ديگرى و الا در نسخه تهذيب موجود دو سند وجود ندارد خلاصه اگر اطمينان به اين سند پيدا كرديم كه بعيد نيست سند تصحيح مى شود و اين كه فرمود (فمحمولان على الصورة التى ذكرنا أو على من استقر عليه الحج سابقا و إن كان لا يخلو عن إشكال كما سيظهر فالأولى الحمل الأول) اين محمل اول كه حمل بر كسى شود كه دين داشته باشد ولى دينش موجل باشد و ادائش در وقتش مقدور باشد اين حمل در روايت اول صحيحه معاويه نافع نيست و به درد نمى خورد چون روايت اول همانگونه كه گفتيم مشكل ديگرى دارد زيرا كه روايت اول ظاهر در اين است كه اصلاً تزاحمى در كار نيست ولذا اصلاً ناظر به فرض تزاحم نيست و اگر باشد دليل بر ترجيح حج بر دين است كه خلاف مقصود است بلكه ناظر به نفى لزوم ملك راحله است يعنى اصل شرطيت ملك و راحله نفى مى شود حتى براى كسى كه دين هم نداشته باشد كه نمى شود به مضمونش عمل شود و بايد به گونه اى ديگر حمل شود بر محاملى كه قبلاً ذكر شد و اجنبى از كل بحث مى شود و نسبت به روايت دوم هم عرض شد كه ظهور در خصوص حجة الاسلام ندارد و واجب به معناى ثبوت و مشروعيت است و مى تواند ناظر باشد به اصل مشروعيت حج حتى با دين مانند روايات ديگر يعنى عدم الدين شرط در مشروعيت حج نيست و برخى تصور مى كردند كه نفس داشتن دين مانع از حج است كه مى فرمايد اين گونه نيست و در مقام نفى و يا اثبات استطاعت نيست و لااقل از اين جهت مجمل است و حمل دوم ايشان كه اين دو روايت ناظر به كسى كه حج قبلاً بر او مستقر شده باشد هم بعيد است مخصوصاً در صحيحه معاويه كه ناظر است به سال استطاعت و حجة الاسلام و ايشان اين حمل را نفى مى كند زيرا كه بعداً مى گويد كه در مورد استقرار حج هم وجوب آن بر دين مقدم نيست بلكه يا تخيير است و يا دين مقدم است كه در مقطع آينده خواهد آمد.

[1]. تهذيب الاحكام، ج5، ص462.

[2]. وسائل الشيعه، ج11، ص141.

[3]. الوافى، ج12، ص267.


فقه جلسه (82)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 82  ـ  سه شنبه 1394/2/29

بسم الله الرحمن الرحيم

بخش سوم از مسأله 17 كه مرحوم سيد(رحمه الله) مى فرمايد:

(و أما ما يظهر من صاحب المستند من أن كلا من أداء الدين و الحج واجب فاللازم بعد عدم الترجيح التخيير بينهما فى صورة الحلول مع المطالبة أو التأجيل مع عدم سعة الأجل للذهاب و العود و تقديم الحج فى صورة الحلول مع الرضا بالتأخير أو التأجيل مع سعة الأجل للحج و العود و لو مع عدم الوثوق بالتمكن من أداء الدين بعد ذلك حيث لا يجب المبادرة إلى الأداء فيهما فيبقى وجوب الحج بلا مزاحم ففيه أنه لا وجه للتخيير فى الصورتين الأوليين و لا لتعيين تقديم الحج فى الأخيرتين بعد كون الوجوب تخييرا أو تعيينا مشروطا بالاستطاعة الغير الصادقة فى المقام خصوصا مع المطالبة و عدم الرضا بالتأخير مع أن التخيير فرع كون الواجبين مطلقين و فى عرض واحد و المفروض أن وجوب أداء الدين مطلق بخلاف وجوب الحج فإنه مشروط بالاستطاعة الشرعية نعم لو استقر عليه وجوب الحج سابقا فالظاهر التخيير لأنهما حينئذ فى عرض واحد و إن كان يحتمل تقديم الدين إذا كان حالا مع المطالبة أو مع عدم الرضا بالتأخير لأهمية حق الناس من حق الله لكنه ممنوع و لذا لو فرض كونهما عليه بعد الموت يوزع المال عليهما و لا يقدم دين الناس و يحتمل تقديم الأسبق منهما فى الوجوب لكنه أيضا لا وجه له كما لا يخفى).([1])

مرحوم سيد(رحمه الله) در اين بخش متعرض فرمايش صاحب مستند([2]) مرحوم نراقى(رحمه الله) مى شود و عرض شد در آن اقوال كه قول پنجم قول صاحب مستند و برخى از اعلام معاصر بود كه مى گفتند موضوع وجوب حج ملكيت زاد و راحله است و با دين جمع مى شود و فقط اگر وجوب اداء دين حال باشد با وجوب حج تزاحم مى كند صاحب مستند همين مبنى را قائل شده ولذا قائل به تفصيل شده است و فرموده است كه اگر دين حال بود و يا موجل ، ولى زمانش قبل از انجام حج تمام مى شد در اين دو صورت وجوب اداء دين فعلى است و با وجوب حج مزاحمت مى كند و در اين دو صورت حكم به تخيير كرده است اما اگر دين موجل بوده و زمانش بعد از برگشت از حج باشد و يا دائن راضى به تاخير تا بعد از حج باشد در اين دو صورت حكم به تقديم وجوب حج داده است چون كه وجوب حج فعلى است و فعلا تكليف مزاحمى ندارد و لذا تعييناً واجب مى شود.

مرحوم سيد(رحمه الله) اين حكم را از ايشان نقل مى كند و در هر دو شق از تفصيل اشكال مى كند و مى فرمايد (ففيه أنه لا وجه للتخيير فى الصورتين الأوليين و لا لتعيين تقديم الحج فى الأخيرتين بعد كون الوجوب تخييرا أو تعيينا مشروطا بالاستطاعة الغير الصادقة فى المقام خصوصا مع المطالبة و عدم الرضا بالتأخير) ايشان دو ايراد خودش را بر ايشان اينگونه وارد مى كند.

اشكال اول: ايراد اول همين عبارتى است كه ذكر شد و حاصل آن چنين است كه اين تفصيلى كه ايشان فرموده است تمام نيست و مبتنى است بر اين كه كسى مبناى دوم را قبول كند كه در استطاعت مالى مجرد ملك زاد و راحله كافى است و از اين جهت وجوب فعلى است و حال اين كه ما قبلا عرض كرديم كه استطاعت مالى به مجرد ملك زاد و راحله صادق نيست بلكه در جايى صادق است كه بتواند ملك زاد و راحله را در هزينه حج خرج كند و نفقه واجب ديگرى نداشته باشد كه صرف آن مال در حج مانع از آن باشد و الا استطاعت صادق نيست و اين مطلب هم از روايات استفاده شد.

پس اين كه وجوب حج به مجرد ملك زاد و راحله فعلى مى شود اين گونه نيست و اگر وجوب اداء دين حال بود يا زمانش قبل از برگشت از حج بود وجوب اداء حج فعلى نمى شود چون استطاعت مالى صادق نيست و استطاعت مالى به اين شكل در موضوع وجوب حج اخذ شده پس در دو صورت اول تخيير صحيح نيست بلكه وجوب حج اصلاً فعلى نيست و همچنين دو صورت ديگر كه اگر دين حال نباشد يا دائن راضى به تأخير آن باشد ولى مديون اگر مال را در حج صرف كند بعدا نمى تواند اين دين را بپردازد بازهم وجوب حج فعلى نيست زيرا كه استطاعت مالى صادق نيست چون كه گفتيم در استطاعت مالى در حرج نيفتادن بعد از برگشت از حج هم شرط است و نسبت به حال يا بعد از برگشت نبايد صرف مال در حج مستوجب سلب قوت و موونه خود و يا خانواده اش شود.

نكته اين ايراد همان عدم صدق استطاعت مالى است نه اخذ قدرت شرعى در وجوب حج يعنى ايشان دو ايراد دارد يكى اين كه استطاعت مالى كه قطعا در موضوع حج اخذ شده، عبارت است از ملك زاد و راحله اى كه در مقابلش موونه واجبى نداشته باشد در اين جا صدق نمى كند چه در دين حال يعنى دو صورت اول و چه در دين موجل اگر بعدا تمكن از اداء نداشته باشد و اين غير از اخذ قدرت شرعى در وجوب حج است لذا در اين جا اگر مثلا زيارت كربلا در روز عرفه را نذر كرده باشد كه با استطاعت مالى منافات ندارد ولى مزاحم با وجوب حج مى باشد اين ايراد بر آن وارد نخواهد بود و اين ايراد تنها در جايى مى آيد كه انجام آن واجب ديگر موجب رفع قدرت مالى شود .

اشكال دوم: ايراد دوم اين است كه اگر گفتيم كه استطاعت مالى هم صادق است و از اين جهت موضوع وجوب فعلى است باز هم حكم به تخيير در دو صورت اول و دوم بين اين دو واجب صحيح نيست بلكه بازهم وجوب اداء دين مطلق و فعلى است و حج واجب نمى باشد زيرا كه تخيير ميان دو واجب متزاحم در جايى است كه هر دو وجوب عرضى باشند يعنى هر دو مشروط به قدرت عقلى باشند يا هر دو مشروط به قدرت شرعى باشند اما اگر يكى مشروط به قدرت شرعى باشد و ديگرى عقلى آن كه مشروط به قدرت شرعى است فعلى نمى شود زيرا كه مشروط به قدرت شرعى يعنى مشروط به عدم وجود واجب شرعى ديگرى و وقتى امر ديگرى باشد واجب مشروط به قدرت شرعى مرتفع مى شود و اين جا هم همين گونه است و وجوب اداء حج مشروط به قدرت شرعى است و اگر واجب ديگرى فعلى باشد رافع آن است چون مشروط به قدرت شرعى است بر خلاف وجوب اداء دين كه وجوبش مطلق و فعلى است و اين اشكال دوم مخصوص به دو صورت اول و دوم است يعنى به شق اول تفصيل كه در آن به تخيير حكم كرد چون در اين دو صورت وجوب اداء دين فعلى است اما در دو صورت دوم كه وجوب اداء دين استقبالى است اين اشكال را وارد نمى كند زيرا كه قدرت شرعى در زمان وجوب حج فعلى است چون كه واجب ديگر فعلى نيست ولذا (مع أن التخيير فرع كون الواجبين مطلقين و فى عرض واحد و المفروض أن وجوب أداء الدين مطلق بخلاف وجوب الحج فإنه مشروط بالاستطاعة الشرعية) البته ما اين مطلب ـ كه قدرت مذكور در حج شرعى است ـ را قبول نداريم ولى ايشان آن را قبول دارد و در مسأله مزاحمت حج با نذر زيارت كربلا در روز عرفه را مطرح خواهد كرد و لذا اين ايراد دوم را هم وارد مى كند.

ولى در اين جا دو ايراد ديگرى وارد است كه ايشان به آنها توجه نكرده اند كه اين دو ايراد بر شق دوم تفصيل يعنى در صورت سوم و چهارم وارد است .

ايراد اول: اولين ايراد اين است كه ايشان كه فرمود اگر دين استقبالى شد و بعد از برگشت از حج باشد و يا داين راضى به تأخير آن باشد وجوب حج تعييناً و فعلى مى شود چون كه ديگر واجب مزاحمى ندارد صحيح نيست زيرا درست است كه زمان وجوب اداء دين استقبالى است ولى حفظ اين مال تا زمان اداء دين در صورت عدم تمكن از مال ديگرى واجب مى شود يا از اين باب كه وجوب اداء دين به نحو واجب معلق است و يا اگر هم به نحو واجب مشروط است حفظ مال براى آن از باب مقدمات مفوته عقلا واجب است و لذا كسى كه مى داند اگر اين مال را حفظ نكند بعد از اين كه زمان اداء مى رسد نمى تواند دين را بپردازد حرام است كه آن را خرج كند ولازم است آن را حفظ كند پس در حقيقت وجوب حج با وجوب حفظ مال براى اداء دين آينده مزاحم است كه لازم است باز هم به تخيير حكم شود.

ايراد دوم: اين كه اصل سبق زمانى اگر دو واجب هر دو مقيد به قدرت عقلى بود مرجح نيست و نمى توانيم بگوئيم حال كه زمان اين وجوب مقدم است و ديگرى وقتش نيامده است وجوبش مطلق است چون نسبت به قيد لبّى مقدوريت و عدم اشتغال به واجب اهم يا مساوى فرقى ميان دو واجب متزاحم در يك زمان و يا دو زمان نيست  و سبق زمانى در تزاحم موثر نيست همانگونه كه در مباحث تزاحم منقح شده است.

سپس مرحوم سيد(رحمه الله)مى گويد بله، تخييرى را كه مرحوم نراقى(رحمه الله) فرموده است در جايى درست است كه هر دو وجوب هم عرض و فعلى شده باشد مانند جايى كه وجوب حج از قبل بر ذمه مكلف مستقر شده است يعنى در سالى مستطيع شده و عمداً به حج نرفته و وجوب بر او مستقر و فعلى شده است و در اينجا ديگر وجوبش با وجوب اداء دين رفع نمى شود و لذا مى فرمايد (نعم لو استقر عليه وجوب الحج سابقا فالظاهر التخيير لأنهما حينئذ فى عرض واحد و إن كان يحتمل تقديم الدين) دو وجه ايشان براى تقديم ذكر مى كند يكى براى تقديم دين و ديگرى براى تقديم أسبق سبباً و زماناً از دو واجب است و هر دو را رد مى كند و نتيجتا قائل به تخيير مى شود يك وجه اين است كه دين حق الناس است و حق الناس مقدم است بر حق الله كه مى فرمايد (يحتمل تقديم الدين إذا كان حالا مع المطالبة أو مع عدم الرضا بالتأخير لأهمية حق الناس من حق الله لكنه ممنوع و لذا لو فرض كونهما عليه بعد الموت يوزع المال عليهما و لا يقدم دين الناس) يعنى دليلى بر تقديم حق الناس بر حق الله نيست بلكه اگر حج بر ذمه اوباشد و دين هم باشد و بميرد گفته اند حج با باقى ديون حساب مى شود و تركه ميان آنها توزيع مى شود پس دليل بر تخيير و توزيع است نه تقديم و نسبت به وجه دوم كه تقديم به اسبقيت است مى فرمايد (و يحتمل تقديم الأسبق منهما فى الوجوب لكنه أيضا لا وجه له كما لا يخفى) مى گويد اين مرجح هم لا وجه له ولى دليلش را نمى گويد با اين كه خود ايشان بعدا تقديم اسبق را در مسأله تزاحم وجوب حج با وجوب وفاى به نذر قبول مى كند ولى آنجا جائى است كه واجبين مطلقين نباشند و وجوب حج مشروط به قدرت شرعى است حدوثاً و در سال استطاعت ولى در اينجا وجوب حج قبلاً مستقر و فعلى شده است و وقتى وجوب مستقر شده ديگر تقديم اسبق معنى ندارد يعنى بقاء وجوب حج مستقر مشروط به استطاعت شرعى نيست بنابراين در اين جا اسبقيت سبب تقديم نيست و اين مطلب درست است يا به تعبير ديگر وقتى هر دو مطلق باشند و هيچ كدام مشروط به قدرت شرعى نبود ديگر ترجيح به اسبقيت صحيح نيست و اسبقيت زمانى نقشى ندارد. بله، اگر مشروط باشد به قدرت شرعى و آن هم به معناى عدم وجود تكليف فعلى اسبق مقدم مى شود همانگونه كه به تفصيل در مباحث تزاحم بيان شده است بنابراين مرجح دوم در اينجا موضوع ندارد .

اما مرجح اول كه براى دين بود كه گفته شده دين حق الناس و مقدم است و ايشان گفتند اين هم درست نيست چون در روايات آمده است كه حج هم به منزله دين است ولذا گفته شده كه تركه ميان آن و دين توزيع مى شود.

گرچه اين مطلب ايشان همان فتواى مشهور است ولى تمام نيست زيرا كه اولاً: رواياتى كه گفته است حج به منزله دين است يعنى اين هم از اصل تركه خارج مى شود و بيش از اين از اين تنزيل استفاده نمى شود و به هيچ وجه ناظر به تزاحم و توزيع نيست بلكه توزيع ميان دين و حج معنى ندارد زيرا كه حج مثل دين قابل تبعيض نيست و نصف حج يا ربع حج معنى ندارد و اصلاً حج نيست و حج از ميقات حج تمام و واجب است كه به معناى توزيع نيست .

ثانياً: برخى از روايات صراحت دارد كه حج مستقر شده بر مكلف پس از فوت از تركه وى خارج مى شود و بر دين مردم هم مقدم است و آن عمدتا دو روايت است كه يكى در باب حج و ديگرى در باب زكات آمده است.

يكى صحيحه بريد عجلى است (أَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّد عَنِ ابْنِ مَحْبُوب عَنِ ابْنِ رِئَاب عَنْ بُرَيْد الْعِجْلِيِّ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَر(عليه السلام)عَنْ رَجُل خَرَجَ حَاجّاً وَ مَعَهُ جَمَلٌ لَهُ وَ نَفَقَةٌ وَ زَادٌ فَمَاتَ فِى الطَّرِيقِ قَالَ إِنْ كَانَ صَرُورَةً ثُمَّ مَاتَ فِى الْحَرَمِ فَقَدْ أَجْزَأَ عَنْهُ حَجَّةُ الْإِسْلَامِ وَ إِنْ كَانَ مَاتَ وَ هُوَ صَرُورَةٌ قَبْلَ أَنْ يُحْرِمَ جُعِلَ جَمَلُهُ وَ زَادُهُ وَ نَفَقَتُهُ وَ مَا مَعَهُ فِى حَجَّةِ الْإِسْلَامِ فَإِن فَضَلَ مِنْ ذَلِكَ شَى فَهُوَ لِلْوَرَثَةِ إِنْ لَمْ يَكُنْ عَلَيْهِ دَيْنٌ)([3])  استدلال به اين فقره از روايت است كه مى فرمايد اگر چيزى اضافه آمد چنانچه دينى نداشت به ورثه مى دهند و الا به ورثه نمى دهند چون كه دين مقدم بر ارث است سپس مى فرمايد (قُلْتُ أَ رَأَيْتَ إِنْ كَانَتِ الْحَجَّةُ تَطَوُّعاً ثُمَّ مَاتَ فِى الطَّرِيقِ قَبْلَ أَنْ يُحْرِمَ لِمَنْ يَكُونُ جَمَلُهُ وَ نَفَقَتُهُ وَ مَا مَعَهُ قَالَ يَكُونُ جَمِيعُ مَا مَعَهُ وَ مَا تَرَكَ لِلْوَرَثَةِ إِلَّا أَنْ يَكُونَ عَلَيْهِ دَيْنٌ فَيُقْضَى عَنْهُ أَوْ يَكُونَ أَوْصَى بِوَصِيَّة فَيُنْفَذَ ذَلِكَ لِمَنْ أَوْصَى لَهُ وَ يُجْعَلَ ذَلِكَ مِنْ ثُلُثِه) اين صدر و ذيل نشان مى دهد كه حجة الاسلام كه مستقر و واجب شده است بر ميت از اصل تركه خارج مى شود و بر دين هم مقدم است و دلالت اين روايت روشن است ولذا بايد به آن فتوا داده شود كه برخى از فقها نيز فتوا داده اند .

روايت ديگر صحيحه معاويه بن عمار است كه در باب زكات وارد شده است در اين جا هم حج بر دين به زكات مقدم شده است يعنى با اين كه زكات هم بر ذمه مكلف دين شده است بر حج مقدم است.

البته ممكن است كسى بگويد در باب زكات مثل حق مردم نيست و شايد مجرد تكليف باشد و حج بر تكليف به زكات مقدم است ولذا نمى شود از موارد اين روايت به تزاحم حج با دين مردم هم تعدّى كرد ولى اين احتمال خلاف ظاهر روايت است زيرا كه در سوال سائل كلمه دين آمده است و امام(عليه السلام)هم قبول كرده است كه زكات دين بر ذمه ميت است و اين ظاهرش اين است كه زكات هم مالك دارد مانند اموال ديگر وليكن مالكش شخصيت حقوقى و جهت زكات است و فرقى نيست كه مالك دين شخص حقيقى باشد يا شخص حقوقى ، و عرفاً احتمال فرق ميان آنها نيست پس از اين روايات هم استفاده مى شود كه جائى كه حج بر ميت مستقر شده باشد حج بر ديون هم مقدم است.

مرحوم آقاى خوئى(رحمه الله)چون در بحث ما قائل به تقديم اداء دين بر حج شده اند اين دو روايت را ذكر مى كند ولى مى فرمايد اين دو روايت ناظر به حكم وضعى در ما بعد الموت است كه ميت ديگر تكليف ندارد و اين يك حكم وضعى است و مالك هم فوت كرده است و نمى شود از اين تعدى كنيم به جائى كه مديون زنده و مكلف است و لذا در مورد مكلف زنده هر دو صورت يعنى هم جايى كه حج مستقر نشده ـ بنابر مبناى تزاحم كه ايشان قائل هستند ـ و هم جايى كه مستقر شده باشد دين مقدم است به جهت جزم به اهميت حقوق الناس يا احتمال آن.

اشكال: اين حرف قابل قبول نيست زيرا كه اولا: از كجا اين جزم و حتى يا احتمال اهميت را پيدا كنيم با وجود اين كه اين دو صحيحه مى گويد پس از فوت مكلف حج مقدم است بر دين مردم و اين اهميت اگر در زمان حيات مكلف باشد به جهت انتساب به مكلف نيست بلكه به جهت حق مردم است كه پس از فوت مكلف هم آن ملاكات محفوظ است پس مكلف بودن يا نبودن نقشى در ملاك اهميت ندارد. چرا، اگر نكته و ملاكى در نفس تكليف بود ممكن بود اين اهميت مخصوص به زمان حيات باشد علاوه بر اين كه واجبات و حقوق الهى كه مقدم بر حق الناس باشند هم در فقه موجود است و چنين قاعده كه حقوق الناس مقدم است بر حق الله وجود ندارد مضافاً به اينكه نكاتى كه در باب حج آمده است كه من ترك الحج ترك شريعةً من شرائع الاسلام يا مات يهوديا او نصرانياً و امثال اين تعابير كه در مورد دين نيامده است بلكه در دين آمده است فنظرة الى ميسرة و مكلف در حج مستقر كه از قبل حج واجب شده باشد بايد از قوتش هم بزند و به حج برود حتى اگر در حرج بيافتد و مجموع آنها حج مستقر را محتمل الاهميه مى كند.

ثانياً: از آنجا كه در مورد حج (فنظرة الى مسيرة) آمده است و در تفسير آن روايات مشخص كرده كه داين نمى تواند مستثنيات را از مديون مطالبه كند و مستثنيات مذكور را برخى به مطلق امورى كه لازم است و ترك آنها موجب حرج بر مكلف مى شود تفسير كرده اند لهذا مى توان گفت كه وجوب حج مستقر مقدم بر وجوب اداء دين است از اين باب كه چنين نفقه واجبه اى كه بايد در راه انجام آن از قوت لازم زندگيش و مستثنيات دينش هم بگذرد مصداق فنظرة الى ميسرة و اعسار در دين مى شود و اين شبيه قدرت شرعى نسبت به قدرت عقلى است و وجوب حج مستقر رافع وجوب اداء دين مى شود.

لذا صحيح تفصيل است كه اگر وجوب حج از قبل مستقر شده باشد وجوب حق مقدم مى شود بر اداء دين و روايات مربوط به تركه ميت و يا اين كه كسى كه بميرد حج را ترك كرده باشد مات كافراً هم ناظر به حج مستقر شده است يا به جهت اهميت وجوب حج هر جا كه فعلى شود و يا به جهت حكومت وجوب حج مستقر نسبت به وجوب اداء دين زيرا كه چنين نفقه واجبى كه از نفقات مستثنى در دين واجب تر است مصداق اعسار و نظرة الى ميسرة مى شود اما جائى كه وجوب حج مستقر نشده باشد و سال استطاعت است وجوب دين مزاحم مقدم است نه از باب اهميت بلكه طبق مبناى اول كه مختار مشهور و مختار ما است به جهت عدم صدق استطاعت مالى و عدم تحقق موضوع وجوب حج و طبق مبناى دوم ـ مبناى تزاحم ـ باز هم مى توانيم بگوئيم دين مقدم است نه به جهت اهميت بلكه به جهت نكته اى كه قبلاً عرض كرديم كه در صورت امكان امتثال حج و اداء دين وليكن با حرج و مشقت اطلاق وجوب حج ساقط مى شود چون كه دليل نفى عسر و حرج امتنانى است و نمى تواند اطلاق وجوب اداء دين را رفع كند لهذا متعيناً اطلاق وجوب حج با ادله نفى عسر و حرج رفع مى شود و در صورت عدم تمكن عقلى از امتثال هر دو به نكته ديگرى كه قبلاً عرض كرديم كه مقيد لبى قدرت به معناى عدم اشتغال به اهم و مساوى نسبت به تكاليفى كه حقوق مردم را هم در بر دارد ثابت نيست و آنها از اين جهت مطلق هستند .

خلاصه بايد قائل به تفصيل شويم بين جائى كه حج از قبل مستقر نشده باشد و تزاحم در سال استطاعت باشد كه در اين جا وجوب دين مقدم است و بين جايى كه حج از قبل مستقر و فعلى و مطلق شده باشد كه در اين مورد وجوب حج بر دين مقدم است.

[1]. العروة الوثقى، (للسيد اليزدى)، ج2، ص436.

[2]. مستند الشيعه، ج11، ص43.

[3]. وسائل الشيعه، ج11، ص68.


فقه جلسه (83)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 83  ـ  شنبه 1394/3/2

 

بسم الله الرحمن الرحيم

(مسألة 18 لا فرق فى كون الدين مانعا من وجوب الحج بين أن يكون سابقا على حصول المال بقدر الاستطاعة أو لا كما إذا استطاع للحج ثمَّ عرض عليه دين بأن أتلف مال الغير مثلا على وجه الضمان من دون تعمد قبل خروج الرفقة أو بعده قبل أن يخرج هو أو بعد خروجه قبل الشروع فى الأعمال فحاله حال تلف المال من دون دين فإنه يكشف عن عدم كونه مستطيعا)([1])

مى فرمايد : در دينى كه مانع از استطاعت است فرقى نمى كند كه آن دين قبل از حج حادث شده باشد و يا بعد از حصول ملك زاد و راحله چه قبل از خروج براى حج باشد و چه بعد از آن بله، لازم است كه قبل از انجام مناسك حج و شروع اعمال باشد كه اگر چنين دينى برايش حاصل شد مثلاً مال ديگرى را بدون تعهد تلف كرد مثل اين است كه مالش قبل از خروج تلف شده باشد كه در اين صورت كشف مى شود از اول مستطيع نبوده است.

اين مثال ايشان صحيح است و همچنين دينى كه قبل از ملك زاد و راحله حاصل مى شود مطلقا مانع از تحقق استطاعت مالى است اما دينى كه بعد از ملك زاد و راحله حاصل مى شود اختياراً يعنى بعد از اين كه مالك زاد و راحله شده پولى را استدانه مى كند براى مصارف خودش  در اين جا بايد تفصيل داد كه اين دين اگر قهرى بود مثل تلف غير عمدى اين هم مثل دين قبل است زيرا كه مثل تلف نفس زاد و راحله است يعنى كشف مى شود كه استطاعت نبوده است اين جا هم اين دين به ذمه اش آمده و بايد پرداخت كند و از نفقات واجبه اش مى باشد پس استطاعت مالى صادق نيست همچنين است جايى كه مالى را قرض كرده و در نفقه اش خرج كرده باشد پس اگر براى قوت و ضرورياتش باشد عنوان استطاعت صادق نيست چون لازم است آن دين را پرداخت كند و دين در موونه و قوتش خرج شده است اما اگر دين بعد بر ذمه اش آمده به جهت هزينه اى كه غير ضرورى است مثل اين كه پولى را قرض كرده و سفر سياحتى رفته است حال در اين جا بخواهد از مالى كه به مقدار زاد و راحله است بپردازد اين رافع وجوب حج نيست و حج بر او مستقر شده است زيرا درست است كه اداء دين بر او واجب است ولى چون اين استدانه براى معيشت و قوتش نبوده است مانند اين است كه مالك زاد و راحله شده و با آن به حج نرود بلكه به سفر اروپا برود كه در اين صورت وجوب حج برگردنش مستقر مى شود و كسى كه مالك زاد و راحله شد بايد آن را براى حج حفظ كند مگر مؤونه ضرورى و قوت در كار باشد و همچنين است اگر آن را عمداً اتلاف كند و يكى از مصاديقش هم صرف در هزينه اى است كه قوت و مونه اش نيست و اينها باعث سقوط وجوب حج نمى شود و وجوب حج بر او مستقر مى شود پس بايد در دين حاصل بعد از ملكيت زاد و راحله اين تفصيل را داد بر خلاف دينى كه قبل از ملك زاد و راحله باشد كه مطلقا مانع استطاعت مالى است .

شايد دليل اينكه مرحوم سيد(رحمه الله) اين مساله را ذكر مى كند اين باشد كه مى خواهد به اين نكته توجه دهد; آن دينى كه در مونه صرف شده و يا از باب ضمان غير عمدى مال غير است چه قبل باشد و چه بعد ، سبق ملكيت زاد و راحله اثرى در تقديم وجوب حج ندارد و اين فرق دارد با جائى كه سقوط وجوب حج از باب مزاحمت با واجب ديگرى باشد مثل تزاحم حج با وجوب وفاى به نذر و حتى كسى كه در آن تزاحم قائل است به اين كه بايد واجب اسبق زمانى مقدم شود در اين جا اگر وجوب حج، اسبق زمانى از دين هم باشد باز هم وجوب حج ساقط است و دين لاحق مقدم است با اين كه ايشان در آينده به اين نكته اشاره خواهد كرد كه يكى از چيزهايى كه در بحث تزاحم بين وجوب حج و نذر زيارت كربلا در عرفه مرجح است أسبقيت است و اگر استطاعت اسبق از نذر باشد وجوب حج مقدم است ولى مى فرمايد اين جا اينگونه نيست و ما نحن فيه با تزاحمى كه ناشى از عدم استطاعت مالى نيست و مال براى هر دو واجب را دارد ولى نمى تواند هر دو را امتثال كند و انجام دهد در آنجا اسبقيت زمانى موثر است وليكن اين جا مى فرمايد اسبقيت مرجح نيست زيرا با دين استطاعت مالى مرتفع مى شود هر چند متأخر باشد اگر غير عمدى و يا به جهت صرف در مؤونه و قوت باشد .

اين نكته هم يكى از فرقهاى ميان دو مبناى اول و دوم است يعنى مبناى عدم صدق استطاعت مالى و مبناى تزاحم و طبق مبناى اول استطاعت مجرد داشتن زاد و راحله نيست بلكه نبايد موونه واجب ديگرى بر ذمه اش باشد كه لازم باشد آن مال را در آن صرف كند زيرا مؤونش است كه اگر چنين بشد كشف مى شود كه از اول مستطيع نبوده است و استطاعت مالى به اين معنا در موضوع وجوب حج اخذ شده است و جاى تقديم اسبق زماناً در تزاحم بنابر قول به آن در مانحن فيه نيست و اين جا دين مقدم مى شود به خلاف موارد تزاحم وجوب حج با وجوب وفاء به نذر كه وجوب وفاء به نذر رافع استطاعت مالى نيست بلكه از اين جهت كه دو فعل در يك زمان جمع نمى شود بر هر دو قادر نيست كه در اين نحو تزاحم ترجيح به اسبقيت جا دارد اما در مانحن فيه يعنى وجوب وفاى به دين و عدم وجود استطاعت مالى براى هر دو اسبقيت مرجح نيست چون بحث بر سر قدرت بر امتثال نيست بلكه بحث بر سر صدق استطاعت مالى است و اگر واجب باشد كه اين مال را در قوتش صرف كند و يا ضمان قهرى و غير اختيارى شكل بگيرد كشف مى شود كه ديگر مستطيع نبوده و حج بر او واجب نيست اين مطلب در مورد اين نكته كه چرا اين واجب با انحاء ديگر تزاحم فرق مى كند تمام است.

ايشان نسبت به اتلاف موجب ضمان بعد از ملك زاد و راحله دو قيد مطرح مى كند يكى اين كه غير عمدى باشد و دو اين كه اتلاف قبل از احرام باشد اما اين كه اتلاف بايد غير عمدى باشد چون اگر عمدى شد حج بر او مستقر مى شود مثل اين كه عين مال زاد و راحله را اتلاف كند كه در آنجا يستقر عليه الحج ـ همچنانكه در مسأله (28) خواهد آمد ـ چون داراى مال بوده و مونه اى نداشته پس مستطيع شده و يستقر عليه الحج كه البته اتلاف شخص زاد و راحله خصوصيتى ندارد و اتلاف آن مقدار از ماليت موجب استقرار وجوب حج است و اين ماليت را عمدا اتلاف مى كند حال چه در مال ديگرى باشد به نحوى كه ضمان آور است و يا در مال خودش باشد كه زاد و راحله باشد و يا اينكه مالى را تلف كرده از ضروريات است و بايد دو باره برود و جايگزينش را بخرد البته اين كه چرا ايشان استدانه براى صرف در مؤونات را مثال نزده است شايد به خاطر اين است كه اگر مالى را به مقدار زاد و راحله جمع كرده باشد و مؤونه ديگرى  بر او حادث شده باشد اين جا استطاعت صدق نمى كند از باب آنچه كه  در مساله 13 آمده بود و شايد براى عدم تكرار اين مثال را ذكر نكرده است ولى فرقى ندارد چه استدانه براى مونه زندگى باشد و چه اتلاف غير عمدى باشد مستطيع نيست .

اما قيد دوم كه اين اتلاف بايد قبل از شروع در اعمال حج باشد تا رافع استطاعت شود مى فرمايد (قبل الشروع فى الأعمال فحاله حال تلف المال من دون دين فإنه يكشف عن عدم كونه مستطيعا) ايشان آنجايى كه تلف غير عمدى بعد از شروع در اعمال حاصل شده باشد از موضوع وجوب استطاعت خارج مى كند با اين كه ايشان در مساله 28 مى گويد استطاعت بايد تا آخر اعمال حج باشد تا حجش حجة الاسلام شود ولى در ذيل مساله29 مى فرمايد (يمكن ان يقال بالاجزاء عن حجة الاسلام اذا كان التلف فى الانثاء) لهذا اين قيد را براى آن يمكن ان يقال در اينجا هم آورده است در آنجا مى گويد اگر كسى اين گونه ادعا كند كه تلف غير عمدى زاد و راحله بعد از احرام باشد حجش حجة الاسلام است چون وارد آن حج شده و اتمام حج بر او واجب مى شود و وقتى واجب شد اين تلف باعث نمى شود كه حجش از حجة الاسلامى بودن خارج شود و اين مجزى است از حجة الاسلام آنجا اين احتمال را داده و وجهى را براى آن ذكر خواهيم كرد البته برخى هم اشكال كرده اند ولى با توجه به آن وجه ايشان اين قيد را در اين جا نيز ذكر كرده است البته برخى اشكال كرده اند كه وجوب اتمام غير از حجة الاسلام بودن است كه بحثش خواهد آمد پس ايشان در صدد است كه بگويد اين جا از باب تزاحم نيست بلكه استطاعت منتفى مى شود و استطاعت اسبق از دين هم باشد وجوب اداء دين رافع استطاعت مالى است .

خلاصه مجموع اين دو مساله 17 و 18 اين گونه مى شود كه اولاً: اصل تفصيل مرحوم سيد(رحمه الله)درست است به اين صورت جائى كه دين حال است و يا موجل ، ولى اگر تاخير انداخت امكان پرداخت بعد از حج را ندارد در اين جا ها استطاعت صادق نيست و وجوب حج ساقط است نه از باب تزاحم بلكه از باب مبناى اول كه عدم تحقق استطاعت مالى است.

ثانياً: نتيجه دوم اين است كه جائى كه مكلف تصميم ندارد كه دين را اداء كند يا در نفقه واجب خرج كند بلكه مى خواهد مالى را ادخار كند و يا صرف مؤونه غير لازم كند اينجا هم مثل آن مستثنيات است كه گفتيم بعيد نيست كه استطاعت صدق كند و حج بر او واجب مى شود و اين ثمره اضيق از قول به مبناى تزاحم است .

ثالثاً: نتيجه گيرى سوم اين است كه نسبت به ديون حاصل قبل از ملك زاد و راحله مطلقا مانع از استطاعت مالى است حتى اتلاف عمدى و حرام باشد و يا صرف در غير مؤونه شده باشد اما دينى كه بعد حاصل مى شود شرطش اين است كه يا ضمان قهرى و غير اختيارى باشد و اگر استدانه است بايد صرف در مؤونات ضرورى معشيت زندگى شده باشد پس بايد اين چنين تفصيلى را در دين قبل و بعد داده شود.

رابعاً: نكته چهارم اين است كه در مواردى كه حج بر ذمه مكلف مستقر شده باشد و بعد دينى حاصل شود ميان آنها تزاحم خواهد شد و استطاعت مرتفع نمى شود چونكه قبلاً بوده و حج بر او مستقر شده است كه اين جا هم قبلا گفتيم اين فرق مى كند با جايى كه دين درسنه استطاعت بر او باشد كه در آنجا دين مقدم و رافع حج است از باب مبناى اول كه موضوع وجوب حج يعنى استطاعت مالى محقق نمى شود و بنابر تزاحم هم حتى گفتيم كه وجوب حج به دليل حرج و يا مقيد لبى رفع مى شود اما حجى كه وجوبش قبلاً بر او مستقر شده است و وجوبش فعلى شده در اين صورت بقائا ديگر مرتفع نمى شود و اين جا از باب تزاحم بين دو واجب مطلق و عرضى است و گفتيم كه وجوب حج مقدم است چون بايد در جايى كه حج مستقر است خانه اش را هم بفروشد و به حج برود و وجوب حج فعلى مطلق است و ترجيح از باب حكم عقل است نه عدم اطلاق وجوب حج و در صورت عدم قدرت بر هر دو عقل، با تنجز هر دو اگر موضوع ضمان و دين عمدى باشد به ترجيح حكم مى كند و از باب قواعد باب تزاحم و تقييد نيست و آن در جايى است كه تزاحم غير اختيارى باشد در اينجا مكلف خودش را در اين تزاحم انداخته است ولهذا بر ترك يكى از آن دو هم ـ كه نمى تواند آن را انجام دهد ـ عقاب مى شود و در فرض عدم امكان حج و از باب ترجيح به حكم عقل است مثل اين كه كسى به سوء اختيار خود را در تزاحم بيندازد و در اين تزاحم ما گفتيم كه وجوب حج مستقر مقدم است و اين جا عقل حكم مى كند به ترجيح و تقدم حج مستقر بر وجوب اداء دين به دو نكته اى كه قبلاً در ذيل مسأله (17) گفته شد.

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص437.


فقه جلسه (84)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 84  ـ  يكشنبه 1394/3/3

 

بسم الله الرحمن الرحيم

(مسألة 19 إذا كان عليه خمس أو زكاة و كان عنده مقدار ما يكفيه للحج لولاهما فحالهما حال الدين مع المطالبة لأن المستحقين لهما مطالبون فيجب صرفه فيهما و لا يكون مستطيعا و إن كان الحج مستقرا عليه سابقا يجىء الوجوه المذكورة من التخيير أو تقديم حق الناس أو تقديم الأسبق هذا إذا كان الخمس أو الزكاة فى ذمته و أما إذا كانا فى عين ماله فلا إشكال فى تقديمهما على الحج سواء كان مستقرا عليه أو لا كما أنهما يقدمان على ديون الناس أيضا و لو حصلت الاستطاعة و الدين و الخمس و الزكاة معا فكما لو سبق الدين)([1])

مرحوم سيد(رحمه الله) در اين مسئله متعرض مسئله خمس و زكات مى شود كه بر عهده مكلف آمده است و اين مال را اگر براى ادا دين خمس و زكوى بدهد ديگر قادر نيست به حج برود و كفايت نمى كند و آن را به دو شق تقسيم مى كند مى گويد گاهى خمس و زكات به ذمه تعلق گرفته است مثلاً مال زكوى و يا متعلق خمس را تلف كرده است و ضامن شده است براى جهت زكات و خمس و دين شده است و گاهى خمس و زكات به مال خارجى تعلق مى گيرد و مابقى براى سفر حج كافى نيست و در هر دو شق بحث مى كند نسبت به جايى كه دين است و هنوز حج مستقر نشده است و مديون به اصحاب خمس و زكات است و واجب است مالى را كه به دست آورده است به دين بدهد، مى فرمايد حكم اين مثل ساير ديون است و دائن چه شخص حقيقى باشد و چه حقوقى، فرقى نمى كند و دينى است حال كه مطالب هم هست و بايد فوراً ففوراً آن را پرداخت كند بنابر اين مى شود مثل ساير موارد دين مطالب به كه رافع وجوب حج است; يعنى طبق مبناى اول استطاعت شكل نمى گيرد ولى طبق مبناى دوم شكل مى گيرد و استطاعت صادق است ولى چون كه حق الناس محتمل الاهميه است بر حج مقدم است و حج بر او مستقر نمى شود و همان حكم و مصداق مسئله 17 گذشته خواهد شد.

اما اگر از قبل حج بر او مستقر شده باشد حالا يك دين زكوى هم دارد مى فرمايد (و إن كان الحج مستقرا عليه سابقا يجىء الوجوه المذكورة من التخيير أو تقديم حق الناس أو تقديم الأسبق) چون وجوب حج مطلق و فعلى است و بقائا مشروط نيست به استطاعت فلذا همان سه وجهى كه در ذيل مسئله 17 ذكر شده اينجا هم مى آيد حكم به تخيير كه مختار ايشان بود يا ترجيح ادا دين چون حق الناس و اهم است يا ترجيح اسبق زمانا ً كه ما در آنجا عرض كرديم كه اگر مى تواند به حج برود با ادا دين متسكعاً و يا برخى از مستثنيات را بفروشد و به حج برود بايست به حج برود و قاعده لاحرج نسبت به او جارى نيست و بقائا هيچ رافعى براى وجوب حج نيست و بايد هم دين را بپردازد و هم حج را بجا آورد و اگر بر انجام هر دو قادر نباشد ـ حتى بنحو حرجى ـ باز هم وجوب حج مقدم مى شود بر اداء دين يا چون مصداق اعسار و نظرة الى ميسرة است و يا چون كه حج مستقر محتمل الاهميه است و اين تقديم از باب حكم عقل است نه ازا ين باب كه يكى از دو وجوب مقدم شده است و ديگرى فعلى نيست زيرا كه به اختيار خودش، خود را در اين تزاحم انداخته است و على كل حال بر ترك ديگرى معاقب است چون كه هر دو وجوب فعلى است و لذا عقل به تقديم أهم حكم مى كند بعد مى فرمايد (و أما إذا كانا فى عين ماله فلا إشكال فى تقديمهما على الحج سواء كان مستقرا عليه أو لا كما أنهما يقدمان على ديون الناس أيضا) يعنى اگر خمس يا زكات به عين تعلق گرفت در اينجا ديگر بحث تخيير در تزاحم نيست بلكه حتما دفع عين آن خمس يا زكات بر حج مقدم است چه سال استطاعتش باشد و چه قبلا حج بر او واجب و مستقر شده باشد اما جايى كه سال استطاعتش است در اينجا تقديم خمس و زكات روشن است زيرا كه بنابر هر دو مبنا مستطيع نيست حتى مبناى تزاحم چون فرض بر اين است كه يك عشر آن مال خارجى زكات است و ملك او نيست و مابقى يعنى 109 باقى مانده براى حج كافى نيست لهذا مالك مقدار زاد و راحله نيست و حتى بنا بر مبناى دوم كه قائل به تزاحم مى شد اين جا ملك زاد و راحله را ندارد و مستطيع نيست چون كه تمام عين خارجى مملوكش نيست بلكه 109 ملكش است و فرض بر اين است كه آن هم به اندازه مقدار زاد و راحله نيست بنابراين طبق مبناى دوم هم وقتى خمس يا زكات به عين تعلق گرفته است مستطيع نيست و عدم وجوب حج از باب تزاحم نيست بلكه از باب عدم تحقق استطاعت است كه اگر به حج هم برود مجرى از حجة الاسلام نيست بنابر هر دو مبنا و اگر سابقاً حج بر او مستقر شده است و حال كه زكات به آن مال تعلق گرفته است مابقى براى حج كافى نيست مى فرمايد در اينجا تعيينا بايد ادا زكات كند و ديگر در اينجا تخيير نيست چون اين جا عين آن مال خارجى ملك او نيست و تصرف در آن حرام است و نمى تواند در آن تصرف كند تا كسى به جهت تزاحم قائل به تخيير شود ولذا مى فرمايد بايد

خمس يا زكات را مقدم بدارد (سواء كان مستقرا عليه أو لا) .

برخى([2]) در اينجا اشكال كرده اند كه اينجا هم در فرض استقرار حج از سابق باز ميان حرمت تصرف در مال ديگرى و وجوب حج تزاحم است ولى حرام مقدم است و از جهت اهميت حقوق الناس و اين هم بابش باب تزاحم بين دو تكليف است كه يكى حج است و ديگر حرمت تصرف در مال غير ، و مى شود مثل بقيه موارد تزاحم كه هر كدام اهم بود مقدم مى شود مثلا مى گوييم دين اهم است يا حرمت غصب اهم است مثل جايى كه واجبى مزاحم مى شود با حرامى مثل توقف انجاء نفس محترمه بر تصرف در ملك غير بدون رضايتش كه اگر واجب اهم باشد بايد آن را انجام داد و حرمت مرتفع مى شود و لازم نيست تزاحم بين واجبين باشد اين اشكال را وارد كرده اند.

ليكن اين اشكال وارد نيست چون وجوب حج با ملك خود يا مالى كه مآذون در تصرف در آن است واجب است و نه با ملك ديگرى و چنين اطلاقى در دليل وجوب حج نيست تا در باب تزاحم داخل شود بر خلاف مورد دين كه مال خارجى ملك طلق مكلف است و مال داين بر ذمه مكلف است و تصرف در آن مال خارجى جايز و تصرف در ملك خود است لهذا حرمت تصرف در مال غير فعلى بوده و با وجوب حج رفع نمى شود حتى تخييراً زيرا كه چنين اطلاقى در دليل وجوب حج نيست و مشروط است به حج با مال مملوك يا مأدون فيه بلكه طبق برخى از روايات و فتاوى حج با تصرف در مال غير صحيح هم نيست و باطل است .

پس در شق دوم يعنى جايى كه زكات  و خمس متعلق به عين مال خارجى است و به ذمه اش تعلق نگرفته اين جا استطاعت مالى على كل حال موجود نيست حتى بنا بر مبناى دوم چون مالك مقدار زاد و راحله نيست و تخيير هم در اين جا معنا ندارد حتى اگر حج از قبل مستقر شده باشد و مثل دزيدن مال غير براى حج است كه حرمت تصرف در مال غير فعلى است و با ايجاب حج رفع نمى شود.

در اينجا بحث ديگرى نيز هست و آن اين  كه مطلب فوق در زكات حرف درست است اما در رابطه با خمس آن مالى كه متعلق خمس مى شود از زمان تعلق كه زمان ظهور ربح است اداء خمس واجب نيست بلكه مى تواند تا يكسال در مؤونه و نيازهايش آن را مصرف كند حتى موؤنات مستحبه و يا واجبه اش در آن سال خمسى كه در اين صورت حج مقدم است اگر از قبل مستقر شده باشد و بايد با آن مال به حج برود مگر اينكه فرض كنيم كه سال خمسى او گذشته باشد تا كه نتواند در حج خرج كرد زيرا كه اذن در تصرف تنها نسبت به سال سود و ربح است نه بيشتر كه در اين صورت اگر حج، قبلاً مستقر شده باشد خمس مقدم است و اگر با همان مال استطاعت حاصل مى شود چنانچه مالك كل آن باشد چونكه مالك كل آن نيست پس بازهم استطاعت حاصل نمى شود.

اما اگر زمان استطاعت و تعلق خمس هر دو در اثناى سنه خمسى باشد آيا استطاعت صدق مى كند با توجه به خروج قهرى خمس آن مال از ملكش و عدم كفايت باقى مال براى هزينه حج يا خير؟ استطاعت مالى به معناى ملكى يقيناً صادق نيست زيرا كه مالك بيش از 54 آن ربح نيست و اما استطاعت بذلى به جهت تجويز مالك خمس در تصرف در آن مال در اثناى سال حتى براى حج كه عبادتى مشروع و راجح است مبتنى است بر كفايت اذن مطلق با عدم كفايت آن كه در بحثهاى آينده از آن بحث خواهد شد.

مرحوم سيد(رحمه الله)بعد در ذيل مى فرمايد (و لو حصلت الاستطاعة و الدين و الخمس و الزكاة معا فكما لو سبق الدين) يعنى اگر خمس يا زكات و يا دين با استطاعت همزمان حاصل شود همان حكم سبق دين را دارد كه اگر مال مذكور كافى نباشد استطاعت صادق نيست و اين حرف درست است ولى در جايى كه خمس و زكات به ذمه تعلق بگيرد نه به عين تا آن مال ملك خودش باشد و دين بر ذمه اش كه اگر سال استطاعت باشد استطاعت رفع مى شود و اگر قبلاً حج بر او مستقر شده است در تزاحم داخل مى شود اما اگر زكات و يا خمس به عين تعلق بگيرد در عين نتيجه فرق مى كند و همانطور كه گفت ديگر از باب تزاحم نيست و تخيير جا ندارد و كسى كه قائل به تزاحم است اينجا قائل به تزاحم نيست چون مالك مقدار زاد و راحله نيست و قياس آن به باب دين صحيح نيست لهذا در اينجا اگر به حج برود مجزى نخواهد بود بنا بر هر دو مبنا چون كه حج غير مستيطع است و حجة الاسلام واقع نمى شود بخلاف اين كه اگر زكات و خمس به ذمه تعلق بگيرد و به حج برود بنابر مبناى دوم مطلقا مجزى است و ما گفتيم بنابر مبناى اول نيز در صورت بناى بر عدم وفاى دين بازهم مجزى است .

 

 

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص437ـ 438.

[2]. مستمسك العروة الوثقى، ج10، ص102.


فقه جلسه (85)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 85  ـ  دوشنبه 1394/3/4

بسم الله الرحمن الرحيم

(مسألة 20 إذا كان عليه دين مؤجل بأجل طويل جداب اكما بعد خمسين سنة فالظاهر عدم منعه عن الاستطاعة و كذا إذا كان الديان مسامحا فى أصله كما فى مهور نساء أهل الهند فإنهم يجعلون المهر ما لا يقدر الزوج على أدائه كمائة ألف روپيه أو خمسين ألف لإظهار الجلالة و ليسوا مقيدين بالإعطاء و الأخذ فمثل ذلك لا يمنع من الاستطاعة و وجوب الحج و كالدين ممن بناؤه على الإبراء إذا لم يتمكن المديون من الأداء أو واعده بالإبراء بعد ذلك) بعد از اين كه در مسئله گذشته مانعيت دين را از تحقق استطاعت بيان كرد در اين مسئله در صدد است كه برخى از موارد ديون را استثنا كند كه اين ها مانع از صدق استطاعت نيستند و سه عنوان را ذكر مى كند .

1) يكى جايى است كه دين موجل باشد به اجل طويل المدتى مثال مى زند به دينى كه مدتش 50 سال باشد كه اين مدت متاخر و طويل است و مى فرمايد اين مانع از صدق استطاعت نيست اگر مالك زاد و راحله شد و بايد به حج برود و احتمال عدم امكان ادا دين بعد از پنجاه سال موجب عدم صدق استطاعت نيست.

در اين موارد اول اشكال شده است كه طول مدت و قصر آن معيار نيست بايد ديد كه آيا حفظ اين مال واجب است يا خير ؟ و اين ميزان است حتى اگر زمان أجل طولانى باشد و نفس وجوب حفظ اين مال براى دين آينده مانع از صدق استطاعت و يا موجب تزاحم است ولى صحيح آن است كه ما دليل لفظى بر وجوب حفظ مال براى دين آينده نداريم بلكه از باب مقومات مفوته و امثال آن است كه قطعاً نسبت به مدت طولانى حفظ مال فعلى لازم نيست و در موارد طولانى بودن دين سيره متشرعى و عقلائى موجود است كه حفظ مال لازم نيست و به صرف احتمال عدم تمكن در ادا در آينده حفظ اموال لازم نيست مخصوصا اين كه در دين نظرة الى ميسرة آمده است و لاأقل جايى كه شك دارد كه معمولاً نسبت به مدتهاى طولى علم به عدم تمكن ندارد حفظ مال لازم نيست.

نكته ديگر اين است كه اصلا از ادله و روايات استطاعت مالى اين گونه استفاده كرديم كه ملك زاد و راحله كافى است لولا روايت ابى ربيع كه مى فرمود نبايد قوت عيالش را در جاى ديگرى صرف كند و يا ادله عود الى الكفايه و اين ها براى مؤونات بيشتر از سال وجوب حج نيست و ناظر به مؤونات پنجاه سال آينده نمى باشد لذا اصل مطلب ايشان قابل قبول است و طول مدت هم سبب مى شود كه حفظ مال واجب نباشد و هم مانع از صدق استطاعت نمى شود بنابراين عرفا اين استثنا صحيح است .

2 ـ مورد دوم را اينگونه مى فرمايد (و كذا إذا كان الديان مسامحا فى أصله كما فى مهور نساء أهل الهند فإنهم يجعلون المهر ما لا يقدر الزوج على أدائه كمائة ألف روپيه أو خمسين ألف لإظهار الجلالة و ليسوا مقيدين بالإعطاء و الأخذ) يعنى ديونى كه شخص از اصل، بنا ندارد كه آن را بپردازد و كأنه شرط ضمن عقد بشود كه مطالبه نشود و اصل جعلش براى اعتبار و شأنيت است و موضوعيت دارد كه مثلاً در گذشته اهل هند مهر زنان خود را اين گونه زياد قرار مى دادند براى تشخص و شأن دادن به زن نه براى اين كه بعد مطالبه كند و او هم بپردازد مى فرمايد اين گونه ديون هم كه يك نوع شرط ضمنى به عدم مطالبه آنها موجود است مانع از صدق استطاعت نيست و تكليف ديگر مزاحم هم براى وجوب حج در كار نخواهد بود پس طبق هر دو مبناى گذشته حج واجب مى شود .

3 ـ مورد سوم مورد بناى دائن بر ابراء يا وعده به آن است مى فرمايد (و كالدين ممن بناؤه على الإبراء إذا لم يتمكن المديون من الأداء أو واعده بالإبراء بعد ذلك) يعنى جايى كه دائن بنا دارد حقش را ابراء كند در صورت عدم تمكن و با وعده داده باشد به ابراء در اين صورت مى فرمايد مانع از صدق استطاعت نبوده و مزاحم فعلى از صرف اين مال در حج در كار نيست ولذا حج واجب مى شود نسبت به اين موارد خيلى ها حاشيه زده اند و آن را على الاطلاق قبول نكردند مثلاً مرحوم ميرزا(رحمه الله)اين گونه فرموده است  (لا تتحقّق الاستطاعة الفعلية إلّا مع فعلية الإبراء دون البناء عليه أو الوعد به على الأقوى)([1]) مبناى اين حاشيه ظاهرا اين است كه اگر كسى از ادله استطاعت لزوم تملك زاد و راحله زائد بر نفقات و ديون را استفاده كند به نحوى كه بايد بيش از ديونش باشد در اين صورت حج بر او واجب مى شود پس در مانحن فيه تا ابراء فعلى نشود حج واجب نمى شود اما ما گفتيم كه اين شرط نيست و لازم نيست كه ملك زاد و راحله مازاد بر ديونش باشد و مجرد دين مانع نيست چنانچه در روايات هم به آن اشاره شده بود بلكه كافى است كه زاد و راحله داشته باشد به گونه اى كه اگر درحج صرف شود مستلزم ترك نفقه و قوت بالفعل او نباشد و يا در حرجى نيافتد و بيش از اين از روايات استفاده نمى شود و اين مقدار در مانحن فيه صادق است و پرداخت فعلى دين و يا ابراء شرط نيست .

برخى ديگر گفته اند كه در اين مورد سوم در صورتى استطاعت صادق است كه وثوق به ابراء در آينده داشته باشد كه اگر مديون وثوق به ابرا دارد كه وعده داده شده است اين جا استطاعت صادق است اما اگر وثوق ندارد و احتمال مى دهد كه از قولش و يا بنائش روى گردان باشد، از آنجا كه ملزم نيست كه به وعده اش عمل كند استطاعت صادق نيست خلاصه جايى كه وثوق به تحقق ابراء نداشته باشد مستطيع نيست و بايد مال را براى اداء دين ولو در آينده حفظ كند و اين قيد وثوق در حقيقت به همان نكته اى است كه مرحوم سيد(رحمه الله)در مسأله (17) ذكر كرده بود نسبت به جايى كه دين موجل است و يا دائن راضى به تاخير است كه اگر واثق و مطئمن به اين است كه مى تواند كه بعداً ادا كند اين جا استطاعت صادق است اما در صورت عدم اطمينان استطاعت صادق نيست و ظاهرا اين قيد را به همان نكته در اينجا آورده اند و آن شرطى را كه ايشان در آن مسأله گفت اين جا هم بايد آورده شود ولذا فرموده اند (مع الاطمئنان بالإبراء و إنجاز الوعد)([2]) ليكن صحيح آن است كه مى توان فرقى بين اين جا و بين آنجا قائل شد زيرا كه در آنجا هر چند دين موجل است ليكن صاحبش دين را در وقتش مى خواهد و مطالبه مى كند و راضى به عدم پرداخت نيست و فقط زمانش فعلى نيست و الا مطالبه و يا عدم رضايت به ندادن ثابت و محرز است ولو با اصل ـ استصحاب عدم رضايت ـ لهذا در آنجا جا دارد كه كسى بگويد در فرض عدم اطمينان به تمكن پرداخت در وقت تكليف معلوم الحصول در آينده حفظ اين مال لازم است چون كه شك است در قدرت بر امتثال واجب فعلى در وقتش ولذا مزاحم با وجوب حج و يا رافع استطاعت بر آن است اما در اين جا بحث از ابراء است آن هم از دائنى كه فعلاً راضى به عدم پرداخت در فرض عدم تمكن است و مطالبه ندارد و اين شك در اصل وجود مزاحم است نه در قدرت بر اداء تا در باب مقدمات مفوته و يا واجب معلق داخل باشد كه حفظ قدرت در آن واجب است يعنى عدم لزوم حفظ از ناحيه شك در تمكن بر ادا نيست كه همان شك در قدرت بوده و منجز است بلكه اين جا عدم لزوم حفظ به جهت احتمال عدم أصل فعليت تكليف در آينده نه از ناحيه قدرت بلكه از ناحيه بقاى رضايت مالك بر عدم پرداخت و يا ابراء اصل دين است و اين شك در أصل وجود تكليف مزاحم است كه مانع از صدق استطاعت نيست و اطلاق وجوب حج نيز فعلى است چون كه احراز مزاحم شرط تزاحم است و اين مانند احتمال ابتلاى به دين در آينده است به نحوى كه اگر مال را حفظ نكند قادر بر وفاى آن نخواهد بود و چنين احتمالى به هيچ وجه منجز نمى باشد لهذا در اينجا اطمينان و وثوق به ابراء شرط نيست بلكه احتمال آن هم كافى است در موردى كه فعلاً دائن بناء بر ابراء و يا وعده به آن داده است كه كاشف از رضايت فعلى به نپرداختن در صورت عدم تمكن بر خلاف آنچه كه در مسأله (17) گذشت كه در صورت صرف مال در حج شك از ناحيه قدرت بر اداء دين مطالب در آينده است كه منجز مى باشد از باب وجوب مقدمات مفوته يا از باب واجب معلق كه در هر دو حفظ قدرت واجب مى شود مگر علم يا اطمينان به بقاى قدرت داشته باشد .

بنابراين قياس اين مورد با آن چه در مسئله (17) گذشت قياس مع الفارق است و در هر سه مورد ذكر شده در اين مسئله حق با مرحوم سيد(رحمه الله)است .

  

[1]. العروة الوثقى (المحشى); ج4، ص382.

[2]. العروة الوثقى، (المحشى)، ج4، ص382.


فقه جلسه (86)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 86  ـ  سه شنبه 1394/3/5

بسم الله الرحمن الرحيم

(مسألة 21 إذا شك فى مقدار ماله و أنه وصل إلى حد الاستطاعة أو لاا ذق هل يجب عليه الفحص أم لا وجهان أحوطهما ذلك و كذا إذا علم مقداره و شك فى مقدار مصرف الحج و أنه يكفيه أو لا)

در اين مسئله متعرض بحث از وجوب فحص مى شود جايى كه شك دارد مالى را كه دارد آيا به اندازه استطاعت مالى هست يا خير و به اندازه زاد و رحله است و يا هنوز به آن حد نرسيده است و يا مى داند مالش چه اندازه است ولى نمى داند هزينه سفر حج چقدر است آيا مالش براى آن كافى است يا خير خلاصه به نحو شبهه موضوعيه در استطاعت مالى داشتن شك مى كند; آيا در اين گونه موارد فحص لازم است يا خير كه دو وجه و دو قول است سپس مى فرمايد احوط اين است كه فحص كند و نمى تواند به اصول مومّنه رجوع كند و احتياطا بايد در هر دو مورد ذكر شده براى شك فحص كند.

در اين جا برخى بزرگان حاشيه زده اند و گفته اند كه اين احتياط استحبابى است چون كه در شبهه موضوعيه فحص واجب نيست. بله، در شبهات حكميه فحص لازم است يا به جهت اخبار هلا تعلمت كه اقتضا مى كند احكام و تكاليف واقعى قبل از فحص و تعلم منجزيت دارد و يا از باب علم اجمالى به تكليف در شبهات حكميه كه موجب مى شود اصول عمليه ترخصيه در شبهات حكميه به جهت علم اجمالى تعارض و تساقط مى كند ولى اين دو وجه هر دو مخصوص به شبهه حكميه است و در شبهه موضوعيه جارى نيست بنابر اين اطلاق ادله برائت و حليت و استصحاب و امثال آن در شبهات موضوعيه حجت است و اين كه مرحوم ميرزا(رحمه الله)فرموده است كه مراجعه به دفاتر و امثال آن فحص نيست مى فرمايد معيار  جهل و علم است و فحص در دليلى نيامده است و معيار نيست بلكه هر جا عدم علم و جهل صدق كند مشمول اطلاقات ادله اصول عمليه ترخيصيه خواهد بود و در مانحن فيه عنوان جهل و عدم علم صادق است ولهذا فرموده اند كه اقوى عدم وجوب فحص است و در مقابل اين استدلال مى توان وجوهى ذكر كرد .

وجه اول: بيانى است كه در خاتمه مباحث اصول عمليه در علم اصول گفته شده است كه فى الجمله فحص در شبهات موضوعيه هم واجب است در حد اين كه غمض العين و چشم بستن از تكليف و فرار از آن نباشد زيرا كه ما برائت عقلى را قبول نداريم و برائت عقلائى در شبهات موضوعى كه شارع هم آن را امضا كرده است و همچنين روايات برائت و اصول ترخيصى در شبهات موضوعيه از اين قبيل موارد مكلف مى تواند يا يك نگاه كردن و توجه كردن عالم شود، منصرف است زيرا كه معذوريت عقلائى در اين قبيل موارد نيست و ادله لفظى هم بر امضا حمل مى شود و سعه و ضيقش به اندازه معذوريتى است كه نزد عقلا ثابت است نه بيشتر از آن و جايى كه مكلف با اندك توجه و به سهولت مى تواند موضوع مشتبه را مشخص كند و ادله كشفش مربوط به خودش و در اختيارش است ولى عمدا نمى خواهد انجام دهد اين جهل مستقر نيست بلكه تجاهل و چشم بستن است و عقلا ديگر اين را عذر نمى دانند .

بله در باب طهارت و نجاست بالخصوص شارع عنايت بر تسهيل داشته و توسعه بيشترى داده است و در آنجا تسهيلات گوناگون زيادى آمده است حتى در برخى از آنها مى فرمايد خودت را به جهل بيانداز و لباست را خيس كن تا ملاقات با نجاست در آن مشخص نشود كه از اين قبيل احكام و روايات مى شود توسعه و تسهيل بيشترى در خصوص باب طهارت و نجاست استفاده نمود ولى نمى شود از باب نجاست و طهارت تعدى كرد به ابواب و احكام مهم ديگر فقهى مثل باب حج .

اين وجه مختص به شبهه موضوعيه در باب حج نيست بلكه در هر بابى غير از طهارت و نجاست جارى است وليكن مخصوص به مواردى است كه فحص با سهولت و بدون عنايت در اختيار مكلف باشد اما جايى كه مالى است مثلاً ارث برده است و تحقيق در رابطه با آن برايش زحمت و موونه دارد ديگر اين جا ها را نمى گيرد و در نتيجه در اين گونه موارد كه ممكن است اتفاق بيافتد فحص لازم نمى باشد و اصول ترخيص مخصوصاً استصحاب جارى است.

 وجه دوم: آن وجهى است كه نسبت دادند به مرحوم شيخ انصارى(رحمه الله)در شبهات موضوعيه كه جريان اصول مرخصه در همه شبهات موضوعى قبل از فحص به جهت كثرت شبهات موضوعيه موجب مخالفت قطعى است زيرا كه به جهت كثرتش علم اجمالى به ثبوت تكليف در ميان آنها دارد و اينگونه نيست كه احتمال دهد تكليف الزامى در هيچ كدام نباشد بنابراين اين علم جمالى هم مثل علم اجمالى در شبهات حكميه منجز است و موجب تعارض و تساقط اصول مى شود .

اين وجه هم تمام نيست چون مقصود از كثرت شبهات موضوعيه اگر همه شبهات موضوعيه خود مكلف و ديگران است ممكن است چنين علم اجمالى موجود باشد وليكن اين علم اجمالى منجز نيست زيرا اكثر اطرافش خارج از ابتلاء او است و تكليف او نيست اگر مقصود اين است كه شبهات موضوعى نسبت به خود مكلف كه در زندگيش به آنها مبتلى مى شود علم اجمالى داريم ولو تدريجى كه اگر چنين علم اجمالى پيدا كنيم بازهم اصل مومن در هر شبهه تعارض و تساقط مى شود چنانچه مقصود اين تقريب باشد وجود چنين علم اجمالى قابل تشكيك است زيرا كه انسان نمى داند به چه اندازه در آينده متبلى به چنين شبهاتى بشود و دائره شبهات موضوعيه كه خود مكلف به آن مبتلى مى شود خيلى روشن نيست كه به چه اندازه است بله اگر كسى كثير الشبهه باشد شايد چنين علم اجمالى داشته باشد و اگر اين علم اجمالى هم ايجاد شود باز هم اگر به مقدار معلوم بالاجمال فحص كند و الزام ثابت شود شبهات مابقى از طرفيت علم اجمالى خارج شده و مجراى اصول علمى قرار مى گيرند .

وجه سومى:  سومين وجهى كه به آن تمسك شده است روايت زيد و يا يزيد الصائغ در باب زكات است.

(مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَيْنِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ هِلَال عَنِ الْعَلَاءِ بْنِ رَزِين عَنْ زَيْد الصَّائِغِ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِى عَبْدِ اللَّه(عليه السلام) إِنِّى كُنْتُ فِى  قَرْيَة مِنْ قُرَى خُرَاسَانَ- يُقَالُ لَهَا بُخَارَى فَرَأَيْتُ فِيهَا دَرَاهِمَ تُعْمَلُ ثُلُثٌ فِضَّةً وَ ثُلُثٌ مِسّاًوَ ثُلُثٌ رَصَاصاً وَ كَانَتْ تَجُوزُ عِنْدَهُمْ وَ كُنْتُ أَعْمَلُهَا وَ أُنْفِقُهَا قَالَ فَقَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّه(عليه السلام) لَا بَأْسَ بِذَلِكَ إِذَا كَانَ تَجُوزُ عِنْدَهُمْ فَقُلْتُ أَ رَأَيْتَ إِنْ حَالَ عَلَيْهَا الْحَوْلُ وَ هِيَ عِنْدِى وَ فِيهَا مَا يَجِبُ عَلَيَّ فِيهِ الزَّكَاةُ أُزَكِّيهَا قَالَ نَعَمْ إِنَّمَا هُوَ مَالُكَ قُلْتُ فَإِنْ أَخْرَجْتُهَا إِلَىَ بَلْدَة لَا يَنْفُقُ فِيهَا مِثْلُهَا فَبَقِيَتْ عِنْدِى حَتَّى حَالَ عَلَيْهَا الْحَوْلُ أُزَكِّيهَا قَالَ إِنْ كُنْتَ تَعْرِفُ أَنَّ فِيهَا مِنَ الْفِضَّةِ الْخَالِصَةِ مَا يَجِبُ عَلَيْكَ فِيهِ الزَّكَاةُ فَزَكِّ مَا كَانَ لَكَ فِيهَا مِنَ الْفِضَّةِ الْخَالِصَةِ مِنْ فِضَّة وَ دَعْ مَا سِوَى ذَلِكَ مِنَ الْخَبِيثِ قُلْتُ وَ إِنْ كُنْتُ لَا أَعْلَمُز مَا فِيهَا مِنَ الْفِضَّةِ الْخَالِصَةِ إِلَّا أَنِّى أَعْلَمُ أَنَّ فِيهَا مَا تَجِبُِ فِيهِ الزَّكَاةُ قَالَ فَاسْبُكْهَا حَتَّى تَخْلُصَ الْفِضَّةُ وَ يَحْتَرِقَ الْخَبِيثُ ثُمَّ تُزَكِّيَ مَا خَلَصَ مِنَ الْفِضَّةِ لِسَنَة وَاحِدَة)([1]) گرچه مورد روايت زكات است ولى گفته شده كه الغا خصوصيت مى شود.

جواب اين وجه نيز روشن است .

اولاً: روايت ضعيف است زيرا كه زيد مجهول است و اگر يزيد هم باشد كه در كتب رجال مذكور است ولى مشهور و متهم به كذب است ولذا روايت از نظر سند ضعيف است مرحوم كلينى(رحمه الله) در وسط سند هم از مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ هِلَال نقل مى كند كه توثيقى نشده است هر چند كه در اسانيد كامل الزيارات واقع شده است اگر كسى اين مبنا را قبول داشته باشد توثيق مى شود البته برخى از بزرگان هم از او نقل كرده اند مثل همين سند كه در آن محمد الحسن بن ابى الخطاب از او نقل كرده است كه اگر براى وثوق كافى باشد بازهم از اين جهت سند توثيق مى شود ولى بالاخره شخص اول سند قابل توثيق نيست و روايت معتبر نيست.

ثانياً: از نظر دلالت هم روشن نيست زيرا كه مورد روايت باب زكات و اموال فقراء است و حقى است كه بايد به فقرا داده شود كه نمى شود به ساير تكاليف الهى محض تعدى كرد علاوه بر اين كه سائل اصل وجود نصاب و موضوع زكات را فرض كرده است كه موجود است ولى مقدارش را نمى داند در حقيقت علم به اصل تعلق دارد و شك در مقدار دارد.

ثالثاً: سؤال سائل از وجوب فحص و احتياط نبوده بلكه از وجود زكات در دراهمى كه نقد رائج نيست سؤال مى كند زيرا كه به شهر ديگرى رفته كه آن دراهم خراسانى را در آنجا نمى گيرد لهذا مى پرسد اگر از آنها داشتم بازهم زكات آنها بر من واجب است در صورتى كه بدانم مقدار و نصاب در آنها باشد و امام(عليه السلام) ـ در صورت صدور روايت ـ فرموده است كه براى يكسال لازم است زكاتش را بدهد ـ شايد به جهت آن كه نقد رايج در خراسان بوده است قبلاً مالك آنها بوده و براى تشخيص مقدار آن طريقه مذكور را بيان نموده است بنابراين اصل دلالت حديث بر وجوب فحص در شبهات موضوعى حتى در باب زكات روشن نيست .

وجه چهارم: اين است كه از روايات باب حج مخصوصا رواياتى كه در رابطه با بيان اين كه چه چيزى عذر است آمده و گفته است كه حج از اركان اصلى دين است و تارك آن كافر مى باشد و اگر ترك كند و بميرد مات يهوديا او نصرانيا خلاصه مجموع اين روايات اهتمام شارع به حج را نشان مى دهد كه يك واجب مهمى است در حدى كه بر تاركش اطلاق كافر شده است و اهميت مضاعف چنين تكليفى ثابت مى شود كه در موارد شبهه هم بايد حفظ و رعايت شودو از فعليت موضوع آن فحص شود خصوصاً اين كه در بعضى از روايات معذوريت تارك حج را حصر كرده است در عذرهاى تكوينى نه جهل و عدم فحص مثل معتبره ذريح مجاربى (مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ أَبِى عَلِيّ الْأَشْعَرِيِّ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ الْجَبَّارِ عَنْ صَفْوَانَ بْنِ يَحْيَى عَنْ ذَرِيح الْمُحَارِبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّه(عليه السلام) قَالَ: مَنْ مَاتَ وَ لَمْ يَحُجَّ حَجَّةَ الْإِسْلَامِ لَمْ يَمْنَعْهُ مِنْ ذَلِكَ حَاجَةٌ تُجْحِفُ بِهِ أَوْ مَرَضٌ لَا يُطِيقُ فِيهِ الْحَجَّ أَوْ سُلْطَانٌ يَمْنَعُهُ فَلْيَمُتْ يَهُودِيّاً أَوْ نَصْرَانِيّا)([2])

در اين روايت شك و جهل و عدم علم را به عنوان عذر ذكر نكرده است و معذوريت را منحصر در عذرهاى تكوينى كرده است البته مورد قطع و جهل مركب بر عدم استطاعت يا عدم وجوب حج بر او خارج از اطلاق آن است يا انصرافاً و يا از باب مقيد عقلى بديهى وليكن بيشتر از آن وجهى براى تقييد اطلاق آن نيست.

حاصل اين كه از سياق تشديد و تأكيد در اين قبيل روايات اهتمام بليغ نسبت به فريضه حج استفاده مى شود كه عرفاً از آن نوعى دلالت التزامى عرفى و عقلايى بر عدم جريان برائت و اصول ترخيصى قبل از فحص مى شود كه مقيد اطلاق اصول عمليه مى شود و فقها اين مطلب را در ابواب فقهى كه شارع اهميت خاصى به آنها مى دهد مطرح كرده اند مثل باب دما و نفوس و اعرض كه در شبهات موضوعى آنها بايد احتياط و فحص نمود با اين كه در فقه دليل خاصى ندارد ولى فقها فتوى به احتياط داده اند چون كه نزد شارع حكم محتمل مهم است و راضى به تفويت احتمال آنها هم نيست و در مانحن فيه نسبت به اصل حجة الاسلام از مجموع احكام و ادله حج اين اهتمام استفاده مى شود كه شارع تفويت آن را به اين سادگى كه فحص از اموالش و يا هزينه حج نكند قبول ندارد و راضى به آن نمى باشد و اين وجه لااقل موجب احتياط به وجوب فحص مى شود.

[1]. وسائل الشيعة ; ج9 ; ص153، وسائل الشيعة، ج9، ص154.

[2]. وسائل الشيعة ; ج11; ص29، وسائل الشيعة، ج11، ص30.


فقه جلسه (87)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 87  ـ   شنبه 1394/3/9

بسم الله الرحمن الرحيم

(مسألة 22 لو كان بيده مقدار نفقة الذهاب و الإياب و كان له مال غائب لو كان باقيا يكفيه فى رواج أمره بعد العود لكن لا يعلم بقاءه أو عدم بقائه فالظاهر وجوب الحج بهذا الذى بيده استصحابا لبقاء الغائب فهو كما لو شك فى أن أمواله الحاضرة تبقى إلى ما بعد العود أو لا فلا يعد من الأصل المثبت)([1]).

در اين مسئله متعرض اين فرع شده است كه اگر مقدار زاد و راحله و هزينه رفت و آمد را مالك شد و يك مال ديگرى هم دارد كه غائب است و اگر آن مال باقى نباشد اين مالى را كه تحصيل كرده است گر چه كافى است براى رفتن به حج و برگشتن ولى براى آنچه را كه لازم دارد براى بعد از برگشت از مؤونه و قوت (رجوع به كفايه) مال ديگرى ندارد اما اگر مال غائب باقى باشد آن مال، براى رجوع به كفايه كافى است و در حرج نمى افتد و چون كه نمى داند مال باقى است يا خير تكليفش چيست؟ مى فرمايد (فالظاهر وجوب الحج بهذا الذى بيده استصحابا لبقاء الغائب) يعنى با استصحاب بقاى آن مال غائب مى گوييم اين شخص مستطيع است و حج بر او واجب است و بعد مى فرمايد اين مثل جايى است كه مال حاضرى داشته باشد كه لازم است براى معيشت بعد از عودش وليكن احتمال مى دهد كه تا آن وقت تلف شود كه اين احتمال مانع از وجوب حج نيست زيرا كه ملك زاد و راحله را دارا است با آن مال حاضر، كه براى موونات مستقبلى او كافى است و احتمال اين كه مال بعد از عود از بين برود رافع استطاعت نيست زيرا كه استصحاب استقبالى بقاء آن مال حاضر جارى است.

بله، اگر علم دارد كه باقى نمى ماند مستطيع نيست و وجوب حج ندارد و در ذيل مى فرمايد كه اين اصل مثبت نيست و در حقيقت هم استصحاب را ذكر مى كند با فرض اين كه استصحاب در اين جا حالى است و استقبالى نيست بر خلاف احتمال تلف مال حاضر در آينده و هم تشبيه مى كند به جايى كه مال حاضرى دارد و احتمال مى دهد در آينده تلف گردد .

اين بيان ايشان يعنى استصحاب بقاى مال ، روشن است كه براى اثبات وجوب حج، اصل مثبت است و نمى تواند موضوع وجوب حج را ثابت كند چون موضوع وجوب حج يا عنوان رجوع الى الكفايه است كه برخى گفته اند به عنوانه شرط و دخيل است در وجوب حج و يا از باب اين كه عدم رجوع به كفايه و وقوع در حرج رافع استطاعت و وجوب حج است و استصحاب بقاء مال تا بعد از برگشت چه در مال حاضر و چه مال غائب نه عنوان رجوع الى الكفايه را اثبات مى كند و نه عنوان استطاعت و عدم حرج را زيرا كه لازمه عقلى بقاء مال اين است كه بعد از حج به حرج نمى افتد و يا رجوع الى الكفايه داشته باشد كه البته بعداً خواهيم گفت اين عنوان در ادله نيامده است و فقط استطاعت موضوع كه با فرض وقوع در حرج مرتفع مى شود پس رجوع الى الكفايه به عنوان رجوع الى الكفايه شرط نيست به عنوان دخل در استطاعت و دفع حرج شرط است و اگر هم باشد با استصحاب بقاى مال ثابت نمى شود و اصل مثبت است چونكه لازم عقل است و حكم شرعى نيست و استصحاب بقاء مال چه در مال غائب و چه در مال حاضر به لحاظ آينده كه ايشان فرموده است اصل مثبت است و اين روشن است .

ليكن نسبت به احتمال تلف مال حاضر در آينده يك اصل ديگرى داريم كه آن سبب فرق ميان مال غائب و مال حاضر شده است كه گفته اند در فرض وجود مال حاضر ، احتمال مذكور رافع وجوب نيست و حج واجب است و همچنين اگر احتمال دهد كه در آينده زاد و راحله اش تلف و يا دزديده شود بازهم مجرد اين احتمال مسقط وجوب حج نيست زيرا كه در اين جاها فرق است با محل بحث نه به جهت استصحاب بقاى مال ، بلكه به يكى از دو دليل .

1) جريان استصحاب بقا خود استطاعت كه موضوع وجوب حج است چون فعلاً هم مال مونه اش را دارد و هم زائد بر آن مالك زاد و راحله هست و اين يعنى استطاعت مالى كه موضوع وجوب حج است در اينجا فعلى است و در حقيقت شك او در اين است كه آيا اين استطاعت بقائا رفع مى شود يا خير و استصحاب استقبالى در بقاى استطاعت جارى است كه اجراى اصل در موضوع حكم شرعى است پس در مورد نقض استصحاب موضوع حكم شرعى را داريم كه استطاعت است و اگر باقى بماند حج بر او از الان فعلى است واگر باقى نماند حج ساقط مى شود و اين استصحاب استقبالى بقاى آن را احراز مى كند. ولى در محل بحث كه مال غائب است و حالا كه مالك زاد و راحله شده است نداند آن مال باقى مانده يا نه شك در أصل حصول استطاعت مى كند زيرا اگر كه باقى نباشد و تلف شده باشد استطاعت شكل نگرفته است و ملك زاد و راحله ملك مالى خواهد بود كه مؤونه آن را دارد پس در اين جا شك در حدوث استطاعت دارد و حصول استطاعت محرز نيست و مشكوك است و در اين جا بر عكس مى شود و مقتضاى استصحاب حصول عدم استطاعت است و مى گويد قبل از تحصيل زاد و راحله مستطيع نبود و بعد از تحصيل آن چون كه احتمال مى دهد مال غائبش تلف شده باشد ممكن است باز هم مستطيع نشده است و استصحاب عدم استطاعت كه نافى وجوب است جارى مى شود و اين فرق اول است.

2) فرق ديگر اين است كه ممكن است كسى ادعا كند كه در جايى كه استطاعت فعلى شد ولى احتمال مى دهيم در آينده برخى از اموال قوت و مؤونه اش تلف شود اين نحوه از نياز به مؤونه رافع وجوب حج نيست و استصحاب بقا استقبالى استطاعت را هم نمى خواهيم زيرا موضوع حج ملك زاد و راحله زائد بر ملك اموال قوت و مؤونش است به نحوى كه صرف آن در حج موجب سلب قوت از عيالش نشود كه در اينجا سلب قوت به جهت صرف در حج نشده بلكه بوسيله تلف آن مال ديگر كه وجود داشته حتى بعد از صرف در حج سلب قوت شده است و اين ربطى به استطاعت مالى ندارد بله، اگر از ابتدا و قبل از صرف زاد و راحله در حج مى داند كه مال ديگرش تلف مى شود عدم استطاعت و سلب قوت عيال صدق مى كند وليكن به مجرد شك و احتمال استطاعت صادق است و از ادله هم بيش از اين استفاده نمى شود و روايت ابن ربيع كه مقيد اطلاقات ملك زاد و راحله بود بيش از اين نمى گفت كه به جهت صرف در حج قوت خود و عيالش را سلب نكند و اين در مورد مال حاضر صحيح است و اما جايى كه مال غائب است و در بقائش در زمان ملك زاد و راحله شك دارد اصل استطاعت او حاصل نشده است و اگر مال غائب تلف شده باشد مال حاصل شده مؤونه قوت او است كه صرفش در حج موجب سلب قوت است كه استطاعت نيست و چون كه محتمل است استصحاب عدم حصول استطاعت جارى است .

بنابر اين دو فرق است بين مورد نقضى كه مسلم است و اين جا در ما نحن فيه كه حالت سابقه عدم استطاعت است زيرا از وقتى كه مالك شده است نمى داند مال غائبش موجود بوده است يا نه لهذا استصحاب عدم استطاعت و عدم وجوب حج جارى است بله اگر زاد و راحله در زمان علم به وجود مال غائب حاصل شده باشد و بعد از حصول زاد و راحله شك كند كه آيا مال غائب تلف شده است يا خير استصحاب بقاى استطاعت جارى است لهذا بايد ميان اين دو صورت تفصيل داد. برخى از اعلام فرموده اند كه استصحاب مال روشن است كه اصل مثبت است وليكن خواسته اند فتواى مرحوم سيد(رحمه الله) را از راه ديگرى و از طريق وجه ديگرى توجيه كنند و فرموده اند كه در اين گونه موارد ـ هم در مانحن فيه يعنى مال غائب و هم در مال حاضر ـ احتمال تلف شدن مال رافع وجوب حج نيست چون آنچه كه موضوع وجوب حج است ملك زاد و راحله است و اين شخص على كل حال مالك زاد و راحله شده است پس موضوع وجوب حج نسبت به او فعلى است و فقط نمى داند اگر با آن به حج برود در حرج مى افتد يا خير كه اگر مال غائب و يا حاضر تلف شده باشد در حرج مى افتد و اگر باقى بماند در حرج نمى افتد ايشان مى فرمايد اين شك در وقوع در حرج است و براى رفع وجوب حج كافى نيست و تا احراز نكند كه در حرج خواهد افتاد وجوب حج فعلى است. اين بيان صحيح نيست زيرا كه اولاً: قبلاً گذشت كه داشتن حاجت و مؤونه لازم فعلى و يا بعد از بازگشت، استطاعت را رفع مى كند هر چند مالك مقدار زاد و راحله باشد يعنى جايى كه در حرج مى افتد حرج رافع موضوع استطاعت است نه اين كه استطاعت هست و قاعده لاحرج حكم آن را رفع مى كند يعنى اگر قاعده نفى حرج را هم نداشتيم استطاعت كه موضوع وجوب حج است با در حرج افتادن صادق نيست نه اين كه مستطيع است و وجوبش را از باب قاعده نفى حرج نفى مى كنيم فلذا در اين جا اگر آن مال غائب تلف شده باشد تملك مقدار زاد و راحله براى صدق استطاعت كافى نيست هر چند هم نتوان به قاعده لاحرج هم تمسك كرد و مانحن فيه از موارد شك در استطاعت است كه مجراى استصحاب عدم حصول استطاعت است .

ثانياً: فرض كنيم استطاعت موضوعا صادق است و حرج رافع حكم است نه رافع استطاعت و استطاعت فقط ملك زاد و راحله است و در مورد استلزام حرج وجوب حج به وسيله قاعده لاحرج رفع مى شود باز هم مطلب ايشان تمام نيست به جهت اين كه همچنان كه با شك در وقوع در حرج نمى توان به دليل حرج تمسك كرد همچنين به دليل وجوب حج هم نمى توان تمسك كرد زيرا كه ادله لا حرج بدون شك قيدى در ادله اوليه اضافه مى كند و مى گويد وجوب حج شرط اضافى زايد بر ملك زاد و راحله دارد و آن اين است كه وجوب حج حرجى نباشد و فعليت حكم مستلزم وقوع در حرج نباشد چون ادله نفى عسر و حرج ادله واقعى هستند كه مقيد و حاكم بر اطلاقات اوليه مى باشند يعنى آنها به غير موارد حرج قيد مى زنند و مقيد و در نتيجه اگر صرف زاد و راحله در حج مستلزم وقوع در حرج بشود وجوب حج هم فعلى نخواهد بود و چون كه اين قيد در موضوع وجوب حج اخذ مى شود زائد بر استطاعت كه ملك زاد و راحله است شك در آن شبهه مصداقيه مخصص است كه تمسك به عام در آن جايز نيست و بايد تحقق آن قيد احراز شود و استصحاب بقاى مال آن را احراز نمى كند چون كه اصل مثبت است. بنابراين فرقى نمى كند كه حرج رافع استطاعت باشد و يا رافع حكم به وجوب حج بنابر تقدير اول شبهه مصداقيه نفس عام است و بنابر تقدير دوم شبهه مصداقيه مخصص است و در هر دو تمسك به عام جايز نيست و بايد احراز شود .

بنابراين چه در مورد نقض و چه در مورد مال حاضر استصحاب بقاى مال اصل مثبت است وليكن اگر شك در بقا و عدم آن بعد از تحقق استطاعت و ملك زاد و راحله باشد مثل مال حاضر مى شود كه استصحاب بقاى استطاعت در هر دو مورد جارى مى شود هر چند در مورد مال حاضر استصحاب استقبالى است نه حالى و ممكن است گفته شود بدون استصحاب هم استطاعت صادق است اما جايى كه حالت سابقه اش عدم استطاعت باشد يعنى از زمانى كه حاصل شده ملك زاد و راحله حاصل شده شك در بقاى آن مال داشته اين جا حكم برعكس مى شود و استصحاب عدم استطاعت كه نافى وجوب حج است و جارى است قياس اين نحو مال غائب به مال حاضر قياس مع الفارق است  در اينجا يك اشكال است بر اصل استصحاب بقاى استطاعت كه لازم است بررسى شود.

 

 

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص438-439.


فقه جلسه (88)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 88  ـ   يكشنبه 1394/3/10

بسم الله الرحمن الرحيم

در مسئله 22 عرض شد جايى كه مالى به اندازه مقدار زاد و راحله تحصيل مى كند و مووناتى هم دارد ولو بلحاظ بعد از بر گشتن از حج و رجوع الى الكفايه كه لازم است و مال غائبى هم دارد كه اگر باقى باشد كافى است براى مووناتش اينجا مرحوم سيد(رحمه الله)بقاى آن مال غائب را استصحاب كرده و وجوب حج را اثبات نموده است كه گفتيم اصل مثبت است و نقض كرده است به مال حاضر كه عرض كرديم ميان آنها فرق است و استصحاب بقاى مال در مانحن فيه جارى نيست بلكه استصحاب عدم استطاعت  جارى است در صورتى كه تحصيل زاد و راحله بعد از شك در بقاء مال غائب باشد چرا اگر قبل از آن باشد استصحاب بقاى استطاعت جارى است همچنانكه در مال حاضر هم نسبت به آينده استصحاب بقاى استطاعت به نحو استصحاب استقبالى جارى است. در اينجا يك اشكالى بر استصحاب بقاى استطاعت به ذهن مى رسد كه معمولا در موارد تلف مال گفته مى شود كشف مى شود كه از اول مستطيع و مطلع نبوده است و اين بدان معناست كه استطاعت و قدرت در جايى كه در لوح واقع بعداً نخواهد بود از آن كشف مى شود كه از ابتدا نبوده است يعنى هر چند ذات مانع موخر است ولى قدرت كه مرفوع است مقدم است و كشف مى شود از ابتدا موجود نبوده است حال كه اين گونه است اگر شك كند كه قدرت  و استطاعت باقى مى ماند يا خير اين جا استصحاب جارى نيست چون شك در ارتفاع استطاعت در آينده شك در اصل حدوث استطاعت سابق هم مى باشد و شك سارى مى گردد و ديگر يقين سابق به استطاعت هم نخواهد داشت پس استصحاب بقاء استطاعت هم جارى نيست نه در مورد مال حاضر و نه مورد مال غائب كه تا زمان حصول ملك زاد و راحله بوده است زيرا كه استصحاب يقين سابق مى خواهد و با احتمال تلف مال غائب و يا مال حاضر در آينده نه استصحاب استقبالى استطاعت در مورد مال حاضر جارى است و نه استصحاب حالى استطاعت در مورد مال غائب .

جواب اين اشكال اين است كه : اولاً: اين مطلب در باب قدرت گفته شده است كه اگر انسان در واجبى كه در آينده است چنانچه واقعا مانعى داشت گفته مى شود كشف مى شود كه اين قدرت از اول نبوده است چون قدرت بر واجب استقبالى قدرتى است كه در زمان و وقت واجب باشد و اگر قبل بوده است ولى در زمان واجب قدرت نباشد گفته مى شود در واقع از اول بر واجب قدرت نبوده است نه اين كه بوده و بعد رفع شده است زيرا كه هنوز زمان واجب نيامده است تا صدق كند كه قدرت بر آن واجب را دارا است بلكه كشف مى شود كه از اول فاقد اين قدرت خاص بوده است ليكن در اين جا بحث ما در استطاعت به معناى قدرت بر حج نيست بلكه در استطاعت مالى است كه غير از قدرت بر حج است و شرط خاص شرعى است يعنى شارع آمده است و تملك فلان مقدار از مال را شرط شرعى وجوب حج قرارد داده است و اين به معناى قدرت نيست ولهذا اگر قادر بر كسب مال باشد قدرت را داراست ولى شرط شرعى را ندارد پس شرط شرعى كه از آن به استطاعت مالى تعبير مى شود مالك بالفعل بوده اين مقدار از مال است كه در روايات مفسره آيه شريفه وارد شده است كه موسر بودن و مالك بودن اين مقدار از مال است و نفس اين تملك شرط وجوب حج است نه قدرت بر مال داشتن و ظاهر دليل اين شرط شرعى آن است كه بايد مالك مقدار زاد و راحله مازاد بر موؤنات و قوت خود و عيالش باشد و اين دارائى كه بتواند آن را از غير ناحيه تصرف خودش در حج صرف كند شرط وجوب حج است بقاءً هم كه در مورد شك در بقاى مال در آينده و عدم بقائش شك در بقاى چنين دارائى و استطاعت شرعى مى شود كه حالت سابقه داشته و استصحاب مى گردد .بنابراين بقاى استطاعت شرعى را استصحاب مى كنيم و استطاعت شرعى تملك بالفعل است كه بقائش هم لازم است ـ از غير ناحيه تصرف اتلافى خودش ـ بنابراين چيزى را كه مى خواهيم استصحاب كنيم استطاعت به معناى قدرت نيست تا گفته شود قدرت بر واجب استقبالى كشف مى شود از اول نبوده است بلكه استصحاب بقاى استطاعت شرعى و بقاى دارائى و ملك زاد و راحله است كه حدوثاً و بقاءً موضوع وجوب حج است و حالت سابقه وجودى دارد و تلف شدنش ارتفاع بقائى استطاعت به اين معنا است كه حدوثاً حاصل بوده است و بقاءً رفع شده است و ظاهر ادله استطاعت شرعى فرق مى كند با اخذ قدرت عقلى چون ظاهر اين است كه خود تملك فعلى مال به نحو مذكور و بقائش شرط وجوب حج است پس استطاعت شرعى مثل قدرت عقلى نيست .

ثانياً: در قدرت عقلى هم مى توان گفت كه اگر چه بالدقه نسبت به واجبات استقبالى ـ واجب معلق ـ اگر در لوح واقع بعداً قدرت نداشته باشد از ابتدا قدرت نداشته است ليكن اين نگاه يك نگاه دقى عقلى است و عرف به اين نكته قائل نيست بلكه به حسب نظر مسامحى عرفى مى گويند اين شخص قادر بوده و بعد قدرتش رفع شده است و ميزان در تطبيق ادله استصحاب بر موضوعات احكام نظرات عرفى است و به حسب نظر عرفى وقتى كه قدرت در تكليف شرط باشد جايى كه در آينده و يا فعلاً يقين به ارتفاعش ندارد استصحاب بقاى قدرت جارى است .

ثالثاً:  كلا در موارد اين گونه يك  اصل عقلايى بقاى سلامت و حيات و قدرت هم گفته شده است مخصوصا در جايى كه ظن به بقاى موجود باشد و اين اصل عقلائى هم اگر ثابت شود بازهم در مورد احتمال زوال استطاعت معلوم الوجود حجت است و وجوب را منجز مى كند همچنين نكته ديگرى را كه قبلاً عرض كرديم كه اصلاً تلف احتمالى مالى كه لازم است براى مؤونه از غير ناحيه صرف زاد و راحله در حج، رافع استطاعت نيست.

(مسألة 23 إذا حصل عنده مقدار ما يكفيه للحج يجوز له قبل أن يتمكن من المسير أن يتصرف فيه بما يخرجه عن الاستطاعة و أما بعد التمكن منه فلا يجوز و إن كان قبل خروج الرفقة و لو تصرف بما يخرجه عنها بقيت ذمته مشغولة به و الظاهر صحة التصرف مثل الهبة و العتق و إن كان فعل حراما لأن النهى متعلق بأمر خارج نعم لو كان قصده فى ذلك التصرف الفرار من الحج لا لغرض شرعى أمكن أن يقال بعدم الصحة و الظاهر أن المناط فى عدم جواز التصرف المخرج هو التمكن فى تلك السنة فلو لم يتمكن فيها و لكن يتمكن فى السنة الأخرى لم يمنع عن جواز التصرف فلا يجب إبقاء المال إلى العام القابل إذا كان له مانع فى هذه السنة فليس حاله حال من يكون بلده بعيدا عن مكة بمسافة سنتين)([1])

در اين مسئله متعرض تصرف در مال الاستطاعه مى شود كه اگر حاصل شد آيا مى تواند در آن تصرف كند آن تصرفاتى كه لازم نيست و آيا ممكن است قبل از خروج براى حج اين گونه تصرفات را انجام دهد يعنى جايز است تكليفا يا خير و اگر تصرف وضعى كند مثل هبه و عتق نافذ است وضعا يا خير و مبدا عدم جواز چه زمان است و از چه زمانى جايز است و از چه زمانى جايز نيست و يك جهت هم اين است كه اگر امسال قادر بر حج نباشد ولى براى وى مال به اندازه زاد و راحله حاصل شده است آيا واجب است كه آن را براى سال آينده حفظ كند يا خير.

1 ـ  اولين جهتى كه مناسب است بحث شود اين است كه در جاى خودش ثابت شده است كه تكليفى كه فعلى شده است مثل نماز وقتى كه وقت داخل شود اگر مكلف  عمدا خود را تعجيز كند عصيان كرده است مثلاً نماز با طهور مائى مقدور او بوده است كه اگر آب را تلف كند قدرت بر آب و طهور مائى را رفع مى كند ولى اين رفع قدرت رافع تكليف نيست بلكه تكليف به طهور مائى فعلى و منجز شده است و اين شخص عصيان كرده است و اگر اثرى داشته باشد مثل ثبوت قضا و يا استقرار حج بار است و اين در تكليفات منجزه مشخص است و در تكاليف معلقه هم همين طوراست زيرا كه تكاليف دو نوع است; واجب معلق است و واجب منجز كه زمان واجب و وجوب يكى است و واجب معلق آن واجبى است كه زمان واجب متاخر است ولى زمان وجوب مقدم است مثلاً وجوب صوم رمضان از شب يا اول ماه مى آيد ولى واجب يعنى امساك و صوم از هنگام فجر است مثال ديگر حج است كه اگر مكلف مستطيع شود وجوب حج فعلى مى گردد ولى واجب كه افعال و مناسك حج است زمانش متاخر است و مقيد به روز عرفه و ما بعد از آن است اما وجوب از قبل مى آيد ولذا مقدماتش مثل سفر و غيره از قبل واجب مى شود و در اصول خوانديم كه در واجبات معلقه وجوب آنها از قبل فعلى مى شود ولى واجب استقبالى است وليكن قدرت بر اداى واجب در زمان خودش شرط در وجوب است نه به نحو شرط مقارن چون وجوب مى خواهد از قبل بيايد بلكه به نحو شرط متأخر ولذا كسانى كه قائل به امتناع شرط متاخر هستند مى گويند واجب معلق هم محال است حال مكلف جايى كه علم دارد آن شرط متاخر حاصل است پس علم دارد كه وجوب از قبل منجز شده باشد و يا قادر بر حفظ قدرت براى آن واجب در وقتش مى باشد و مى تواند كارى كند كه قدرت بر رفتن بر حج پيدا مى كند بر او هم حج واجب است زيرا كه القادر على القدره قادر مثلا اينكه كه مى تواند ويزا بگيرد قادر بر حج است پس آنچه كه شرط متاخر است قدرت بر آن فعل متأخر است هر چند قدرت بر قادر بودن باشد ولذا در واجب معلق هم مثل واجب منجز تعجيز و رفع قدرت عصيان است زيرا كه چيزى كه در فعليت آن اخذ شده است فقط همان شرايط شرعى است و اما قيد عقلى قدرت بيش از مقدارى كه عقلاً لازم است شرط نيست بنابر اين در باب واجب معلق هم پس از فعلى شدن شرايط شرعى تعجيز جايز نيست و واجب معلق هم عين واجب منجز است كه تعجيز چه به جهت ترك مقدمه لازم و يا ايجاد مانع عصيان است و عين تعجيز در واجب منجز است و هر جا كه شارع وجوب را فعلى كند حفظ قدرت هم بر مكلف واجب مى شود و اگر آن را تفويت كند واجب فعلى را تفويت كرده است و معيار در آن فعلى شدن زمان  وجوب است نه رسيدن زمان واجب و چه واجب حالى باشد و چه معلق از نظر اين كه با تعجيز خود عصيان كرده است فرقى نمى كند و معيار در تحقق عصيان و تنجز كه همان معيار عصيان است فعليت زمان وجوب است .

2 ـ جهت دوم بحث تطبيق كبرى مذكور در مانحن فيه است كه چه زمانى وجوب حج فعلى مى شود زمان واجب حج روز عرفات است ولى زمان وجوب چه زمانى است كه مكلف ديگر نمى تواند استطاعت خود را رفع كند فقها مبدا آن را متفاوت گفته اند برخى گفته اند اشهر حج است و برخى خروج رفقه را قائلند و برخى مثل مرحوم سيد(رحمه الله)گفته اند هر وقت متمكن از مسير بوده و استطاعت سبيل را دارا باشد چون كه مى فرمايد (إذا حصل عنده مقدار ما يكفيه للحج يجوز له قبل أن يتمكن من المسير)برخى هم چيز ديگرى گفته اند .

ولى اين نظرات دليل خاصى ندارد چرا كه آيه شريف حج مى فرمايد (من اسطاعت اليه سبيلا) كه ظاهرش آن است كه استطاعت شرط مقارن است و در روايت استطاعت تفسير شده است به (ملك زاد و راحله) پس فعليت وجوب حج از زمان تحقق استطاعت و مالك شدن مال به مقدار مذكور است و قيد ديگرى در آيه و روايات به نحو شرط مقارن نيامده است و آنچه كه لازم است همان قدرت عقلى است كه گفتيم اگر از زمان تحقق استطاعت شرعى و فعليت وجوب باشد بايد آن را حفظ كند و تفويت نكند پس هر وقت اين استطاعت محقق شد وجوب فعلى است و هرگونه تفويتى در آن انجام بگيرد تعجيز است كه من جمله صرف اين مال در امور غير لازم يا اتلاف آن است نه اشهر حج لازم است و نه تمكن از مسير، شرط است .

 

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص439ـ 440.


فقه جلسه (89)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 89  ـ  دوشنبه 1394/3/11

 

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در مسئله 23 بود كه عرض شد در اين مسئله كسى مالك زاد و راحله شد و استطاعت مالى حاصل شده نمى تواند در آن مال تصرف كند به نحوى كه از رفتن به حج عاجز شود و بحث از اصل اين كه بعد از فعليت وجوب تعجيز جايز نيست چه در واجب منجز و چه در واجب معلق جهت اول بود كه گذشت و در جهت دوم بوديم كه مبدا فعليت وجوب حج چه وقت است عرض شد عناوين مختلفى ذكر شده است برخى خروج رفقه را مبدا قرار دادند و برخى أشهر حج را و مرحوم سيد(رحمه الله)تمكن از مسير را مبدا قرار داده است و عرض شد كه اينها وجهى ندارد و ما هستيم و روايات و ظاهر آيه شريفه و آنچه شرط مقارن وجوب در آنها اخذ شده است عنوان استطاعت است كه تفسير شده است به تملك زاد و راحله البته قدرت بر واجب در زمان خودش هم شرط عام در واجبات است ولى قدرت عقلا بيش از اين لازم نيست كه در وقتش قادر باشد بر واجب بنابر اين مبدأ فعليت وجوب وقتى است كه مستطيع مى شود كه با فرض وجود قدرت در زمان واجب ولو از طريق حفظ مقدمات آن ديگر نمى تواند مال را صرف كند و خود را از رفتن به حج عاجز نمايد مگر اين كه صرف در موونه ضرورى باشد و يا مال تلف شود چون بقا آن هم شرط است و اما اگر عمدا بخواهد اتلاف كند و يا در چيزى كه موونه اش نيست صرف كند اين همان تعجيزى است كه عرض كرديم چون وجوب فعلى شده است معصيت است .

ممكن است گفته شود در روايات مفسره عناوين صحت بدن و تخليه سرب هم آمده است پس آنها هم مثل ملك زاد و راحله شرط مقارن وجوب خواهند بود .

پاسخ اين مطلب آن است كه روايت نمى خواهد بگويد كه تخليه السرب و صحت فعلاً و در زمان استطاعت لازم است بلكه در زمان واجب كه استقبالى لازم است پس صحت و تخليه السرب به لحاظ قدرت عقلى ذكر شده است نه به عنوان شرطى زائد بر آن و قبلاً هم گفتيم كه عرف اين را مى فهمد از آنچه كه در روايات آمده است و روايات نمى خواهد بگويد از زمان ملك زاد و راحله آنها شرط مقارن و لازم است بنابر اين آنچه كه شرط مقارن فعليت وجوب حج است به نحو واجب معلق فقط تملك زاد و راحله است و اين كه باقى باشد و از ناحيه غير مكلف اتلاف نشود و مؤونه لازمه اى هم برايش نباشد كه هرگاه اين مطلب احراز شد وجوب حج فعلى شده و در نتيجه هر گونه تعجيزى حرام مى شود .

3) جهت سوم در حكم وضعى است كه مى فرمايد (و الظاهر صحة التصرف مثل الهبة و العتق و إن كان فعل حراما لأن النهى متعلق بأمر خارج نعم لو كان قصده فى ذلك التصرف الفرار من الحج لا لغرض شرعى أمكن أن يقال بعدم الصحة)([1]) مرحوم سيد(رحمه الله)در اين مقطع بحث حكم وضعى تصرفات معاملى را بعد از فعلى شدن و حرمت تكليفى تصرف متعرض مى شود كه اگر تصرف وضعى كند مثل اين كه مال را هبه مى كند و عبد را آزاد مى كند و امثال اين گونه تصرفات كه سبب تفويت مال و تعجيز از حج مى شود آيا چنين معاملاتى صحيح است يا باطل هم هست و ايشان در اينجا تفصيل مى دهد و مى فرمايد اگر به قصد فرار از حج باشد باطل هم هست چون معامله مصداق فرار از حج كه حرام است شده است و نهى و حرمت در معاملات موجب فساد آنها است اما اگر بخاطر غرض ديگرى اين كار را انجام دهد در اين صورت معامله مصداق حرام و تفويت حج نيست بلكه لازمه اش ترك حج است و حرام خارج از معامله است و نهى تعلق گرفته است به امر خارج از معامله و اين موجب فساد نيست.

اين تفصيل هم تمام نيست و همه اعلام بر آن اشكال كرده اند يعنى در هر دو شق معامله صحيح است زيرا اولا: نهى و حرمت در معامله موجب فساد نيست بلكه تنها نواهى ارشادى و نهى تحريمى از آثار معامله مثل نهى از اكل ثمن يا مثمن ارشاد به فساد معامله است و اين جا هيچ كدام از اين دو مورد نيست.

ثانياً: كسانى هم كه مى گويند نهى تكليفى مستلزم فساد معامله است جايى را مى گويند كه نهى به عنوان معامله بخورد اما نهى و حرمتى كه به عنوان تكوينى و غير معاملى بخورد كه منطبق بر معامله است و عنوان ثانوى است مثل عنوان فرار از حج كه ممكن است معامله مصداق آن قرار گيرد و همچنين غير معامله هم مصداق آن مى شود مثل اين كه مال را اتلاف كند اين گونه نهى تكليفى مستلزم فساد معامله نيست.

ثالثاً: در مانحن فيه اصلاً نهى تحريمى نداريم و آنچه كه داريم حرمت تعجيز است كه حرمت عقلى است يعنى اين جا دو تكليف نداريم يكى وجوب حج و ديگرى حرمت تعجيز و يا تفويت و يا فرار از حج و تعجيز همان ترك واجب است كه معصيت متعلق امر است بله ، مى توان گفت امر به شىء مستلزم نهى از ضد عامش هست و ترك حج حرام است ليكن اين حرمت ضد هم اگر باشد غيرى است و احدى قائل به آن نيست كه مستلزم فساد باشد و متعلقش هم ترك است كه ملازم با معامله و خارج از آن است .

جهت چهارم : در جواز تصرف در مال نسبت به كسى است كه سال بعد قادر بر حج است، مى باشد كه مى فرمايد (و الظاهر أن المناط فى عدم جواز التصرف المخرج هو التمكن فى تلك السنة فلو لم يتمكن فيها و لكن يتمكن فى السنة الأخرى لم يمنع عن جواز التصرف فلا يجب إبقاء المال إلى العام القابل إذا كان له مانع فى هذه السنة فليس حاله حال من يكون بلده بعيدا عن مكة بمسافة سنتين)([2]) يعنى عدم جواز تصرفى كه موجب زوال استطاعت است آيا نسبت به كسى كه امسال قادر نيست ولى سال آينده قادر است بر حج نيز ثابت است و باز هم نمى تواند تصرف كند در اين مال و بايد آن را حفظ كند تا سال آينده يا خير معيار همان سال حج است؟ ايشان مى فرمايد معيار و مناط همان سال حج است كه اگر قادر نبود ديگر مى تواند در آن مال تصرف كند حتى اگر سال آينده قادر باشد و تملك زاد و راحله در هر سالى نسبت به همان سال وجوب حج را مى آورد اما حج در سنين آينده با آن فعلى نمى شود تا تعجيز باشد و شايد اين فتوا بيش از مشهور باشد و ظاهر كلمات فقهاء هم همين است كه اگر امسال قادر به حج نباشد مى تواند رفع استطاعت كند.

اين مطلب هم دليل و وجهى ندارد و مستلزم تقييد اطلاق آيه و روايات استطاعت است كه آن را قيد بزنيم و بگوييم تملك زاد و راحله در هر سال شرط وجوب در آن سال است فقط و اين خلاف اطلاق آيه و روايات است زيرا آنچه كه واجب است حج مرةً واحدة است كه البته فوريت هم دارد كه هر سالى كه بتواند برود نبايد تسويف كند كه اين حكم ديگرى است و در روايات بر آن تاكيد شده است ولى تكليف به اصل حج است تكليف به جامع حج است در يكى از سالهاى عمر كه هر وقت مستطيع شد اين وجوب متعلق به جامع حج فعلى مى شود و نمى تواند خود را تعجيز كند پس اگر همان سال هم مى تواند برود به عنوان وجوب فوريت و حرمت تسويف اگر خود را تعجيز كرد و اصلاً نتوانست برود دو واجب را معصيت كرده است و اما اگر امسال نمى تواند وليكن سال آينده مى تواند باز هم وجوب فعلى مى شود نسبت به آنچه كه تكليف اصلى است كه حج مره واحده مى باشد و نمى تواند خود را از آن تعجيز كند چون كه وجوبش فعلى به نحو واجب معلق است چه امسال قادر باشد، چه سال آينده و چه چند سال ديگر كه هرگاه آن را احراز كند نبايد مال را اتلاف كند و خود را عاجز نمايد .

بنابراين فرقى نمى كند تمكن در امسال باشد و يا تمكن در سال آينده باشد در هر دو صورت امر به جامع حج و وجوب آن فعلى مى شود و تفويت استطاعت، تعجيز و حرام مى شود مشهور اين فتوا را داده اند كه ميزان، سال حج است و برخى هم مى گويند كه كسى به خلاف اين قائل نيست ولى برخى از معاصرين به آن ملتزم شده اند زيرا كه مقتضاى اطلاقات ادله همين است كه وقتى مكلف مستطيع شد يعنى مالك زاد و راحله شد و مى داند كه در سال آينده قادر بر حج است نمى تواند آن مال را اتلاف كند و يا با آن سفر سياحتى برود و مقتضاى قاعده اين است.

بر فتواى مشهور نقضى مى شود و مرحوم سيد(رحمه الله) بدان اشاره مى كند (فليس حاله حال من يكون بلده بعيدا عن مكة بمسافة سنتين) يعنى اگر كسى مسيرش دور است و به حج سال استطاعت نمى رسد مى فرمايد بازهم حج بر او واجب است و اين كه سفر كند تا سال آينده برسد و حج را انجام دهد مى فرمايد در اين مورد فرق مى كند و شايد مقصودش آن است كه چنين موردى اگر حج فعلى نشود هيچ وقت بر او فعلى نخواهد شد و اين محتمل نيست و يا به بيان ديگر ميزان سال تمكن مسير است كه در مورد شخص مذكور فعلى است وليكن در مورد كسى كه امسال قادر بر حج نيست صادق نيست كه البته قبلاً عرض شد دليل بر چنين تقييدى در كار نيست و ميزان فعليت وجوب است كه به محض ملك زاد و راحله و قدرت بر جامع حج ولو در سال آينده فعلى مى شود. اين نقض هم وارد نيست و هر گاه زاد و راحله حاصل شد وجوب هم مى آيد بر هر كسى كه قادر از حج است و اين شخص قادر است و همه موارد از يك باب مى شود و اگر كسى در اين مسأله ـ طبق مشهور ـ ادعاى اجماع كند آن هم مشخص نيست چون در كلمات فقها مسأله تحليل نشده است.ممكن است برخى بخواهند از روايات تخليه السرب و امثال آن استفاده كنند كه ظاهرش آن است كه تخليه سرب و باز بودن راه براى همان سال اول شرط است (اذا كان له مال و صحه بدنه و تخليه السرب فهو مستطيع) و منصرف به اشتراط آنها براى وجوب حج همان سال است نه سالهاى آينده .

اين مطلب هم تمام نيست زيرا كه از روايات مذكور اختصاص وجوب به سال تمكن از حج استفاده نمى شود بلكه ممكن است كسى بگويد كه اطلاق ندارد براى كسى كه متمكن در سال آينده است كه اين مطلب هم اولاً: مانع از اطلاق آيه و روايات ديگر نمى شود و ثانياً: اين عنوان اطلاق هم دارد زيرا كه در آنها سال ذكر نشده است .

لهذا اگر نگوييم أقوى وجوب حفظ مال و عدم تعجيز است لاأقل احوط اين است كه خودش را تعجيز نكند و بايد آن مال را در صورت عدم وجود مؤونه لازم، براى سال بعد كه متمكن از حج است حفظ نمايد.

 

 

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص439.ش

[2]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص439- 440.


فقه جلسه (90)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ جلسه 90 ـ يكشنبه 1394/7/5

بسم الله الرحمن الرحيم

انتظار داشتيم در اين جلسه اول درس بعد از ايام عيد قربان ، اين عيد را خدمت شما و همه ملت ايران تبريك بگوييم كه مبدل به تسليت شد و بايد به خاطر جريانى كه در منا واقع شد و جنايتى كه شكل گرفت به همه تسليت گفت مخصوصا به ملت مسلمان ايران و خانواده هاى اين عزيزان كه در حال انجام مناسك كشته شدند لازم است در اينجا به چند نكته اشاره كرد.

1- خود اين جنايت هولناك است اين يك فاجعه بزرگى است و هم يك جنايت بزرگ است اين گونه نيست كه تنها چند هزار نفر كشته شدند كه قريب به 400 نفر از حجاج ايرانى بودند كه اين آمار غير از مجروحين است; اين يك حادثه اتفاقى نبوده است و تشكيلات رژيم منحوس آل سعود دروغ مى گويند بلكه يك جنايت عظيم رخ داده است چرا كه تنها مسيرى كه مربوط به زوار ايرانى و معمولا حجاج شيعه بوده آن مسير را بسته اند كه اين خود، يك توطئه اى در اين روز بوده است چون راهها را تقسيم بندى كردند و براى هر مجموعه اى يك مسيرى قرار داده اند; اين راه، راهى بوده كه بيشترين حجاج شيعه براى رمى جمرات از آن عبور مى كردند نسبت زائرين شيعه 5 درصد بيشتر نيست ولى مصدومين و كشته شدگان در اين حادثه نسبتش قريب به نصف است كه نمى توان گفت اين حادثه اتفاقى بوده است بلكه قطعا از قبل طراحى شده بوده است اين حكومت، دشمن اصلى اسلام انقلابى و امام(رحمه الله) است اين هم يكى از جرائم و جنايات ديگر آنها است و بايد دانست كه تمام جناياتى كه امروز در جهان اسلام اتفاق مى افتد بر اساس مقابله با اين اسلام است يعنى اگر يمن را مى زنند چون كه آنها با اسرائيل مخالف هستند و آرمانهاى انقلاب و امام(رحمه الله) را دنبال مى كنند و اگر داعش را ايجاد مى كنند و حمايت مالى و نظامى مى كنند فقط به همين جهت است و اين جنايت آخر هم ادامه همان جنايات اين رژيم است و تمام افكار تكفيرى در دنيا را اينها منتشر كردند و جريانات اسلامى و انحرافى در جهان اسلام از دست اين ها بر آمده است اينها افكار اين تيميه و محمد بن عبد الوهاب را تبليغ، تقويت كردند و منتشر كردند و ثروت هاى نفت را خرج همين جريانات تكفيرى انحرافى كرده و مى كنند و در هرجا حركت اسلامى درست و انقلابى و مقاوم با اسرائيل و نظام سلطه شكل بگيرد با آن مقابله مى كنند كه بايست اين رژيم را شناخت و اشتباه است كه برخى به اين جريانات نگاه سطحى مى كنند. اينها راس دشمنى با اسلام ناب و انقلابى هستند و خطر اينها بر جهان اسلام از خطر كفار هم بيشتر است اين رژيم علنا تولى كفار و آمريكا را دارند كه در صريح آيات قرآنى آمده است كه كسى كه تولّى كافران كند از كفار محسوب مى شوند و آن را شرك و كفر نمى دانند وليكن زيارت قبر پيامبر(صلى الله عليه وآله) و ائمه(عليهم السلام) و اولياء الهى(عليهم السلام) را شرك و كفر مى دانند و هر كه افكار ابن تيميه را قبول نكند همه چيزش را مباح مى دانند اين رژيم بهترين پايگاه و زمينه براى نفوذ آمريكا و اسرئيل در جهان اسلام هستند و اين كشتار هم يكى از همان كشتارها بوده است كه آنها انجام دادند .

2 ـ نكته دوم، گلايه از دولت خودمان است ; برخورد دولت ما با اين جريان بسيار نامناسب است اين تلفات بيش از اين نياز به برخورد شديد داشته و دارد و نبايد در حد بحث هاى معمول ديپلماتيك به آن پرداخت؟ اين يك جنايت است برخورد در اين حد مسائل ديپلماسى معمولى بسيار سطحى و كم است بيش از اين توقع بود و لازم است دولت اقدام كند چرا كه رهبرى از همان روز اول اعلام عزاى عمومى كرده اند كه لازم بود دولت به شكل جدى و قوى وارد ميدان مى شد و بايد خيلى از كارهاى ديگر لغو مى شد و به اين مسئله مى پرداختند و اساساً لازم است رژيم سعودى به عنوان متهم به جنايت عمدى معرفى شود زيرا دلائلى و قرائنى قوى بر آن است .

امير المومنين(عليه السلام) در جايى كه از پاى يك يهوديه خلخال خارج مى كنند مى فرمايد اگر حاكم اسلامى بميريد جا دارد چطور چند صد نفر از بهترين بندگان خدا و ملت مسلمان كشورمان و صدها مسلمان ديگر كشته بشوند و به اين راحتى از اين قضيه بگذرند امام(رحمه الله)در كشتار مكه در سال 66 چگونه برخورد كردن؟ ايشان فرمودند : كه اگر از صدام بگذريم از آل سعود منحوس نمى گذريم كه اين ها بدتر از اين خبيث ها هستند بايد از همه توان جمهورى اسلامى عليه آنها استفاده مى شد اينها متهم به جنايت هستند نه تنها مسئول از بى تدبيرى ، اين تعداد از مسلمانان و ايرانى هاى مؤمن در اين جنايت هولناك از بين مى روند چگونه بدون توطئه صورت مى گيرد فلذا اين اتفاق نيازمند تحقيق بين المللى و حقوقى و جنائى است و بايد آن را دنبال كنند و بايد اين حقيقت مشخص شود كه راس دشمنى نظام ما آل سعود است كه بيش از خود آمريكايى به اسلام راستين ضرر مى زنند چون ابزار آنها هستند كه در تمام كشورها اين آل سعود را جلو انداختند ما نسبت به اين مسئله تحت تاثير پروتكل ها و مباحث سياسى قرار گرفته ايم در صورتى كه حكومت اسلامى بايد در مقابل اين مسائل شديدترين موضع را بگيرد همانند خود امام(رحمه الله) كه در قضاياى جهان اسلام و مربوط به اسلام و مسلمين موضع گيرى مى فرمودند و در اين فاجعه طلاب و روحانيون و فضلاء نيز كشته شدند و شهرستان هاى زيادى داغدار شدند.

دولت بايد مهم ترين راهها براى موشكافى اين فاجعه دنبال مى كرد. برخى از مسئولين كشورهاى ديگر شواهدى آوردند كه اين اتفاق يك توطئه بوده است با اين وجود ما چگونه اين حادثه را يك اتفاق از پيش تعيين نشده بدانيم ؟ بايد اين اتهام پيگيرى بشود چون اين رژيم متهم به جنايت و تعمد در اين كار بوده است خداوند متعال همه اين عزيزان را رحمت كند و با انبياء و اولياء و شهداء و صالحين محشور گرداند. آمين

مسألة 24: إذا كان له مال غائب بقدر الاستطاعة وحده أو منضما إلى ماله الحاضر و تمكن من التصرف فى ذلك المال الغائب يكون مستطيعا و يجب عليه الحج و إن لم يكن متمكنا من التصرف فيه و لو بتوكيل من يبيعه هناك فلا يكون مستطيعا إلا بعد التمكن منه أو الوصول فى يده و على هذا فلو تلف فى الصورة الأولى بقى وجوب الحج مستقرا عليه إن كان التمكن فى حال تحقق سائر الشرائط و لو تلف فى الصورة الثانية لم يستقر و كذا إذا مات مورثه و هو فى بلد آخر و تمكن من التصرف فى حصته أو لم يتمكن فإنه على الأول يكون مستطيعا بخلافه على الثانى)([1])

اين مسئله 24 از فروع مربوط به شرط سوم از شرايط وجوب حج ـ يعنى استطاعت ـ است و در ضمن مسائلى است كه مرحوم سيد(رحمه الله) تفصيلات آن را بيان مى كند در اين جا اين فرع را متعرض مى شود كه اگر كسى مالى داشت ولى پيش او حاضر نبود و در جاى ديگرى بود لكن اين مال به اندازه زاد و راحله اش بود ـ يعنى به اندازه هزينه سفر حج مستقلاً يا منضماً به مال ديگرى كه دارد بود ـ مى فرمايد اگر بر تصرف در آن مال غائب قدرت داشته باشد ولو به اين كه آن را به فروش و يا واگذار كردن به كسى و يا اينكه مقدور باشد از همان جا به واسطه توكيل برايش هزينه كنند اين شخص متمكن بر حج است و قادر بر انجام حج است و حج بر او واجب مى شود اما اگر بر تصرف در آن مال قادر نباشد حتى با توكيل يا اينكه مثلا موَّرثى در آن شهر ديگر باشد كه فوت كرده است ليكن نمى تواند در آن ارث تصرف كند در اين جا مستطيع نيست.

البته اين مسئله اى است كه مخصوص به مال غائب نيست بلكه ممكن است مال حاضر هم مشمول آن باشد كه مال را در جايى گذاشته است كه متمكن از تصرف در آن نيست كه در اين جا هم مستطيع نيست سپس مى فرمايد ثمره و أثرى هم در اين جا حاصل مى شود كه اگر اين مال تلف شود در صورت اول كه مى توانسته در آن تصرف كند حج بر او مستقر شده است وليكن اگر در صورت دوم ـ كه قادر بر تصرف نبوده است ـ تلف شود، حج بر او مستقر نمى شود .

دليل اين مطلب واضح است زيرا كه ادله و روايات استطاعت گر چه در برخى از آنها ملك زاد و راحله آمده است وليكن هم عرف از آن اين را مى فهمد كه مقصود مالكيّتى است كه بتواند آن را هزينه نمايد يعنى قدرت و تمكن بر هزينه كردن در حج شرط شده است و در برخى روايات به آن تصريح شده كه (له مال يقدر ان يحج به) و از آيه وجوب حج هم همين استفاده مى شود زيرا كه استطاعت، رفتن به بيت الله در آن اخذ شده است كه منظور استطاعت مالى بر رفتن و هزينه كردن بر سفر يعنى جنبه قدرت بر هزنيه كردن آن مال مد نظر است پس اگر مالى داشت و قادر بر صرف آن بر حج آن نبود اين شخص استطاعت مالى ندارد و موضوع استطاعت مالى، است نه مجرد تملك مال بنابر اين اصل اين استظهار درست است و اين اثرى را هم كه ماتن بار كرده است روشن است .

برخى در اين ثمره حاشيه دارند([2]) در صورتى كه متمكن باشد كه مى فرمايد (فلو تلف فى الصوره الاولى بقى وجوب الحج مستقرا عليه إن كان التمكن فى حال تحقق سائر الشرائط) نسبت به اين صورت حاشيه زده اند كه اطلاقش تمام نيست بلكه اين تلف بايد بعد از موسم حج باشد كه اگر بعد از گذشت موسم تلف شد درست است چون براى حج امسال كه متمكن نبوده است و براى حج سال بعد هم تلف شده است أما اگر قبل از موسم حج تلف شد در صورتى حج بر او مستقر مى شود كه اين تلف از جانب او باشد يعنى اتلاف باشد و يا بخاطر تقصير باشد اما اگر تقصيرى نكرده است و قبل از تمام شدن زمان حج تلف شده است بدون تقصير اين جا فرموده اند حج بر او مستقر نمى شود چون بعداً خواهد آمد كه بقاى مال استطاعت تا انتهاى زمان حج لازم است و اگر مال الاستطاعه قبل از تمام شدن مناسك حج تلف شود كشف مى شود كه از اول مستطيع نشده است يعنى در لوح واقع مستطيع نبوده است پس مى بايست در اين جا هم قيد بخورد كه تلف بعد از موسم باشد و يا اگر قبل است به اتلاف و يا تقصيرش باشد .

اين اشكال به اين شكل وارد نيست زيرا تلفى كه تقصيرى هم نباشد قبل از موسم حج در اينجا باز هم باعث استقرار حج است چون فرض بر اين است كه مى توانسته آن مال را براى حج صرف كند و با آن به حج برود ولى صرف نكرده و نرفته است كه اگر صرف مى كرد اين تلف قهرى هم انجام نمى گرفت يعنى اگر با آخرين قافله به حج مى رفت و آن مال را صرف مى كرد حج انجام مى گرفت پس قادر بر حج بوده است حتى اگر قبل از موسم آن مال بدون تقصير تلف شود يعنى ميزان اين نيست كه تلف مال، تقصيرى يا قصورى باشد بلكه ميزان، تفويت قدرت است كه هرگاه بر حج متمكن بود و نرفت و آن مال را صرف نكرد اين شخص قادر بوده است و آن را تفويت كرده است حتى اگر بعداً و قبل از موسم حج بدون تقصير تلف شود و آنچه كه بعداً خواهد آمد در صورتى درست است كه مكلف به حج اقدام كرده و سپس مالش تلف شود وليكن در مانحن فيه مكلف خودش قدرت برحج را تفويت كرده است زيرا كه اين شخص قادر بوده است و با اهمال خودش و عدم اقدامش حج تفويت شده هر چند كه مال هم بعداً بدون تقصير تلف شده باشد پس اين نكته كه تفويت قدرت است اعم از تلف تقصيرى و قصورى مال است و همانگونه كه ماتن مى فرمايد در جايى كه تمكن داشته و تفويت كند حج بر او مستقر مى شود وليكن اشكال ديگرى به مرحوم سيد(رحمه الله)در صورت دوم وارد است كه خواهيم گفت.

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص440.

[2]. العروة الوثقى(المحشى) ج4، ص386 ; العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص292.


فقه جلسه (91)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ جلسه 91 ـ دوشنبه 1394/7/6

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در مسئله 24 بود كه مرحوم سيد(رحمه الله) فرمودند : (إذا كان له مال غائب بقدر الاستطاعة وحده أو منضما إلى ماله الحاضر و تمكن من التصرف فى ذلك المال الغائب يكون مستطيعا و يجب عليه الحج و إن لم يكن متمكنا من التصرف فيه و لو بتوكيل من يبيعه هناك فلا يكون مستطيعا إلا بعد التمكن منه أو الوصول فى يده و على هذا فلو تلف فى الصورة الأولى بقى وجوب الحج مستقرا عليه إن كان التمكن فى حال تحقق سائر الشرائط و لو تلف فى الصورة الثانية لم يستقر و كذا إذا مات مورثه و هو فى بلد آخر و تمكن من التصرف فى حصته أو لم يتمكن فإنه على الأول يكون مستطيعا بخلافه على الثانى)([1])

عرض كرديم در اين مسئله متعرض اين فرع شده اند كه اگر مكلف مالى داشته باشد ـ كه غائب است ـ به تنهايى يا منضما به مال ديگر براى زاد و راحله و هزينه هاى حج كفايت مى كرد چنانچه متمكن از تصرف در مال غائب بود در اين صورت مستطيع است و لو اين كه خانه را بفروشد و يا كسى متحمل آوردنش باشد و اگر متمكن از تصرف نبود حج بر او واجب نيست چون مجرد ملكيت زاد و راحله كافى نيست هر چند در روايات اينگونه وارد شده است (ان يكون له زاد و راحله) ولى در همان روايات، قدرت به حج رفتن با زاد و راحله را هم مطرح كرده است كه اين قدرت لازم است و ثمره اين مطلب اين است كه اگر آن مال غائب تلف شد در صورت اول كه متمكن بوده حج مستقر مى شود و در صورت دوم مستقر نيست .

برخى نسبت به صورت اول حاشيه اى زده اند([2]) به اين نحو كه در جايى اين تلف موضوع استقرار و عدم آن قرار مى گيرد كه بعد از موسم باشد لكن تلف قبل از موسم اگر تقصيرى باشد حج بر او مستقر مى شود و اگر خودش تلف شده باشد بدون تقصير كاشف از اين است كه از اول مستطيع نبوده است چرا كه شرط است در وجوب حج كه هم حدوثا مستطيع بوده و داراى هزينه هاى زاد و راحله باشد و هم بقاءً و استمرار داشته باشد و باقى بماند تا پايان مناسك حج و جايى كه بدون تقصير تلف شده باشد حتى اگر حج هم رفته باشد و به مكه هم رسيده باشد كشف مى شود كه مستطيع نبوده و لذا حج او هم مجزى از حجه الاسلام نيست بنابراين در اينجا هم تلفى موجب استقرار است كه يا بعد از موسم حج باشد و يا اگر قبل از موسم است مشروط بشود به اين كه عن تقصير باشد.

و ما عرض كرديم اين تعبير تمام نيست و ميزان تقصيرى بودن تلف و تقصيرى نبودن آن نيست بلكه ميزان اين است كه اگر قادر بود آن مال را در رفتن حج هزينه كند و اقدام نكرده تفويت نموده است حتى اگر بعد از نرفتن و قبل از موسم حج هم بدون تقصير تلف بشود چون حج بر او مستقر شده است پس اگر تلف بدون تقصير و قهرى هم باشد از آنجا كه مى توانسته با خروج رفقه با فروش آن مال و يا هر نحو ديگرى به حج برود و نرفته است، حج مستقر مى گردد و فرق است بين كه كسى اقدام كند براى رفتن به حج و مال الاستطاعه اش تلف شود كه دراين صورت كشف مى شود وى مستطيع نبوده و كسى كه به حج نرود و فرصت رفتن را تفويت كند و پس از آن، مال مذكور و لو قبل از موسم تلف بشود و ميزان همان نرفتن تفويتى است كه مرحوم سيد(رحمه الله)هم نظرشان همين مورد است بله اگر مى توانسته خرج كند و قبل از خروج تلف شد و يا على كل حال تلف مى شد چه به حج برود و چه نرود، اين مورد خارج از فرض مرحوم سيد(رحمه الله)است و در اين صورت مستقر نخواهد بود.

وليكن صورت دوم ايشان جاى بحث دارد يعنى در صورتى كه نتواند در اين مال تصرف كند حتى به فروش و بيع و توكيل و هيچگونه تمكنى از تصرف ندارد اينجا مى فرمايد كه حج بر او مستقر نيست در اين جا مى توان قيودى را ذكر كرد .

يكى اين كه اگر بداند امسال نمى تواند استفاده كند ولى براى سال آينده مى تواند از آن مال استفاده كند در اين صورت نمى تواند اين مال را اتلاف كند يا تقصير منجر به تلف نمايد و الا حج بر او مستقر مى شود بنا بر مبنايى كه در مسئله قبلى گذشت كه آيا استطاعت بر وجوب حج در هر سال شرط است در وجوب حج آن سال ؟ يا خير؟ زيرا كه وجوب حج به نحو صرف الوجود است و در عمر يك بار واجب است و فوريت در سال استطاعت تكليف ديگرى است بنابراين اگر امسال نمى تواند به حج برود ولى سال آينده مى تواند مشرف بشود لازم است كه اين مال را حفظ كند و نمى تواند آن را اتلاف كند مثلا هبه كند بلكه احتمالش هم براى وجوب حفظ كافى است چون احتمال قدرت هم منجز است زيرا كه ملك زاد و راحله را داراست .

نكته دوم اين است كه حتى نسبت به همين سال استطاعت هم لازم است اگر يقين كند يا احتمال بدهد كه چنانچه اين مال را تلف نكند در حال حاضر نمى تواند در آن تصرف كند ولى محتمل است تا آخرين خروج رفقه بتواند آن را براى حج هزينه كند در اين صورت نبايد آن را هبه يا تلف كند بلكه اگر بداند كه بعد از خروج رفقه يا بعد از موسم حج عدم تمكن رفع مى شود ولى حالا مى تواند از مال ديگرش كه مؤونات لازم آينده اش است را خرج كند و بعد از آن مال غائب را جايگزين كند باز هم حج بر او مستقر و واجب است چون واجب صرف عين آن مال نيست بلكه حتى اگر مى تواند قرض كند بايد قرض بگيرد چون مالك زاد و راحله است و قادر هم است و اين جا از باب تحصيل استطاعت نيست چون مقصود از آن استطاعت كه تحصيلش واجب نيست ملك زاد و راحله است كه فعلى است و قدرت بر هزينه كردن شرط عقلى است نه شرعى كه هر وقت قدرت بر آن داشت قادر است پس بايد جابجا كند و قدرت عقلى فعلى است و فرق است بين قدرت عقلى كه شرط است در همه تكاليف و بين استطاعت مالى يعنى ملك زاد و راحله كه اين دومى تحصيلش واجب نيست مثلا قرض زاد و راحله واجب نيست ولى اگر مقدار زاد و راحله را دارد لكن قدرت بر هزينه كردنش از اين راه حاصل مى شود مثل قرض و امثال آن ، بايد انجام بدهد و چنين شخصى قادر بر هزينه كردن است فلذا در صورت دوم بايد به اين فروض هم توجه داشت و اطلاق نفى استقرار در صورت دوم اشكال دارد كه در اين صورت دوم هيچ كدام از معلقين اشكال نكردند كه جا داشت اشكال مذكور را وارد كنند.

بله در اگر آينده هم قدرت بر تصرف در آن مال را نداشت يا در تلف آن در آينده هيچ تقصيرى نداشت در اين فروض حج مستقر نمى شود بلكه در صورت اول اتلاف كردنش هم اشكالى ندارد و اهمال هم كرده باشد اشكالى ندارد بنابراين بايد صورت دوم را مقيد كرد به دو نكته اى كه گفته شد بلكه طبق مبناى مرحوم سيد(رحمه الله) در مسأله آينده كه جهل را مانع استقرار حج نمى داند اگر بعداً هم قادر بر تصرف بشود ولى آن را نمى دانسته و آن را اتلاف كرده و يا حفظ نكرده باشد هر چند معذور است ليكن حج بر او مستقر شده است.

مسألة 25 إذا وصل ماله إلى حد الاستطاعة لكنه كان جاهلا به أو كان غافلا عن وجوب الحج عليه ثمَّ تذكر بعد أن تلف ذلك المال فالظاهر استقرار وجوب الحج عليه إذا كان واجدا لسائر الشرائط حين وجوده)

مى فرمايد:اگر مكلف جاهل بود كه مالش به اندازه زاد و راحله رسيده است مثلا ارثى به او رسيده كه از آن بى اطلاع بود و يا به اموالش سودى تعلق گرفته است كه به اندازه زاد و راحله شده است و نسبت به آن جاهل يا غافل بود و بعد از تلف شدن مال متذكر شد حج بر او فعلى شده است و مستقر مى شود (و الجهل و الغفلة لا يمنعان عن الاستطاعة غاية الأمر أنه معذور فى ترك ما وجب عليه و حينئذ فإذا مات قبل التلف أو بعده وجب الاستيجار عنه إن كانت له تركة بمقداره و كذا إذا نقل ذلك المال إلى غيره بهبة أو صلح ثمَّ علم بعد ذلك أنه كان بقدر الاستطاعة فلا وجه لما ذكره المحقق القمى فى أجوبة مسائله من عدم الوجوب لأنه لجهله لم يصر موردا و بعد النقل و التذكر ليس عنده ما يكفيه فلم يستقر عليه لأن عدم التمكن من جهة الجهل و الغفلة لا ينافى الوجوب الواقعى و القدرة التى هى شرط فى التكاليف القدرة من حيث هى و هى موجودة و العلم شرط فى التنجز لا فى أصل التكليف) در اين مسئله اقوالى است .

قول اول: يك قول همين نسبت مرحوم سيد(رحمه الله) است كه به محقق قمى(رحمه الله) داده اند كه حج مطلقا مستقر نمى شود.

قول دوم: يك قول هم قول خود مرحوم سيد(رحمه الله)است كه مطلقا حج بر او مستقر مى شود هر چند چون غافل يا جاهل بوده است معذور است ولى وجوب حج واقعاً بر ذمه اش مستقر شده و سال ديگر اگر عالم و متذكر شد چنانچه متسكعا هم بتواند بجا آورد بايد برود و يا از تركه او اگر فوت كند خارج مى شود و فرقى بين جهل به حكم وجهل به موضوع و جهل بسيط و جهل مركب نمى گذارد چون مقدوريت واقعى موجود است و مشمول ادله حكم واقعى بوده و مكلف به حج مى شود.

قول سوم : قول سوم تفصيل بين موارد جهل بسيط و غفلت و جهل مركب است كه در مورد جهل بسيط قائل به استقرار حج شده اند يعنى كسى كه شك كرده است در استطاعت و اصل برائت يا استصحاب عدم حصول استطاعت جارى كرده و يا شك در وجوب حج داشته باشد تكليف واقعيش فعلى است و حج مستقر شده است و اما در جهل مركب كه قاطع به عدم است يا غفلت كه توجه ندارد از آنجا كه غفلت يا جهل مركب رافع تكليف واقعى است و تكليف آنها معقول نيست و اطلاق تكليف براى غافل و جاهل مركب لغو است لذا اگر غافل و يا جاهل مركب در شبهه موضوعيه است يعنى از استطاعت و مال داشتن غافل يا جاهل مركب است وجوب حج بر او فعلى نشده و حج مستقر نمى شود وليكن اگر جهل مركب و غفلتش در شبهه حكميه ـ يعنى وجوب حج ـ بود و خيال مى كرد حج بر او واجب نيست اين قول در اين جا تفصيل داده است بين اين كه جهل و غفلتش ناشى از اهمال و ترك تعلم باشد كه در اين جا حج بر او مستقر مى شود چون ترك تعلم رافع تكليف نيست و منجز است به مقتضاى اخبار وجوب تعلم هر چند كه توجه خطاب و تكليف به او نيز معقول نيست وليكن ملاك بر او به مقتضاى اخبار وجوب تعلم فعلى است و غفلت يا جهل مركب در باب احكام رافع ملاك تكليف نيست و روايات (هلاّ تعلمت) جاهل مركب و غال مقصر را هم مى گيرد و استقرار بخاطر فعلى بودن ملاك آن است كه مولا راضى به تركش نيست و اما اگر اهمال در تعلم نكرده است و فحص سؤال نموده و علم به عدم پيدا كرده و جهل مركبش تقصيرى نبوده است اين جا بازهم حج بر او مستقر نيست و بنابر اين قول در جهل بسيط، مطلقا حج مستقر مى شود و در جاهل مركب و غافل نسبت به موضوع استطاعت مطلقا حج مستقر نمى شود زيرا كه تعلم و فحص در موضوعات واجب نيست و در شبهه حكميه در صورت اهمال و ترك تعلم مستقر مى شود و در صورت عدم تقصير مستقر نمى شود .

قول چهارم: تفصيل مى دهد بين جهل يا غفلت معذور فيه و جهل يا غفلت غير معذور فيه چه جهل بسيط باشد و چه مركب، كه در فرض اول وجوب حج مستقر نيست اما در جهل يا غفلت غير معذور فيه مانند كسى كه در شبهه حكميه ترك تعلم كرده حج بر او مستقر است.

 

[1]. العروة الوثقى، (للسيد اليزدى)، 2، ص240.

[2]. العروة الوثقى (المحشى) ،ج4، ص386 و العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص292.


فقه جلسه (92)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 92  ـ  سه شنبه1394/7/7

 بسم الله الرحمن الرحيم

مرحوم سيد(رحمه الله) در مسئله 25 فرمودند ( إذا وصل ماله إلى حد الاستطاعة لكنه كان جاهلا به أو كان غافلا عن وجوب الحج عليه ثمَّ تذكر بعد أن تلف ذلك المال فالظاهر استقرار وجوب الحج عليه إذا كان واجدا لسائر الشرائط حين وجوده و الجهل و الغفلة لا يمنعان عن الاستطاعة غاية الأمر أنه معذور فى ترك ما وجب عليه و حينئذ فإذا مات قبل التلف أو بعده وجب الاستيجار عنه إن كانت له تركة بمقداره و كذا إذا نقل ذلك المال إلى غيره بهبة أو صلح ثمَّ علم بعد ذلك أنه كان بقدر الاستطاعة فلا وجه لما ذكره المحقق القمى فى أجوبة مسائله من عدم الوجوب لأنه لجهله لم يصر موردا و بعد النقل و التذكر ليس عنده ما يكفيه فلم يستقر عليه لأن عدم التمكن من جهة الجهل و الغفلة لا ينافى الوجوب الواقعى و القدرة التى هى شرط فى التكاليف القدرة من حيث هى و هى موجودة و العلم شرط فى التنجز لا فى  أصل التكليف)([1]) مرحوم سيد(رحمه الله) مى فرمايد جايى كه مكلف واقعاً مستطيع است ولى نسبت به ملك زاد در راحله اش علم ندارد; جاهل و يا غافل است يا اينكه از اصل وجوب حج جاهل يا غافل است و بعد از تذكر و يا انتقال مال به ديگرى متذكر يا عالم شود مرحوم محقق قمى(رحمه الله) مى فرمايد حج بر او مستقر نمى شود سپس مرحوم سيد(رحمه الله)اشكال كرده مى فرمايد اين مطلب درست نيست چون جهل و غفلت رافع حكم واقعى نيست بلكه تنها رافع تنجز است و جايى كه وجوب حج فعلى شده باشد حج مستقر مى شود و اگر مثلاً فوت كند بايد از صلب مالش خارج شود و اگر زنده است و مى تواند متسكعا انجام دهد بايد انجام دهد و اين دو قول اول و دوم است.

قول سوم تفصيلى بود بين جهل بسيط و جهل مركب يا غفلت در موارد جهل بسيط كه شك است استقرار حج بر او ثابت مى شود چون حكم واقعى در موارد شك و جهل بسيط فعلى است و جهل تنها مى تواند عذر باشد مثل جهل در موضوعات كه فحص هم در آن واجب نيست و مكلف معذور است و بمجرد شك استصحاب عدم يا برائت را جارى مى كند و همچنين جهل بسيط به حكم اگر در آن معذور باشد همين گونه عذر است اما اگر غافل و يا جاهل مركب باشد يعنى قاطع به عدم باشد در اين مورد طبق بعضى از مبانى در اصول كه غافل و ناسى و جاهل مركب قابل تكليف نيستند و تكليف آنها لغو محض است و قابل محركيت نمى باشد در نتيجه شمول دليل تكليف براى آنان لغو است و اطلاق ندارد و تكليف براى آنان فعلى نيست. بله، در جهل مركب و يا غفلت به حكم اگر منشأ آن ترك تعلم باشد چون ادله خاصه وارد شده مبنى بر اينكه تعلم را واجب كرده است و آن را منجز كرده است  در شبهات حكميه در صورت اهمال از تعلم  حج بر او مستقر مى شود هر چند تكليف واقعى به جاهل مركب و غافل در اينجا هم لغو است و متوجه نمى شود وليكن از ادله (هلا تعلمت) استفاده مى شود كه ملاك حكم فعلى و منجز است بنابر اين تفصيل داده شده بين جهل بسيط مطلقا و غفلت و جهل مركب در حكم اگر ناشى از تقصير و ترك تعلم باشد حج بر او مستقر مى شود اما اگر جهل مركب يا غفلت در موضوع باشد و يا در حكم بدون تقصير، تكليف واقعى بر او فعلى نيست و حج بر او مستقر نخواهد شد .

اين قول سوم و اين تفصيل مبتنى است بر همان مبناى اصولى كه تكليف جاهل مركب و غافل و ناسى عقلا محال است و اطلاق تكليف واقعى شامل انها نمى شود ولى بحث اصولى صحيح اين است كه خطابات و تكليف واقعى فى نفسه شامل جاهل مركب و ناسى و غافل نيز مى باشد و آن محركيتى كه در تكاليف  لازم است محركيت لو وصل و در طول التفات و وصول است نه بيش از آن يعنى محركيت بالفعل شرط نيست و تكليف مشروط به وصول نمى باشد بلكه اطلاق حكم براى وصول است نه مشروط به آن، فلذا صحيح در آن بحث اصولى اطلاق ادله تكاليف است و جاهل بسيط و مركب و غافل و ناسى همه را در بر مى گيرد و نسبت به جاهل مركب نه مقيد شرعى داريم و نه مقيد لبى; البته ممكن است نسبت به ناسى از حديث رفع، استفاده رفع واقعى شود البته اين قول يك نتيجه اى را اقتضا دارد يعنى يك لازمه اى دارد كه در مسئله آينده ظاهر مى شود كه اگر قائل شديم در جهل مركب به موضوع تكليف واقعى فعليت ندارد پس وجوب حج بر شخصى كه معتقد است مستطيع نيست، فعلى نيست و در نتيجه اگر حج استحبابى انجام دهد ، مجزى از حجة الاسلام نيست ولو قصد تكليف فعلى و على كل تقدير كند با اين كه ايشان در مسأله آينده قائل مى شوند كه مجزى از حجة الاسلام است و به عبارت ديگر لازمه اين مبناى و اين قول آن است كه در مسئله 26كه فرموده است (إذا اعتقد أنه غير مستطيع فحج ندبا فإن قصد امتثال الأمر المتعلق به فعلا و تخيل أنه الأمر الندبى أجزأ عن حجة الإسلام لأنه حينئذ من باب الاشتباه فى التطبيق)([2]) قائل به عدم اجزاء از حجة الاسلام بشويم مطلقا زيرا كه اصلاً وجوب حج فعليت ندارد تا حج مكلف حجة الاسلام شود و بايد مى فرمود لايجزى چون وجوب ندارد و چون در امتثالش قصد ندبى كرده و اين لازمه آن قول و آن مبنا است .

قول چهارم([3]) قائل است كه هر جا مكلف در جهل و غفلتش در ترك حج معذور باشد و بعد هم مال تلف شود حج بر او مستقر نمى شود اما اگر مكلف در جهلش مقصر باشد مثل شبهات حكميه قبل از فحص در اين صورت حج بر او مستقر مى شود .

ممكن است مبناى اين قول چهارم ، كه برخى محشين بر عروه اين قول را اختيار كرده اند دو وجه باشد.

1 ـ وجه اول اين است كه عرفا اين شخص مستطيع نيست هر چند عقلا مستطيع است ولى از ادله استطاعت در باب حج بيش از قدرت عقلى كه در همه تكاليف اخذ شده است استفاده مى شود يعنى از ادله استفاده مى شود كه بايد در ترك حج معذور نباشد كه اگر در ترك آن معذور بود و بعد از آن مال هم تلف شد مستطيع عرفى نيست و اين مثل كسى است كه علم به استطاعت هم دارد وليكن چون كه مى بيند هنوز وقت هزينه كردن آن باقى است و مى تواند با اين مالش تجارتى هم بكند يا قرض بدهد و جهلاً تصور مى كند بعد از اين، مال قرض داده شده استرداد مى شود وليكن جهل او خلاف واقع باشد در اين صورت عرف اين مورد را استطاعت عرفى نمى داند و معذوريت به سبب جهل هم مانند ديگر معذوريت هاست و در برخى از روايات هم آمده است تعبير به اين كه (لَيْسَ لَهُ شُغُل يَعْذِرُه) و يا (امر يعذره) كه اين عبارت مشعر به آن است كه معذوريت معيار است هر چند مورد اين روايات عذر تكوينى است نه جهل و عدم علم.

(وَ عَنْهُ عَنِ ابْنِ أَبِى عُمَيْر عَنْ حَمَّاد عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّه(عليه السلام) قَالَ: إِذَا قَدَرَ الرَّجُلُ عَلَى مَا يَحُجُّ بِهِ ثُمَّ دَفَعَ ذَلِكَ وَ لَيْسَ لَهُ شُغُلٌَ يَعْذِرُه بِهِ فَقَدْ تَرَكَ شَرِيعَةً مِنْ شَرَائِعِ الْإِسْلَامِ الْحَدِيثَ)([4])

بنابراين ميزان در وجوب حج بيش از قدرت عقلى است و كسى كه معذور است و شارع به وى اذن داده است كه به حج نرود و مالش را در امور ديگرى مصرف كند و او اين عمل را انجام دهد و مال ديگرى نداشته باشد و بعد متوجه و يا عالم شود مى توان گفت مستطيع عرفى نيست و در اين صورت حق با مرحوم محقق قمى(رحمه الله)است كه اگر نظر ايشان هم به جهل معذور فيه باشد ـ كه بعيد نيست چنين باشد ـ و بدين ترتيب قول محقق قمى(رحمه الله)هم بر گشت به قول چهارم دارد .

2 ـ وجه دوم كه مى توان براى قول چهارم بيان كرد اين است كه حتى اگر اين شخص مكلف به حجه الاسلام باشد چون قدرت واقعى شرط وجوب است و جهل رافع آن نيست و قدرت من حيث هى در اين جا محفوظ است ، اگر مال در حال معذور بودن تلف شود و بعد از آن متوجه شود باز هم حج بر او مستقر نيست چون با تلف شدن مال استطاعت مالى بقاءً از بين مى رود و ديگر مشمول ادله آثار استقرار حج نخواهد بود يعنى اين وجه قائل است به اينكه گرچه حكم واقعى وجوب حج بر آن مكلف بوده است وليكن با مخالفت غير عصيانى و معذور فيه آن تكليف ساقط شده است و و قراردادن تكليفِ به استقرار و بقاء وجوب حج بر ذمه او نيازمند دليل است كه دليلى بر آن موجود زيرا كه ادله اى كه آثار استقرار حج را بار مى كند شامل چنين حالتى نيست مثلاً دليلى كه مى گويد اگر مكلف مستطيع فوت كرد بايد هزينه حج از تركه اش خارج شود شامل كسى است كه بدون عذر حج را تفويت كرده است و يا عالم به استطاعت بوده اما نه خود رفته و نه در صورت مريضى و عجز كسى را نيابتاً ارسال كرده است و شايد منظور محقق قمى(رحمه الله)هم همين باشد كه بخواهد احكام استقرار را در اين جا نفى كند چون ادله اى كه استقرار حج را بار مى كند چنين شخصى را شامل نمى شود و آن روايات و ادله نسبت به كسى است كه علم به استطاعت داشته است و مى توانسته يا با خود به حج برود و يا صروره اى را نيابتاً به حج ارسال كند و شامل مكلفى كه زمانى حج بر او واجب بوده ولى معذور بوده است بعد از رفع عذر، هم مالى ندارد نمى شود خلاصه آثار استقرار حج و ادله آن شامل كسى كه به جهت جهل و معذور بودن در سال استطاعت حج را ترك كرده است و در سال بعد هم مستطيع نبوده و مال تلف شده نمى شود كه البته اين وجه مبتنى است بر اين كه آن روايات و ادله را بررسى كنيم كه در بحثهاى آينده خواهد آمد لهذا قول مذكور بعيد نيست بنابر يكى از اين دو وجه صحيح و قابل پذيرش باشد.

[1]. العروة الوثقى(للسيد اليزدى)، ج1، ص440

[2].العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص440

[3]. العروة الوثقى (المحشى)، ج4، ص386 و العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص292.

[4]. وسائل الشيعة، ج11، ص26، باب وجوب الحج مع الاستطاعة على الفور و تحريم تركه و تسويفه، ص 25.


فقه جلسه (93)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ جلسه 93 ـ شنبه 1394/7/11

بسم الله الرحمن الرحيم

(مسألة 26 إذا اعتقد أنه غير مستطيع فحج ندبا- فإن قصد امتثال الأمر المتعلق به فعلا و تخيل أنهك الأمر الندبى أجزأ عن حجة الإسلام لأنه حينئذ من باب الاشتباه فى التطبيق و إن قصد الأمر الندبى على وجه التقييد لم يجز عنها و إن كان حجه صحيحا و كذا الحال إذا علم باستطاعته ثمَّ غفل عن ذلك و أما لو علم بذلك و تخيل عدم فوريتها فقصد الأمر الندبى فلا يجزى لأنه يرجع إلى التقييد)([1]).

مرحوم سيد(رحمه الله) در اين مسئله متعرض اين فرع شده است كه اگر كسى واقعا مستطيع بود ولى حج ندبى را انجام داد يا چون معتقد به عدم استطاعت خودش بوده است به تصور اينكه مستطيع نيست از باب جهل مركب و يا از باب غفلت و نسيان در نتيجه قصد حج ندبى كرده است و صورت دوم هم اين است كه مى داند مستطيع است ولى خيال مى كند كه حج بر او واجب فورى نيست ولذا حج استحبابى را قصد مى كند ; حال آيا اين مجزى است از حجة الاسلام واجب يا خير ؟ ايشان مسئله را منوط مى كند به اين نكته كه معمولاً در ابواب مختلفى مطرح مى شود; مى فرمايد اگر قصدش از انجام حج ندبى به اين نحو باشد كه امر فعلى كه بر عهده اش است را امتثال بنمايد كه از باب اشتباه در تطبيق است مثل جايى كه كسى مى خواهد به امام جماعتى اقتدا كند كه خيال مى كند زيد است و بعد مى فهمد عمرو است اينجا تصور مى كرده أمر ندبى است ولى اگر وجوبى هم بود، باز قصد امتثالش را داشت در اين صورت حجش مجزى از حجة الاسلام است اما اگر يقين دارد اين امرش ندبى است و علم به عدم استطاعت و يا غفلت از آن كه منجر به اين تصور شد كه قصد امتثال خصوص حج ندبى را دارد كه اگر وجوبى بود نمى خواست آن را بجا بياورد مرحوم سيد(رحمه الله) نسبت اين مورد مى فرمايد: قصد أمر ندبى على وجه التقييد است و ديگر مجزى از حجة الاسلام و حج واجب نيست گرچه حجش صحيح است و مستحب واقع مى شود.

اما در صورت دوم كه علم به استطاعت داشته و قهراً علم به وجوب حجه الاسلام دارد ولى خيال مى كند كه واجب فورى نيست ولذا امسال را قصد حج ندبى مى كند در اينجا قصداً و قهراً على وجه التقييد است چون عالم است به أمر وجوبى وليكن چون اعتقاد دارد كه فورى نيست و موسّع است در اين صورت چنانچه حج ندبى را قصد كند قطعاً على وجه التقييد است و مجزى از حجة الاسلام نيست .

محشين و معلقين بر عروه([2]) در اينجا بر اين مسئله اشكالاتى را وارد كرده اند كه يك اشكال أصلى را بعضى از بزرگان اين گونه وارد كرده اند كه اين بحث على وجه التقييد يا تطبيق در اين قبيل موارد معنى ندارد و معقول نيست ولذا در صورت اول بايد مطلقا قائل به اجزا شد چون تطبيق وتقييد در باب مفاهيم كليه معقول است و جايى كه مفهومى كلى در كار باشد مى توانيم آن را قيد بزنيم مثلا عالم را به عالم عادل مقيد مى كنيم اما جايى كه يك فعل خارجى و يا يك امر جزيى فعلى است تقييد در آن معقول نيست مثلاً اين كه به زيد اقتدا مى كند اين تقييد در آن امام جماعت جزئى خارجى كه به او اقتداء مى كند نيست اين جا هم همين گونه است امر مطلق فعل در خارج جزئى خارجى است و تقييد و اطلاق در آن معنا ندارد و لذا از باب تخلف داعى است كه اين نوع امر را امتثال مى كند و داعى اش اين است كه امر ندبى است ولى واقعا امر وجوبى بوده است مانند مثال مذكور يعنى اقتداء به امام جماعت كه خيال مى كند زيد است و على كل حال داعى اش متخلف شده است نه اين كه قيدى به آن امرِ امتثال شده زده است پس على كل تقدير آن امر وجوبى مطلق را قصد كرده است و تخلف در داعى رخ داده است كه موجب عدم اجزاء نيست.

پس در صورت اول على كلا التقديرين مجزى از حجة الاسلام است چون آن امر خارجى مطلق را قصد كرده است و قيد على وجه الاستحباب هم تخلف در داعى است نه تقييد كه در جزئيات معقول نيست، بله ، در صورت دوم چون كه دو امر است و هر دو را علم دارد و اين مطلب درست است كه امر وجوبى را امتثال نكرده است نه به جهت تقييد ـ كه گفتيم در اين قبيل موارد تمام نيست ـ بلكه چون آنجا مى خواهد امر جزئى استحبابى را كه مى داند موجود است امتثال كند نه امر وجوبى را يعنى مى داند امتثال امر ترتبى استحبابى را قصد كرده است فلذا امر وجوبى را قصد نكرده نه از باب اطلاق و تقييد بلكه از اين باب كه در اينجا دو امر جزئى فعلى خارجى وجود دارد يعنى امر استحبابى ترتبى، كه يكى را بالخصوص قصد كرده و قصد امتثال امر مطلق وجوبى را ندارد و اين جا به اين دليل مجزى نيست.

ما در ابتداء اشكالى كه نسبت به صدر مسئله شده را نقل مى كنيم و عرض مى كنيم به اين مطلب مرحوم سيد(رحمه الله)كه تعبير على وجه التقييد كرده است اشكال شده است كه تقييد در امور جزئى معقول و منطقى نيست و بعيد است كه مقصود ايشان از اين مطلب، تقييد باشد بلكه مقصود اين است كه در نيت و داعى مكلف بر امتثال كه در باب اوامر عبادى لازم است يعنى تا قصد مكلف به آن امر عبادى نخورده امتثال آن امر عبادى محقق نمى شود و قصد و داعى هم از امور عالم نفس است كه به صور نفسانى تعلق مى گيرد كه مشيربه خارج است و در اين جا اگر مكلف اعتقاد دارد امرى كه بر ذمه اش است امر جزئى ندبى است داعى و قصد نفسانى او دو شكل تصور دارد يكى اين كه قصد و داعى اش امتثال جامع امر است كه در خارج فعلى شده است نه بخصوصيته چون جامع در ضمن خصوصيت نيز موجود است كه در اين حالت داعى و قصد به جامع در ضمن آن فرد تعلق مى گيرد مثل اين كه زيد را اكرام مى كند بداعى اكرام جامع عالم كه در زيد است كه اگر علمش خطأ رفت و آن شخص عمرو بود بازهم داعى او محقق شده است و زيد را ديگر اكرام نمى كند اما اگر داعى او اكرام زيد بالخصوص باشد اكرام را تكرار مى كند در مانحن فيه نيز اگر نيت و داعى اش امتثال جامع امر باشد اين جامع منطبق است بر امر وجوبى جزئى در خارج و چون داعى مكلف به امتثال جامع امر تعلق دارد هر چند متعلق تصديق و علم او تحقق آن جامع در ضمن فرد استحبابى باشد و خيال مى كرده كه در ضمن خصوصيت استحباب بوده است ليكن داعى اش آن جامع به حدّ جامعى اش بوده است نه به حد خصوصيت استحبابى كه متعلق تصديقش است و اختلاف ميان متعلق داعى و متعلق تصديق معقول است پس اين چنين داعى بر امر وجوبى فعلى در خارج منطبق شده و امتثال حاصل مى شود.

اما اگر داعى او امتثال امر مقيد به استحبابى باشد يعنى صورت ذهنيه كه متعلق داعى در نفس مكلف است همان متعلق علم و تصديق او است و جامع مقيد داعى او است اين داعى، بر امر وجوبى فعلى در خارج منطبق نمى شود و امتثال آن حاصل نمى شود.

پس مقصود از على وجه التطبيق و التقييد اين است كه داعى مكلف چيست ؟ آيا نيت امتثال جامع را ـ كه امتثال امر در ضمن آن فرد است ـ دارد كه امتثال امر مطلق وجوبى است يا داعى متعلق به خصوص جامع امر در ضمن امر ندبى است كه بر امر وجوبى منطبق نمى شود و اين مطلب در عالم دواعى معقول است و برگشت به تقييد جزئى منطقى نيست تا گفته شود محال است بلكه برگشت به مطلق بودن داعى و تعليقش به جامع است حتى در فرض جزئى بودن متعلق تصديق و علم به امر فعلى كه بايد ديد داعى مكلف بر امتثال امر موجود به كدام نحو است و بنا بر فرض اول اگر خطا در علمش رخ داد و آن امر وجوبى بود باز هم داعى اش كه امتثال جامع امر بوده، محقق شده و آن امر وجوبى از خلال داعى جامع قصد و امتثال شده است اما در فرض دوم در صورت خطأ و اشتباه از علمش داعى ونيت امتثال امر وجوبى حتى به مقدار جامعش محقق نشده است و مقصود مرحوم سيد(رحمه الله) همين نكته است.

بله، اگر در باب عبادات قصد خصوص آن امر عبادى لازم نباشد و قصد مطلق و يا مطلق قصد قربى كافى باشد ـ كه صحيح نيز همين است ـ در اين صورت از جهت عباديت امر در فرض دوم هم مجزى خواهد شد ولى اين را جائى مى گويند كه داعى آن امر در تحقق فعل عبادى دخيل نباشد يعنى حقيقت فعل عبادى متقوم به قصد تفصيلى يا اجمالى و از خلال قصد امرش نباشد و الا متعلق آنها دو فعل و دو حقيقت خواهد بود كه ظاهرشان يكى است و حقيقت هر يك، با قصد آن عنوان محقق مى شود مثل فريضه صبح و نافله كه تمايزشان به قصد است يا تفصيلا يا اجمالاً و در اين جا حتى بنابر مسلكى كه قائل است كه در باب عبادات مطلق قصد قربت كافى است و قصد آن امر عبادى بالخصوص لازم نيست بازهم لازم است كه آن أمر قصد شود و قصد مطلق امر كافى نيست نه بجهت عباديت بلكه به جهت قصدى بودن متعلق امر و درمانحن فيه يعنى حج وجوبى يا حجة الاسلام و حج استحبابى اين چنين است نزد مشهور يعنى فقها قائلند كه اين دو مثل نافله و فريضه صبح است و دو حقيقت است كه بايد امر هريك ولو اجمالاً قصد شود تا محقق شود و در شق دوم هر چند كه مكلف قصد قربت كرده است ولى حج واجب را ـ كه حجة الاسلام است ـ قصد نكرده است نه تفصيلا و نه اجمالا يعنى امتثال جامع امر كه منطبق است بر امر وجوبى را قصد نكرده است و لذا حقيقت حجة الاسلام محقق نمى شود و مجزى واقع نمى شود بنابر اين مطلب مرحوم سيد(رحمه الله)برگشت به تقييد به آن معنا ـ كه محال است ـ نمى كند بلكه برگشت مى كند به تشخيص داعى انسان كه به دو شكل تصور دارد همانگونه كه ذكر شد .

در اينجا نسبت به اين مطلب چند اشكال و نكته موجود است كه ذيلاً متعرض آن مى شويم .

نكته اول: مطبى است كه قبلاً عرض كرديم ; اينكه ما تعدد حقيقت حج واجب و ندبى را قبول نداريم و تنها متعلق يكى جامع حج به نحو صرف الوجود و يك بار در طول عمر است و متعلق امر استحبابى مطلق الوجود حج و در هر سال است و اين دو امر قابل جمع است و بر يك فرد منطبق مى شود مثل اين كه بگويد (اكرم عالماً) و (يستحب اكرام العالم) و اكرام عالم اول يك وجوب موكد در آن است هم واجب است و هم مستحب و امتناعى در آن نيست تا بگوييم بايد دو حقيقت باشد و هريك مقيد باشد به غير ديگرى از نظر حقيقت بلكه در اين جا هم جامع حج و صرف وجود آن يك بار در طول عمر واجب است و اولين حج هر دو ملاك در آن موجود است و در حج هاى بعدى تنها ملاك مستحبى است طبق اين مبنا در هر سه فرض مذكور در متن حج واقع شده مجزى از حجة الاسلام است چون در واقع حج را انجام داده است و حج هم دو حقيقت نبود بلكه يك حقيقت است كه انجام گرفته است و با قصد قربت هم بوده است و حقيقت آن قصدى نيست بجز نسبت به قصد عنوان حج كه آن را هم قصد كرده است. بنابراين طبق اين مبناى فوق در هر سه فرض يعنى حتى در دو فرضى كه مرحوم سيد(رحمه الله) در آنها قائل به عدم اجزا شده است حج مجزى خواهد بود زيرا كه دو حج يكى است و قصد قربت هم كه مطلق قصد قربى است در اين جا واقع شده است اما اگر اين مبنا را قبول نكرديم و خواستيم بر حسب مبناى مشهور مشى كنيم كه اين حج استحبابى و وجوبى دو حقيقت است مثل فريضه صبح و نافله است و بايد امر اعتبارى ديگرى هم قصد شود تا حقيقت حجة الاسلام در خارج محقق شود آيا تفصيل مرحوم سيد(رحمه الله)درست است يا خير؟بحث آينده است.

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى)، ج2، ص441.

[2]. العروة الوثقى(المحشى)، ج4، ص388 و العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص293.


فقه جلسه (94)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 94  ـ  يكشنبه 1394/7/12

 

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در مسئله 26 بود اينكه كسى كه معتقد به عدم استطاعت خودش است و قصد حج ندبى كرده است و يا خيال مى كرده كه حج وجوبى اش فورى نيست و قابل تاخير است ولذا امسال قصد حج ندبى كرده است آيا حج او مجزى حجة الاسلام است يا خير؟ كه مرحوم سيد(رحمه الله)تفصيل داده اند([1]) به اين نحو كه اگر نيت امتثال امر فعلى داشته باشد از باب اشتباه در تطبيق است كه يقع مجزيا اما اگر خصوص حج ندبى را قصد كرده است على وجه التقييد لا يقع حجة الاسلام ولى يقع صحيحا.

در روز گذشته اشكال به اين تفصيل را بيان كرديم و پاسخ داده شد و بعد عرض شد بر اين كه اين تفصيل اولا مبتنى است بر اين كه ما قائل به تعدد حقيقت حج استحبابى از حقيقت حج وجوبى بشويم به اين نحو كه بگوييم حقيقت يكى، غير از ديگرى است مثل فرق بين نافله و فريضه صبح كه تمايز شان با قصد عنوانشان است هر چند هر دو از نظر افعال يكى هستند ولى با قصد و نيت آن دو حقيقت از هم جدا شده و محقق مى شوند. حال اگر اين مبنا را قائل نشديم در هر دو صورت چه از باب اشتباه در تطبيق باشد و چه تقييد مجزى از حجة الاسلام است  چون متعلق امر وجوبى انجام شده است كه صرف الوجود حج در احدى السنين است هر چند ملاك استحباب حج در هر سال و متعلق امر استحبابى هم موجود هست فلذا يقع مجزيا در هر دو صورت چون فعل حج انجام گرفته است متعلق امر انجام شده و قصد قربت هم صورت گرفته است بنابراين، اين مطلب طبق آن مبنا روشن است.

و اما طبق مبناى مشهور كه قائل به تعدد حقيقت شده اند كه با نيت اين طبائع در خارج محقق مى شود بايد ديد اين حقيقت اعتبارى كه با نيت و قصد محقق مى شود چه نوع قصدى اين حقيقت را محقق مى كند آيا نيت يا قصدى كه از نظر نيت كننده منطبق بر اين باشد ولو احتمالاً و رجاءً يعنى هر چند قصد تفصيلى آن حج لازم نيست و قصد اجمالى و از خلال امتثال أمرش كافى است وليكن لازم است در ذهن مكلف مشير به آن باشد و احتمال انطباق و رجائيت بايد باشد كه قاعدتا هم همين است كه لازم است نيت ناوى و قصد كننده يك نوع اشاره اى به اين حقيقت داشته باشد ولو رجاء و احتمالاً و قصد تفصيلى لازم نيست و يا اين كه اين هم لازم نيست و انطباق قهرى واقعى هم كافى است چون كه عرض شد قصد تفصيلى لازم نيست و به همين مقدار اجمالى هم كفايت مى كند اگر در قصد حجة الاسلام اولى را شرط كرديم و گفتيم در اين قصد اجمالى، بايد خود قاصد احتمال انطباق و رجاء را بدهد و خودش هم قصد رجاء داشته باشد در نتيجه در هيچ يك از دو صورت حج واقع شده مجزى از حجة الاسلام واقع نمى شود چون مكلف امر فعلى را يقين كرده است كه مستحبى است نه وجوبى واحتمال نمى دهد كه امر فعلى مشير به حجة الاسلام باشد پس امر قصد شده در ذهن او مشير به امر وجوبى كه متعلق به حجة الاسلام است نمى باشد و حجة الاسلام را قصد نكرده است نه تفصيلا و نه اجمالا و از خلال امر مشير بنابر اين طبق اين مبنا حقيقت حج واجب قصد نشده و محقق نمى شود و مجزى از حجة الاسلام نيست بله ، ذهنش اين گونه است كه اگر اين وجوب را مى دانست يا احتمال آن را مى داد، وجوب را قصد مى كرد ليكن چون قطع به عدم آن داشته مشيريت در كار نيست فلذا طبق اين تفسير براى كفايت قصد اجمالى بايد بگوييم كه اگر مقصود قصد مشير باشد در اينجا موجود نيست .

و اما اگر مبناى دوم را قائل شديم و توسعه داديم و گفتيم كافى است كه مقصود منطبق بر امر وجوبى باشد حتى اگر رجائى هم نباشد چنانچه كسى اين را كافى بداند كه آن امر مقصود اجمالاً متعينا منطبق بر أمر فعلى باشد و اين مسلك دوم را قبول كرديم طبق اين مسلك بايستى ببينيم كه در موارد استطاعت و فعليت امر وجوبى به حج آيا مكلف در اين موارد، امر استحبابى هم دارد يا خير ؟ يعنى آيا اين دو حقيقت كه ضدين هستند هر دو امر دارند يا امر استحبابى وجود ندارد كه برخى اين را اختيار كرده اند كه اگر نيت ندبى كند اصلاً حج صحيح واقع نمى شود و يا بگوييم ادله حج وجوبى حج استحبابى را نفى نمى كند و بايد ديد كه كدام مبنا اتخاذ مى شود آيا مستطيع كه حجة الاسلام بر او واجب است تكليف به امر استحبابى اصلاً ندارد حتى به نحو ترتب كه اين يك مبنا است يا اين كه تكليف به حج ندبى به نحو ترتب را داراست كه مبناى ديگرى بوده و آيا بنابر اين مبنا صحيح است؟ اگر مبناى اول را قائل شديم كه اينجا اصلا امر استحبابى نيست طبق اين مبنا اينكه گفته شد اگر به نحو اشتباه در تطبيق باشد يقع مجزيا مطلب در اين شق درست است چون جامع امر را كه منطبق بر آن است قصد كرده است زيرا كه امر ديگرى نيست و انطباق بر امر وجوبى قهرى است گرچه به نظر خودش آن امر استحبابى است ليكن جايى كه قصد او به نحو تقييد باشد نه اشتباه در تطبيق آنجا قصد امر وجوبى را نكرده حتى به جامعه اش و امر استحبابى را قصد كرده ليكن چون چنين امرى وجود ندارد صحيح واقع نمى شود چون صحت عبادت نيازمند امر است و امر وجوبى را كه موجود بوده تفصيلاً قصد نكرده است و امرى را كه قصد كرده وجود نداشته پس مستحب هم واقع نمى شود يعنى صحيح هم نيست و اين جارى است حتى در صورت دوم كه خيال مى كند امر وجوبى فورى نيست زيرا كه امر استحبابى اش تخيلى شد بنابراين لايقع صحيحا لذا برخى شق اول ايشان را قبول كرده اند و بر جمله ـ ولكن يقع صحيحاً ـ اشكال نموده اند كه شايد نكته اش همين باشد كه در موارد وجوب حجة الاسلام دليلى بر امر استحبابى و مشروعيت حج مستحبى نداريم .

و اما اگر قائل شديم اطلاقات ادله استحباب اين جا را هم مى گيرد ولو به نحو ترتب كه على القاعده است طبق اين مبناى دوم ما قائل به تعدد امر مى شويم در مورد مستطيع يك امر وجوبى به حجة الاسلام ـ كه مطلق است ـ وجود دارد و يك امر ندبى به حج مستحبى كه ترتبى است در اين صورت مى شود گفت كه تفصيل مرحوم سيد(رحمه الله)درست نيست و على كل حال حج مستحبى واقع خواهد شد زيرا هرچند كه در فرض اشتباه به نحو تطبيق جامع امر را قصد كرده است وليكن قصد جامع امر و يا قصد اجمالى امر در جايى كفايت مى كند كه انطباقش بر امر وجوبى متعين باشد يعنى فقط بر آن منطبق باشد تا مميز و معين آن از امر ديگرى باشد اما جايى كه هر دو امر باشد و مكلف جامع را قصد كند هيچ كدام محقق نمى شوند زيرا كه جامع امر قصد شده بر هر دو قابل انطباق است و هر دو امر در اين جا هم است و اين كه امر وجوبى مطلق است و ديگرى ترتبى است تأثيرى در انطباق بر آن ندارد زيرا كه به زعم خودش آن را بر امر استحبابى منطبق كرده است مانند صورتى كه خيال مى كند امر وجوبى فورى نيست و در چنين موردى انطباق قهرى بر امر مطلق نمى شود بلكه بر عكس طبق تشخيص و علم او تطبيق و مشير به امر استحبابى خواهد شد و در هر دو صورت حج مستحب واقع مى شود .

بنابر اين طبق مبناى كسى كه دو حقيقت را با قصد متمايز مى كند و محقق مى سازد در اينجا بايد قائل بشويم اشتباه به نحو تطبيق هم اگر باشد ـ نه تقييد ـ نافع نخواهد بود چون قصد امتثال جامع امر موجود تعينى در انطباق بر امر وجوبى ندارد تا محقق حجة الاسلام شود و مجزى گردد.

نكته سوم در اينجا آن است كه كسانى كه در مسئله 25 قائل به عدم امكان تكليف جاهل مركب و غافل شدند نبايد در اينجا قائل به اجزا از حجة الاسلام بشوند حتى اگر اشتباه از باب تطبيق يا تخلف داعى باشد چون فرض بر اين است كه جاهل مركب به موضوع ـ يعنى استطاعت ـ و يا غافل و ناسى قابل تكليف به وجوب نيست پس تكليف به حجة الاسلام زمانى مى آيد كه جهل مركب يا غفلت رفع شده باشد و قيود وجوب، قيود واجب هم مى باشند يعنى فعل نمى تواند قبل از زمان وجوب مصداق واجب باشد مگر دليل خاص در كار باشد كه نيست حاصل اين كه در موضوع اين مسأله در زمانى كه حج را انجام داده است امر وجوبى نبوده است و بعد كه جهل مركب يا غفلت رفع مى شود، يا ديگر مستطيع نيست و يا اگر هم باشد موضوع تكليف به حجة الاسلام در سال آينده خواهد بود و در سال گذشته پس حجى كه انجام داده است نمى تواند ـ طبق آن مبناى اصولى ـ مجزى از حجة الاسلام باشد .

[1]. العروة الوثقى( للسيد اليزدى) ،ج2، ص440.


فقه جلسه (95)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ جلسه 95 ـ دوشنبه 1394/7/13

بسم الله الرحمن الرحيم

(مسألة 27: هل تكفى فى الاستطاعة الملكية المتزلزلة للزاد و الراحلة و غيرهما كما إذا صالحه شخص ما يكفيه للحج بشرط الخيار له إلى مدة معينة أو باعه محاباة كذلك وجهان أقواهما العدم لأنها فى معرض الزوال إلا إذا كان واثقا بأنه لا يفسخ و كذا لو وهبه و أقبضه إذا لم يكن رحما فإنه ما دامت العين موجودة له الرجوع و يمكن أن يقال بالوجوب هنا حيث إن له التصرف فى الموهوب فتلزم الهبة)([1])

مرحوم سيد(رحمه الله) مى فرمايد اگر شخصى مالك زاد و راحله بود و استطاعت از نظر ملك زاد و راحله برايش حاصل شد ولى ملكيت وى متزلزل باشد مانند كسى که صلح يك مال زيادى کرده كه اگر صلح نمى كرد زاد و راحله اى نداشت و براى خود خيار گذاشته است و يا محاباة مالى را با نصف قيمت يا كمتر فروخته است كه اضافه اش براى هزينه حج كافى است اين جا مالك مقدار زاد و راحله مى شود ليكن ملكيتش در اين صورت متزلزل است چرا كه طرف در بيع محاباتى و يا صلح حق فسخ دارد حال آيا حج بر او واجب مى شود يا نه؟ مرحوم سيد(رحمه الله)مى فرمايد دو وجه است و اقوی عدم وجوب است مگر مطمئن باشد به عدم فسنخ (وجهان أقواهما العدم لأنها فى معرض الزوال إلا إذا كان واثقا بأنه لا يفسخ) يك فرع ديگرى هم در ذيل اضافه مى كند با اين تعبير (و كذا لو وهبه و أقبضه إذا لم يكن رحما فإنه ما دامت العين موجودة له الرجوع و يمكن أن يقال بالوجوب هنا حيث إن له التصرف فى الموهوب فتلزم الهبة) مى فرمايد اگر موهوب له رحم مكلف نباشد تا هبه جايز باشد در اين فرض و مثال سوم مى توان گفت حج بر او واجب مى شود چون در اينجا مى تواند در عين موهوبه تصرف كند و هبه لازم شود مثلا اگر عين موهوبه لباس است آن را بپوشد يا اگر پارچه است آن را بدوزد و يا به ديگرى منتقل كند در اين صورت واهب حق رجوع ندارد و مى فرمايد اينجا اين شخص از آنجا كه مى توانسته در عين موهوبه تصرف كند مى توان قائل به وجوب حج شد اما جايى كه قدرت بر رفع تزلزل ملك را نداشته باشد حج بر او واجب نمى شود مگر اطمينان به عدم فسخ داشته باشد.

در اين جا در مقابل قول ايشان از مجموع حواشى و تعليقات بر متن([2]) سه قول ديگرى نيز استفاده مى شود كه يك قول ظاهر كلام مرحوم ميرزا(رحمه الله) است كه قول به عدم وجوب است مطلقا و در تمام صور ، حتى اگر علم داشته باشد به اينكه فسخ نمى كند و قول ديگرى كه تقريباً عكس قول مرحوم ميرزا(رحمه الله)است و مى گويد كه حج واجب است مطلقا و در همه صور فقط اگر فسخ كرد مديون مى شود و همانند بقيه موارد مديونيت پس از استطاعت است كه اگر بتواند دين را بدون عسر و حرج ادا كند حج واجب باقى مى ماند اما اگر ادا دين فورى و لازم است به گونه اى كه بايد قبل از حج آن را ادا كند و در حال حاضر نمى تواند ادا كند مگر با مال الاستطاعه و برايش عسر و حرج است وجوب حج از باب عسر و حرج ساقط مى شود .

قول چهارم كه ظاهر كلام برخى از معلقين است اين است كه وجوب حج بر اين شخص دائر مدار واقع فسخ و عدم فسخ است كه اگر واقعا رجوع كرد كشف مى شود كه از اول مستطيع نبوده است اما اگر تا بعد از حج رجوع نكند اين جا واقعا مستطيع است و از نظر وظيفه ظاهرى فعلاً اگر علم دارد كه رجوع نمى كند حج بر او واجب است و اگر علم يا اطمينان دارد كه رجوع مى كند حج بر او واجب نيست اما اگر شك كند متقضاى حكم ظاهرى وجوب حج است چون فعلاً مالك مال است و نمى داند كه ملكش با رجوع رفع مى شود يا خير؟ استصحاب مى كند بقاى مال و يا عدم فسخ را و ثابت مى كند كه اين استطاعت مالى تا آخر اتمام حج باقى است و اين استصحاب استقبالى است و منجز است اين قول چهارم است كه ظاهر برخى از حواشى مى باشد .

قول مرحوم سيد(رحمه الله) كه وثوق را ميزان در وجوب قرار داده است اشكالش مشخص شد زيرا كه اطمينان و وثوق در استطاعت و عدم استطاعت واقعى دخيل نيست حتى عرفاً بلكه تنها محرز و طريق اثبات يا نفى حكم واقعى است و نسبت به وظيفه عملى و حكم ظاهرى كه شك كنيم ، مقتضاى اصل، بقاء مالكيت است نه عدم بقاء پس جايى كه وثوق ندارد وجوب منجز است نه عدم وجوب و لذا بايد در وجه هريك از سه قول ديگر بحث شود و مهم آن سه قول ديگر است و بايد ديد مبنايشان چيست؟

مبناى قول به عدم وجوب مطلقا اين است كه ملك متزلزل براى استطاعت كفايت نمى كند و با تزلزل در ملك استطاعت صادق نيست حتى اگر بتواند ملك متزلزل را با تصرف نمودن در آن لازم كند چون ملك متزلزل ميزان استطاعت نيست ميزان ملك طلق زاد و راحله است كه محقق استطاعت است و از روايات و ادله استطاعت در حج و لزوم ملك زاد و راحله اين گونه استفاده مى شود كه مالك طلق آنها باشد و اگر از ادله استطاعت ملك طلق را استفاده كرديم جايى كه ملك متزلزل است ليكن مكلف مى تواند آن را از تزلزل بيرون بياورد اين تحصيل استطاعت است كه بر او واجب نيست.

پس مبناى قول اول اين شد كه از روايات و ادله كه استطاعت را به ملك زاد و راحله تفسير مى كند ملك طلق استفاده شود كه در فرض تزلزل موجود نيست و شامل ملك متزلزل نمى گردد و يا منصرف است به ملك طلق و اين مبناى مرحوم ميرزا(رحمه الله) و ظاهر حاشيه ايشان است .

اين بيان قابل مناقشه است چون در رواياتى كه استطاعت را تفسير كرده است دو لسان آمده است يكى اين كه كسى كه ملك زاد و راحله دارد مستطيع است و يكى اينكه مالك مالى باشد كه بتواند با آن به حج برود (له مال يقدر أن يحج به) كه اگر كسى تشكيك كند و بگويد ملك، منصرف است به ملك طلق ولى رواياتى كه مى گويد (له مال يقدر ان يحج به) قرينه مى شود كه مقصود داشتن مالى است كه قدرت بر صرف آن را در حج داراست و ملاك را قدرت بر تصرف و هزينه كردن آن ملك در حج قرار داده است و اين قدرت در جايى كه مى داند مى تواند تصرف كند فعلى است پس از استطاعت خارج نيست وقتى قدرت بر رفع تزلزل ملك دارد ديگر قدرت بر صرف آن در حج فعلى است و شايد از روايات بذل هم اين اطلاق استفاده شود .

مضافاً به اين كه دليلى بر انصراف عنوان ملك زاد و راحله به ملك لازم وجود ندارد و مجرد اين كه بايع مى تواند آن را استرجاع كند تا استرجاع نكرده ملك طلق او است كه مى تواند در حج هزينه كند يعنى در جايى كه نمى تواند رفع تزلزل كند مثل جايى كه طرف مقابل خيار و حق فسخ دارد آنجا هم گفته مى شود تا وقتى مالك اين مال است قادر است كه با آن به حج برود و خيار مانع از تصرف در آن نيست و مى تواند در اين ملك هر نوع تصرفى بنمايد ليكن بعد اگر كه فسخ كرد تنها مديون او مى شود كه اگر مى تواند عوضش را از مال ديگرى بدهد وجوب حج باقى است چون كه مالك زاد و راحله بوده است و مانند ساير ديون حاصل بعد از استطاعت است كه اگر بدون عسر و حرج بتواند آن را پرداخت كند وجوب حج باقى است و اگر نه از باب عسر و حرج وجوب ساقط مى شود و اين نكته مدرك و مبناى قول سوم مى شود كه اگر فسخ نكرد مستطيع بوده است و اگر فسخ كرد مى شود مثل كسى كه مالى را از ديگرى خطأً تلف كند و دينى مى شود كه اگر ادائش فورى باشد و از راه ديگر نتواند تحصيل كند و به او بدهد، از باب عسر و حرج، وجوب حج ساقط مى شود و الا اگر صاحب دين اذن در تاخير بدهد وجوب حج باقى مى ماند و برخى از بزرگان اين قول و مبنا را اتخاذ كردند .

مبناى قول چهارم را به اين نحو توضيح مى دهيم كه نكته اى را بر مطلب سابق اضافه مى كنيم و قائل مى شويم كه اگر فسخ كرد درست است كه ذمه اش مشغول مى شود به دين و عوض آن مال وليكن اين فرق مى كند با جايى كه مال ديگرى را تلف كند چون كه در اينجا عرفاً زاد وراحله اش را با فسخ مستردد كرده است كه اگر عينش موجود است بايد همان مال را استرجاع كند و اگر عينش نيست مديون عوض آن مى شود و بايد عوضش را بدهد و اين مديونيت در مقابل مال الاستطاعه است عرفاً و اين مانند تلف نفس زاد و راحله است مخصوصاً كه گفتيم فسخ از اصل است نه از حين الفسخ و جايى كه عين باقى است و بر مى گرداند خيلى روشن است كه عرف مى گويد مال الاستطاعه تلف شده است و این مثل جايى است كه عين زاد و راحله تلف شود كه ايشان هم در اين صورت قائل به عدم وجوب حج است چون بقاء مالكيت زاد و راحله تا زمان حج شرط است .

اما اگر عين مال باقى نباشد مثل جايى كه عين منتقل شده باشد و يا به كس ديگرى داده است آنجا هم باز عرف مى گويد درست است كه به عوض آن مالى كه منتقل شده است مديون شده است ولى اين را عرف مثل تلف شدن خود زاد و راحله محسوب مى كند و جا دارد كسى بگويد تلف همان مال الاستطاعه است مثل جايى كه مال الاستطاعه را سرقت كنند ولذا اگر بداند يك ساعت بعد از معامله فسخ خواهد كرد كسى نمى گويد كه اين شخص مستطيع شده است و اگر مى تواند بدون عسر و حرج به حج برود بر او واجب است كه اقدام كند و اما در موردى كه قادر بوده است ملكيتش را مستقر كند و عمدا تصرف نكرده است تا طرف فسخ كرد و از هبه اش برگشت اين مانند تلف تقصيرى مى شود كه در اين نوع تلف مى گويند وجوب حج مستقر است.

حاصل اين كه اگر اين نكته را قبول كرديم ديگر حق با قول رابع مى شود و وجوب حج داير مدار واقع فسخ كردن و فسخ نكردن مى شود در غير موردى كه مى توانسته ملك را مستقر كند اما در آن مورد حج على كل تقدير مستقر است و از نظر وظيفه عملى يا حكم ظاهرى هم بايد براى رفتن به حج اقدام كند مگر علم يا اطمينان داشته باشد كه طرف فسخ خواهد كرد و اگر هم شك دارد در مورد شك احتياط واجب است چون حالت فعليش مليكت زاد و راحله است و بقاء مال تا پايان حج و يا عدم فسخ را استصحاب مى كند فلذا اگر علم يا اطمينان داشت كه فسخ مى كند حج بر او واجب نيست اما اگر نداشت حج بر او واجب است يا واقعا و يا ظاهرا و در نتيجه بر عكس متن بايد گفت اگر وثوق به فسخ داشته باشد حج واجب نيست نه اينكه وثوق به عدم فسخ شرط وجوب حج باشد و اقوى از اقوال چهارگانه مذكور قول چهارم است.

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص441.

[2]. العروة الوثقى(المحشى) ،ج4، ص389ـ العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص293 و مستمسك العروة الوثقى، ج10، ص113.


فقه جلسه (96)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ جلسه 96 ـ سه شنبه 1394/7/14

بسم الله الرحمن الرحيم

(مسألة 28 يشترط فى وجوب الحج بعد حصول الزاد و الراحلة بقاء المال إلى تمام الأعمال فلو تلف بعد ذلك و لو فى أثناء الطريق كشف عن عدم الاستطاعة و كذا لو حصل عليه دين قهرا عليه كما إذا أتلف مال غيره خطأ و أما لو أتلفه عمدا فالظاهر كونه كإتلاف الزاد و الراحلة عمدا فى عدم زوال استقرار الحج)([1]).

مرحوم سيد(رحمه الله) در اين مسئله متعرض بحث اشتراط بقاءِ استطاعت و مال الاستطاعه تا تمام شدن اعمال حج مى شوند كه در استطاعت فقط حدوث استطاعت شرط نيست بلكه بايد اين مال باقى باشد تا اعمال حج به اتمام برسد و سپس در ذيل اين مسئله سه فرض را مطرح مى كند.

1 ـ يك فرض آن است كه خود مال الاستطاعه تلف شود كه مى فرمايد كشف مى شود كه استطاعت باقى را نداشته است.

2 ـ فرض دوم اين است كه مال الاستطاعة و زاد و راحله باقى مانده است ولى بعد از حصول آن قهرا دينى برايش حاصل شده باشد مانند اين كه مال ديگرى بدون عمد و خطئاً اتلاف كند كه در اينجا هم فرموده است كه ملحق مى شود به فرض تلف مال الاستطاعه و كشف مى شود كه فاقد استطاعت است .

3 ـ فرض سوم اين است كه بعد از حصول استطاعت مال غير را عمدا تلف كند كه مى فرمايد (فالظاهر كونه كإتلاف الزاد و الراحلة عمدا فى عدم زوال استقرار الحج) حكم اين فرض كه عمدا مال را تلف كرد و ضامن شده و ضمانش هم حال و مطالب است روشن است كه حج بر اين شخص مستقر مى شود چون حج واجب معلق است يعنى از زمان حصول استطاعت وجوب آن فعلى مى شود گرچه واجب استقبالى است و در واجب معلق حفظ قدرت واجب است و اگر آن را از بين ببرد و خود را تعجيز كند وجوب بر او مستقر شده است يعنى مى بايست اين مال را كه موجب استطاعت و فعلى شدن وجوب بر او شده است ـ گرچه زمان واجب هنوز نرسيده ـ حفظ مى كرد و فرق نمى كند عين آن مال را عمداً اتلاف نمايد و يا اينكه مال غير را عمداً اتلاف كند و مجبور شود آن را بپردازد زيرا در هر دو فرض، قدرت و استطاعت را تفويت كرده است كه رافع استقرار حج نيست و اين على القاعده است و نيازمند دليل خاصى نيستيم هر چند مى توان از روايات خاصه در باب استطاعت بذلى اين گونه استفاده نمود كه اگر كسى او را براى حج رفتن ميهمان كند و هزينه آن را بذل نمايد، نمى تواند بذلش را رد كند و اگر رد كرد بايد حج را انجام دهد ولو متسكعاً كه تعبير (و على حمار اجدع أبتر)([2]) در آن روايات آمده است و از اينها استفاده مى شود كه به محض وجود قدرت بر رفتن حج ، رد و تفويت آن موجب استقرار حج است و آن روايت هر چند در استطاعت بذلى وارد شده است ليكن خصوصيتى در بذل نيست و اگر در استطاعت بذلى اين گونه است يعنى جايى كه اباحه است نه تملك و نمى تواند در اينجا حج را تفويت كند و حج بر او مستقر مى شود در جايى كه مالك شده به طريق اولى حج بر او مستقر شده است و تفوت عمدى آن جايز نيست و حج بر او مستقر مى شود .

اصل مطلب ـ كه فرض اول و دوم است در رابطه با اين كه شرط در وجوب حج بقاء استطاعت و ملك زاد و راحله است تا پايان حج و اگر تلف قهرا صورت گرفت كشف مى شود كه حج واجب نيست ـ واضح است و دليل بر اين مطلب هم روشن است زيرا كه هم ظاهر روايات تفسير استطاعت و هم ظاهر آيه است و مقصود از رواياتى كه در آن استطاعت، به ملك زاد و راحله تفسير شده است مجرد حصول و حدوث ملك زاد و راحله نيست بلكه مراد ملك زاد و راحله اى است كه باقى باشد البته كلمه ـ بقاء- در روايت نيامده است ولى از مجموع روايات استفاده مى شود كه آنچه ميزان و شرط استطاعت است ملك زاد و راحله اى است كه (يقدر ان يحج به) واين ظاهرش، ملكى است كه بتواند با آن حج را تمام كند و اين هم ملكى است كه تا پايان اعمال باقى بماند بنابراين از همان روايتى كه در آنها به زاد و راحله اى كه بتواند به حج برسد تصريح شده است، استفاده مى شود كه بقا زاد و راحله شرط است.

ظاهر آيه هم همين نكته فوق است كه مى فرمايد (من استطاع اليه سبيلا) و سبيل، يعنى رسيدن و راه يافتن به بيت الله الحرام كه اگر در اثنا دزد آن را برد واجد استطاعت سبيل نبوده است بنابراين هم ظاهر آيه اين است و هم از روايات استفاده مى شود فلذا اگر عين زاد و راحله تلف شد كشف مى شود كه مصداق استطاعت باقى ـ كه شرط وجوب است ـ نيست.

ليكن بحثى در فرض دوم است كه ايشان آن را به فرض اول ملحق كردند يعنى اگر عين زاد و راحله تلف نشده باشد ولى مال ديگرى را خطأً و بدون عمد ـ مثلاً ـ اتلاف كرد و قهراً بر ذمه او به عنوان دين مستقر شد، اينگونه مى فرمايد: (و كذا لو حصل عليه دين قهرا عليه كما إذا أتلف مال غيره خطأ) فلذا ماتن اين را هم به همان فرض اول ملحق نموده است و مى فرمايد اين جا كشف مى شود استطاعت نداشته چون بايد مال را در دين ايجاد شده خرج كرده و آن را پرداخت كند و اين همانند جايى است كه قبل از حصول زاد و راحله دينى حاصل شود كه در اين صورت، حدوثاً هم استطاعت محقق نمى شود و در اينجا هم همين است لكن بقاءً استطاعت نيست و فرقى بين آن دو نيست چون شرط استطاعت باقى بود و دين نيز قهرى حاصل شد و بقائش را رفع كرد و حكم اين فرع هم همان حكم فرض اول است.

ايشان اين مطلب را در مسئله 18 از مسائل گذشته متعرض شدند به اين نحو كه فرقى نيست بين دين قهرى ـ كه مانع از استطاعت است ـ قبل حاصل شود يا بعد، در آنجا اين گونه مى فرمايد:

(لا فرق فى كون الدين مانعا من وجوب الحج بين أن يكون سابقا على حصول المال بقدر الاستطاعة أو لا كما إذا استطاع للحج ثمَّ عرض عليه دين بأن أتلف مال الغير مثلا على وجه الضمان من دون تعمد قبل خروج الرفقة أو بعده قبل أن يخرج هو أو بعد خروجه قبل الشروع فى الأعمال فحاله حال تلف المال من دون دين فإنه يكشف عن عدم كونه مستطيعا)([3])

ما در مسئله (17) و (18) گفتيم كه دو مبنا در مسئله دين است يك مبنا اين كه دين قهرى حال و و اجب الاداء، رافع استطاعت است و همين مبناى مشهور و مرحوم سيد(رحمه الله) است كه چنين دينى مانع از صدق استطاعت مى باشد; درست است به اندازه زاد و راحله را داراست ولى وقتى كه بايد آن را در دينش صرف كند مثل بقيه مووناتش است كه يكى از مؤونات اداء دين حال و مطالب است كه بايد پرداخت كند مثل نفقه اى كه بايد براى همسر و اولادش بپردازد و چنين دينى همچنانكه در ابتدا مانع از صدق استطاعت مى شود در مرحله بقاء هم رافع استطاعت است .

برخى از فقهاء مبناى ديگرى را مطرح كرده اند به اين نحو كه دين رافع استطاعت نيست و با استطاعت جمع مى شود حتى دين معجل و مصداق دو واجب مى شود و چون نمى تواند هم مكه برود و هم دين را اداء كند ـ كه هر دو واجب شده است ـ داخل در باب تزاحم مى شود جايى كه از امتثال هر دو، عجز تكوينى دارد و يا عسر و حرج است طبق مبناى اول، فرض دوم هم مثل فرض اول است وليكن طبق مبناى دوم كه ميزان را تزاحم مى دانست هر چند در صورت تزاحم وجوب اداء دين كه حق الناس است أهم يا محتمل الاهميه است ولذا اگر آن را در اداء دين صرف كند حج بر او واجب نمى شود وليكن وجوب مهم كه حج است مشروط مى شود به عدم امتثال اهم مثل همه موارد باب تزاحم از اين باب گفته مى شود كه اگر دين را اداء كند وجوب حج مستقر نمى شود ولى اگر دين را عصيان كرد حج بر او واجب مى شود و اين يكى از فروق بين دو مبنا است كه ما قبلاً آن را بحث كرديم .

عرض شد طبق مبناى مشهور هم ـ در فرض ترك اداء دين ـ مى توان قائل به استطاعت شد و بين اين دو مبنا ثمراتى بود كه يكى ديگر از آن ثمرات را مى توان در اينجا ذكر كرد و آن اينكه اگر مكلف بتواند دينش را بدون عسر و حرج ولو با فروش برخى از مؤوناتش اداء كند در اين صورت حج بر او واجب مى شود بخلاف مبناى اول كه بنابر آنها بر او حج واجب نمى شود چون كه مستطيع نيست بنابراين ميان فرض تلف شدن عين مال الاستطاعه يعنى زاد و راحله بقاءً و فرض حصول دين قهرى بر او فرق حاصل مى شود و كسى كه قائل به مبناى دوم است بايد در فرض دوم هم همان فروق و آثار و تفصيل را بدهد ولذا در اينجا حاشيه زده اند و گفته اند كه طبق تقصيلات در مسئله (17) خواهد بود.

در حقيقت مى توان گفت در اين مسأله سه مبنا بود يك مبنا مبناى مشهور بود كه قائل بودند نفس وجود دين مانع از استطاعت است چه امتثال بكند چه نكند و طبق اين فرض دوم مطلقا مانند فرض اول خواهد بود همانگونه كه در متن آمده است و يك مبنا هم اين بود كه استطاعت فعلى است و از باب تزاحم و احتمال اهميت حق الناس وجوب ادا دين مقدم است و طبق اين مبنا دو اثر ذكر شده و غيره بار مى شود و يك مبنا هم اين است كه بايد دين را ادا كند وليكن اگر ادا نكند باز هم استطاعت صادق است و طبق اين مبنا در صورت ترك اداء دين حج بر او مستقر مى شود ليكن وجوب حج در صورت اداء دين بر او نيست هر چند بتواند از مؤنه هاى ديگرش بدون عسر و حرج كم كند و تقتير كند و در اين اثر اين مبنا طبق مبناى اول است.

 [1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص441.

[2]. وسائل الشيعه، ج11، ص42(14192-8).

[3]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص437.


فقه جلسه (97)

    درس خارج فقه حضرت آيت اللَّه هاشمى شاهرودى -  جلسه 97  -  شنبه 1394/8/9

بسم اللَّه الرحمن الرحيم

 مسألة 29 (إذا تلف بعد تمام الأعمال مئونة عوده إلى وطنه أو تلف ما به الكفاية من ماله فى وطنه بناء على اعتبار الرجوع إلى كفاية فى الاستطاعة فهل يكفيه عن حجة الإسلام أو لا وجهان لا يبعد الإجزاء و يقربه ما ورد من أن من مات بعد الإحرام و دخول الحرم أجزأه عن حجة الإسلام بل يمكن أن يقال بذلك إذا تلف فى أثناء الحج أيضا)(1)

 مرحوم سيدرحمه الله مى‏فرمايد كسى كه موونه و هزينه حج را داراست و مستطيع شده است و به حج رفته و بعد از اتمام اعمال حج بقيه اموالش به سرقت رفته و يا تلف شده است و موونه رجوع به بلد را ندارد و يا موونه بعد از عودش كه بتواند با آن زندگى خودش را اداره كند تلف شده و از بين رفته است آيا در اين جا حج او حجة الاسلام محسوب مى‏شود و يا كشف مى‏شود كه مستطيع نبوده است گرچه خودش فكر مى‏كرده مستطيع باقى مى‏ماند يعنى حدوثا مستطيع بوده ولى بقاءً فاقد استطاعت است و قبلاً گذشت كه بقاء استطاعت هم شرط است پس حجة الاسلام محسوب نمى‏شود مى‏فرمايد (لا يبعد الإجزاء و يقربه ما ورد من أن من مات بعد الإحرام و دخول الحرم أجزأه عن حجة الإسلام) و بعد صورت تلف در اثناء حج را هم در آن محلق مى‏كند و مى‏فرمايد (بل يمكن أن يقال بذلك إذا تلف فى أثناء الحج أيضا) اما در صورت اول كه بعد از اتمام اعمال، مال تلف شود و مابقى اموال استطاعتش از بين برود كه مربوط به مؤونه رجوع يا مؤونه رجوع الى الكفايه است - بنا بر شرطيت رجوع الى الكفايه - مى‏توان وجوهى را براى اينكه حجة الاسلام محسوب شود، ذكر كرد.

 1 - يكى از آن وجوه تمسك به رواياتى است كه مى‏فرمايد من احرم و دخل فى الحرم و مات يجزيه عن حجة الاسلام و اين كه آن روايات اين جا را هم در بر مى‏گيرد زيرا آنجايى كه مكلف مى‏ميرد كشف مى‏شود كه هر دو استطاعت مالى و بدنى برايش موجود نبوده است و با اين وجود حكم به اجزا مى‏شود پس در اين جا كه تنها استطاعت مالى از بين رفته است بطريق اولى مجزى است.

 اين وجه، ظاهر متن است لكن اين استدلال تمام نيست و دو اشكال به آن وارد مى‏شود.

 يكى اينكه اين روايات ناظر به بحث استطاعت و اجزاى حج غير مستطيع از مستطيع نيست بلكه ناظر است به كسى كه حج را كامل انجام نداده است و فوت كرده است وليكن به آن اكتفا مى‏شود حتى براى كسى كه قبلا برايش استطاعت ثابت و مستقر شده است و اين روايات مى‏فرمايد اگر احرام بست و در حرم داخل شد و فوت نمود از حجة الاسلام او كافى است و لازم نيست از تركه‏اش براى وى نائب گرفت تا از ميت نيابت كند يعنى اين روايات فقط ناظر به اين جهت است و نمى‏خواهد حج كامل غير مستطيع را به جاى حج مستطيع قرار دهد بلكه مى‏خواهد بگويد كه تكليف آن به همان حج ناقص در فرض احرام و دخول حرم مى‏باشد كه آن را هم در حال استطاعت انجام داده است و اين ربطى به مسئله ما ندارد كه كسى كه حج بر او واجب نيست چون مستطيع نيست آيا حجى را كه به اعتقاد استطاعت انجام داده است مجزى است كه اگر بعد مستطيع شد بر او حجة الاسلام واجب نمى‏شود يا خير ؟ از اين روايات نمى‏توان اين قسمت دوم را استفاده نمود.

 ايراد ديگر اينكه مورد اين روايات  اين است كه مكلف فوت كند و اين خصوصيت فوت در اين حكم تسهيلى دخيل است كه در محل بحث ما نيست پس در اين جا نمى‏توان خصوصيت فوت را الغاء كرد زيرا كه شايد اين خصوصيت منتى است كه خداوند بر بنده‏اش گذاشته است و تسهيلى بر او است كه در راه اطاعت امر به حج بيت الله فوت كرده است و اين خصوصيت قابل الغاء كردن نيست و تعدى از اين مورد به محل كلام قياس مع الفارق است ولذا اكثر محشين هم چون اين تقريب را صحيح نمى‏دانسته‏اند حاشيه زده‏اند(2) كه آن روايات نسبت به بحث ما بيگانه است .

 2 - وجه دوم مبتنى است بر اين بحث كه مؤونه عود الى الوطن و يا رجوع الى الكفاية در استطاعت شرط نباشد و آنچه محقق استطاعت است آن است كه مالكِ مؤونه ذهاب الى الحج باشد و اما اينكه شرط كرديم موونه عود را داشته باشد از باب قاعده لاحرج شرط شده است و اينها را از ادله استطاعت استفاده نمى‏كنيم و ادله استطاعت فقط گفته بايد زاد و راحله كه وسيله رفتن است را دارا باشد و بيش از اين شرط شرعى نيست بله اگر در مشقت مى‏ماند از باب قاعده لاحرج وجوب حج رفع مى‏شود حال اگر كسى اين مبنا را اختيار كرد طبق اين مبنا باز هم در اين جا يك وجهى براى اجزاء حج از حجة الاسلام درست مى‏شود زيرا كه قاعده لاحرج امتنانى است و اين جا را نمى‏گيرد چون مكلف اعمال را انجام داده است و بعد معلوم شده كه در مشقت مى‏افتد كه قاعده اين جا اگر جارى شود بر خلاف امتنان است و بايد حجش را بعداً اعاده كند لهذا اينجا را شامل نمى‏شود و آنجايى را شامل مى‏شود كه رفع تكليف به نفع مكلف بوده و منتى بر مكلف باشد.

 پس قاعده لا حرج اينجا را قيد نمى‏زند و اطلاق وجوب حج را رفع نمى‏كند و اين يك قاعده كلى است كه اگر فردى به اعتقاد اين كه واجب حرجى نيست آن فعل را انجام دهد و بعد از عمل بفهمد كه فعل حرجى بوده است تكليف ساقط نبوده است و قاعده لا حرج آن را نمى‏گيرد و اين حالت مشمول قاعده لا حرج نيست و تحت اوامر اوليه باقى است پس مجزى است بله، اگر از اول بداند كه اين تكليف حرجى است و بخواهد اقدام كند قاعده لاحرج اينجا را مى‏گيرد زيرا كه رفعش براى او امتنانى است هرچند بخواهد آن را هم انجام دهد اما اگر از قبل نمى‏دانسته كه فعل حرجى است و بعد از عمل بفهمد حرجى بوده قاعده لاحرج آن را نمى‏گيرد پس اگر اين مبنا را قبول كرديم نه تنها در اينجا كه برخى از مالش تلف شده است تمام است بلكه در صورتى هم كه از اول فاقد موونه عود بوده است لكن خيال مى‏كرده كه دارا است باز هم چون عمل را انجام داده است و بعد ملتفت شده است مجزى است زيرا كه اطلاق دليل اولى شامل آن است و مقيد كه قاعده لاحرج است چون كه امتنانى است شامل آن نيست و شمولش موجب ضيق بيشتر و وجوب اعاده بر مكلف است لهذا دليل تكليف بر اطلاقش باقى است.

 اما اگر قبل از عمل، حرج معلوم بوده و علم به حرجى داشته است مجزى نيست و قاعده اين جا را مى‏گيرد وليكن اگر كسى از روايات تفسير استطاعت شرطيت موونه عود را هم در استطاعت دخيل دانست كه بعيد نيست از روايت استطاعت مخصوصاً روايت ابى ربيع شامى استفاده شود در اين صورت عدم اجزاء، از باب عدم استطاعت و عدم شمول وجوب حج است نه از باب قاعده لاحرج تا گفته شود امتنانى است و مقيد دليل وجوب نيست بلكه برعكس در اين صورت كشف مى‏شود كه مستطيع نبوده و مقتضى وجوب نبوده است.

 3 - وجه سوم مى‏خواهد همين مدعا را قبول كند حتى بنا بر مبناى دوم كه طبق اين مبنا هم مى‏توان فتواى مرحوم سيدرحمه الله را تقريب كرد به اين ترتيب كه فرق است بين موونه و مالى كه قبل از انجام حج تلف شود يا مالى كه بعد از آن تلف شود كه اگر قبل از آن تلف شود در اين صورت جا دارد كه بگوييم كشف مى‏شود استطاعت وجود نداشته، يعنى مال الاستطاعه تلف شده است چون بقاى آن شرط بوده و تصور مى‏كرده كه باقى است اما جايى كه عمل انجام مى‏گيرد و بعد از آن و يا بعد از برگشت به وطن مؤونه از او تلف مى‏شود در اين مورد عرفا نمى‏گويند كه مال الاستطاعه او تلف شده است و اين مكلف اصلاً مستطيع نبوده است بلكه مالى كه براى موونه بعد از استطاعتش بوده است آن مال تلف شده است و عرف آن را تلف آن مال ديگر مى‏داند نه مال الاستطاعه و عرف اين تفكيك را قائل است بين تلفى كه بعد است و تلفى كه از قبل است و اين كه بعد اتمام حج موونه عود يا عود به الكفايه‏اش تلف شود مثل كسى است كه بعد از حج و بازگشت به منزل خودش مال ديگرى غير از مال الاستطاعه او تلف شود بله، اگر از اول مى‏دانسته كه بعد از اتمام حج مثلاً سيلى يا حادثه‏اى و مؤنه عود يا موونه بعد از عودش را تلف مى‏كند حج بر او واجب نيست زيرا كه از قبل مى‏دانسته كه اين مال مورد موونه او خواهد بود و مستطيع نيست اما اگر از قبل نمى‏دانسته و بعد از انجام اعمال حج اموالش تلف شده است كأنه با استطاعت اعمال انجام شده است و مال تلف شده مال ديگرى است و رافع استطاعت از ابتداء نبوده است .حاصل اين كه چنين فرضى مشمول اطلاقات ادله استطاعت بر حج مى‏باشد و عرفاً از ادله لزوم داشتن موونه عود و يا موونه بعد از عود بيش از شرطيت داشتن اين دو موونه استفاده نمى‏شود و صاحب مدارك نسبت به تلف بعد از عود مى‏فرمايد قطعا كسى كه مى‏رود حج و بعد از عودش مووناتش تلف مى‏شود اين شخص مستطيع بوده است و اين را مى‏توان توسعه داد و گفت نه فقط وقتى برگردد به خانه خودش آنجا تلف شود بلكه اگر بعد از اتمام حج و قبل از رجوع هم باشد، شامل مى‏شود چون عرف ديگر نمى‏گويد مال الاستطاعه او تلف شده است بلكه موونه و مال ديگرش تلف شده است البته فرقى بين اين وجه يا وجه قبلى وجود دارد كه در وجه قبلى كسى كه اعتقاد داشته باشد موونه عود را دارد و در حرج نمى‏افتد و بعد معلوم شود كه حرجى بوده است آن وجه قبل اين فرض را هم مى‏گيرد زيرا كه در اينجا هم رفع وجوب حج بر او خلاف امتنان نيست ليكن در اين وجه سوم اين توسعه صحيح نيست چون از اول كه موونه را نداشته است مستطيع نبوده و وجوب حج بر او مستقر نبوده است و خيال مى‏كرده كه وجوب بر ذمه‏اش آمده است و خيال هم واقع را عوض نمى‏كند پس اصل وجوب شامل او نبوده است اما در مورد تلف بعد از اتمام اعمال حج و عدم علم به آن از ابتداء استطاعت صادق است .

 4 - وجه چهارم: اين وجه قائل است كه مكلف محكوم به اتيان حج بوده است ولو از باب استصحاب بقاى مال و عدم تلف آن و بعد معلوم مى‏شود مالش تلف مى‏شود و استصحاب بقاى مال تمام نبوده است گفته مى‏شود كه از باب اجزاى حكم ظاهرى كه با استصحاب ثابت مى‏شود اجزاء ثابت مى‏شود .

 اين وجه هم مثل وجه اول وجه تمامى نيست چون:

 اولاً: كبراى آن تمام نيست مگر در موارد خاصى و ثانياً: بنابر اجزا حكم ظاهرى در اينجا هم جا ندارد زيرا كه مورد اجزاء حكم ظاهرى جائى است كه حكم واقعى هم فعلى است وليكن مكلف متعلق آن را ظاهراً انجام داده است به عبارت اخرى اجزا حكم ظاهرى  در احكام ظاهرى است كه در متعلق احكام جارى مى‏شود نه اينكه اصل حكمى را ثابت كند كه نبوده است واقعاً و بعد از عمل حكم واقعى فعلى مى‏شود مثل كسى كه بينه‏اى برايش قائم مى‏شود بر اين كه وقت ظهر داخل شده است و نماز بخواند بعد بفهمد وقت داخل نشده است اينجا اصلا وجوبى براى نماز ظهر بر او نيامده است اين جا كسى قائل به اجزا از نماز ظهرى كه بعداً بر او واجب مى‏شود نيست .

 5 - وجه پنجم : اين وجه نيز قائل است كه اين گونه موارد سيره متشرعه بر اين است كه مجزى است از حجة الاسلام لذا خيلى از آنها كه بعد از بازگشت دچار مشكلاتى مى‏شدند بايست در اين مورد نيز قائل بشوند كه حج قبل او رجوع الى الكفايه را نداشته و چنانچه مستطيع شود بايد آن را اعاده كند در صورتى كه اين گونه نمى‏گويند و يقينا سيره بر عدم بطلان حج سابق آنها است مثلاً بعداً سيلى يا حادثه‏اى رخ مى‏داده و منزلش تلف مى‏شده است در اين صورت اگر دو مرتبه مستطيع شد حجش را اعاده نمى‏كند به اين سيره هم تمسك شده است .

 اين سيره فى الجمله قابل قبول است مخصوصا در موردى كه صاحب مدارك گفته است وليكن اگر كسى هنوز در مكه است و موونه عودش را دزديدند آيا اين مورد هم مشمول اين سيره است يا خير؟ چون كه سيره دليل لبى است تنها به قدر متيقن آن مى‏شود تمسك كرد كه اين فرض معلوم نيست داخل در آن باشد.

  ...................( Anotates ).................

1) العروة الوثقى )للسيد اليزدى(، ج2، ص442.

2) العروة الوثقى)المحشى(، ج4، ص391.


فقه جلسه (98)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 98  ـ  يكشنبه 1394/8/10

 

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در مسئله 29 بود فرمود (مسألة 29 إذا تلف بعد تمام الأعمال مئونة عوده إلى وطنه أو تلف ما به الكفاية من ماله فى وطنه بناء على اعتبار الرجوع إلى كفاية فى الاستطاعة فهل يكفيه عن حجة الإسلام أو لاك وجهان لا يبعد الإجزاء و يقربه ما ورد من أن من مات بعد الإحرام و دخول الحرم أجزأه عن حجة الإسلام بل يمكن أن يقال بذلك إذا تلف فى أثناء الحج أيضا)([1])

عرض كرديم اگر بعد از اتمام اعمال، موونه برگشت از سفر حج تلف  شد و يا موونه ما به الكفايه بعد از عودش تلف شد در اينجا دو صورت را فرض كردند يكى اينكه تلف بعد از اتمام اعمال حاصل شود كه بحث اين صورت گذشت و مرحوم سيد(رحمه الله)در اينجا قائل شدكه حجش حجة الاسلام واقع مى شود با اينكه موونه برگشت را جزء مال الاستطاعه قرار مى دهد كه بايد باقى باشد وليكن اگر بعد از اتمام عمل تلف شد مجزى است از حجة الاسلام كه براى اين صورت پنج وجه ذكر كرديم صورت دوم را در ذيل ذكر مى كند.

كه مى فرمايد (بل يمكن أن يقال بذلك إذا تلف فى أثناء الحج أيضا) يعنى مثلا بعد از عمره تمتمع كه هنوز اعمال حج تمام نشده ، موونه رجوع تلف شود اين را هم مى فرمايد مجزى از حجة الاسلام است در اين صورت برخى از محشين حاشيه زدند و گفته اند (أى مؤنة العود أو ما به الكفاية بعد العود و أمّا إذا تلفت هى مع مؤنته فى بقيّة حجّه ففيه إشكال. (البروجردى). إن بقيت له مؤنة التتميم و إلّا فمشكل. (الگلپايگانى).([2])

يعنى اگر در اثنا تلف شد بايد ديد مقدار باقيمانده اش چقدر است اگر باقى نباشد اين جا حجة الاسلام محسوب نمى شود چون مووونه خود حج را هم ندارد و لذا محشين تفصيل دادند و بايد ديد كه مقتضاى قاعده چيست ؟ مقتضاى تحقيق آن است كه بايد وجوه پنج گانه را ديد كه كدام يك از آنها در اينجا جارى است و كدام جارى نيست وجه (4 و 5) در اين جا جارى نيست اما وجه پنجم كه سيره متشرعه است جارى نيست زيرا كه قدر متيقن از سيره متشرعى غير از اينجاست همچنين وجه چهارم اينجا نيست چون هنوز عملش تمام نشده است و نسبت به باقى مانده عمل حكم ظاهرى هم ندارد پس نمى تواند مجزى باشد.

اما وجه اول كه تمسك به روايات (من مات بعد الاحرام و دخول الحرام) اينجا جارى است ليكن بشرط اين كه داخل حرم شده باشد يعنى به مكه رسيده باشد اما اگر هنوز داخل حرم نشده است اين روايات آن را در بر نمى گيرد البته اين سه وجه فى نفسه هر سه قابل قبول نبودند و عمده دو وجه دوم سوم بود.

وجه دوم اين بود كه در باب استطاعت فقط داشتن زاد و راحله براى ذهاب و اعمال حج را شرط كنيم اما موونه برگشت بعد از حج شرط نيست و تنها استطاعت الى الحج شرط است و مازاد بر آن شرط نيست وليكن نبايد در حدى باشد كه موجب عسر و حرج بر مكلف شود كه در اين صورت وجوب حج از باب عسر و حرج رفع مى شود اين يك مبنا بود و اين مبنا شامل جائيكه حرج قبل از عمل مشخص باشد مى گردد اما اگرحرج بعد از عمل مشخص شود ديگر رفع وجوب امتنانى نيست چون فعل را انجام داده است و در حرج افتاده است و رفع آن فعل هم مكلف را بيشتر در مضيقه مى اندازد چرا كه اعاده را بر او واجب مى كند و اين خلاف امتنان است .

وجه سوم وجهى بود كه اين مبنا را قبول نداشت و استطاعت را شامل هزينه عود و رجوع الى الكفايه هم مى دانست نه از باب لاحرج بلكه ظاهر خود روايات تفسير استطاعت به زاد و راحله اين است كه بايد هر دو موونه را دارا باشد و يا از روايت ابى ربيع شامى([3]) اين مطلب استفاده مى شد و طبق اين مبنا گفته مى شد كه اگر اين تلف از قبل معلوم باشد مستطيع نيست اما اگر بعد از انجام عمل تلف شود، عرفاً تلف شدن بعد از عمل استطاعت در عمل انجام شده را مبدل نمى كند و در اين جا مى گويند مال ديگرش تلف شده است نه مال الاستطاعة اش و يا بعبارت اخرى ادله شرطيت موونه عود و ما به الكفايه بيش از موردى كه از قبل معلوم است كه بايد مالش را براى آن حفظ كند شامل نمى شود و آن را شرط نمى كند و اينجا مى توان گفت مستطيع است اين دو وجه در جايى كه تلف بعد از اتمام باشد هم وجه اول درست است وهم وجه سوم حال بايد ديد اين دو وجه در اينجا هم صادق است و يا مخصوص جايى است كه بعد از اتمام اعمال حج تلف واقع مى شد ظاهر محشين تفصيل است كه اگر موونه تميم را دارد مجزى است و اگر ندارد مشكل است وليكن صحيح آن است كه بايد بين سه فرض تفصيل داد نه دو فرض كه محشين گفته اند .

فرض اول اين است كه اتمام حج اصلاً هزينه زائد نداشته باشد و فرض دوم اين است كه تميم حج نيازمند هزينه است و مكلف فاقد آن بوده است و فرض سوم اين است كه تتميم حج هزينه دارد و اين شخص هزينه اش را هم داراست و آنچه تلف شده از مالش فقط به اندازه هزينه عود است .

اما فرض اول كه اصلا تتميم باقى هزينه نداشته باشد و نفقه زائدى براى تميم حج لازم نباشد اينجا هر دو وجه جارى است هم وجه دوم وهم وجه سوم اما وجه دوم جارى است به اين جهت كه در اين جا مكلف مستطيع بوده است و هزينه ذهاب را داشته و مابقى هم هزينه لازم ندارد يعنى مقتضى و موضوع وجوب حج تمام بوده و بازگشتش كه در آن مشقت است بالاخره به آن مشقت مبتلا شده است پس رفع وجوب از حجش خلاف امتنان است لذا وجه دوم اين جا جارى است .

وجه سوم هم در اين جا جارى است به جهت آن كه استطاعت آنچه را كه لازم بوده است براى عمل حجش دارا بوده است و هزينه كرده است و تمام شده و تنها آنچه براى عودش بوده تلف شده است و اينجا هم عرفا همان موونه ديگرش كه مربوط به بعد از انجام حج است تلف شده است پس آن نكته عرفى هم اينجا جارى است و طبق هر دو وجه اين حج مجزى از حجة الاسلام است.

در فرض دوم هم هر دو وجه جارى نيست نه وجه دوم و نه وجه سوم وجه سوم جارى نيست چون هزينه اتمام حج را ندارد پس مستطيع نيست و وجه سوم در اين جا نكته اى ندارد كه مثلا بگوييم فهم عرفى اينجا اقتضاى اين را دارد كه براى حج مستطيع بوده است پس اين فرض دوم هم خيلى روشن است طبق وجه سوم اين جا مستطيع نبوده است و مثل جايى است كه قبل از شروع حج هزينه حجش تلف شود و از اين جهت عرفاً فرقى ميان كل عمل حج يا بخشى از آن كه باقى مانده نيست .

وجه دوم هم كه استطاعت مالى را براى ذهاب شرط مى دانست و موونه عود را از باب لا حرج نفى مى كرد نه عدم مقتضى اين وجه هم در اين جا جارى نيست زيرا كه هزينه اعمال حج را داخل در مقتضى وجوب حج قرار مى داد و قائل بود كه مازاد بر آن شرطيتش از ادله استطاعت استفاده نمى شود و فرض بر اين است كه اموالى كه شرط در استطاعت است از بين رفته است زيرا كه مقدارى باقيمانده از اعمال حج هزينه مى خواهد كه قبلا آن را داشته و قبل از انجام عمل تلف شده است پس مقتضى وجوب در اين جا نيست نه اين كه موجود است و بخواهيم با قاعده لاحرج آن را رفع كنيم تا گفته شود خلاف امتنان است و خلاف امتنان بودن مانعيت لاحرج را رفع مى كند وليكن مقتضى وجوب و مشمول دليل اولى نمى شود و اين روشن است.

 فرض سوم اين بود كه هزينه مابقى را دارد در اين فرض ، كل هزينه هاش تلف نشده است اينجا ظاهرا بايد تفصيل داد بين دو وجه يعنى طبق وجه دوم اين شخص مقتضى حج بر او فعلى است چون كلاً هزينه براى رفتن به حج را داراست و فقط هزينه عود از او تلف شده كه آن هم شرط در مقتضى و استطاعت نبود پس اينجا هم بايد گفت كه وجوب رفع نمى شود و اين جا وجه دوم جا دارد و اين وجه جارى است زيرا كه موضوع و شرط مقتضى وجوب حج موجود است ولى فقط اين شخص نسبت به بازگشت در مشقت مى افتد و چون كه بالاخره در مشقت افتاده است و مشقت بعد از عمل هم رافع وجوب نيست و بر خلاف امتنان در قاعده است اين چنين مصداق حرجى از واجب مشمول قاعده نيست تا اينكه تخصيص بخورد بلكه در اطلاق ادله اوليه وجوب حج باقى مى ماند.

اما وجه سوم كه داشتن هزينه عود را جزء استطاعت و جز متقتضى وجوب حج مى داند در اين فرض نمى توانيم بگوييم كه قبل از عمل هم عرف مى گويد اين شخص استطاعت مالى دارد و اين را عرف قبول نمى كند چون استطاعت مالى شامل هزينه عود هم مى شود و چون هنوز عمل حج تمام نشده است اين مثل جايى است كه از قبل از عمل هزينه لازم براى استطاعت تلف شده باشد پس آن نكته عرفى در اين جا جارى نيست ولذا كسانى مثل مرحوم سيد(رحمه الله) و مشهور و منجمله محشين مذكور نبايد تنها فرض دوم را خارج كنند بلكه اين فرض سوم را هم مى بايستى از اجزاء خارج كنند زيرا كه هر چند هزينه اتمام حج را دارد ليكن به جهت اين هنوز آن را انجام نداده است و هنوز حج انجام نگرفته است كه برخى از مال الاستطاعه تلف مى شود و عرف اين را همانند تلف شدن برخى از مال الاستطاعه قبل از انجام اصل عمل مى داند يعنى كاشف از عدم بقاى استطاعت مى باشد و از نظر عرف هم فرقى ميان قبل از شروع در عمل و يا شروع در آن وليكن قبل از اتمام نمى باشد.

حاصل اين كه الحاق فرض سوم به فرض اول مشكل است و مى بايست اين گونه حاشيه زد كه فقط در فرض اول مجزى است يعنى (اذا لم يكن لاتمام الاعمال نفقةٌ) و اما جايى كه قبل از اتمام عمل هنوز داراى هزينه است كه صرف نشده است و بايد آن را واجد باشد چه هزينه كم را داشته باشد و چه نداشته باشد مالى را ندارد و فرض سوم هم يكى از فروق ميان اين دو مبنا است كه طبق مبناى دوم مجزى است از حجة الاسلام چون كه مقتضى وجوب و استطاعت شرعى را دارا است و قاعده لاحرج هم اينجا را نمى گيرد ولى طبق وجه سوم استطاعت شرعى نيست چون كه حج تمام نشده است تا گفته شود آنچه كه تلف شده است مربوط به حج و استطاعت بر آن نيست.

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص440-441.

[2]. العروة الوثقى (المحشى); ج4، ص391.

[3]. من لايحضره الفقيه، ج2، ص418.


فقه جلسه (99)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ جلسه 99 ـ دوشنبه 1394/8/11

 

بسم الله الرحمن الرحيم

(مسألة 30): الظاهر عدم اعتبار الملكيّة فى الزاد و الراحلة، فلو حصلا بالإباحة اللازمة كفى فى الوجوب لصدق الاستطاعة، و يؤيّده الأخبار الواردة فى البذل، فلو شرط أحد المتعاملين على الآخر فى ضمن عقد لازم أن يكون له التصرّف فى ماله بما يعادل مائة ليرة مثلًا وجب عليه الحجّ و يكون كما لو كان مالكاً له).([1])

مرحوم سيد(رحمه الله) در اين مسئله مى فرمايد آيا در داشتن زاد و راحله، ملكيت لازم است يا اباحه تصرف هم كفايت مى كند مثلا در يك مال اگر مالك اجازه داد كه مى تواند در آن مال تصرف كند آيا حج بر او واجب مى شود يا خير ؟

گاهى مالك شخصى را دعوت مى كند براى حج و يا مالى را به او بذل مى كند براى حج، در جايى كه عنوان حج را مطرح مى كند مشمول روايات خاصه اى است كه بعد خواهد آمد از آن كه تعبير مى شود به حج بذلى كه چه تمليك كند و چه اباحه براى حج، حج بر او واجب مى شود و اين خارج از بحث است و اين جا بحث در فرضى است كه مالك اباحه تصرف مى كند و حج را ذكر نمى كند و لذا موضوع بحث در مسئله 30 اين است كه آيا ملكيت لازم است كه بايد مالكِ مقدار مال به اندازه زاد و راحله باشد يا كسى اين مقدار مال را به او اباحه كرد اين شخص مستطيع مى شود; ايشان مى فرمايد اباحه هم كافى است و لازم نيست انسان مقدار زاد و راحله را مالك باشد بلكه اگر مباح باشد و تصرف او در مالى كه به اندازه هزينه حج است مباح باشد حج واجب مى شود بشرط اين كه اين اباحه ، اباحه لازمه باشد و اين مقدار كافى است براى وجوب حج ، استدلال مى كند بر اين مطلب به صدق استطاعت و اضافه مى كند كه اخبار بذل هم مؤيّد اين مطلب مى باشد هر چند كه در مورد بذل براى حج بالخصوص آمده است برخى گفته اند اباحه لازمه هم لازم نيست بلكه مطلق اباحه كافى است وليكن مرحوم سيد(رحمه الله)چون قبلا فرموده اند ملك متزلزل كافى نيست و بايد لازم باشد و يا بداند كه رجوع نمى كند فلذا قيد لزوم را در اينجا هم ذكر كرده است و اباحه لازمه را شرط نموده است.

بر اين استدلال يك اشكال نقضى و يك اشكال حلى وارد شده است.

اما اشكال حلى اين است كه اباحه براى صدق استطاعت كافى است زيرا كه استطاعت به معناى مطلق قدرت نيست هر چند ظاهر آيه و برخى روايات مطلق قدرت و استطاعت را شرط كرده است ولى در روايات خاصه استطاعت تفسير شده است به (ان يكون له زاد و راحله) و يا (ان يكون له مايحج به) كه ظاهر (لام) ملكيت است يعنى بايد زاد و راحله را مالك باشد و اطلاق آيه كه مى فرمايد (من استطاع اليه سبيلا)([2]) آيا رواياتى كه قدرت بر حج را ذكر كرده اند بايد حمل بشود بر اين از باب حمل مطلق بر مقيد، مثل صحيحه حلبى كه در آن آمده بود (اذا قدر على الحج)([3]) و يا معتبره معاويه كه مى فرمايد (وجد ما يحج به).

اين اشكال حلى را جواب داده اند و گفته اند حمل مطلق بر مقيد در جايى است كه حكم و مطلوب يكى باشد يعنى وحدت مطلوب باشد كه در متعلقات احكام است مانند (اعتق رقبه) و (اعتق رقبه مومنه) كه مى دانيم مثلاً در افطار يك كفاره بيشتر واجب نيست و چون كه يك مطلوب نمى شود متعلقش، هم مطلق باشد و هم مقيد اين گونه موارد كه وحدت مطلوب است ميان دليل مطلق و دليل مقيد تنافى و تعارض مى شود و مطلق را بر مقيد حمل مى كنند چون ظهور قيد ايمان در دخالت اقوى است از اطلاق (اعتق رقبه) براى رقبه غير مؤمنه و اين از باب تقديم صريح بر ظاهر يا اظهر بر ظاهر يا دلالت اثباتى بر سكوتى و مقدمات حكمت است .

اما جايى كه اطلاق و تقييد در متعلق نباشد و در موضوع حكم باشد و حكم انحلالى باشد و به عبارت ديگر دو دليل هر دو مثبتين باشند اينجا حمل مطلق بر مقيد لزومى ندارد زيرا كه تنافى و تعارض ميان آنها نيست مثلا مى گويد (يحرم الخمر) و در دليل ديگر مى گويد (يحرم المسكر) كه مسكر اعم است از خمر ، اين جا كسى مطلق را قيد نمى زند و آن را بر مقيد حمل نمى كند يا در يك دليل مى گويد (جهز كل ميت مومن) در دليل ديگر مى گويد (جهز كل ميت مسلم) كه به هر دو عمل مى شود و تنافى بين آنها نيست و محل بحث ما از اين قبيل است يعنى تقييد در موضوع حكم است كه انحلالى است و مالك زاد و راحله مستطيع است و كسى كه تصرف در مال مباح براى وى است و داراى حق انتفاعى باشد اين هم يجد ما يحج به بر او هم صادق است و اين دو با هم ديگر تنافى ندارند چرا مطلق بر مقيد حمل بشود كه اين گونه جواب داده اند.

اين بيان به اين مقدار كافى نيست چون در اصول دو نكته در باب اوصاف و قيود و حمل مطلق بر مقيد ذكر مى شود يكى همين وحدت مطلوب است كه در متعلقات احكام جارى مى شود كه اگر علم به وحدت حكم داشتيم تنافى و تعارض بين مطلق و مقيد شكل مى گيرد و اين نكته در اين جا نيست چون اين جا بحث در موضوع حكم است ولى نكته ديگرى در حمل مطلق بر مقيد است غير از نكته وحدت مطلوب كه از آن تعبير مى شود به قاعده احترازيت قيود يا مفهوم به نحو سالبه جزئيه و اين مطلب مخصوص احكام بدلى نيست و در موضوعات و احكام انحلالى هم جارى است كه اگر گفت (اكرم العالم) و (اكرم العالم العادل) اين قيد عادل ظهور در احترازيت دارد و اگر هر عالمى واجب الاكرام باشد اين قيد لغو مى شود با اين كه ظاهرش اين است كه در حكم به وجوب اكرام دخيل است پس اين كه كل عالم بدون قيد هم مشمول همين حكم باشد خلاف احترازيت است ولذا اين جا هم تنافى حاصل مى شود كه اگر انتفاء حكم در موارد فقدان قيد قدر متيقن داشته باشد در مابقى به اطلاق مطلق اخذ مى شود زيرا كه احترازيت به اندازه سالبه جزئيه مفهوم دارد يعنى حكم مطلق را نفى مى كند نه مطلق الحكم را و اگر قدر متيقن نباشد اطلاق مجمل مى شود زيرا كه در بعضى دون بعضى ترجيح بلا مرجح است و در همه آنها هم خلاف ظهور قيد در احترازيت است بنابراين لازم است در مانحن فيه به قانون احترازيت مطلق مستطيع در آيه و برخى از روايات حمل بر مقيد بشود كه مستطيع مالك زاد و راحله است .

ليكن اصل اين مطلب مرحوم سيد(رحمه الله)درست است چون هم (لام) در (له الزاد و الراحله) ظهور در خصوص ملكيت زاد و راحله ندارد چون لام لفظا براى ملكيت وضع نشده است بلكه براى اختصاص وضع شده است كه ممكن است به مناسبت حكم و موضوع اختصاص مطلق و مالكيت از آن استفاده شود مانند باب معاملات ولى ممكن است اختصاص بالمعنى الاعم از آن استفاده شود كه حق الانتفاع را هم در بر بگيرد و اين جا همين است به نحو ملكيت رقبه زاد و راحله يا منفعت آنها و يا اباحه و حق انتفاع در آنها را داشته باشد و در اين جا مناسبت حكم و موضوع اين را اقتضا مى كند و روايت زاد و راحله بيشتر در صدد اين بود كه استطاعت از حيث مقدار استطاعت مشخص كند نه كيفيت آن حق پس از اين روايات مفسره بيش از اين ظهور استفاده نمى شود و شامل جاهايى كه حق انتفاع در زاد و راحله را دارد و برايش اباحه شده است هم مى شود و(يجد ما يحج به) قرنيه مى شود كه مقصود اختصاص به معناى اعم است).

مضافا بر اين كه ممكن است گفته شود از آنجا كه احترازيت قيود اقتضاى سالبه جزئيه را دارد و سالبه جزئيه اطلاق استطاعت و قدرت را نفى مى كند ليكن در اينجا انتفاء حكم از مطلق قدرت و استطاعت قدر متيقن دارد كه آن را قطعاً خارج كرده است آن هم قدرت عقلى است كه قبل از تحصيل ملك و يا حق در مال است كه اين قدرت و استطاعت يقينا از وجوب خارج است پس آن اطلاق به اين مقدار قيد خورده است و اما مورد اباحه و حق انتفاع داشتن هم در اطلاق دليل وجوب باقى است و خلاصه روايات (له زاد و راحله) با اين مقدار منافات ندارد .

اما اشكال نقضى كه به ماتن وارد كرده اند گفته اند كه اگر اباحه كافى باشد جاهايى كه اباحه شرعى است نه مالكى آن هم بايد براى وجوب حج كافى باشد مثلا شارع تصرف در انفال يا مباحات اوليه را مباح قرار داده است مثل شكار حيوانات و يا حيازت مباحات و يا (احتطاب) و بريدن چون از درختان جنگل و هكذا پس كسى كه قادر است بر آنها، حج بر او واجب مى شود و لازم است به حج برود با اين كه اين چنين نيست .

اين نقض هم وارد نيست چون در باب استطاعت دو چيز لازم داريم يكى حق وضعى شرعى كه مالكيت يا حق انتفاع است و يكى هم واجد بودن آن مال و تحت سلطه او بودن است كه اگر تكوينا در اختيارش نباشد واجديت صادق نيست پس دو چيز لازم است تا (واجديت) صدق كند يكى تحت يد و سلطه بودن و بالفعل در اختيارش قرار داشتن و ديگرى هم اين كه براى او مباح و يا ملكش باشد و آنچه محل بحث است در مسئله اين دومى است و اين مورد بحث ما است و مورد نقض خصوصيت اولى در آن نيست و تا وقتى كه حيازت نكرديم مال در اختيار و سلطه مكلف نيست ولذا واجديت صادق نيست و اين بر خلاف موارد اباحه مالكى است پس قياس به اباحه شرعى به اباحه مالكى قياس مع الفارق است .

از اين مسئله مشخص مى شود كه طلبه اى كه حقوق شرعى در اختيار دارد و او مجاز و ماذون است كه در آن تصرف كند آيا حج بر او واجب است يا خير؟ اگر ملكيت را شرط كرديم واجب نيست و اما اگر اباحه را قبول كرديم كه كافى است، حج واجب مى شود و از موارد استطاعت است چون اباحه مالكى است چرا، اگر اباحه نشده باشد و گفته شود كه سهم امام(عج) را نبايد در حج صرف كنيد اباحه مالكى نيست ولى اگر اباحه مالكى از طرف ولى سهم امام(عج) را داشته باشد و به اندازه حج هم داشته باشد موجب استطاعت شده و حج بر او واجب مى شود.

[1]. العروة الوثقى (المحشى); ج4، ص392.

[2]. آل عمران، آيه97.

[3]. وسائل الشيعه، ج11، ص26.


فقه جلسه (100)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 100  ـ  سه شنبه 1394/8/12

 

بسم الله الرحمن الرحيم

مسألة 31 (لو أوصى له بما يكفيه للحج فالظاهر وجوب الحج عليه بعد موت الموصى ي خصوصا إذا لم يعتبر القبول فى ملكية الموصى له و قلنا بملكيته ما لم يرد فإنه ليس له الرد حينئذ)([1])

مرحوم سيد(رحمه الله) در اين جا اين فرع را مطرح مى كند كه اگر كسى به شخص ديگرى وصيت تمليكى نمود كه بعد از موتش به او بدهند و آن مال به اندازه زاد و راحله و موونه و هزينه حج بود و فوت كرد آيا حج واجب مى شود و اين شخص مستطيع مى گردد يا خير؟

در باب وصيت تمليكى بحث است كه آيا به قبول نياز دارد تا موصى له مالك بشود يا قبول لازم نيست و عدم رد كافى است يعنى وصيت ايقاع است و موصى له با همان ايصاء مالك مى شود فقط مى تواند رد كند زيرا كه بر تملك خود و عدم آن تسلط دارد و اگر رد كرد تركه موصى مى شود اين دو مبنا در باب وصيت است كه آيا عقد است يا ايقاع مشهور متاخرين قائلند كه وصيت ايقاع است و موصى له مى تواند رد كند و رافع مالكيت است برخى هم قائلند كه عقد است و قبول مى كنند.

مرحوم سيد(رحمه الله) فرموده است كه اگر كسى وصيت كرد به مالى براى كسى و به اندازه هزينه حج باشد مطلقا بعد از مرگ موصى وجوب حج ثابت مى شود چه قائل بشويم قبول لازم است و چه قائل بشويم عدم رد كافى است.

برخى محققين([2]) و اعلام حاشيه زده اند كه در شق دوم حرف ايشان درست و مورد قبول است چون مالك مستطيع شده است كه مى تواند مالكيتش را با رد، تلف و رفع مى كند و اين جايز نيست و حج بر او مستقر مى شود اما بنا بر مبناى ديگر كه وصيت عقد است و قبول لازم دارد اين جا مطلب مرحوم سيد(رحمه الله)تمام نيست چون تا قبول نكند اين عقد منعقد نشده است و قبول كردن سبب مى شود كه اين عقد صحيح گردد و مالك آن مال شود و اين تحصيل استطاعت است و مانند هبه است كه در آن ، قبول واجب نيست. بله، اگر قبول كرد مالك مى شود و مستطيع مى گردد وليكن قبول تحصيل و كسب مال است و خود مرحوم سيد(رحمه الله)نيز در مسئله هبه كه خواهد آمد مى فرمايد كه بر موهوب له واجب نيست هبه را قبول كند و لذا بر ماتن اشكال كرده اند كه اين، نوعى تناقض است بين فتواى ايشان در اين مسئله و فتوايشان در مسئله هبه كه بعد خواهد آمد.

وليكن در اين جا ظاهرا مرحوم سيد(رحمه الله) ناظر به يك نكته ديگرى بوده است كه از آن در حواشى غفلت شده است يعنى حرف مرحوم سيد(رحمه الله)در اين جا قابل قبول است و تناقضى با كلامشان در بحث هبه ندارد چون در باب وصيت حتى كسانى كه قائلند وصيت عقد است و نيازمند قبول است مى گويند عقديت وصيت با ساير عقود فرق مى كند سائر عقود قائم به طرفين است و توافق ميان دو طرف است و قبول و صحتش منوط به تماميت آن توافق بين دو طرف است كه بايد در مجلس عقد اين توافق و تراضى دو طرف تا آخر باقى باشد ولذا اگر موجب قبل از قبول مجنون شود يا بميرد عقد باطل است و شكل نمى گيرد و حق مطلقى براى قبول كننده نيست بر خلاف وصيت كه حق قبول در اختيار موصى له مستقلاً است و اصلاً لازم نيست كه در مجلس وصيت باشد و با توافق موصى قبول كند و حتى اگر علم هم نداشته باشد در زمان حيات موصى و بعد از مرگش مطلع نشود و قبول كند قبولش صحيح و كافى است اما قبول در بقيه عقود مثل هبه يا بيع محاباتى اين گونه نيست و بايد توافق در مجلس عقد انجام گيرد و قبول كند چون تعاقد و توافق است و لذا اگر در مجلس هبه قبول نكرد قبول بعدش نافع نيست و بايد يك عقد جديدى را منعقد كند در صورتى كه قبول در وصيت اينگونه نيست و حق مطلق موصى له است و شبيه ايقاع است و عملا مى تواند در آن مال هم تصرف كند و همچنين قبول عملى است و كفايت مى كند و اين يعنى اختيار مال، پس فوت موصى تحت يد موصى له است هر وقتى موصى له بخواهد مى تواند در آن تصرف كرد و قبول نمايد و اين چنين عقدى لبّاً و روحا و نتيجه اش در مانحن فيه شبيه اباحه لازمه مى شود و عرفاً از آن كمتر نيست زيرا كه موصى يا ورثه اش حق رجوع ندارند .

لهذا در اين جا مى توان گفت كه اين شخص عرفاً مستطيع و واجد مايحج به است و مانند اباحه لازمه است بنابراين وصيت با بقيه عقود فرق مى كند حتى بنابر لزوم قبول در آن و عرفاً مال موصى به امرش به دست موصى له است و او واجد اين مال است و اگر اين نكته عرفى را قبول نكنيم فرقى ميان لزوم قبول و يا كفايت عدم رد نخواهد بود زيرا كه رد موجب بطلان وصيت از اصلش است نه از حين رد و مانند فسخ نيست ولذا مرحوم عراقى(رحمه الله)([3]) در اين جا حاشيه اى دارد كه بنابر كفايت عدم الرد بنابر نقل، استطاعت حاصل شود نه بنابر كشف چون اگر گفتيم رد كاشف از عدم تملك از اول است ملكيت آن مال اصلا برايش حاصل نمى شود كه البته صحيح هم در باب ردّ وصيت كشف است نه نقل، پس فرقى نيست بين اينكه قبول در وصيت شرط باشد يا عدم الرد كافى باشد و اين دو مبنا در اين جا اثرى ندارد و اگر گفتيم قبول لازم نيست و عدم الرد كافى است فرقى در عدم تحقق ملكيت از اول ندارد و اگر رد آمد كشف مى شود از اول مالك نبوده است و اين جا على كل حال رفع استطاعت و اتلاف آن نيست بلكه از باب كشف عدم استطاعت از اول و عدم تحقق الاستطاعه است فلذا اگر نكته اى كه گفتيم قبول نشود در شق دوم هم كلمات محشين قابل قبول نيست بنابراين دو مبناى لزوم قبول يا كفايت عدم رد دخلى در نكته اين مسئله ندارد و ما نكته عرفى مذكور  را قبول داريم و لهذا مختار ماتن در اين مسئله قابل قبول است و هيچگونه تناقضى با مختار ايشان در مسئله قبول هبه ندارد و نقض به آن وارد نمى باشد.

 

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص442.

[2]. العروة الوثقى، (المحشى)، ج4، ص392.

[3]. تعليقة استدلالية على العروة الوثقى، ص221.


فقه جلسه (101)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ جلسه 101 ـ   شنبه 94/8/16

بسم الله الرحمن الرحيم

مسألة 32 (إذا نذر قبل حصول الاستطاعة أن يزور الحسين(عليه السلام) فى كل عرفة و ثمَّ حصلت لم يجب عليه الحج بل و كذا لو نذر إن جاء مسافرة أن يعطى الفقير كذا مقدارا فحصل له ما يكفيه لأحدهما بعد حصول المعلق عليه بل و كذا إذا نذر قبل حصول الاستطاعة أن يصرف مقدار مائة ليرة مثلا فى الزيارة أو التعزية أو نحو ذلك فإن هذا كله مانع عن تعلق وجوب الحج به و كذا إذا كان عليه واجب مطلق فورى قبل حصول الاستطاعة و لم يمكن الجمع بينه و بين الحج ثمَّ حصلت الاستطاعة و إن لم يكن ذلك الواجب أهم من الحج لأن العذر الشرعى كالعقلى فى المنع من الوجوب و أما لو حصلتك الاستطاعة أولا ثمَّ حصل واجب فورى آخر لا يمكن الجمع بينه و بين الحج يكون من باب المزاحمة فيقدم الأهم منهما فلو كان مثل إنقاذ الغريق قدم على الحج و حينئذ فإن بقيت الاستطاعة إلى العام القابل وجب الحج فيه و إلا فلا إلا أن يكون الحج قد استقر عليه سابقا فإنه يجب عليه و لو متسكعا)([1]) مرحوم سيد(رحمه الله) مى فرمايد اگر نذر كند روز عرفه به زيارت امام حسين(عليه السلام) برود و يا اينكه مالش را به فقير بدهد و مقدار حاصل شده از مال به اندازه حج است و چون قبل از حصول استطاعت نذر كرده است و بر او واجب شده است و يا اينكه مقارن با استطاعت واجب شده باشد در اين صورت حج بر او واجب نيست و همچنين اگر واجب ديگرى غير از وجوب نذر باشد مثل ادا دين ، همين گونه است و اما اگر ابتدا مستطيع شود و سپس نذر و يا واجب ديگرى فعلى شود از باب تزاحم است و بايد اهم و مهم لحاظ شود كه اگر واجب ديگر اهم باشد مثل حفظ نفس محترمه اين واجب مقدم مى شود و در اين صورت مى فرمايد اگر استطاعت باقى ماند تا سال ديگر حج بعداً بر او واجب مى شود و الا واجب نمى شود مگر اينكه از قبل حج بر او مستقر باشد كه بايد متسكعا هم به حج برود. اين مسئله معروفى است كه همان بحث تزاحم بين وجوب حج و واجب ديگرى است كه بحث نذر را هم مطرح مى كند كه اگر كسى نذر كرد كه روز عرفه در كربلا باشد و بعد از نذر مال الاستطاعه حج براى او پيدا شد اينجا مى فرمايد حج واجب نمى شود چون وجوب نذر فعلى شده است و مانع شرعى براى اتيان حج مى گردد كه عرفه بايد كربلا باشد همچنين اگر وجوب نذر مقارن با حصول استطاعت باشد رافع قدرت شرعى است و عذر شرعى است و مانع از فعليت حج مى شود چون مراد از استطاعت در وجوب حج اعم از استطاعت عقلى و شرعى است و هر واجب مطلق ديگرى هم همين گونه است مثلاً اگر اداء دينى بر او واجب شود چنانچه حين استطاعت و يا قبل از استطاعت فعلى بود مانع از قدرت شرعى مى شود اما اگر بر عكس شده يعنى اول استطاعت پيدا كرده وبعد وجوب واجب ديگرى فعلى شده است در باب تزاحم داخل مى شود و هر كدام كه اهم بود همان مقدم است واگر متساويان بودند مخير است و اگر استطاعت تا سال ديگر باقى بود و مستطيع بود بايد به حج برود اما اگر استطاعت باقى نمانده است و سال ديگر استطاعت نداشت حج بر او واجب نيست مگر از قبل بر ذمه اش مستقر شده باشد.

حاصل كلام ايشان در اين جا اين است كه نذر را مثل بقيه واجبات مطلق قرار مى دهد و در ذيل مسئله آتيه به آن تصريح مى كنند كه وجوب وفاء به نذر واجب مطلق است و مشروط به قدرت شرعى نيست. اين بيان ايشان كه بخش اولش را بر نذر هم تطبيق كرده است شايد نظر مشهور متأخرين هم بوده است و گفته شده است كه چون براى ترك حج داراى عذر شرعى است مثل نذر زيارت عرفه امام حسين(عليه السلام) و امثال آنها اين، مانع از فعليت استطاعت بر حج مى شود و حج بر او واجب نمى شود و برخى هم ادعاى اجماع در كلمات فقها كرده اند كه شايد جا نداشته باشد و در كلمات قدما مطرح نيست و گفته شده كه برخى از فقهاء همين گونه نذر مى كردند تا حج بر آنها واجب نشود و مستطيع نگردند. بر اين مطلب مرحوم سيد(رحمه الله) در اين مسئله ايراداتى وارد است كه آنها را به دو نوع اشكال مى توان دسته بندى كرد.

يك نوع ايراد كبروى است كه مربوط به قواعد باب تزاحم است و يك نوع ديگر هم اشكالات صغروى است به اين نحو كه آيا وجوب حج مشروط به قدرت شرعى است يا خير؟ آيا وجوب نذر مطلق است يا خير؟ پس در اينجا دو نوع بحث با مرحوم سيد(رحمه الله)داريم .

اما نوع اول كه اگر قبول كرديم وجوب حج مشروط به قدرت شرعى است و وجوب نذر غير مشروط به آن است ـ اگر اين دو صغرا را قبول كرديم ـ آيا اين تفصيل ايشان درست است يا خير؟ ايشان تفصيل داده اند كه اگر آن واجب، از قبل واجب شده باشد و يا وجوبش مقارن با حصول استطاعت باشد وجوب حج فعلى نمى شود چون قدرت شرعى در آن شرط است اما اگر حج اول واجب بشود و بعد نذر و يا هر واجب ديگرى شكل بگيرد مى فرمايد چون وجوب حج فعلى شده است داخل مى شود در باب تزاحم دو واجب فعلى كه يكى وجوب حج است و ديگرى هم آن واجب ديگر و اين جا در باب تزاحم داخل مى شود و بايد اهم و مهم ملاحظه شود و هركدام اهم باشد مقدم مى شود. اين تفصيل از لحاظ كبروى داراى اشكال است چون در باب تزاحم اگر احد الواجبين مشروط به قدرت شرعى بود و ديگرى مشروط به آن نبود واجب غير مشروط به قدرت شرعى وارد بر واجب ديگر مى شود مطلقا چه زمانش مقدم باشد و چه مؤخر، زيرا كه با امتثال و يا فعليتش موضوع ديگرى را رفع مى كند و عرض كرديم قدرت شرعى داراى دو معنا است يكى اين كه امتثالش رافع وجوب ديگرى شود و ديگرى اين كه فعليتش مانع از وجوب شود كه در هر دو معنى واجب غير مشروط به قدرت شرعى مقدم مى شود بر واجب ديگر چه زمان وجوب يكى باشد و چه بعد از آن فعلى شود چون كه سبق زمانى در تقديم و ترجيح احد الوجوبين اثر ندارد و يكى از مرجحات سبق زمانى نيست و اسبقيت احد الواجبين وجوبا مرجح نيست و سبب نمى شود كه اسبق مقدم بشود و كسانى هم كه قائل به آن هستند در صورتى است كه هر دو وجوب مطلق باشد و در آنجا گفته اند كه اگر زمان يكى از دو واجب مقدم است آن واجب فعلى مى شود و ليكن اگر يكى از دو واجب مشروط به قدرت شرعى باشد مرتفع مى شود حتى اگر مقدم باشد زيرا كه با فعليت ديگرى كه مطلق است كشف مى شود كه فاقد قدرت شرعى بوده زيرا كه قدرت شرعى حدوثاً و بقاء شرط است همانگونه كه در وجوب حج اين گونه است. بله اگر در جايى قدرت شرعى به معناى عدم الامر به مزاحم باشد نه عدم الاشتغال ممكن است ظاهر دليل اين باشد كه زمان فعليت اين واجب نبايد امرى مزاحم باشد نه بيشتر كه البته در مانحن فيه وجوب حج چنين نيست و قبلاً گذشت بقاء قدرت و استطاعت به هر معنايى كه باشد تا زمان حج لازم است پس تفصيل مذكور صحيح نيست و سبق زمانى در واجبينى كه احدهما مشروط به قدرت شرعى است اثرى ندارد و اين اشكال كبروى است كه بر ايشان وارد است. نوع دوم از اشكال اشكالات صغروى است كه بحث از مشروط بودن وجوب حج به قدرت شرعى و مطلق بودن وجوب وفاء به نذر است كه بحثهاى صغروى است و لازم است اين نوع دوم از جهاتى مورد بحث قرار بگيرد .

جهت اول: در رابطه با وجوب حج است كه فرمود مشروط به قدرت شرعى است كه هم بايد عقلا مستطيع باشد و هم نبايد مانع، عذر و وجوب شرعى مزاحم داشته باشد و اين يكى از مسائل معروف فقهى است كه هم در اصول در باب تزاحم بحث مى شود و جاى فقهى آن كتاب الحج و همين جا است زيرا نسبت به وجوب حج در السنه فقها گفته شده است قدرت در آن شرعى است بدون شك آنچه كه شرط عام در همه تكاليف است همان قدرت عقلى است و اين كه انسان عاجز نباشد و عجز رافع تكليف است يا عقلا و يا مستفاد از ادله شرعى و يا به جهت نكته استظهارى است كه خطابات براى موارد عجز اطلاق ندارد و اما شرطيت قدرت شرعى قيد و شرط زائدى است در خطابات شرعى و دليل مى خواهد چه آن كه به معناى اين باشد كه وجوب ديگرى نباشد و يا اشتغال به واجب ديگرى نباشد كه اينها دو نوع قدرت شرعى است و اخذ اين نحو قدرت در موضوع تكليفى دليل خاصى مى خواهد و بر خلاف اطلاق دليل آن تكليف است پس اخذ قدرت شرعى در تكليفى مانند وجوب حج نيازمند دليل است و در اين جا به دو دليل استناد شده است 1) يكى اين كه گفته شده است هر خطابى و دليل حكمى كه در لسانش قدرت و استطاعت اخذ بشود و شارع آن را بيان كند كه اگر مستطيع و قادر بودى بر تو واجب است از اين اخذ قدرت در لسان دليل استفاده مى شود كه استطاعت و قدرت شرعى است به اين معنا كه قدرت در ملاك اين حكم دخيل است و الا چرا شارع آن را اخذ كرده است با اين كه عقلاً شرط است حتى اگر در لسان دليل ذكر نشده بود و اين بدان معناست كه قدرت در حكم و مقتضى دخيل است نه اين كه تنها در وجوب دخيل است بلكه اگر قدرت نباشد، هم وجوب ندارد و هم ملاك ندارد و اين مطلب از اخذ قدرت در لسان دليل استفاده مى شود و يكى از معانى قدرت شرعى هم همين بود كه قدرت در ملاك يكى از دو حكم دخيل بوده و در ملاك ديگرى دخيل نباشد و فقط خطاب قدرت در وجوب يا تنجزش دخيل باشد و اين موجب ترجيح است زيرا كه اگر آن يكى را كه ملاكش مشروط به قدرت است انجام بدهد آن ديگرى ملاكش فعلى است بنابراين تفويت مى شود اما بالعكس اگر انجام دهد هر دو ملاك حفظ شده و تقويت نمى شود يكى به امتثال و ديگرى به رفع موضوع ملاك، حال گفته مى شود از اخذ استطاعت در موضوع دليل حكم استفاده مى كنيم كه اگر قدرت در ملاك دخيل نبود و فقط در تكليف يا منجزيت دخيل بود ذكرش لغو بود پس از نكته عدم لغويت يا تأسيسيت استفاده مى شود كه قدرت در ملاك دخيل است و با فعل واجب ديگر قدرت بر واجب مشروط نبوده و ملاكش مرتفع مى شود. اين يك بيان بود كه در باب تزاحم ذكر شده است و مرحوم ميرزا(رحمه الله)هم به اين بيان تمسك مى كرد و به اين بيان جواب داده شده است كه اولاً: اگر اين استظهار هم قبول باشد و نكته ديگرى براى اخذ قدرت در لسان دليل نباشد باز هم بيش از اين اقتضا نمى كند كه قدرت تكوينى دخيل است در ملاك يعنى عجز فى نفسه رافع ملاك است نه اشتغال واجب ديگر كه اين تعجيز است و نه عجز و لهذا اگر فعل ديگر واجب نبود نمى توانست به آن مشغول شود و آنچه كه قدرت و استطاعت بر تكليف است قدرت حدوثى است و اين را نسبت به هر دو واجب داراست پس هر دو ملاك فعلى است و اين نكته اقتضاى اينكه اگر احد الفعلين را انجام بدهد ملاك ديگرى مرتفع شده است در اين جا نيست بنابر اين استطاعت و قدرت كه در تكاليف شرط است بيش از اين، يعنى قدرت فى نفسه نيست. ثانياً: اين استظهار هم در اينجا درست نيست و نكته ديگرى براى اخذ استطاعت در لسان دليل وجوب حج است كه استطاعت مالى است نه دخالت قدرت در ملاك حكم يعنى هم آيه شريفه به قرينه (اليه سبيلا) ناظر است به استطاعت داشتن از حيث مال و هزينه و وسيله سفر كه تا مكه برود و هم در روايات تفسير شده است به زاد و راحله بنابراين ذكر استطاعت در آيه شريفه به اين نكته است نه به جهت دخالت قدرت در ملاك وجوب حج فضلاً از اين كه قدرت و استطاعت به معناى عدم وجود واجب ديگرى باشد 2) يك بيان ديگر هم براى اخذ قدرت شرعى در وجوب حج ذكر شده كه به معناى نبودن واجب شرعى ديگرى است و گفته شده كه از بعضى از روايات حج استفاده مى شود مانند صحيحه حلبى كه مى فرمايد (وَ عَنْهُ عَنِ ابْنِ أَبِى عُمَيْر عَنْ حَمَّاد عَنِ الْحَلَبِى عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّه(عليه السلام)قَالَ: إِذَا قَدَرَ الرَّجُلُ عَلَى مَا يَحُجُّ بِهِ ثُمَّ دَفَعَ ذَلِكَ وَ لَيْسَ لَه شُغُل يَعْذِرُه بِهِ فَقَدْ تَرَكَ شَرِيعَةً مِنْ شَرَائِعِ الْإِسْلَامِ الْحَدِيثَ)([2]) كه در اين روايت نسبت به وجوب حج اضافه بر داشتن ما يحج به كه در صدر آن آمده است معذور نبودن هم در ذيل ذكر شده است كه مطلق است و شامل وجود واجب ديگرى هم مى شود كه همان قدرت شرعى به معناى نبودن مانع شرعى.

جواب اين استدلال هم روشن است زيرا كه در روايت نگفته است عذر كدام است و چون كه در مقام بيان معاذير نبوده نمى شود در آن اطلاق جارى كرد بلكه اطلاق در آن هم بيش از عذر تكوينى و عرفى را شامل نمى شود كه همان مرض ، عجز ، اضطرار ، خوف خطر و عدم تخليه سرب و امثال آن از معاذير عرفى است.

حاصل اين كه حديث در مقام بيان آن است كه كسى كه بدون عذر حج نرود و يكى از اركان اسلام را ترك كند اما اينكه چه چيزى عذر است مشخص نكرده است و بنابر اين از لسان اين روايت هم قدرت شرعى و نبودن واجب ديگرى حتى غير اهم استفاده نمى شود و در نتيجه قدرت در وجوب حج به معناى قدرت تكوينى بر عمل و واجد بودن زاد و راحله و تخليه السرب و صحت بدن است و بيش از اين در وجوب حج شرط نيست و وجوب مطلق است و به قدرت شرعى مشروط نيست .

  [1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى)، ج2، ص443.

[2]. وسائل الشيعة، ج11، ص25(14152- 3).


فقه جلسه (102)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ جلسه 102 ـ دوشنبه 1394/8/18

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در مساله 32 بود و فرمود كسى نذر مى كند ، نذرى كه انجام آن با انجام حج قابل جمع نيست مثلا نذر مى كند هر سال روز عرفه به زيارت امام حسين(عليه السلام)برود كه فرمود : در اين جا اگر نذر قبل از استطاعت باشد و استطاعت بعد حاصل شود يا مقرون با آن باشد وجوب حج فعلى نخواهد شد چون مشروط به قدرت شرعى است و وجوب اداى نذر عذر شرعى است و مانع شرعى مثل مانع عقلى است اما اگر اول استطاعت حاصل شد و بعد از حصول آن نذر فعلى شد در آن جا چون اول حج فعلى شده وارد بر بحث تزاحم دو واجب مى شود و هر كدام كه اهم باشد مقدم مى شود و بعد فرمود هر واجب مطلقى اگر با وجوب حج تزاحم كند وجوب حج فعلى نمى شود ، عرض شد در اين بيان دو بحث است يكى اين كه اگر قبول كرديم قدرت در وجوب حج شرعى است و با واجب ديگرى مثل وجوب نذر يا وجوب حفظ نفس محترمه يا هر واجب ديگرى تزاحم پيدا كرد اگر آن وجوب مطلق مقارن يا قبل از وجوب حج باشد وجوب حج فعلى نمى شود و الاّ در باب تزاحم و اهم و مهم داخل مى شود كه اين جا يك اشكال كبروى بود كه گذشت كه گفتيم اگر قبول كنيم كه وجوب حج شرعى است ديگر فرقى نمى كند كه استطاعت قبل از واجب ديگر حاصل شود و يا بعد از آن زيرا كه در هر صورت واجب مطلق مقدم است و وجوب حج فعلى نمى شود چون در وجوب حج بقاء استطاعت شرعى و عدم مانع شرعى بقاءً شرط است و سبق زمانى هم اثرى ندارد و مرجح نيست و كسى كه قائل به آن هم باشد سبق زمان واجب را مرجح مى داند نه وجوب و آن هم در واجبين مطلق است نه جائى كه يكى مشروط به قدرت شرعى باشد .

يك بحث ديگر كه بحث صغروى و مفصل و مهم است در مورد دو مطلبى است كه در اين مسئله 32 فرمود يكى اين كه آيا وجوب حج مشروط به قدرت شرعى است يا خير كه ايشان گفت مشروط به قدرت شرعى است و اين جهت اول در بحث صغروى بود و دو دليل بر آن بيان كرديم و هر دو دليل هم رد شد و نتيجه اين شد كه اين صغرى ادعا شده در متن كه وجوب حج مشروط به قدرت شرعى و عدم المانع شرعى است درست نيست و آن چه كه موضوع وجوب حج است همان قدرت تكوينى و عقلى است منتها با همان توسعه اى كه در روايات وجود دارد يعنى واجد زاد و راحله هم بايد باشد.

جهت دوم مربوط به صغراى ديگر در كلام مرحوم سيد(رحمه الله) مى شود كه فرمود وجوب نذر مطلق است و مشروط به قدرت شرعى نيست در اين جا هم گفته شده بر عكس است و نذر مشروط است به قدرت شرعى و با وجود واجب ديگر مزاحم با آن وجوب وفاى به نذر مرتفع مى شود و اين بر عكس مطلب مرحوم سيد(رحمه الله)است و در اين جهت وجوهى ذكر شده است براى اين كه اثبات كند كه قدرت در وجوب وفاى به نذر شرعى است و يا به طور كلى اگر واجب ديگرى در مورد نذر با آن مضاد و مزاحم بود و قابل جمع نبودند آن وجوب رافع وجوب وفاى به نذر و موجب بطلان نذر است و اين مطلب را به وجوهى بيان كرده اند .

1 ـ وجه اول: گفته شده است كه در باب وجوب وفاى به نذر شرط شده است كه فعل منذور مرجوح نباشد بلكه راجح باشد پس رجحان در موضوع وجوب وفاى به نذر اخذ شده است اين رجحان قبل از وجوب وفاء است يعنى با قطع نظر از وجوب وفاء بايد فعل منذور رجحان داشته باشد چون در موضوع وجوب وفاء اخذ شده است و رجحان در طول وجوب وفاء به كار نمى آيد و فى نفسه بايد فعل منذور راجح باشد تا اگر مكلف آن را نذر كرد واجب شود پس يك رجحان با قطع نظر از وجوب وفاء در صحت نذر لازم است حال اگر واجب ديگرى مزاحم آن فعل باشد كه فعل نذر مانع از انجام آن واجب و موجب تركش بود ديگر آن فعل رجحان ندارد و تركش رجحان دارد و در اين صورت وجوب وفاء آن را نمى گيرد پس نذر اگر مزاحم هر واجبى بشود باطل مى شود.

اين بيان به اين مقدار جواب داده شده است كه درست است كه رجحان در متعلق نذر اخذ شده است ولى آن به معناى رجحان نفس فعل منذور است و ذات آن فعل بايد راجح باشد و حرام يا مكروه نباشد و در مانحن فيه اگر به حج نرفت و عصيان كرد و به زيارت عرفه رفت زيارتش راجح است ولى لازمه زيارتش اين است كه آن واجب ديگر را ترك كند و ترك احدالضدين لازمه فعل ضد است و نه عين الضد و احدالضدين ملازم است با ترك ضد ديگر و آن لازم كه ترك آن واجب است مبغوض و شرعا حرام است ولى ملازم كه عبارت از زيارت امام حسين(عليه السلام) فى نفسه مستحب است و در حقيقت دو عمل انجام گرفته است يكى فعل زيارت و يكى ترك حج و اين دو با هم لازم و ملزوم شده اند و در اصول خوانده ايد كه حرمت از احد المتلازمين به ديگرى سرايت نمى كند بلكه بر رجحان خود باقى است بنابراين آن چه كه شرط است در رجحان فعل منذور بيش از اين نيست كه خود فعل منذور به عنوان متعلق نذر مرجوحيتى نداشته باشد بلكه راجح باشد و اگر لوازمش مرجوح باشد حرمت لوازم به مرجوح سرايت نمى كند بله اگر نذر مى كرد ترك زيارت را اين مرجوح بود يا نذر مى كرد شرب خمر را اين نذر باطل است و يا نذر كند فعل مكروهى را اما اين جا اين گونه نيست و ملازمش كه ترك حج است اين مرجوح است و آن را نذر نكرده است.

2 ـ وجه دوم: بحثى است كه برخى از بزرگان در بحث اجاره گفته اند يعنى بطلان اجاره فعلى كه ملازم با انجام حرام يا ترك واجبى باشد در اجاره در شرائط عوضين يكى از شرائط اين است كه منفعت و يا فعلى كه اجاره به آن تعلق گرفته بايد شرعا ممكن باشد و اگر ملازم با فعل حرامى بود كه ممنوع است اجاره باطل است آن جا ايشان وجهى را گفته كه اين جا مى آيد مثال معروف آن اجاره حائض براى كنس مسجد است يك وقت خود فعل اجاره حرام است مثل اين كه كسى را اجاره كنند براى سقى خمر كه اين اجاره باطل است ولى گاهى فعل مستاجر عليه به ذاته حرام نيست ولى ملازم با حرام مى باشد مثل اجاره حائض براى كنس مسجد كه در اين جا مكث حرام است و كنس حرام نيست ولى ملازم با مكث است و در آن بحث گفته شده است دليل وجوب وفاء چه در نذر و چه در اجاره ـ دليل امضائى است و همان چيزى را كه مكلف ملتزم و متعهد شده است را مى خواهد واجب كند و وقتى نذر كرد يا عهد كرد عقدى را انجام داد كه فعلى كه ملازم با ترك واجبى يا فعل حرامى است انجام دهد مطلقا نذر كرده است و مشروط به ترك آن واجب نذر نكرده است و چون مطلق نذر كرده است اگر وجوب وفاء بخواهد آن را بگيرد بايد آن الزام و التزام مطلقى را كه نذر كرده يا اجير شده همين بايد واجب شود و اين مطلق است و مى شود وجوب انجام دادن فعلى كه ضد واجب ديگر است و ضد واجب مطلقا واجب مى شود و آن ديگرى هم واجب است و اين ايجاب دو ضد مطلقا مى شود و اين طلب ضدين مى شود و طلب ضدين محال است پس نذر مطلق نمى تواند وجوب وفاء داشته باشد و به نحو ترتب بنابر امكان ترتب ممكن است يعنى واجب باشد انجام دادن نذر على تقدير ترك حج كه با وجوب آن واجب ديگر منافات و تضاد ندارد وليكن اين در صورتى است كه نذر مشروط مى كرد ولى نذر مطلق كرده است و وجوب وفاء همان چيزى را مى گيرد كه نذر كرده است و آن نذر مطلق است و مشروط و مطلق بر ترك حج را نذر نكرده است بلكه در عقود ـ نه در نذر كه ايقاع است ـ تعليق مبطل عقد است پس آنچه كه التزام شده قابل وجوب وفاء نيست و آنچه كه قابل آن است بنابر ترتب قصد و انشاء نشده است و اين روح بيانى است كه ايشان در باب اجاره دارد و در اينجا نيز جارى است.

اين بيان هم تمام نبوده و قابل قبول نيست نه اين جا و نه آن جا چون در باب تكاليف يك وقت ما قدرت را شرط در تكليف نمى دانيم و آن را شرط در تنجز مى دانيم كه برخى از كلمات ايشان با اين مبنى مناسب است طبق اين مبنى كه قدرت را شرط در تنجز عقلى مى داند دو تكليف مطلق به ضدين اشكالى ندارد و وفاء به نذر مطلق هم واجب شرعى مى شود هر چند طلب ضدين باشد و فقط عقل مى گويد هر دو منجز نيستند و بايد اهم را انجام دهى و هر دو را هم ترك نكنى .

اما اگر اين مبنى را قائل نشديم و مبناى ديگر را كه قدرت شرط در تكليف است را قائل شديم كه اين مبنى هم صحيح است در اين جا چون قدرتى كه در تكاليف اخذ شده است به نحوى است بنابر امكان ترتب كه اطلاقات خطابات را مقيد مى كند به عدم اشتغال به واجب اهم يا مساوى لهذا اطلاقات ادله در موارد تضاد و تزاحم تنافى با هم نخواهد داشت چون قدرتى كه اخذ شده است مجرد قدرت تكوينى نييست و بيش از اين است و اين هم در قدرت مستتر است كه مشغول به واجب اهم يا مساوى نباشد پس اگر دو تكليف بود به دو ضد اگر يكى اهم بود خود به خود آن مطلق است و مهم مشروط است چون مقيد به عدم اهم است پس مهم اطلاق ندارد كه طلب ضدين بشود اگر متساويين باشند هر دو مشروط هستند.

پس بنابرترتب هيچ جا تعارض بين دو دليل نيست و خود به خود قيد قدرت به معناى ذكر شده كه در همه تكاليف اخذ شده است در همه جا هست پس هيچ جا دو اطلاق نداريم تا طلب ضدين شود و هر تزاحمى اين گونه حل خواهد شد كه يا اخذ اين قيد قدرت باعث مشروط شدن هر دو خطاب مى شود در صورت تساوى يا اين كه يكى مشروط است و ديگرى مطلق حال در اين جا طبق اين مبنى ناذر معناى التزام مطلقش به زيارت اطلاق در التزام است نه در فعل ملتزم به كه ذاتاً مقيد و ملازم با ترك ضدش است و نذرش مطلق است يعنى اين فعل مقيد را كه عبارت از احدالضدين است و هر ضدى ذاتا مقيد به عدم ديگرى است ، اين فعل را يك وقت مطلقا به آن ملتزم مى شود و يك وقت التزامش را قيد مى زند كه اگر حج را انجام ندادم ملتزم مى شود زيارت را انجام مى دهم پس اطلاق در التزام است كه قهراً شمولى است و در هر دو حالت ترك حج و يا فعل حج اين التزام را داده است و دليل وجوب وفاء آن حصه در اين التزام را كه در حالت ترك حج است را مى تواند بگيرد، چون اين حالت و حصه از التزام بنابر امكان ترتب منافاتى با وجوب حج ندارد چون در حالت ترك آن است اما اگر حصه ديگر التزام را كه اطلاق التزامى است كه داده است حتى در فرض انجام ضد واجب بخواهد بگيرد گفته مى شود كه محذور طلب ضدين پيش مى آيد وليكن در جواب گفته مى شود كه بنابر اخذ قيد قدرت به معناى ذكر شده در كليه تكاليف حتى تكليف به وجوب وفاى به التزامات طلب جمع بين ضدين پيش نمى آيد زيرا كه اگر واجب ديگر مشروط به قدرت شرعى باشد دليل وجوب وفا شامل اطلاق التزام مى شود و رافع اطلاق آن واجب مى گردد و اگر واجب ديگر مشروط به قدرت عقلى باشد در اين صورت اگر وجوب وفاى به التزام اهم باشد باز هم اين مطلق است و واجب ديگر كه مهم است مشروط است و طلب ضدين نخواهد بود و اگر مساوى باشند و يا آن واجب ديگر اهم باشد دليل وجوب وفا شامل اين حصه از اطلاق التزام مكلف نخواهد بود وليكن از باب آن قيد لبّى قدرت كه در هر تكليفى اخذ شده است كه على القاعده است و دليل خاصى نمى خواهد و اين واجب هم مانند واجبات ديگر متزاحم على القاعده در مورد تزاحم در اين صورت مقيد خواهد بود و فرقى با آنها نمى كند و اين همان تقييد وجوب وفاء به قيد قدرت است نه تعلق به التزام ديگرى غير از التزام نذر كننده تا گفته شود خلاف دليل امضايى است بلكه التزام نذر كننده بر اطلاقش كه انحلالى است باقى است و تنفيذ و وجوب وفاى شرعى تنها يك حصه از آن را كه انحلالى است شامل شده است بله، اگر اطلاق و تقييد در متعلق التزام باشد نه در خود التزام مانند اين كه اجاره بر كلى كنس مسجد باشد و بخواهيم كنس خاصى مثلاً كنس با ماشين را لازم كنيم گفته مى شود كه مكلف التزام به آن نداده است و ما قصد لم يقع و ما يراد ان يوقع لم يقصد اما در اينجا اين گونه نيست و اطلاق در نفس التزام است كه انحلالى است مانند انحلاليت التزام نسبت به اجزاء مجموع مبيع كه اگر برخى از آن قابل تنفيذ نباشد مابقى مشمول دليل وجوب وفاء است چون كه التزام نسبت به اجزاء مجموع انحلالى است حاصل اين كه فرق ميان دليل وجوب وفاء به التزامات و ساير واجبات از اين نظر نيست و امضائى بودن منافاتى با امكان شمول ترتبى ندارد و موجب تعليق و يا تغيير يا تقييد در متعلق التزام نيست.


فقه جلسه (103)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 103  ـ  سه شنبه 1394/8/19

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در وجوهى بود كه ممكن است ذكر شود براى اين مسئله كه مى فرمايد: اگر نذرى كه مكلف كرده است مزاحم شود با واجبى ديگر، مثلا نذر كرده است زيارت امام حسين(عليه السلام) را در روز عرفه در زمانى كه حج بر او واجب شود حال اين وجوب قبل از نذر كردنش باشد و يا بعد از آن چنين نذرى باطل است وجوب وفا ندارد كه دو وجه براى ذكر شد.

3 ـ وجه سوم وجهى هست كه صاحب همان وجه دوم ذكر كرده اند و در حقيقت وجه دوم را در مبحث اجاره فرموه ولى در اينجا بيان آنجا را ندارند بيان ايشان در اين جا اينگونه است كه اگر نذر زيارت مطلقا كرده باشد چنين نذرى قابل اضابه به مولى نيست زيرا كه مستلزم ترك واجب است و التزام به ترك آن است كه مبغوض مولا است پس وقتى فعل منذور ملازم باشد با ترك واجبى و اين نذر هم مطلق بود نه معلق و مشروط به ترك آن واجب ـ مثل آن كه نذر كند حج نروم و به زيارت امام حسين(عليه السلام)بروم كه قابل اضافه به خداى سبحان نيست ـ و چون ادله نذر امضايى است پس فقط آنچه را كه نذر كرده است شامل مى شود و در اينجا نذر مطلق انجام داده نه مشروط.

بله، اگر نذر را مشروط انجام مى داد مى توان اينگونه نذر را به خدا اضافه كند و اين گونه نيت كند كه اگر حج نرفتم زيارت را از دست ندهم و آن را انجام دهم و چنين نذرى قابل اضافه كردن به مولا است اما در اينجا نذر مطلق كرده است و معنايش اين است كه نذر كرده است كه عرفه به زيارت امام حسين(عليه السلام)برود و يعنى اين كه على اى حال حج را ترك كند و در حقيقت التزام به ترك حج دارد و اين چنين التزام مطلقى مشتمل بر ترك حج هم است كه حج واجب است و تركش مبغوض است براى مولا و چنين التزامى قابل اضافه كردن به مولا نيست .

اين بيان در بحث اجاره جارى نيست زيرا كه در التزام عقدى اضافه به مولا لازم نيست و لذا از اين نكته در آنجا استفاده نكرده اند و از وجه دوم يعنى لزوم طلب جمع بين ضدين استفاده كرده اند وليكن در اينجا چون كه در باب نذر رجحان و اضافه به مولى و براى مولا انجام دادن در آن لحاظ شده است اين بيان تمام است و ايشان مى گويند كه اساسا در باب نذر اين كه گفته شده رجحان لازم است به همين جهت است چون نذر انجام فعل يا تركى لله است و فعلى را براى خدا مى توان ملتزم شد كه انجام داده و به او اضافه كند كه آن فعل محبوب خدا باشد و مبغوض نباشد و لذا گفته اند در فعل رجحان لازم است تا بشود با نذر آن را به خدا اضافه كرد و فعل ملازم با ترك واجب و يا فعل حرام كه معصيت است را نمى شود به خدا اضافه نمود، بله اگر نذر مشروط مى كرد قابل اضافه به خدا بود ولى در اين جا نذر مطلق است و التزام را مشروط نكرده است به ترك حج لذا در اين صورت لازمه اش التزام به ترك حج است و ملتزم شده است به مبغوض مولى و چنين التزامى قابل اضافه كردن به مولا نيست و مى فرمايد درست است كه زيارت غير از لازمه اش است ولى در مقام عمل اراده و التزام به آن مستلزم با التزام و اراده ترك واجب است زيرا در بحث مقدمه واجب گفته شد كه در اراده تكوينى كسى كه فعلى را اراده كند و به آن شوق داشته باشد مقدماتش را هم اراده مى كند و شوق دارد مثلا مولى خريد گوشت را اراده كند اراده رفتن به بازار هم كه مقدمه اش است را اراده مى كند هر چند مولا ذى المقدمه را مى خواهد و مقدمه آن واجب نيست يعنى در اراده تشريعى كه وجوب است تنها ذى المقدمه وجوب دارد. حاصل اينكه وقتى مكلف در اين جا مى خواهد ملتزم شود به زيارت عرفه كه ملازم است با ترك يك واجبى، التزام و اراده ترك واجب را هم دارد و اين چنين التزامى قابل اضافه به مولا نيست و چون قابل اضافه نيست پس لله نيست و اين نذر باطل است چون كه نذر لله نيست ولهذا نذر باطل است چه حج را انجام بدهد و چه انجام ندهد يعنى اگر حج را هم انجام ندهد چون نذرش قابل اضافه به مولا نبوده است به طور كلى باطل است حتى اگر واجب مزاحم را هم انجام ندهد و ترك كند و بطلان و عدم وجوب وفا در اين جا به خاطر وجود مزاحم و عدم امكان جمع نيست بلكه به خاطر بطلان نذر فى نفسه است حتى اگر واجب ديگر مشروط به قدرت شرعى هم باشد بازهم بر نذر مقدم است و اين نذر هم باطل است چون دليل وجوب وفاى به نذر شامل نذر مى شود كه مى توان آن را به مولا اضافه كرد و فى نفسه اضافه به مولى را داشته باشد يعنى با قطع نظر از وجوب وفا قابل اضافه و لله باشد و با قطع نظر از وجوب وفا واجب ديگر كه مشروط است به قدرت شرعى و آن قدرت شرعى را دارد وجوبش فعلى است يعنى مانع شرعى ندارد نه اينكه به سبب وجوب وفا و در طول آن بتوان نذر را به خدا اضافه كرد و الا هر فعلى را حتى فعل مباح و مكروه را مى توان با نذر واجب كرد لذا مطلقا وجوب حج بر چنين نذرى مقدم است چه قائل شويم قدرت در وجوب حج شرعى است و يا عقلى و چه بگوييم وجوبش اهم است از وجوب وفاء و يا چه بگوييم وجوب وفاء اهم باشد زيرا كه در اين جا نذر با قطع نظر از وجوب وفا منعقد نشده است .

بخشى از اين بيان كه امضائى بودن دليل وجوب وفاء است مشترك است با بيان گذشته ولى اصل بيان با هم فرق مى كند; در اجاره آن وجه را مطرح كرده بود زيرا كه قصد قربت و التزام براى خدا در آن نيست و لذا نمى توان از اين بيان در اجاره استفاده كرد وليكن در اين جا يعنى التزام نذرى از وجه دوم هم مى شود استفاده كرد همانگونه كه در وجه دوم گذشت ليكن ايشان در اينجا آن وجه را ذكر نكرده اند .

بعد ايشان يك نقض را وارد مى كند و جواب مى دهد، مى فرمايد اگر كسى بگويد طبق اين وجه چنانچه فعل منذور مستحب باشد ولى ملازم بود با ترك مستحب افضلى مثلا ندر مى كند در مسجد محله نماز بخواند و در شهر آنها مسجد جامع هم وجود دارد كه نماز مسجد جامع قطعا افضل است از نماز در مسجد محله حال اگر مشروط نذر كرد قابل اضافه به مولا است و صحيح است ولى اگر مطلقا آن را نذر كرد، لازمه اش اين است كه نذر كرده است ترك كند نماز در مسجد جامع را چون مطلقا نذر كرده كه لازمه آن التزام به ترك نماز افضل است پس ملتزم شده است كه مستحب افضل را ترك كند و ترك مستحب افضل مبغوض مولا و باطل است پس وقتى بطور مطلق نذر كرد كه نماز ظهرش را در مسجد محله بخواند مفهومش اين است كه نماز را در مسجد جامع نخواند تا بتواند در مسجد محله بخواند و اين نذر هم قابل اضافه به خدا نمى شود بنابر اين همه نذرها متعارف كه مزاحم با واجبى نيست ولى با مستحب افضلى مزاحم است همگى باطل است .

سپس از اين نقض پاسخ مى دهد و مى فرمايد در باب نذر مستحب اين دو فعل هر دو مستحب هستند فى نفسه كه مثلاً هم نماز در مسجد جامع و هم در مسجد محله مستحب است و در نذر اخذ نشده است كه مى بايست متعلقش اثوب و افضل باشد بلكه فقط بايد ثواب داشته باشد كه در نذر مستحب اقل ثواباً نيز هست ولذا قابل اضافه به خدا مى باشد و كانه مى خواهد بگويد اگر لازمه فعل منذور ترك افضل بود اين هم قابل اضافه به مولا است چون در اضافه به مولا لازم نيست كه اثوب را انتخاب كند تا بتواند اضافه كند و اما اگر لازمه فعل منذور معصيت و ترك واجب يا فعل حرامى باشد اين اضافه امكان ندارد پس اين نقض وارد نيست اين بيان ظاهرا از باب ضيق خناق است و به نظر ما اگر ايشان همان بيان قبلى را در اينجا مطرح مى كردند بهتر از اين بود و نسبت به اين بيان نكات متعددى به ذهن مى رسد .

1 ـ يكى اين كه گفته شد اگر فعل مطلق را نذر كند ديگر نمى تواند نذر آن را به مولا اضافه كند مراد از اضافه به مولا چيست؟ قطعاً اضافه حقيقى نيست بلكه به خاطر مولى و لاجل مولى مراد است كه اين همان قصد قربت است كه در بحث هاى مختلف گفته شده است و روشن است كه اگر عبادتى چه واجب و چه مستحب ضد واجب شد كه مستلزم ترك آن واجب است چون كه فى نفسه مستحب و راجح است قابل قصد قربت و اضافه به مولاست و در بحث تزاحم مدام تكرار مى شود كه اگر واجب اهم را عصيانا هم ترك كرد مثلا ازاله را ترك كرد و بجايش نماز خواند نمازش صحيح است و يا مثلا آب را به عطشان نداد تا مرد و عوض آن وضو گرفت اين وضو صحيح است چون اگر آن فعل امر داشت و يا ملاك داشت ولو به نحو ترتب قابل قصد قربت و اضافه به مولاست . پس اگر مقصود از اضافه به مولا، همان به خاطر مولى و قصد قربت است هرگاه متعلق التزامى قابل اضافه به خدا است التزام به آن هم براى خدا است مگر مقصود از مطلب چيز ديگرى باشد كه ما نمى فهميم چيست و اما اگر مقصود اين باشد كه نذر و فعل منذور براى مولا باشد كافى است در آن اينكه آن فعل منذور فى نفسه رجحان داشته باشد چه مزاحم با واجبى باشد و چه نباشد و چه واجب اهم باشد و چه نباشد چون اين شخص مى توانست اين را هم انجام ندهد و مى توانست اين را ترك كند كه به ضرر بيشتر مولى است .

2 ـ نكته ديگر اين است كه همانگونه كه عرض شد در باب مقدمه گفته شده است كه اگر انسان ذى المقدمه را اراده كند مقدماتش را هم اراده مى كند ولى همان جا گفته شده است كه در متلازمين اين چنين نيست و اين استلزام شوق نفسى براى شوق غيرى مخصوص به مقدمات است و در لوازم نيست و وقتى كسى فعلى را اراده كند لازم نيست لوازمش را هم اراده كند بلكه خيلى جاها شوق دارد كه لازم انجام بگيرد پس استلزام بين شوق به شى و شوق به مقدماتش است نه شوق به لوازمش و در اينجا ترك واجب مقدمه زيارت عرفه نيست و در مقدمات هم تلازم بين شوقين و ارادتين تكوينتين است نه التزامين و نذر فعل انشائى و التزام است  كه فعل اختيارى مكلف است و التزام بشى مستلزم التزام به مقدماتش نيست و التزام همانند جعل مولى و اراده تشريعى است كه الزام شرعى به ذى المقدمه مستلزم الزام شرعى به مقدمه اش فضلاً از لوازمش نيست و مقصود از التزام نذرى شوق نيست تا گفته شود در لازم يا مقدمه هم هست ولذا التزام عقدى در اجاره منبسط نمى شود بر مقدمات متعلق اجاره و چون التزام غير از اراده است پس يك التزام به فعل راجح كه زيارت عرفه است بيشتر نيست كه آن هم قابل اضافه به مولا است و نذرى كه كرده است يك التزام است كه آن هم راجح است.

3 ـ اشكال سوم به همان نقض و جوابش است كه مى فرمايد در باب مستحب لازم نيست كه مستحب منذور اثوب باشد مى گوييم بله اثوب بودن شرط نيست ولى مبغوض نبودن حتى بغض غير لزومى در نذر شرط است پس اگر گفتيد التزام به شيى التزام به لازمه اش است كه ترك ضد باشد و اگر آن ضد محبوب واجب باشد ترك آن مبغوض است و نمى شود به مولى اضافه شود قهراً در اين بيان آنچه كه مهم است اين است كه التزام به فعل مبغوض در التزام نباشد تا بشود به خدا اضافه شود و اين در ترك نماز در مسجد جامع كه مبغوض مولا و مكروه است نيز محفوظ است و در اين مانع فرقى ميان لزومى بودن مبغوضيت و يا لزومى نبودن نيست زيرا كه اضافه مبغوض غير لزومى نيز به مولى ممكن نيست .

4 ـ يك اشكال ديگر در اصل امضايى بودن دليل وجوب وفاء است كه روز گذشته نيز عرض شد كه امضايى بودن منافاتى با وجوب وفاء به نذر در صورت ترك حج ندارد و از آن تعليق در انشا لازم نمى آيد و به عبارت ديگر كسى كه ملتزم است زيارت عرفه را على كل حال انجام دهد و التزام على كل تقدير دارد التزام على تقدير ترك حج را هم ضمناً يا التراماً دارد و در حقيقت دو التزام دارد يكى التزام مطلق و ديگرى التزام مشروط و اين التزام دوم مشمول دليل وجوب وفاء مى شود چون كه قابل اضافه به مولا است مانند كسى كه تصريح كند كه نذر مى كنم على كل حال به زيارت عرفه بروم چه منجر شود به اينكه حج را ترك كنم و به حج نروم و چه على تقدير ترك حج كه در اين صورت قطعاً نذر مشروط را هم كرده است و در فرض ترك حج وفاى به نذر بر او واجب مى شود چون دو التزام دارد يكى مطلق و ديگرى مشروط پس چرا التزام مشروطش مشمول ادله وجوب وفا نشود اگر كه انشا التزام مطلق مستلزم انشا التزام مشروط و على تقدير ترك حج هم هست.

 


فقه جلسه (104)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 104  ـ   شنبه 1394/8/23

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در مساله 32 و تزاحم ميان نذر و وجوب حج بود و سه وجه براى تقديم وجوب حج بر وجوب وفاى به نذر بيان شد با اشكالاتى كه بر آن وارد شده بود كه گذشت.

4 ـ وجه چهارم وجهى است كه در بحث تزاحم در اصول از مرحوم ميرزا(رحمه الله)([1]) يا بعض ديگر نقل شده است كه گفته شده است كه وجوب حج مقدم است بر وجوب وفاى به نذر چون قدرت در وجوب حج عقلى است و در نذر شرعى، به اين معنى كه با اشتغال به واجب ديگرى ملاك وجوب وفاى به نذر مرتفع مى شود زيرا كه ملاك وجوب وفاى به نذر مقيد است به عدم اشتغال به واجب ديگرى و گفتيم كه اگر قدرت در احدالتكليفين شرط در اتصاف آن به ملاك باشد و واجب ديگر قدرت در ملاك آن بدين گونه نباشد و ملاكش مطلق باشد در اين صورت تكليفى كه قدرت در ملاكش اخذ نشده است وجوبش مطلق و فعلى است و ديگرى وجوبش مشروط و ترتبى است چون اگر اين را انجام دهد ملاكش را تحصيل كرده و ديگرى هم ملاكى نداشته تا تفويت شود بر خلاف عكس و كبرى اين ترجيح در بحث تزاحم ثابت شده است. سپس گفته مى شود كه در باب نذر اين گونه است كه وجوب وفاى به آن مشروط به عدم اشتغال به واجب ديگرى است و اشتغال به واجب ديگر رافع ملاك و مقتضى وجوب نذر است چون ناذر نذر مى كند فعلى را كه مقدورش است، انجام دهد و الا هيچ عاقلى نذر نمى كند كه فعل غير مقدور را انجام دهد و وقتى مكلف در حال انجام ضد ديگر است ديگر قادر بر فعل نذر نيست چون ضدين هستند بنابراين نذر به انجام زيارت در روز عرفه در جائى است كه مقدور باشد و ضد ديگر را انجام ندهد پس وقتى مقدور متعلق نذر است مقيد است وجوب وفاى به نذر به شرط قدرت چون قدرت در شى منذور اخذ شده است و قهراً جائى كه منذور مقدور نيست التزامى نداده است و ملاك وجوب وفا را هم ندارد زيرا كه ملاك وجوب وفاء تعلق نذر و التزام است و اگر نذر مقيد بود ملاكش هم مقيد خواهد بود. اين بيان در همان جا جواب داده شده است كه درست است كه عاقل فعل غير مقدور را نذر نمى كند ولى مقدور به معناى مقدور تكوينى است نه عدم اشتغال به واجب ديگرى و مقدور تكوينى يعنى فى نفسه مقدور باشد واين فى نفسه مقدور است و از اول مى توانسته اين را انجام دهد و ضدش را ترك كند و عدم قدرت در طول و انتخاب ضد است پس مقدوريت محفوظ است و تقييد به عدم اشتغال به واجب ديگر در آن اخذ نشده است  و منظور ناذر انجام زيارت در صورت عدم انجام ضد آن نيست بلكه خيلى از جاها غرضش اين است كه آن ضد را انجام ندهد و نذر مطلق مى كند كه اين ضد را انجام دهد تا آن ديگرى را انجام ندهد و اخذ قدرت در فعل منذور نزد عاقل به معناى اخذ عدم اشتغال به واجب ديگر نيست بله اگر اين را قيد كند از اول نذرش مشروط است و اين خلف فرض بوده و خارج از بحث تزاحم است و بحث در جائى است كه نذر او مطلق است .

5 ـ وجه پنجم وجهى است كه در بحث تزاحم مرحوم شهيد صدر(رحمه الله)([2]) بيان كرده و اختيار كرده است ايشان مى فرمايد كه ما از رواياتى كه مى گويد نذر نبايد تحليل حرام باشد يا در ادله نفوذ شرط كه مى گويد (الا شرطا احل حراما او حرم حلالا) نمى شود استفاده كنيم كه در مانحن فيه نذر باطل است چون آن ها ظاهرش اين است كه خود فعل مشروط و يا منذور نبايد حرام باشد و در اين جا اين گونه نيست ولى رواياتى داريم كه در آن ها تعبير ديگرى آمده است كه (شرط الله قبل شرطكم) مثل معتبره محمد بن قيس كه مى فرمايد: (عن محمد بن قيس عن أبى جعفر(ع) قال: قضى على (ع) فى رجل تزوج امرأة و شرط لها ان هو تزوج عليها امرأة أو هجرها او اتخذ عليها سريّة فهى طالق فقضى فى ذلك أن شرط الله قبل شرطكم فان شاء وفى لها بالشرط و ان شاء أمسكها و اتخذ عليها و نكح عليها).([3]) و تعبير (شرط الله قبل شرطكم) كه  در يكى از دو روايت بسند متعبر آمده است اوسع از آن تعبير است و ظاهر اين تعبير اين است كه هرگونه عهد و شرطى كه عهد و شرط به معناى التزام است و فرقى نمى كند كه در ضمن معامله باشد و يا عهد و نذر مستقل و با خدا باشد كه آن هم التزام است خلاصه هر الزام و التزامى كه مكلف متلزم مى شود نبايد به گونه اى باشد كه شرط خدا را از بين ببرد چون (شرط الله قبل شرطكم) است يعنى شرط در روايات و لغت اعم است از شرط اصطلاحى فقهى كه به معناى شرط ضمن عقد است و مطلق تعهد و التزام را شامل مى شود و شامل نذر هم هست و معناى روايت آن است كه اگر كسى بخواهد به چيزى متعهد شود كه خلاف اطلاق شرط خدا است بازهم صحيح نيست چون كه شرط خدا قبل از شرط شما است و بايد حفظ شود و يا شرط شما از بين نرود پس اين تعبير اين را هم مى گيرد و شايد خود امام(ع) هم آن را در برخى از روايات تطبيق كرده به شرطى كه اعم است و چه در ضمن نكاح باشد يا قسمى بر آن خورده باشد. خلاصه روايات مذكور بهتر از روايات دسته سابق است كه مى گفت (الا شرط احل حراما او حرم حلالاً)([4]) و از لسان اين قبيل روايات طوليت استفاده مى شود يعنى از قبليت طوليت مراد است كه گفته است (شرط الله قبل شرطكم) و منظور هم قبليت زمانى نيست بلكه منظور اين است كه التزام شما نبايد به گونه اى باشد كه بخواهد يكى از احكام شرعى را از بين ببرد و آنها قبل از شرط شما بايد محفوظ باشد يعنى آن ها را از بين نبرد و آن ها قبل از شرط شما و مقدم بر الزامات و التزامات شما هستند و فرقى نمى كند كه خود منذور حرام باشد يا لازمه اين شرطى كه مى خواهد بكند اين است كه اطلاق تكليفى را از بين ببرد چونكه ملازم با ترك واجبى است و اگر شرط شما نبود آن تكليف شرعى بود و در اين جا اين گونه است كه اگر نذر كند كه زيارت عرفه كند مطلقا ولو حج بر او واجب باشد اين جا (شرط الله قبل شرطكم) صادق است و اطلاق وجوب حج نبايد با اين نذر مطلق از بين برود و چون آن اطلاق مقدم است و اين نذر باطل مى شود. حاصل اين كه از اين تعبير كه در روايات آمده است استفاده مى شود تقدم اطلاق تكاليف شرعى بر التزامات و شروط مكلفين در جايى كه با آن مزاحم شود كه اگر بخواهد به نذر عمل شود بايد آن واجب ترك شود و آن هم مشمول اين اطلاق است و نتيجه اش اين است كه آن وجوب و آن حكم شرعى بر وجوب وفاى به نذر مقدم مى شود پس از اين دليل قدرت شرعى نسبت به التزامات نذرى و شرطى بلكه اعم حتى عقود و سائر التزامات و تعهدات فهميده مى شود مثل اجاره حائض براى كنس مسجد. البته اين كه قدرت شرعى به چه اندازه است و آيا كل التزام نذرى مذكور باطل مى شود يا تنها اطلاق التزام باطل مى شود؟ ممكن است كسى استظهار كند كه مطلقا نذر باطل شده و وجوب وفاء به آن رفع مى شود چون كه قدرت شرعى به دو معنى است 1) يكى اين كه امر ديگرى بر خلاف نباشد كه اگر امر به ضد فعلى بود وجوب ديگر فعليت ندارد كه در صورت امر ديگر به نحو ترتب هم نخواهد بود 2) معناى ديگر اين است كه اگر مشغول به امتثال آن تكليف و الزام شرعى شدى التزام و شرط مكلف لازم الوفاء نيست اما اگر واجب شرعى را ترك كرد شرطش مى تواند ماموربه باشد و تنها عدم اشتغال به آن شرط است نه عدم وجود آن در اين صورت اگر اشتغال پيدا نكرد امر ديگر مى تواند به نحو ترتب موجود باشد كه شايد از اين روايات بيش از اين مقدار استفاده نمى شود كه نبايد اين شرط مخالفت شود ولى اگر به جهت ديگرى يا عصياناً مخالفت شد بازهم امر به وفاء به شرط ندارى شايد چنين چيزى از اين لسان استفاده نشود ولى بالاخره يكى از اين دو معنى از قدرت شرعى استفاده مى شود كه در وجوب وفاء به نذر ثابت است .

خلاصه كلام اينكه اگر معناى اول را استفاده كرديم وجوب وفاى به نذر مطلقا برداشته مى شود و اگر معناى دوم را استفاده كرديم امر به نذر مقيد به عدم اشتغال به حج مى شود و اين قابل قبول است و عرفا از (شرط الله قبل شرطكم) حداقل معناى دوم استفاده مى شود كه التزامات عهدى و عقدى شما نبايد التزامات شرعى را ـ حتى اطلاقشان را ـ رفع كند و آن ها قبل از التزامات شما مى باشند و اين منوط به اين نيست كه بگوئيم وجوب حج منوط به قدرت عقلى است بلكه اگر مشروط به قدرت شرعى هم باشد باز هم وجوب حج مقدم است.

اشكال نشود كه اگر حج هم منوط به قدرت شرعى باشد در اين صورت هر دو مشروط به قدرت شرعى مى شوند و در اين صورت اگر گفتيم در چنين مواردى اسبق زمانا مقدم مى شود هر كدام اسبق باشد مقدم مى گردد و اگر گفتيم كه اين، دور و تعارض است ـ زيرا توقف هريك بر عدم ديگرى است كه تمانع از دو طرف دو رو محال است ـ پس از بحث تزاحم خارج مى شود و در بحث تعارض داخل شده و هر دو ساقط مى شود.

پاسخ اين اشكال روشن است كه اگر دو تكليف هر دو مقيد به عدم بالفعل ديگرى باشند اين دور مى شود ولى آن جا تصوير كرديم كه دو شكل توقف بر عدم ديگرى متصور است يكى عدم بالفعل ديگرى و يكى  عدم لولائى ديگرى يعنى لولا هذا آن ديگرى هم نباشد يعنى عدم فى نفسه ديگرى و با قطع نظر از تكليف به وفاء نذر لازم است كه فى نفسه نباشد حتى اگر نذر نبود كه اگر احد التكليفين متوقف بر عدم لولائى ديگرى به اين معنى باشد و ديگر بر عدم فعلى اين باشد هم دور مرتفع است و هم تكليفى كه مشروط به عدم بالفعل ديگرى است مقدم مى شود و يكى حاكم و ديگرى محكوم مى گردد .

اما دور نيست چون عدم لولائى متوقف بر صدق شرطيه است و صدق شرطيه متوقف بر صدق طرفين نيست پس هريك بر عدم ديگرى متوقف نيستند كه دور شود.

اما اين كه تكليفى كه متوقف بر عدم لولائى ديگرى است فعلى نمى شود و ديگرى فعلى مى شود چون كه قضيه شرطيه صادق نيست و لولا النذر وجوب حج فعلى است و عدم نيست پس شرط وجوب وفاى به نذر نيست و در نتيجه شرط وجوب حج كه عدم بالفعل مانع شرعى و وجوب ديگرى است فعلى است بنابراين هم دور رفع مى شود و هم تكليفى كه متوقف بر عدم لولائى است مرتفع است و ديگرى فعلى است چون اقل تقييداً است و در اين جا از اين قبيل مى شود زيرا كه از روايات (شرط الله قبل شرطكم) قبليت و طوليت فهميده مى شود كه يعنى واجب شرعى با قطع نظر از وجوب وفاى به نذر و تعهدات بايد موجود نباشد كه همان عدم لولائى و به نحو قضيه شرطيه است.

اما اگر گفتيم وجوب حج مشروط است به قدرت شرعى به اين معنا است كه بالفعل مانع شرعى نباشد يعنى عدم بالفعل وجوب ديگر كه اقل تقييداً است البته ما اصل اين قدرت شرعى را هم نسبت به وجوب حج قبول نكرديم پس وجوب حج مشروط به عدم بالفعل مانع شرعى مى شود و وجوب نذر مشروط به عدم لولائى مى شود و قهرا در اين جا وجوب حج ولو مشروط به قدرت شرعى باشد مقدم است و اين ها بحث هايى است كه تفصيلش در باب تزاحم گفته شد.

6 ـ مى توان يك وجه ششمى هم براى تقديم وجوب حج بر نذر ذكر كرد و آن اين است كه كسى از روايات باب نذر بالخصوص استفاده كند كه در نذر و يمين و عهد بالخصوص فرق مى كند يعنى در نذر و عهد و يمين كه براى خدا انجام مى گيرد از رواياتش استفاده مى شود كه نه تنها بايد خود منذور معصيت نباشد بلكه اوسع از اين است و در ملازمات وملزوماتش هم نبايد خلاف شرع و معصيت باشد يعنى مجموع آن فعل با مقرونات و ملازماتش شكر خدا و به نفع دين باشد و اين را مى توان از مجموعه رواياتى كه در باب نذر آمده استفاه كرد مثلا دريك روايت آمده كه بايد نذر را براى شكر خدا بجا آورد (ان يكون شكرا لله) و در رواياتى آمده است كه (لا نذر فى معصية)([5]) يعنى در معصيت نباشد نه اين كه منذور فقط معصيت نباشد بلكه در طريق معصيت هم نباشد و از جهتى هم معصيت نباشد يعنى مثلا ملتزم شده كه قطع رحم كند كه اگر نكرد صدقه بدهد و فعل صدقه را منوط و مربوط به التزام حرام كرده است بازهم نذرش باطل است با اين كه نفس فعل منذور طاعت و قربى و صحيح است يعنى اگر ناذر فعل مستحبى را مثل صدقه نذر كند وليكن آن را مشروط و ملازم فعل معصيتى قرار دهد كه بخواهد به آن ملتزم شود ـ كه ملازمه جعلى است ـ نذرش هم كه ملازم با آن معصيت نموده است باطل است پس در موردى كه تكوينا عمل منذور مطلق مستلزم معصيت است هم صحيح و واجب الوفاء نمى باشد و اين مطلب در معتبره سماعه آمده است كه مى فرمايد (... عن عثمان بن سماعه قال: سألته عن رجل جعل عليه أيمانا ان يمشى الى الكعبه او صدقه او نذرا او هدياً ان هو كلم أباه او أمه او اخاه او ذارحم او قطع قرابة او ماثماً يقيم عليه او امراً لايصلح له فعله فقال لايمين فى معصيه الله انما اليمين الواجبه التى لصاحبها أن يفى بها ما جعل الله عليه فى الشكر ان هو عافاه الله من مرضه او عافاه الله من امر يخافه او رد عليه ماله او رده من سفر او رزقه رزقاً فقال لله على كذا و كذا لشكر فهذا الواجب على صاحبه (الذى ينبغى لصاحبه) ان يفى به )([6]) يعنى قسم خورد و ملتزم شد كه اين كارها را نكند و اگر انجام داد، نذر كند براى خدا ماشيا به حج برود و يا صدقه بدهد و يا براى كعبه قربانى بدهد حضرت مى گويد (لا يمين فى معصيه الله) و حضرت مى گويد اين گونه نذرها باطل است چون در معصيت است  و لازم و ملزوم معصيت شده است يا در روايت سوم صحيحه زراره آمده است (... عن ابن بكير عن زراره قال: قلت لابى عبدالله(ع) اى شىء لانذر فى معصية قال فقال: كل ما كان لك فيه منفعة فى دين او دنيا فلا حنث عليك فيه).([7]) مى فرمايد هر نذرى كه در مخالفتش غرض دينى باشد ترك اين نذر حنث نيست حال چه در خودش باشد يا در لازمه اش، و ترك زيارت منفعتش اين است كه وجوب حج را انجام دهد از اين تعابيرها استفاده مى شود كه نه تنها نبايد فعل منذور معصيت باشد بلكه لازم و ملزوماتش هم نبايد معصيت باشد و اگر معصيت باشد نذر مطلق كه مستلزم آن معصيت است باطل است. حاصل وجه ششم اين است كه در باب نذر ، يمين و عهد از روايات استفاده مى شود كه نذر بايد شكر محض و از همه جهات باشد نه خودش معصيت باشد و نه ملازم با ترك واجب و فعل حرامى باشد (لا نذر فى المعصيه) اوسع از نذر المعصية است.

 

 

[1].فوائد الاصول، ج1، ص330

[2]. بحوث فى علم الاصول، ج7، ص138 و ج6، ص 150.

[3].  وسائل الشيعه، ج22، ص36(27959-2).

[4]. الوافى، ج22، ص542.

[5]. وسائل الشيعه، ج23، ص217 .

[6]. وسائل الشيعه، ج23، ص318 (29643-4).

[7]. وسائل الشيعه، ج23، ص317 (29640-1).


فقه جلسه (105)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 105  ـ   يكشنبه 1394/8/24

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در تزاحم ميان نذر و وجوب حج بود; دو جهت از بحث در رابطه با اين كه آيا اين وجوب حج مشروط به قدرت شرعى است يا خير گذشت در جهت دوم نيز وجوهى براى اثبات اين كه وفاى به عهد و نذر مشروط به قدرت شرعى است بيان شد و اين جا جهت ديگرى مطرح مى شود كه جهت سوم است .

جهت سوم: در اين جهت كه بازهم مربوط به بحث صغروى است نكته اى ديگر مطرح است كه مورد توجه فقها در اين مسئله قرار نگرفته است و آن اين است كه وقوع تزاحم ميان وفاى نذر و حج دو نوع است تارة به خاطر تضاد بين آنها است مثل كسى كه نذر كند در روز عرفه به زيارت امام حسين(عليه السلام) برود كه اين نذر با فعل حج تضاد دارد و قابل جمع نيستند و نوع ديگر اين است كه فعل منذور فى نفسه قابل جمع است با انجام حج، ولى چون انجام فعل منذور نيازمند صرف مال است كه اگر مال الاستطاعه را آن فعل منذور صرف كند به اين جهت فاقد استطاعت مالى براى انجام حج مى گردد مثلا نذر كند كه ماه شوال به زيارت كربلا و يا امام رضا(عليه السلام) برود و چون اين سفر زيارتى نفقات و هزينه هايى را در بر دارد فلذا در صورت صرف مال در اين زيارت، ديگر براى حج استطاعت باقى نمى ماند و در حقيقت استطاعت مالى در اينجا رفع مى شود اگر نذرش صحيح باشد و واجب الوفا باشد نه اينكه قدرت تكوينى بر حج رفع مى شود زيرا كه ارتفاع استطاعت لزوماً به معناى عدم قدرت بر حج نيست چنانكه روشن است .

در نوع اول از تراحم آن وجوه شش گانه براى مشروط بودن وجوب وفاى به نذر قدرت شرعى كه گذشت در اينجا هم مطرح مى شود و بنابر آن وجوب حج مقدم مى شود و يا در صورت مطلق بودن وجوب وفاى به نذر ترجيح به اهميت خواهد بود و يا در صورت مشروط بودن وجوب حج به قدرت شرعى وجوب نذر مقدم مى شود كه كليه اين مباحث گذشت. اما در نوع دوم، مسئله فرق مى كند هر چند در متن آن را هم به نوع اول ملحق كرده و نذر صدقه مال را هم بر نذر زيارت عرفه عطف كرده است در صورتى كه اين نوع دوم با نوع اول فرق مى كند ; در نوع دوم تزاحم ميان خود دو فعل فى نفسه نيست و لذا مكلف متسكعا هم مى تواند به حج برود با وفاى به نذز ولى مى گويند چون كه استطاعتش رفع شده است حج واجب نمى شود. در اينجا اگر ابتداء استطاعت حاصل شده باشد و بعد بخواهد نذر كند نذرى كه عالماً و عامدا موجب از بين رفتن آن مال باشد اين در حكم اتلاف عمدى مال است بعد از استطاعت كه قبلاً گفته شد حج بر او مستقر مى شود و مثل اين است كه ابتداءً و بدون نذر مال الاستطاعه را صدقه بدهد كه البته مى تواند اقدام به تصدق بكند و صدقه اش هم درست است ولى وجوب حج برايش ثابت و مستقر است و متسكعا هم شده بايد به حج برود چون در باب استطاعت اتلاف عمدى مالى موجب رفع وجوب حج نيست ولذا اگر عمداً و عالماً نذرى هم كرده است حج بر او مستقر است و اگر بتواند انجام دهد ولو از اموال موونات خودش بگيرد و خرج كند درست است و الا نذرش باطل مى شود از باب تزاحم نوع اول و حكم اين فرع روشن است كه وجوب حج بر او مستقر مى شود و در حكم اتلاف عمدى است.

اما اگر كه اول نذر كرده است و بعد و زاد و راحله را مالك شده است حال چه نذر او مطلق باشد و چه مشروط به شرطى كه بعد فعلى مى شود حتى اگر بعد از زمان استطاعت هم باشد آيا حج مقدم است و يا وجوب وفاى به نذر مثلاً نذر كند اگر فرزندم شفا پيدا كرد صدقه بدهم اين شرط چه قبل از استطاعت حاصل بشود و چه بعد از آن در اين جا حكم چيست؟ اينجا را نمى شود به نوع اول ملحق كرد چنانچه مرحوم سيد(رحمه الله) كرده است بلكه در اين جا بايد به دو مبنايى كه قبلا گذشت در بحث مزاحمت دين با استطاعت رجوع شود و در آنجا دو مبنا در اين مسئله ذكر كرديم.

1 ـ يك مبنا اين بود كه از ادله استطاعت استفاده مى شود كه ملك زاد و راحله بايد مازاد بر هزينه ها زندگى و واجبات ماليش باشد كه  مرحوم سيد(رحمه الله)و مشهور نظرشان همين بود ـ و اين كه يكى از موونات انسان اداى ديون و حقوق ماليش است و كسى كه مالى به اندازه زاد و راحله دارد وليكن (من تجب نفقته عليه) هم دارد و داراى اولاد است و بايد آن مال را صرف آنها كند و يا هر واجب ديگرى كه نياز به صرف مال دارد آن واجب مالى هم مثل بقيه موونات انسان است و با وجود آن استطاعت حاصل نمى شود چون از برخى روايات مثل روايت (ابى ربيع شامى)([1]) استفاده شد كه بايد زائد بر موونه اش، به مقدار زاد و راحله داشته باشد تا مستطيع گردد اين يك قول و مبنا بود.

مبنا دوم هم اين بود كه تملك زاد و راحله را براى وجوب حج كافى مى دانست و اگر واجب مالى پيدا شد با ملك زاد و راحله ، آن واجب مالى مزاحم حج است كه اگر بدون عسر و حرج مى تواند هر دو را انجام بدهد بايد انجام بدهد اما اگر عسر و حرج در آن بود و يا عاجز بود بايست ديد كدام اهم است و كدام مهم است و در مورد دين گفته شد حق الناس است و مقدم است .

اين دو مبناى فوق نتيجه را در مانحن فيه عوض مى كند زيرا كه اگر مبناى اول را قائل شديم ـ كه مرحوم سيد(رحمه الله)و مشهور مبناى اول در آنجا را قبول كرده اند ـ در آنجا گفته شد كه اگر عمداً و عالماً خودش را در آن واجب مالى و دين انداخت و مثلاً مال غير را اتلاف كرد حج بر او مستقر مى شود ولى اگر اتلاف غير عمدى بود بازهم حج بر او مستقر نيست حال اگر اين مبنا را از آنجا انتخاب كرديم و همچنين قائل بشويم به مبناى مرحوم سيد(رحمه الله)در اينجا كه گفتند وجوب وفاى به نذر مشروط به قدرت شرعى نيست و مطلق است حاصل اين كه اگر اين دو مبنا را قبول كرديم نذر قبل از استطاعت رافع استطاعت مى شود حتى اگر فعليت وجوبش بعد از زمان استطاعت باشد چون نذر از قبل بوده است و واجب الوفا است و هنوز هم مستطيع نبوده است تا بگوييم اتلاف مالااستطاعه است و حج بر او مستقر شده است پس در اين صورت اگر بعد از فعلى شدن استطاعت و تملك زاد و راحله وجوب نذر فعلى شد باز نذرِ فعلى، رافع وجوب حج است چون انعقاد و انشاء نذر قبل از استطاعت است و بعد از تحقق فعليتش قهرى است نه اختيارى و مثل اين است كه بعد از استطاعت مثلا پسرش مريض شود و هزينه مالى داشته باشد كه در اين جا استطاعت بقاءً مرتفع مى شود لهذا در اينجا معيار تقدم، انشاء نذر بر استطاعت است نه فعليت وجوب وفاى به نذر زيرا كه اين وجوب قهرى است مثل هر واجب مالى است كه بعد از استطاعت قهراً حاصل شود مثلا مالك زاد و راحله شده بعد از مدتى مى بيند حادثه اى رخ داده است كه هزينه بر است و بايد زاد و راحله را در آن خرج كند كه اين هم بقاءً رافع استطاعت است و نذر قبل از استطاعت در نوع دوم هم همين گونه است حتى اگر فعليت وجوب وفاء بعد از استطاعت باشد، بنابر اين، طبق مبناى ماتن در اين نوع نذر بايد معيار را به تقدم انشاء نذر قرار بدهد نه تقدم زمان فعليت وجوب وفاى به نذر كه در متن اين چنين قرار داده است و اين فرق ميان اين دو نوع از نذر است حتى بنابر مبانى مرحوم سيد(رحمه الله) و اگر كسى مبناى مشهور و مرحوم سيد(رحمه الله) را در بحث استطاعت قبول كرد كه واجبات مالى و شبه مالى قهرى رافع استطاعت است و واجبات مالى هم مثل بقيه موونات خود انسان است وليكن در اين جا وجوب وفاى به نذر را مشروط به قدرت شرعى دانست ـ خلافاً للماتن كه صحيح هم همين بود به يكى از وجوه شش گانه در جهت دوم ـ و نذر را به صورت مطلق قرارداد اين جا هم ممكن است گفته شود چنين نذرى مثل نذر عرفه است و حج مقدم است و اطلاق نذر يا اصلش باطل است چون كه رفع وجوب حج به جهت وجوب وفاى به نذر است كه مكلف شرط و نذر كرده است پس مى گوييم (شرط الله قبل شرطكم)([2]) شامل اين نذر هم هست بله، اگر واجب مالى از باب شرط و نذر نبود بلكه از باب ضمان و دين بود رافع استطاعت بود اما اگر به جهت نذر بود اين چنين التزامى و شرطى نافذ و واجب الوفا نيست و وجوب حج باقى است .

حاصل اين كه ممكن است كسى كه قدرت در وجوب وفاى به نذر را شرعى دانست به يكى از وجوه ششگانه كه گذشت تمسك كند و باز همان گونه در اين جا بگويد وجوب حج مقدم مى شود و اطلاق نذر منعقد نمى شود ولى بالدقه اين جا حتى بنا بر اين مبنا هم نتيجه با نذر از نوع اول فرق مى كند و صحيح اين است كه وجوب حج ساقط مى شود نه وجوب وفاى به نذر چون در حقيقت با فعل نذر قبل از استطاعت موضوع تكوينى وجوب حج كه ملك زاد و راحله زايد بر موؤنات است را رفع مى كند و اين مثل جايى است كه قبل از استطاع عمدا مال غير را اتلاف كند كه حرام هم باشد زيرا كه اين اتلاف بالاخره ضمان مالى مى آورد و حتى اگر مالك زاد و راحله هم بشود مستطيع نيست يعنى اين نذر و التزام شرطى رافع قيد تكوينى و موضوع وجوب حج است و از اين باب آن را بر مى دارد نه از باب تزاحم و از روايات (شرط الله قبل شرطكم) بيش از اين استفاده نمى شود كه جايى كه بخواهد وجوب شارع با وجوب نذر و شرط از باب تزاحم حكمين و عدم امكان جمع آن دو رفع شود در آنجا (شرط الله قبل شرطكم) است يعنى تقييد اطلاق واجب قبلى شارع به جهت نفس وجوب آن واجب شرطى باشد اما اگر آن شرط و نذر واجب بيايد و موضوع تكوينى وجوب حج را رفع كند چنين شرطى نه شرط فى المعصية است و مستقيماً نه مزاحمتى با حكم شرعى دارد و مثل اين است كه انسان با نذرش كارى كند كه خسوف شكل نگيرد در اين جا (شرط الله قبل شرطكم) معنا ندارد. بنابر اين جايى كه تزاحم و توقف احد الحكمين بر عدم ديگرى باشد آن جا (شرط الله قبل شرطكم) تمام است و از عدم لولائى واجب شرعى را هم براى وجوب وفاى به نذر استفاده مى كنيم و وجوب حج مقدم است كه اين در نوع اول از نذر است اما در نوع دوم آن وجوه شش گانه هيچ كدام درست نيست و آن وجوه ديگر در اين جا نمى آيد بلكه وجوب وفاى به نذر يا عهد فعلى مى شود و نسبت به چنين واجبى مشروط به قدرت شرعى نيست و چون كه استطاعت صدق نمى كند وجوب حج از اصل شامل نمى شود فلذا برخلاف نوع اول كه در آن عرض كرديم اطلاق و يا اصل نذر باطل است در اينجا ميگوييم كه صحيح است و رافع استطاعت است و مانند واجبات مالى ديگرى قبل از استطاعت مطلقا و يا بعد از آن قهراً و عن غير عمد فعلى شده باشد رافع وجوب حج است و اين قريب به فتواى ماتن مى شود در نوع دوم از نذر با اين تعديل كه انشاء نذر بايد قبل از استطاعت باشد. اما اگر كسى مبناى دوم را در بحث گذشته اختيار كرد حصول كه واجب مالى رافع استطاعت نيست بلكه از باب تزاحم است باز هم ميان دو نوع نذر فرق است يعنى طبق آن مبنا كه از باب تزاحم مى باشد نه ارتفاع استطاعت اينجا اولين تغييرى كه مى كند اين است كه اين تزاحم وقتى شكل مى گيرد كه مكلف نتواند هر دو را انجام دهد ولو متسكعا يا با تحصيل مال ديگر ولى اگر بتواند هر دو را انجام دهد و يا مال ديگرى را تحصيل كند و يا از مؤونات ديگرش بدون عسر و حرج دست بكشد ديگر تزاحم در كار نيست پس واجب است كه هر دو را انجام دهد چون حج فعلى شده است و وجوب حج آمده است و مكلف قادر است كه هر دو را انجام دهد و قيود شرعى دو واجب طبق اين مبنا حاصل است و مى ماند تزاحم كه فرض هم اين است عجز تكوينى ندارد و عسر و حرج هم يا ندارد و يا چونكه به اختيار خودش نذر كرده مرتفع نيست و ديگر نوبت به تزاحم نمى رسد تا بگوييم حج مقدم است حتى اگر وجوب وفاى به نذر مشروط به قدرت شرعى باشد اما اگر تكويناً قادر نيست و نتواند هر دو را انجام دهد در اين صورت به نوع اول ملحق مى شود كه اگر گفتيم قدرت در وجوب وفاى به نذر عقلى است از باب تزاحم و تقديم اهم بر مهم مى شود اما اگر گفتيم قدرت در نذر شرعى است نذر مطلق صحيح نخواهد بود و مانند نذر از نوع اول مى شود.

بنابر اين طبق مبناى دوم هم نتيجه فرق مى كند ولذا حكم دوم نوع از نذر يكى نيست و نوع دوم از نذر با نوع اولى حكمش فرق مى كند و اين كه علما اين فرق را قائل نشدند و همه را در يك سياق ديده اند قابل قبول نيست همانگونه كه قبلاً نيز گفته شد.

[1]. من لايحضره الفقيه، ج2، ص418.

[2]. وسائل الشيعه، ج22، ص36 (27959-2).


فقه جلسه (106)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 106  ـ   دوشنبه 1394/8/25

بسم الله الرحمن الرحيم

در جهت سوم عرض شد كه نذرى كه مزاحم با وجوب حج قرار مى گيرد بر دو قسم است گاهى نذر فعلى است كه مضاد با حج است و گاهى مضاد نيست ولى مستلزم صرف هزينه حج و زاد و راحله در آن  است كه اين دو نوع با هم فرق مى كند نوع اول از باب تزاحم است و مربوط به اين بحث است كه آيا قدرت در يكى شرعى است و ديگرى شرعى نيست و يا در هر دو مطلق است كه در دو جهت اول و دوم گذشت .

نوع دوم از نذر به اين نحو است كه مثلا كارى را نذر كند كه لازم است مال، در آن صرف شود مثل صدقه كه اين هزينه و صرف مال رافع موضوع وجوب حج است حتى اگر حج مشروط به قدرت شرعى هم نباشد و مطلق باشد زيرا كه استطاعت مالى را رفع كرده و در نتيجه وجوبش را رفع مى كند ـ كه مبنايش قبلا گذشت كه بايد ملك زاد و راحله، مازاد بر موونات را دارا باشد ـ كه در اين نوع نذر فرق نمى كند اين واجب قبل از استطاعت باشد و يا بعد از آن و مخصوص به نذر هم نيست ولذا هر واجب مالى ديگرى هم باشد حكم همين است و اين نوع مانع از باب تزاحم نيست مثلا اگر بعد از استطاعت يك دينى هم بر ذمه اش بيايد مثل ضمانات قهرى ولى عمدى نباشد در اين جا اداء مال كسى كه اتلاف كرده است فورى است كه بايد عوضش را بدهد و اين واجبات مالى فورى رافع استطاعت است و خود ايشان نيز همين را در مسئله گذشته فرموده اند و در اين جا اهم و مهم ديگر مرجح نمى شود بلكه وجوب حج مرتفع مى گردد حتى اگر اهم باشد بله ، طبق مبناى تزاحم كه دين مانع از استطاعت نيست داخل در باب تزاحم مى شود زيرا كه استطاعه فعلى بوده و وجوب حج فعلى شده كه طبق آن مبنا نتيجه فرق مى كرد نه طبق مبناى مرحوم سيد(رحمه الله)كه مى فرمايد بايد زاد و راحله مازادِ بر مووناتش باشد كه ديگر اين بحث پيش نمى آيد ايشان مى فرمايند (و أما لو حصلت الاستطاعة أولا ثمَّ حصل واجب فورى آخر لا يمكن الجمع بينه و بين الحج يكون من باب المزاحمة فيقدم الأهم منهما فلو كان مثل إنقاذ الغريق قدم على الحج)([1]) مثال انقاذ غريق مربوط به ضمانت مالى نيست و مربوط به همان نوع اول از تزاحم است اما اگر واجب فورى ضمان مالى باشد مثل دين كه مزاحمتش از نوع دوم است، استطاعت رفع مى شود و آن واجب مقدم مى گردد و قبلاً خود مرحوم سيد(رحمه الله) هم همين مطلب را قائل شدند و اينها تزاحم از باب تضاد نمى باشند بلكه از اين باب است كه وقتى واجب ديگر واجب مى شود بايد مال را در آن هزينه كند و چون هزينه مى كند جزء مووناتش محسوب مى شود كه در اين صورت استطاعت محقق نشده است تا حج فعلى گردد پس نذر يا كفاره و يا دين و واجبات مالى از اين قبيل ـ كه از نوع دوم است ـ رافع استطاعت مالى هستند كه خود ايشان هم در بحث دين همين را اختيار كرده اند كه واجب مالى مانند دين رافع استطاعت است حتى اگر بعد از حصول استطاعت فعلى شود و حتى اگر وجوب حج اهم از آن باشد چون كه استطاعت رفع مى شود و ديگر اهم و مهم نقشى ندارد بله، اگر از قبل، حج مستقر بود، در باب تزاحم و اهم و مهم داخل مى شود همانگونه كه خود ايشان نيز در مبحث دين بيان كردند بنابراين حتى اگر واجب مالى متاخر هم باشد چون بقا استطاعت هم شرط است فلذا آن واجب مقدم مى شود و اگر وجوب وفاى به نذر هم باشد و انشاء نذر قبل از استطاعت صورت گيرد حتى اگر مشروط باشد و شرطش بعد از استطاعت حاصل شود بازهم استطاعت رفع مى شود و حج واجب نخواهد شد. از اين بحث در اين جا غفلت شده است كه اين دو نوع تزاحم است و بحث هاى اخذ قدرت شرعى در حج به معناى عدم مانع شرعى در نوع اول جارى مى شود كه مشروط به قدرت عقلى، مقدم مى شود بر مشروط به قدرت شرعى و اگر در هر دو قدرت عقلى باشد اهم و مهم لحاظ مى شود و در نذر از نوع اول بالخصوص گقته شد كه چون وفاى به نذر و عهد مشروط به قدرت شرعى است حج مقدم است و نذر يا مطلقا باطل بوده و يا اطلاقش باطل است و اما در نوع دوم، مسئله فرق مى كند چه واجب مالى به جهت نذر و عهد باشد و چه به جهت واجب مالى ابتدائى مانند وجوب كفاره يا ضمان، و همانگونه كه توضيح داده شد واجب مالى ولو بعد از استطاعت فعلى شود رافع استطاعت خواهد بود از اين جهت بر حج مقدم است نه به جهت اخذ قدرت شرعى در وجوب حج كه مرحوم سيد(رحمه الله)آن را مطرح كرده است زيرا كه آن مربوط به نوع اول از تزاحم است .

نسبت به تزاحم از نوع اول كه تضاد و تزاحم حقيقى است مانند نذر زيارت عرفه وجه ديگرى را غير از شش وجه گذشته در نذر بيان كرده اند براى قول به بطلان نذر و تقديم وجوب حج بر آن كه گفته اند اگر بشود با اين گونه نذر كردن وجوب حج را رفع كرد يك تالى فاسدى دارد كه همه جا هر مكلفى مى تواند با نذر حيله كند و نذر كند كه هر سال روز عرفه مثلاً در مسجد محله شهرش زيارت عرفه بخواند و در نتيجه هر چقدر مال و زاد و راحله پيدا كند باز هم حج ساقط مى شود و مكلف براحتى مى تواند حج را ساقط كند و از اين اقدام، لغويت وجوب حج حاصل مى شود و هر كسى با چنين نذرهايى مى تواند تا آخر عمرش وجوب حج را از خود ساقط كند و اين مقطوع البطلان است. برخى اين نكته فوق را به عنوان نقض به مختار مرحوم سيد(رحمه الله)در اين مسئله وارد كرده اند كه البته اين نقض هم اگر قبول شود مخصوص به نوع اول از تزاحم است نه نوع دوم چون در نوع دوم از تزاحم بايد يك واجب مالى غير از حج بر ذمه اش بيايد كه منوط به صرف هزينه باشد مانند خود حج و كسى حاضر نيست مال و زاد و راحله اش را قبل از حصولش در هزينه هاى ديگر خرج كند و اگر هم چنين اتفاقى رخ دهد در نتيجه نياز به آن مصرف است كه مانند موؤنه هاى ديگرش مى باشد. بنابر اين در نوع دوم از تزاحم تقدم وجوب وفاى به نذر راه حيله و فرار از وجوب حج ايجاد نمى شود و لذا اين نقض در نوع اول از تزاحم وارد است البته اصل نقض هم محل كلام است كه مى توان گفت از كجا علم داريم شارع راضى نيست و چه اشكالى دارد كه همه اين گونه نذر كنند همانگونه كه گفته شده صاحب جواهر(رحمه الله)([2])زيارت عرفه را هر ساله نذر مى كرده اند كه اگر مالى به حد هزينه حج نصيبش بشود حج بر او واجب نشود اين تتمه بحث جهت سوم به اين ترتيب مسئله 32 با همه ساز وكارهاش تمام مى شود

(مسألة 33 النذر المعلق على أمر قسمان تارة يكون التعليق على وجه الشرطية كما إذا قال إن جاء مسافرى فلله على أن أزور الحسين ع فى عرفة و تارة يكون على نحو الواجب المعلق كأن يقول لله على أن أزور الحسين(عليه السلام) فى عرفة عند مجىء مسافرى فعلى الأول يجب الحج إذا حصلت الاستطاعة قبل مجىء مسافرة و على الثانى لا يجب فيكون حكمه حكم النذر المنجز فى أنه لو حصلت الاستطاعة و كان العمل بالنذر منافيا لها لم يجب الحج سواء حصل المعلق عليه قبلها أو بعدها و كذا لو حصلا معا لا يجب الحج من دون فرق بين الصورتين و السر فى ذلك أن وجوب الحج مشروط و النذر مطلق فوجوبه يمنع من تحقق الاستطاعة)([3])

مقدمتاً عرض كنيم كه فرق واجب معلق با مشروط در اصول بيان مى شود كه واجب معلق اين گونه است كه وجوب فعلى است و زمان واجب در آينده است مثل وجوب حج كه وجوب آن از قبل فعلى مى شود و همچنين مرجع آن به شرط متاخر نيست گرچه برخى در اصول اينچنين گفته اند بلكه مرجعش به اطلاق وجوب است نسبت به آن زمان آينده ولذا وجوب حج قبل از روز عرفه فعلى است و مشروط به روز عرفه نيست حتى به نحو شرط متاخر بله، مى تواند به امور ديگرى مشروط باشد مثل استطاعت و يا حيات و قدرت و قيودى كه شرط در تكليف است ولى واجب مى تواند نسبت به قيد زمان و روز عرفه كه قطعى الوصول است مطلق باشد كه اين غير از واجب مشروط است و واجب معلق است و واجب معلق نوعى از واجب مطلق است نسبت به آن شرط زمانى و يا زمانى متأخر ولذا وجوب آن از قبل فعلى و منجز است ليكن واجب استقبالى كه بازگشت به شرط متاخر نيست و معقول است و امتناعى هم ندارد و اثرش آن است كه مقدمات آن واجب از قبل واجب مى شود.

مرحوم سيد(رحمه الله) در اينجا مى فرمايد كه اگر كسى نذر كند در صورت آمدن مسافرش ملتزم مى شوم كه فلان كار را كه مزاحم با حج است انجام دهم گاهى به نحو نذر مشروط است و گاهى بنحو معلق شرط مى كند مثلا مى گويد نذر مى كنم زيارت عرفه را پس از آمدن مسافرم كه وجوب وفاء از قبل فعلى و منجز مى شود ; ايشان براى اولى مثال مى زند (إن جاء مسافرى فلله على أن أزور الحسين(عليه السلام)فى عرفة) و براى دومى مى فرمايد (لله على أن أزور الحسين(عليه السلام) فى عرفة عند مجىء مسافرى) اين جا مى فرمايد اگر نذر به نحو دوم بود مطلقا بر وجوب حج مقدم است حتى اگر استطاعت قبل از آمدن مسافرش حاصل شود زيرا كه مانع شرعى كه وجوب نذر فعلى و منجز است مانع فعليت وجوب حج مى شود اما اگر به نحو اول و مشروط باشد و استطاعت اول حاصل شود و سپس مسافرش بيايد حج از قبل و زمانى واجب شده است كه هنوز مانع شرعى فعلى نبوده است و لذا مقدم است بر وجوب وفاى به نذر ولو به جهت اهميتش و اين بر خلاف نذر به نحو واجب معلق است كه حتى مسافرش هم نيامده باشد و قبل از آن استطاعت بيايد و سپس مسافرش بيايد باز هم وجوب حج فعلى نيست چون وجوب وفاى به نذر كه مانع شرعى است از قبل از استطاعت فعلى شده است و لذا مى فرمايد (و على الثانى لا يجب فيكون حكمه حكم النذر المنجز فى أنه لو حصلت الاستطاعة و كان العمل بالنذر منافيا لها لم يجب الحج سواء حصل المعلق عليه قبلها أو بعدها) بعد مى فرمايد اگر شرط نذر ـ آمدن مسافر ـ و استطاعت هر دو باهم تحقق پيدا كرد حج واجب نيست حتى اگر نذر مشروط باشد (و كذا لو حصلا معا لا يجب الحج من دون فرق بين الصورتين و السرفى ذلك أن وجوب الحج مشروط و النذر مطلق فوجوبه يمنع من تحقق الاستطاعة)([4]) يعنى اگر حصول آن شرط مقارن شد با حصول استطاعت، وجوب حج فعلى نمى شود در هر دو قسم چون مانع شرعى در زمان حصول استطاعت موجود بوده است و وجوب حج مشروط به عدم آن است و آن واجب مطلق است و مطلق بر مشروط مقدم مى شود .

حاصل اين كه مى خواهد بگويد ما در صدد بيان اين فرق هستيم كه اگر مجى مسافر كه در نذر اخذ شده قبل از استطاعت باشد بنابر نذر مشروط ـ قسم اول ـ حج مقدم مى شود و بنابر نذر معلق ـ قسم دوم ـ وجوب حج فعلى نمى شود چون مشروط است به قدرت شرعى و عدم مانع شرعى و وجوب نذر مانع شرعى است و اگر استطاعت و مجىء مسافر با هم فعلى شوند چون وجوب وفاى به نذر فعلى شده است على كل حال مانع از فعليت وجوب حج و قدرت شرعى شده است و حج واجب نيست چون قدرت شرعى بر آن ندارد و سرّ آن هم اينگونه است كه وجوب حج مشروط به قدرت شرعى و عدم المانع شرعى است و وجوب وفاى به نذر مطلق است و اين وجوب مطلق مانع شرعى است و اين طبق تفصيل صاحب عروه درست است وليكن در نوع اول از تزاحم نذر با حج ـ مانند نذر زيارت عرفه ـ نه در نوع دوم ـ نذر صدقه مال و أمثال آن از واجبات مالى ـ كه در نوع دوم نذر مشروط هم باشد نه معلق و شرط هم پس از استطاعت حاصل شود بازهم رافع استطاعت مى شود اگر انشاء آن نذر قبل از استطاعت باشد يعنى فعليتش قهرى باشد و اتلاف عمدى زاد و راحله محسوب نشود.

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص443-444.

[2]. مجله فقه اهل بيت (ع) ،ج37، ص148 و فوائد الاصول، ج1، ص331.

[3]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى)، ج2، ص445- 444.

[4]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى)، ج2، ص445.


فقه جلسه (107)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 107  ـ   سه شنبه 1394/8/26

بسم الله الرحمن الرحيم

(مسألة 34 إذا لم يكن له زاد و راحلة و لكن قيل له حج و على نفقتك و نفقة عيالك وجب عليه و كذا لو قال حج بهذا المال و كان كافيا له ذهابا و إيابا و لعياله فتحصل الاستطاعة ببذل النفقة كما تحصل بملكها من غير فرق بين أن يبيحها له أو يملكها إياه و لا بين أن يبذل عينها أو ثمنها و لا بين أن يكون البذل واجبا عليه بنذر أو يمين أو نحوها أو لا و لا بين كون الباذل موثوقا به أو لا على الأقوى و القول بالاختصاص بصورة التمليك ضعيف كالقول بالاختصاص بما إذا وجب عليه أو بأحد الأمرين من التمليك أو الوجوب و كذا القول بالاختصاص بما إذا كان موثوقا به كل ذلك لصدق الاستطاعة و إطلاق المستفيضة من الأخبار و لو كان له بعض النفقة فبذل له البقية وجب أيضا و لو بذل له نفقة الذهاب فقط و لم يكن عنده نفقة العود لم يجب و كذا لو لم يبذل نفقة عياله إلا إذا كان عنده ما يكفيهم إلى أن يعود أو كان لا يتمكن من نفقتهم مع ترك الحج أيضا)([1])

تا اينجا بحث در استطاعت مالى بود يعنى اينكه خود انسان مالك زاد و راحله بشود در اين مسئله مى خواهد به اين مطلب اشاره كنند كه استطاعت بذلى هم كافى است و كسى كه موسر نيست ولى ديگرى به او بذل مى كند و هزينه سفر حجش را مى پردازد و يا او را دعوت و يا مهمان مى كند براى رفتن به حج اين بذل هم او را مستطيع مى كند و اين جا متعرض اين بحث و همچنين جهاتى را كه در رابطه با استطاعت بذلى و اين كه تا چه اندازه اى بايد باشد و چه چيزهايى در آن شرط است، مى گردد و اگر بخشى از هزينه را خودش بدهد و بخشى را به او بذل مى كنند باز به اين استطاعت اطلاق مى شود يا خير مى پردازد فلذا بايد اين بخش ها را از هم جدا كرد.

جهت اول در اصل كفايت استطاع بذلى است كه بايد ديد كفايتش به چه دليلى ثابت است كه ذيلاً ادله اى كه اقامه شده است را بر مى شمريم .

1 ـ اولين دليل اجماع و تسالم فقهى است كه از كلمات فقهاء استفاده مى شود و مرحوم شيخ(رحمه الله) در خلاف و علامه(رحمه الله) در تذكره و غيره به آن تصريح مى كنند .

اصل اين اجماع قابل انكار نيست و مسلم است ولى چون دليل لبى است بايد به قدر متيقن آن اكتفا كرد و در جايى كه اختلافى است كه آيا شرطى وجود دارد يا خير مثلاً در بذل تمليك لازم است يا نه؟ و آيا بايد موونه عيالش هم بذل شود يا خير ؟ و امثال آن كه در جهات آينده به آنها اشاره مى شود در اين صورت نمى توان به اين اجماع استناد كرد يعنى چنانچه در هر قيدى شك كنيم كه در استطاعت بذلى شرط است يا خير نمى شود به اجماع تمسك كرد.

4 ـ دليل دوم تمسك به اطلاق استطاعت در آيه شريفه است (َ لِلَّهِ عَلَى النَّاسِ حِجُّ الْبَيْتِ مَنِ اسْتَطاعَ إِلَيْهِ سَبيلاً)([2]) زيرا اگر ما باشيم و آيه ، مطلق استطاعت عقلى يا عرفى را شامل است و يكى از استطاعت ها استطاعت بذلى است پس مقتضاى اطلاق (آيه حج) شمول استطاعت بذلى است و آنچه كه در روايات ملك زاد و راحله آمده است مفهوم ندارد چون كه مثبتين و انحلالى هستند.

اين دليل هم به اين شكل قابل قبول نيست چون اگر روايات مفسره استطاعت در آيه نبود قابل قبول بود ولى روايات، استطاعت در آيه را تفسير كرده است به داشتن زاد و راحله و از روايات اگر استفاده ملكيت زاد و راحله بشود ديگر نمى توان به آيه تمسك كرد هرچند حكم انحلالى و هر دو مثبتين باشند زيرا كه روايات مفسره تنها مثبت وجوب نيستند تا بگوييم با هم تنافى ندارد بلكه روايات بر تفسير و تحديد معناى استطاعت دلالت مى كنند و سلب و ايجاب هر دورا بيان مى كنند و در خود روايات سوال از معنا و مراد از استطاعت در آيه شده است لذا آنچه در جواب امام(عليه السلام) بيان مى شود تمام آنچه موضوع وجوب حج است خواهد بود و تفسير نفى و اثبات هر دو است كه كجا استطاعت هست و كجا نيست ولذا مقيد اطلاق آيه شريفه خواهند بود.

3 ـ وجه سوم تمسك به اطلاق خود روايات مفسره است زيرا كه در همه آنها استطاعت تفسير نشده است به ملك زاد و راحله بلكه در برخى از آنها له زاد و راحله آمده است و در بعضى آنها تفسير اوسع آمده است و مى فرمايد (يجد ما يحج به) يعنى هر حق و دارائى كه بتواند با آن به حج برود چه به عنوان تمليك عين باشد و چه منفعت و يا حق انتفاع باشد و ما در مسئله (30) اين مطلب را ثابت كرديم و گفتيم كه از مجموع روايات مفسره اين معناى اوسع استفاده مى شود و استطاعت بذلى مشمول آن معناى اوسع است .

وجه چهارم تمسك به روايات خاصه است كه در باب بذل بخصوص آمده است كه مرحوم سيد(رحمه الله) مى فرمايد (و إطلاق المستفيضة من الأخبار) كه اينها روايات متعددى است كه شايد حدود نه يا ده روايات بشود كه ذيلاً به آنها اشاره مى كنيم.

روايت اول:  صحيحه علامه به نقل صدوق است(وَ رَوَاهُ الصَّدُوقُ فِى كِتَابِ التَّوْحِيدِ عَنْ أَبِيهِ وَ مُحَمَّدِ بْنِ مُوسَى بْنِ الْمُتَوَكِّلِ عَنْ سَعْدِ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ وَ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ جَعْفَر جَمِيعاً عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوب عَنِ الْعَلَاءِ بْنِ رَزِينَّ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّه(عليه السلام) وَ ذَكَرَ مِثْلَهُ وَ زَادَ قُلْتُ فَمَنْ عُرِضَ عَلَيْهِ فَاسْتَحْيَا قَالَ هُوَ مِمَّنْ يَسْتَطِيع).([3])

روايت دوم :  صحيحه محمد مسلم است(مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُوسَى بْنِ الْقَاسِمِ بْنِ مُعَاوِيَةَ بْنِ وَهْبل  عَنْ صَفْوَانَ بْنِ يَحْيَى عَنِ الْعَلَاءِ بْنِ رَزِين عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِم فِى حَدِيث قَالَ: قُلْتُ لِأَبِى جَعْفَر(عليه السلام)فَإِنْ عُرِضَ عَلَيْهِ الْحَجُّ فَاسْتَحْيَا قَالَ هُوَ مِمَّنْ يَسْتَطِيعُ الْحَجَّ وَ لِمَ يَسْتَحْيِى وَ لَوْ عَلَى حِمَار أَجْدَعَ أَبْتَرَ قَالَ فَإِنْ كَانَ يَسْتَطِيعُ أَنْ يَمْشِيَ بَعْضاً وَ يَرْكَبَ بَعْضاً فَلْيَفْعَل)([4]).

روايت سوم : معتبره معاويه بن عمار است(مُحَمَّدُ بْنُ مَسْعُود الْعَيَّاشِى فِي تَفْسِيرِهِ عَنْ إِبْرَاهِيمَ بْنِ عَلِيّ عَنْ عَبْدِ الْعَظِيمِ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ الْحَسَنِيِّ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوب عَنْ مُعَاوِيَةَ بْنِ عَمَّار عَنْ أَبِى عَبْدِ اللَّه(عليه السلام)  فِى قَوْلِ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَي وَ لِلَّهِ عَلَى النَّاسِ حِجُّ الْبَيْتِ- مَنِ اسْتَطاعَ إِلَيْهِ سَبِيلًا ـ قَالَ هَذَا لِمَنْ كَانَ عِنْدَهُ مَالٌ وَ صِحَّةٌ فَإِنْ سَوَّفَهُ لِلتِّجَارَةِ فَلَا يَسَعُهُ ذَلِكَ وَ إِنْ مَاتَ عَلَى ذَلِكَ فَقَدْ تَرَكَ شَرِيعَةً مِنْ شَرَائِعِ الْإِسْلَام إِذَا تَرَكَ الْحَجَّ وَ هُوَ يَجِدُ مَا يَحُجُّ بِهِ وَ إِنْ دَعَاهُ أَحَدٌ إِلَى أَنْ يَحْمِلَهُ فَاسْتَحْيَا فَلَا يَفْعَلُ فَإِنَّهُ لَا يَسَعُهُ إِلَّا أَنْ- يَخْرُجَ وَ لَوْ عَلَى حِمَار أَجْدَعَ أَبْتَرَ وَ هُوَ قَوْلُ اللَّهِ عَزَّ وَ جَل وَ مَنْ كَفَرَ فَإِنَّ اللَّهَ غَنِي عَنِ الْعالَمِين - قَالَ وَ مَنْ تَرَكَ فَقَدْ كَفَرَ قَالَ وَ لِمَ لَا يَكْفُرُ وَ قَدْ تَرَكَ شَرِيعَةً مِنْ شَرَائِعِ الْإِسْلَامِ- يَقُولُ اللَّه الْحَجُّ أَشْهُرٌ مَعْلُوماتٌ فَمَنْ فَرَضَ فِيهِنَّ الْحَجَّ فَلا رَفَثَ وَ لا فُسُوقَ وَ لا جِدالَ فِى الْحَج فَالْفَرِيضَةُ التَّلْبِيَةُ وَ الْإِشْعَارُ وَ التَّقْلِيدُ فَأَيَّ ذَلِكَ فَعَلَ فَقَدْ فَرَضَ الْحَجَّ وَ لَا فَرْضَ إِلَّا فِي هَذِهِ الشُّهُورِ الَّتِي قَالَ اللَّهَُّ الْحَجُّ أَشْهُرٌ مَعْلُوماتٌ)([5])

روايت چهارم : (وَ بِهَذَا الْإِسْنَادِ عَنْ أَبِى عَبْدِ اللَّهِ(عليه السلام)فِى حَدِيث قَالَ: فَإِنْ كَانَ دَعَاهُ قَوْمٌ أَنْ يُحِجُّوهُ فَاسْتَحْيَا فَلَمْ يَفْعَلْ فَإِنَّهُ لَا يَسَعُهُ إِلَّا (أَنْ يَخْرُجَ) وَ لَوْ عَلَى حِمَار أَجْدَعَ أَبْتَرَ).([6])

روايت پنجم: صحيحه حلبى است (مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِى عُمَيْر عَنْ حَمَّادِ بْنِ عُثْمَانَ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّه(عليه السلام)فِي حَدِيث قَالَ: قُلْتُ لَهُ فَإِنْ عُرِضَ عَلَيْهِ مَا يَحُجُّ بِهِ فَاسْتَحْيَا مِنْ ذَلِكَ أَ هُوَ مِمَّنْ يَسْتَطِيعُ إِلَيْهِ سَبِيلًا قَالَ نَعَمْ مَا شَأْنُهُ يَسْتَحْيِى وَ لَوْ يَحُجُّ عَلَى حِمَار أَجْدَعَ أَبْتَرَ فَإِنْ كَانَ يَسْتَطِيعُ أَنْ يَمْشِيَ بَعْضاً وَ يَرْكَبَ بَعْضاً فَلْيَحُجَّ).([7])

روايت ششم : صحيحه ابى بصير است(مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ هِشَامِ بْنِ سَالِم عَنْ أَبِى بَصِير قَالَ سَمِعْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّه(عليه السلام) يَقُولُ مَنْ عُرِضَ عَلَيْهِ الْحَجُّ وَ لَوْ عَلَى حِمَار أَجْدَعَ مَقْطُوعِ الذَّنَبِ فَأَبَى فَهُوَ مُسْتَطِيعٌ لِلْحَجِّ).([8]) و محاسن هم اين روايت ابى بصير را نقل مى كند كه در آنجا يك صدرى دارد كه در اين سند ذكر نشده است

روايت هفتم : (أَحْمَدُ بْنُ أَبِى عَبْدِ اللَّهِ الْبَرْقِيُّ فِي الْمَحَاسِنِ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَكَمِ عَنْ هِشَامِ بْنِ سَالِم عَنْ أَبِي بَصِير قَالَ: قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّه(عليه السلام)رَجُلٌ كَانَ لَهُ مَالٌ فَذَهَبَ ثُمَّ عُرِضَ عَلَيْهِ الْحَجُّ فَاسْتَحْيَا فَقَالَ مَنْ عُرِضَ عَلَيْهِ الْحَجُّ فَاسْتَحْيَا وَ لَوْ عَلَى حِمَار أَجْدَعَ مَقْطُوعِ الذَّنَبِ فَهُوَ مِمَّنْ يَسْتَطِيعُ الْحَجَّ).([9]) مرحوم عياشى(رحمه الله) شبيه همين روايت را يكبار از ابى بصير و يك بار از اسامه بن زيد نقل مى كند و يك بار هم از معاويه بن عمار نقل مى كند.

روايت هشتم: (الْعَيَّاشِيُّ فِي تَفْسِيرِهِ عَنْ أَبِي بَصِير عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ(عليه السلام) قَالَ: قُلْتُ لَهُ مَنْ عُرِضَ عَلَيْهِ الْحَجُّ فَاسْتَحْيَا أَنْ يَقْبَلَهُ أَ هُوَ مِمَّنْ يَسْتَطِيعُ الْحَجَّ قَالَ مُرْهُ فَلَا يَسْتَحْيِى وَ لَوْ عَلَى حِمَار أَبْتَرَ وَ إِنْ كَانَ يَسْتَطِيعُ أَنْ يَمْشِيَ بَعْضاً وَ يَرْكَبَ بَعْضاً فَلْيَفْعَل).([10]) باز همين مضمون را از  أَبِى أُسَامَةَ زَيْد نقل مى كند.

روايت نهم: (وَ عَنْ أَبِى أُسَامَةَ زَيْد عَنْ أَبِى عَبْدِ اللَّهِ(عليه السلام)فِى قَوْلِهَِ وَ لِلَّهِ عَلَى النَّاسِ حِجُّ الْبَيْتِ- مَنِ اسْتَطاعَ إِلَيْهِ سَبِيلًا - قَالَ سَأَلْتُهُ مَا السَّبِيلُ قَالَ يَكُونُ لَهُ مَا يَحُجُّ بِهِ قُلْتُ أَ رَأَيْتَ إِنْ عُرِضَ عَلَيْهِ مَالٌ يَحُجُّ بِهِ فَاسْتَحْيَا مِنْ ذَلِكَ قَالَ هُوَ مِمَّنِ اسْتَطَاعَ إِلَيْهِ سَبِيلًا قَالَ وَ إِنْ كَانَ يُطِيقُ الْمَشْيَ بَعْضاً وَ الرُّكُوبَ بَعْضاً فَلْيَفْعَلْ قُلْتُ أَ رَأَيْتَ قَوْلَ اللَّهَِ وَ مَنْ كَفَرَ  أَ هُوَ فِى  الْحَجِّ قَالَ نَعَمْ قَالَ هُوَ كُفْرُ النِّعَمِ وَ قَالَ مَنْ تَرَكَ).([11]) در اين جا كلمه مال ذكر كرده است كه بعدا از آن استفاده مى كنيم.

روايت دهم:(مُحَمَّدُ بْنُ مَسْعُود الْعَيَّاشِيُّ فِي تَفْسِيرِهِ عَنْ إِبْرَاهِيمَ بْنِ عَلِيّ عَنْ عَبْدِ الْعَظِيمِ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ الْحَسَنِيِّ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوب عَنْ مُعَاوِيَةَ بْنِ عَمَّار عَنْ أَبِى عَبْدِ اللَّه(عليه السلام)  فِى قَوْلِ اللَّهِ عَزَّ وَ جَل وَ لِلَّهِ عَلَى النَّاسِ حِجُّ الْبَيْتِ- مَنِ اسْتَطاعَ إِلَيْهِ سَبِيلًا قَالَ هَذَا لِمَنْ كَانَ عِنْدَهُ مَالٌ وَ صِحَّةٌ فَإِنْ سَوَّفَهُ لِلتِّجَارَةِ فَلَا يَسَعُهُ ذَلِكَ وَ إِنْ مَاتَ عَلَى ذَلِكَ فَقَدْ تَرَكَ شَرِيعَةً مِنْ شَرَائِعِ الْإِسْلَامِ إِذَا تَرَكَ الْحَجَّ وَ هُوَ يَجِدُ مَا يَحُجُّ بِهِ وَ إِنْ دَعَاهُ أَحَدٌ إِلَى أَنْ يَحْمِلَهُ فَاسْتَحْيَا فَلَا يَفْعَلُ فَإِنَّهُ لَا يَسَعُهُ إِلَّا أَنَْ يَخْرُجَ وَ لَوْ عَلَى حِمَار أَجْدَعَ أَبْتَرَ وَ هُوَ قَوْلُ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلٌَ وَ مَنْ كَفَرَ فَإِنَّ اللَّهَ غَنِي عَنِ الْعالَمِين قَالَ وَ مَنْ تَرَكَ فَقَدْ كَفَرَ قَالَ وَ لِمَ لَا يَكْفُرُ وَ قَدْ تَرَكَ شَرِيعَةً مِنْ شَرَائِعِ الْإِسْلَامِ يَقُولُ اللَّه الْحَجُّ أَشْهُرٌ مَعْلُوماتٌ فَمَنْ فَرَضَ فِيهِنَّ الْحَجَّ فَلا رَفَثَ وَ لا فُسُوقَ وَ لا جِدالَ فِى الْحَجِ - فَالْفَرِيضَةُ التَّلْبِيَةُ وَ الْإِشْعَارُ وَ التَّقْلِيدُ فَأَيَّ ذَلِكَ فَعَلَ فَقَدْ فَرَضَ الْحَجَّ وَ لَا فَرْضَ إِلَّا فِي هَذِهِ الشُّهُورِ الَّتِي قَالَ اللَّه الْحَجُّ أَشْهُرٌ مَعْلُومات)([12]) اينها عمده رواياتى است كه در اين باب آمده است كه نه يا ده روايت است كه مرحوم سيد(رحمه الله)مى فرمايد در حد استفاضه است كه اكثر آنها معتبر است و اصل مسئله با آنها ثابت مى شود بر اين كه بذل هم محقق استطاعت است و آن چه شرط در وجوب حجه الاسلام است جامع استطاعت است حال خودش مال داشته باشد و يا بذلى به او بشود و اين از باب تنزيل و تعبد و امثال آن نيست كه برخى گفته اند بلكه عرف اين جا مى گويد جامع استطاعت معيار و موضوع است .

بنابراين دليل چهارم دليل خاص و روايات خاص مى شود لهذا اصل اين مسئله جاى بحث و تشكيك و مناقشه نيست كه استطاعت در حج معناى اوسعى است كه جامع ميان استطاعت ملكى و بذلى و اباحه اى است ولى در اينجا يك اشكالى شده است كه گفته اند اگر بخواهند به اين روايات عمل شود لسان برخى از آنها اين است كه اين شخص نمى تواند قبول نكند حتى اگر سفر بر مركب ابتر و اجدع يعنى دم بريده و گوش بريده باشد كه اين نكته انسان را در حرج مى اندازد و با حرجى بودن حج واجب نيست .

از اين اشكال جواب داده اند و گفته اند كه مقصود اين است كه اگر مكلف بذل را رد كرد و قبول نكرد و حج بر او مستقر شد، بايد بعد از آن به حج برود حتى متسكعاً و بر حمار اجدع و ابتر سوار شود و استشهاد كرده اند به صحيحه معاويه كه فرمود (فَلَا يَفْعَلُ فَإِنَّهُ لَا يَسَعُهُ) و اين على القاعده است و قاعده نفى حرج آن را نفى نمى كند كه البته اين تفسير در خود روايت معاويه هم شايد درست نباشد مخصوصا با نقل عياشى كه (لم يفعل) ندارد بلكه مى فرمايد (فَلَا يَفْعَلُ فَإِنَّهُ لَا يَسَعُهُ) كه ظاهرش اين است كه در همان دعوت اول و بذل دعوت به سفر بر حمار كذائى باشد بازهم واجب است.

مضافا بر اينكه در بقيه روايات اين معنى روشن است كه اگر بذل نمودند و دعوت كردند بر حمار اجدع هم بايد بپذيرد و به حج برود مثل صحيحه محمد بن مسلم مى فرمود ( وَ لم يستحبى و لَوْ عَلَى حِمَار أَجْدَعَ أَبْتَرَ قَالَ فَإِنْ كَانَ يَسْتَطِيعُ أَنْ يَمْشِيَ بَعْضاً وَ يَرْكَبَ بَعْضاً فَلْيَفْعَلْ) و صحيحه ابى بصير (مَنْ عُرِضَ عَلَيْهِ الْحَجُّ وَ لَوْ عَلَى حِمَار أَجْدَعَ مَقْطُوعِ الذَّنَبِ فَأَبَى فَهُوَ مُسْتَطِيعٌ لِلْحَجِّ) يعنى اگر دعوت اول هم اين گونه بود بايد به حج برود و اين روايات صريح هستند و قابل حمل بر آن معنا نيستند .

ليكن جواب صحيح اين است كه مقصود آن است كه حرج هاى شانى و  تشريفاتى در حج مانع از وجوب نيست چون اصل وضع حج بر ترك اين تشريفات و شئونات بنا شده است و طبع حج و شرايطش ترك اين ها است ولذا در مقدماتش هم نبايد اين گونه تشريفات و شئون زياد ملاحظه شود بنابراين در روايات تعبير به استحياء آمده است نه حرجهاى فيزيكى از قبيل مشتقت هاى بذلى و يا خانوادگى و يا خوف و خطر و امثال آن و مقصود اين است كه خجالت، در مسئله حج نبايست مانع شود بنابر اين بايد روايت را اين گونه تفسير كرد در حد حيا و خجالت حرجهاى شانى مانع نيست و براى رفع وجوب حج كافى نيست .

يك بحث ديگرى نيز در اينجا است و آن وجود روايت معارض است كه روايت فضل بن عبدالملك است كه مى فرمايد.

(وَ عَنْ حُمَيْدِ بْنِ زِيَاد عَنِ ابْنِ سَمَاعَةَ عَنْ عِدَّة مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَبَانِ بْنِ عُثْمَانَ عَنِ الْفَضْلِ بْنِ عَبْدِ الْمَلِكِ عَنْ أَبِى عَبْدِ اللَّه(عليه السلام) قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُل لَمْ يَكُنْ لَهُ مَالٌ فَحَجَّ بِهِ أُنَاسٌ  مِنْ أَصْحَابِهِِ أَ قَضَى حَجَّةَ الْإِسْلَامِ قَالَ نَعَمْ فَإِنْ أَيْسَرَ بَعْدَ ذَلِكَ فَعَلَيْهِ أَنْ يَحُجَّ قُلْتُ هَلْ تَكُونُ حَجَّتُهُ تِلْكَ تَامَّةً أَوْ نَاقِصَةً إِذَا لَمْ يَكُنْ حَجَّ مِنْ مَالِهِ قَالَ نَعَمْ قُضِيَ عَنْهُ حَجَّةُ الْإِسْلَامِ وَ تَكُونُ تَامَّةً وَ لَيْسَتْ بِنَاقِصَة وَ إِنْ أَيْسَرَ فَلْيَحُجَّ الْحَدِيث)َ([13]).

و ظاهر روايت اين است كه اگر با مال ديگران به حج بذلى هم برود چنانچه بعد از آن مالك زاد و راحله شود بر او واجب است دو باره به حج برود و از اين معلوم مى شود اين حجه الاسلام مطلق نيست بلكه حجة الاسلام مادامى است كه در مواردى ديگر آمده است مانند حج قبل از بلوغ گفته شده است كه حجه الاسلام است تا قبل از بلوغ و همچنين در حج عبد قبل از عتق كه از آن به حجة الاسلام مادامى تعبير مى كرديم كه مادامى كه عبد است و يا طفل است اين حجه الاسلام او است وليكن بعد كه طفل بالغ و يا عبد شود و در مانحن فيه مال پيدا كرد واجب مى شود كه حجه الاسلام ملكى را انجام دهد و اين روايت معارض است با روايات سابق كه بايد اين تعارض به گونه اى حل شود و از آنجا كه اين روايت در مسئله (40) بحث مى شود آن را در آنجا بحث مى كنيم.

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص445 .

[2]. آل عمران، آيه 97.

[3].وسائل الشيعة ; ج11 ; ص33-34(14168-2).

[4]. وسائل الشيعة ; ج11 ; ص39-40(14185-1) .

[5]. وسائل الشيعة ; ج11 ; ص28-29(14160-11) .

[6]. وسائل الشيعة ; ج11; ص(40ـ14187-3) .

[7]. وسائل الشيعة ; ج11 ; ص40-41(14189-5).

[8].وسائل الشيعة ; ج11 ; ص42(14191-7).

[9]. وسائل الشيعة ; ج11; ص42(14192-8) .

[10]. وسائل الشيعة ; ج11 ; ص42(14193-9) .

[11]. وسائل الشيعة ; ج11 ; ص42-43(14194-10) .

[12]. وسائل الشيعة ; ج11; ص28(14160-11) .

[13]. وسائل الشيعة ج11 ، ص39(14190-6) .


فقه جلسه (108)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ جلسه 108 ـ   شنبه 1394/08/30

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در مسئله استطاعت بذلى بود ـ كه مسئله 34 است ـ و مطرح شد اگر كسى هزينه سفر به حج را براى شخصى بذل كرد واجب مى شود كه قبول كند و با اين بذل مستطيع مى گردد; جهات متعدد از بحث در اين مسئله مطرح است كه يك جهت از اصل دليل بر وجوب حج بود كه گذشت و در ذيل به معتبره فضل بن عبد الملك ـ كه ظاهرش اين بود كه حج مجدداً بر او واجب است ـ به عنوان معارض اشاره شد و چون كه اين روايت در مسئله 40 بحث مى شود ما هم اين روايت معارض را در آنجا بحث خواهيم كرد پس در جهت اول كه بحث در اصل وجوب حج با بذل بود ثابت شد كه وجوب و حصول استطاعت، هم على القاعده است و از روايات استطاعت و آن توسعه اى كه در آن روايات داده، استفاده مى شود و هم از روايات خاصى كه در اين جا آمده بود استفاده مى شود زيرا كه تصريح مى كرد كه حج ، با بذل بر شخص واجب مى شود.

جهت دوم اين است كه آيا لازم است اين بذل به نحو تمليك باشد يا اگر به نحو اباحه هم بود، كافى است در وجوب حج كه مرحوم سيد(رحمه الله)مى فرمايد برخى قائل شده اند كه بايد بر وجه تمليك باشد البته خود ايشان قائل به توسعه شدند ـ كه صحيح هم همين است كه ايشان قائل شده اند ـ به اين نحو كه فرقى نيست بين بذل به نحو تمليك يا اباحه و اگر اباحه هم كند باز هم كافى است در اين جا در حقيقت دو بحث وجود دارد .

يك بحث اين است كه آيا اباحه هم كافى است يا خير؟ كه صحيح هم همين است كه اباحه كافى است چون هم روايات استطاعت مطلق و اباحه را شامل است ـ همانگونه كه در گذشته هم مطرح شد است ـ و هم رواياتى كه در بذل بالخصوص وارد شده است كه تعابيرى در آن آمده است كه مطلق است و شامل بذل به نحو اباحه است مثلاً در صحيحه معاويه بن عمار مى فرمود(وَ إِنْ دَعَاهُ أَحَدٌ إِلَى أَنْ يَحْمِلَهُ فَاسْتَحْيَا فَلَا يَفْعَلُ فَإِنَّهُ لَا يَسَعُهُ إِلَّا أَنْ- يَخْرُجَ وَ لَوْ عَلَى حِمَار أَجْدَعَ أَبْتَرَ)([1]) و عنوان (دَعَاهُ) اگر ظاهر در خصوص اباحه باشد بدون شك اطلاق دارد و آن را هم در بر مى گيرد بنابراين هم روايات خاصه مطلق است و هم آن وجه عام هم كه در وجه سوم گذشت اينجا را شامل است زيرا كه در آنها عنوان (يجد ما يحج به) آمده بود كه مخصوص به تمليك نيست و اين جا را هم در بر مى گيرد.

بحث ديگرى هم كه مرحوم سيد(رحمه الله)متعرض آن نشده است اين است كه در جايى كه بذل به نحو تمليك باشد اگر قبول كرد قطعا حج بر او واجب مى شود اما اگر هنوز قبول نكرده است آيا مستطيع مى شود يعنى در فرض بذل به نحو تمليك قبل از قبول حج بر او واجب مى شود؟ يا قبول تحصيل استطاعت است و هنوز كه مالك نشده است و او هم كه اباحه نكرده است تمليك كرده است پس تا قبول نكند حق تصرف در اين مال را ندارد بنابر اين مثل تمليك در هبه مى شود كه قبول در آن واجب نيست زيرا كه تحصيل استطاعت است ـ كه واجب نيست ـ ممكن است اين جا هم كسى بگويد على القاعده اگر بذل به نحو تمليك باشد مثل هبه است كه وقتى قبول كرد حج بر او واجب مى شود بنابر اين على القاعده اين جا بر او قبول واجب نيست .

وجه چهارم هم كه روايات خاصه بود گفته مى شود كه اطلاق آن روايات هم اين جا را نمى گيرد چون گفته مى شود اين روايات در مقام بيان از اين جهت نمى باشد و در مقام بيان نواحى ديگر است كه نبايد خجالت بكشد و استحيا عذر نيست .

اين مطلب هم تمام نيست زيرا كه اولاً: قطعاً روايات بذل از اين جهت اطلاق دارد و در مقام بيان اين مطلب است كه هر چند عنوان خجالت و استحيا در آن آمده است ولى اين روايات مخصوص به صورت اباحه يقينا نيست بلكه اعم از آن است و شامل مطلق عرضه كردن حج مى گردد و در برخى تعابير اين روايات آمده است كه (عرض عليه ما يحج به) كه منظور تقديم مال است كه شايد ظهور در تمليك داشته باشد و همچنين در روايت عياشى آمده بود كه (ان عرض عليه مال يحج به)([2]) كه مطلق است و شامل بذل مال كه معمولاً به نحو تمليك است قطعاً مى شود.

ثانياً: اينجا با مورد هبه مطلقه فرق مى كند كه در نتيجه على القاعده هم در اين جا قبول واجب مى شود حتى اگر عرضه كردن مال به نحو تمليك باشد چون در بحث اباحه گفتيم كه در استطاعت، تمليك لازم نيست بلكه مطلق داشتن حق تصرف در مال براى حج كافى است كه اين حق تصرف با مجرد اذن و اباحه مالكى محقق مى شود و نيازمند قبول نيست جون اباحه ايقاع است و حاصل مى شود و در هبه اين حرف درست است كه اباحه نكرده بلكه تمليك نموده است و تمليك عقد است و تا قبول نشود مالك نمى گردد و قبولش تحصيل استطاعت است ولى اين مطلب در اينجا درست نيست اين جا به محض اين كه باذل مالى را براى حج بذل كند ، خود اين عرضه مال متضمن اباحه در حج رفتن به واسطه اين مال است چه قصد تمليك هم داشته باشد و چه نداشته باشد يعنى تمليك و اباحه در بذل مثل اقل و اكثر است چون براى حج است و مقيد به حج رفتن است پس كسى كه مى خواهد مالى را براى حج رفتن تمليك كند قطعاً اذن در اين مال براى رفتن به حج را داراست و چنين تمليكى عرفاً و عقلائياً متضمن اباحه و اذن در تصرف در آن مال در حج است بخلاف تمليك در هبه كه هيچ دلالتى بر كيفيت انتفاع به آن مال را ندارد و اصلاً ناظر به انتفاعات نيست و شايد خصوص قبول تمليك و هبه را از موهوب له مى خواهد بخلاف اينجا كه غرض واهب بلكه شرطش مشخص است كه مى خواهد موهوب له مال را در رفتن به حج مصرف كند پس على كل حال راضى به آن است و حق تصرف در حج قبل از قبول فعلى است و با قبول مالك هم مى شود. بنابراين حق تصرف در مانحن فيه يعنى اباحه مالكى و رضاى مالك در صرف اين مال در حج قبل از قبول هم فعلى است و حج واجب مى شود على القاعده بر خلاف موارد هبه مطلقه است كه در باب هبه مطلقه چنين دلالت تضمنى يا چنين ظهورى در كار نيست ومشكوك است و تملك هم نيازمند قبول است كه تحصيل استطاعت است و در حقيقت در اين جا هم وجه سوم جارى است و هم روايات خاصه اين جا را در بر مى گيرد .

جهت سوم از بحث اين است كه در متن فرموده است (و لا بين أن يبذل عينها أو ثمنها)([3])يعنى فرقى نيست در وجوب حج بذلى بين اين كه عين زاد و راحله را بذل كند و يا ثمنش را، از اين تعبير معلوم مى شود كه برخى قائل هستند به لزوم بذل عين آنها و اين مطلب اشاره به اقوال ديگران است و شايد به جهت ذكر (على حمار اجدع ابتر) در روايت است كه اشاره به بذل راحله است وليكن اين هم روشن است كه حق با مرحوم سيد(رحمه الله) است چون اولاً: برخى از روايات اطلاق دارد و بذل ثمن را هم مى گيرد مثل روايت معاويه بن عمار كه فرمود(عرض عليه ما يحج به) يا (عرض عليه مال يحج به) كه در روايت عياشى آمده بود كه اينها اطلاق دارد بلكه شايد انصراف داشته باشد به خصوص بذل ثمن و ثانياً: ذكر (حمار اجدع ابتر) در برخى از روايات به جهت تقييد نيست بلكه به جهت تعميم است و مى خواهد تاكيد كند كه با بذلِ حتى حمار اجدع و ابتر اين شخص مستطيع مى شود حتى اگر با چنين راحله اى باشد و مكلف است كه به حج برود و بايد قبول كند.

جهت چهارم كه ماتن متعرض مى شود در اين مسئله مى فرمايد (و لا بين أن يكون البذل واجبا عليه بنذر أو يمين أو نحوها أو لا) به اين معنا كه آيا بايد اين بذل، بر باذل واجب باشد ياخير؟ يك عبارتى از مرحوم علامه(رحمه الله) نقل مى شود كه گفته است بايد بذل واجب باشد زيرا كه تعليق وجوب حج بر غير واجب نمى شود و اين تعبير مبهمى است و معلوم نيست مقصود ايشان چيست ولى از اين كه در ذيل اين عبارت مرحوم سيد(رحمه الله)مى فرمايد (و القول بالاختصاص بصورة التمليك ضعيف كالقول بالاختصاص بما إذا وجب عليه أو بأحد الأمرين من التمليك أو الوجوب) يعنى يا بذل بر او واجب باشد يا تمليك كند، اين گونه احتمال مى رود كه كسانى كه به اين مطلب قائل هستند نظرشان اين است كه بذل مجرد اباحه نيست تا كه شايد از آن برگردد بلكه بايستى يك اباحه لازمه يا تمليك باشد به گونه اى كه نتواند از آن برگردد و اين بحث در جهت چهارم است كه آيا لازم است كه اين اباحه لازمه باشد يا اباحه كننده مطمئن و موثوق به باشد و يا وثوق داشته باشد كه از اباحه دست بر ندارد و رجوع نكند و فسخ نكند و كسى كه قائل است: بايد بذل واجب باشد كانّه مى خواهد بگويد كه باذل بايد ملزم به آن باشد و يا تمليك كند كه مثلاً با تصرف ملكيت لازم شود و در حقيقت بازگشت بحث در جهت چهارم به اين است كه لزوم يا وثوق به عدم رجوع لازم است يا خير؟ و مرحوم سيد(رحمه الله)قبلاً در بحث اباحه مطلقه شرط كرد كه لازمه باشد و در ملك متزلزل هم شرط كرد كه وثوق به عدم رجوع لازم است وليكن در اينجا در استطاعت بذلى نه لزوم تمليك شرط است و نه لزوم اباحه و براى اثبات آن به دو وجه اشاره مى كنيم.

يك وجه آن است كه مقتضاى قاعده كفايت اباحه غير لازمه است يا به جهت استصحاب بقا بذل و يا از باب قاعده اشتغال در شك در قدرت و اين در باب ملك زاد و راحله نيز هست بله، اگر يقين داريم كه از بذلش بر مى گردد و يا مى دانيم كه مال تلف مى شود حج واجب نيست ولى جايى كه نمى دانيم مقتضاى استصحاب بقاء اباحه يا مال است بلكه اين چنين تكليفى هم منجز است زيرا كه احتمال عدم قدرت در آينده نافى منجزيت تكليف نيست و طبق اين وجه على القاعده حج واجب مى شود البته مرحوم سيد(رحمه الله)اين وجه را انجا قبول نداشت.

وجه دوم : استفاده از روايات خاصه است كه مطلق است زيرا كه به مجرد عرضه، قبول را واجب مى كند و اين كه (لايسعه عدم الخروج) با وجود اين كه معلوم است كه معمولاً اين عرضه كردن ها از باب اباحه و يا تمليك لازم نيست و حمل اين روايات بر جايى كه بذل واجب باشد و يا اباحه و تمليك لازم باشد در حكم حمل بر فرد نادر و الغاى آنها است بنابراين روايات مطلق است و تقييد اين روايات به فروض غير متعارف صحيح نيست و معمولاً در صور متعارفه بذل و دعوت و عرضه حج همين اباحه هاى معمولى است كه قابل رجوع است و در همين جا امام(عليه السلام) فرموده است كه (لا يسع له ان لايخرج) كه اگر لزوم آن شرط بود بايستى بيان مى فرمود و به تعبير ديگر يك نوع اطلاق به ملاك ترك استفصال هم در اين روايات ثابت است. بله، جايى كه موهوب له يقين دار د كه اين اباحه باقى نيست چون اين شخص مذبذب بوده و انسان مطمئنى نيست و وثوق بخلاف بقاى بر بذل است اين فرض خارج از اطلاق روايت است پس در اينجا حق با مرحوم سيد(رحمه الله) است كه وثوق به بقاى بذل لازم نيست بلكه عدم علم يا اطمينان به رجوع كافى است البته ما در اباحه مطلقه هم همين را قبول كرديم از باب قاعده و وجه اول.

 

[1]. وسائل الشيعه، ج11، ص4.

[2]. وسائل الشيعه، ج11، ص28.

[3]. العروة الوثقى (للسيداليزدى)، ج2، ص445.


فقه جلسه (109)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 109  ـ   يكشنبه 1394/9/1

بسم الله الرحمن الرحيم

ما در ادامه، به جهت پنجم از بحث در مسئله 34 ـ استطاعت بذلى ـ كه باقى ماند اشاره مى كنيم كه مرحوم سيد(رحمه الله)فرمود (و لو كان له بعض النفقة فبذل له البقية وجب أيضا)([1]) يعنى اگر خودش بعضى از هزينه ها را داشت و مقدارى هم بر او بذل شد و با آن مقدارى كه خودش داشت مجموع به اندازه زاد و راحله و به اندازه هزينه حج گرديد آيا كافى است در وجوب حج يا خير؟ كه مى فرمايد بله واجب است كه به حج برود.

ممكن است بعضى در اينجا اشكال كنند كه حج بذلى از باب تعبد بوده است و الا استطاعت نيست و دليل تعبد تنها ثابت مى كند كه اگر همه هزينه ها را بذل كند بر او واجب مى گردد نه بيشتر پس تلفيق در وجوب حج كافى نيست.

ولى قبلا عرض شد استطاعت در حج بذلى از باب تعبد نيست بلكه از باب تحقق استطاعت عرفى است و آنچه استطاعت بر آن صادق است همان معناى جامع داشتن (مايحج به) است كه از آن به استطاعت عرفى تعبير مى شود به اين معنا كه  يا خودش مالك آن باشد و يا به او عرضه شود و عرف همه آنها را مصداق استطاعت عرفى مى بيند بنابراين وجه سوم اين مورد را هم شامل است .

بنابراين اگر روايت استطاعت بالبذل هم براى اثبات آن كافى نباشد باز روايت تفسير استطاعت به (يجد ما يحج به) اين جا را شامل است علاوه بر اين كه ما از روايات بذل هم مى توانيم استفاده كنيم كه شامل صورت تلفيق است زيرا كه چنانچه مجموع ملفقا براى انجام حج كافى باشد اين هم مشمول روايت خاصه است از باب دلالات التزامى عرفى چون اين كه بايد همه هزينه حج يا بذلى و يا غير بذلى باشد عرفى و عقلائى نيست مخصوصا اين كه در برخى از آنها آمده بود كه (يجب و ان كان يمشى بعضا و يركب بعضا) كه به اين معناست كه اگر خودش قدرت بر مشى را هم داراست ـ ولو بعضاً ـ همين كافى است در استطاعت وجوب حج و در روايت كلمه بذل نيامده است بلكه در آنها آمده بود كه (من عُرض عليه الحج مستطيع) يعنى از روايات بذل هم استفاده مى شود كه معيار همان استطاعت و تمكن عرفى و جامع بين ملك زاد و راحله و يا حق انتفاع و استفاده از آن ولو از ناحيه بذل است و روشن است كه مقصود اين معناى اعم و جامع است كه در صورت تلفيق هم صادق است .

جهت ششم: ماتن در ذيل متعرض جهت ششم مى شود كه آيا در استطاعت بذلى شرط است كه نفقه عيال و عودش هم به او بذل كند يا تنها نفقه رفتن به حج را به او بذل كند كافى است (و لو بذل له نفقة الذهاب فقط و لم يكن عنده نفقة العود لم يجب و كذا لو لم يبذل نفقة عياله إلا إذا كان عنده ما يكفيهم إلى أن يعود أو كان لا يتمكن من نفقتهم مع ترك الحج أيضا)([2])

اينجا مى فرمايد كه اگر نفقه عود را ندهد بر او حج واجب نيست مگر اين كه نفقه عودش را داشته باشد و همچنين بايد نفقه عيالش را هم ـ اگر ندارد ـ بدهد ليكن در ذيل يك استثنا را ذكر مى كند و مى فرمايد : اگر رفتن و نرفتن به حج در نفقه عيالش فرق نمى كند حج واجب مى شود اما اگر مى تواند بماند و كسب در آمد كند و انفاق كند براى عيالش و اگر برود اين انفاق منتفى مى شود اين جا حج واجب نيست; اين حاصل جهت ششم كه اولا : آيا نفقه عود لازم است و ثانيا: نفقه عيال هم لازم است كه بذل شود يا خير؟.

اما اينكه نفقه عود واجب است در جايى كه نداشته باشد كه اگر آن را بذل نكرد حج بر او واجب نمى شود ما از روايات استطاعت با زاد و راحله همين مطلب را استفاده كرديم كه لازم است هزينه رفت و برگشت را دارا باشد اين جا هم اين استظهار درست است يعنى در اين جا كه مى گويد (عرض عليه الحج) نه تنها عرضه هزينه رفتن است بلكه هزينه كل سفر حج است كه شامل هزينه رفت و برگشت مى گردد و روايات هم ظهور در اين نكته دارد و اطلاق ندارد كه فقط هزينه رفتن به حج را بدهد و منصرف است به هزينه كل سفر يعنى بايد باذل هزينه ذهاب و اياب هر دو را بپردازد و يا خودش داشته باشد.

اما نسبت به نفقه عيال بايد عرض كرد كه اين نفقه، مثل نفقه عود نيست و تعبير (من عرض عليه الحج) شامل نفقه عيال نمى شود همانگونه كه آنچه در باب استطاعت مالى هم آمده است ملك زاد و راحله است كه شامل نفقه عيال نيست ولهذا در آن روايات هم اين بحث بود كه آيا داشتن نفقه عيال شرط است يا خير ؟ آنجا مشهور، از برخى روايات استفاده كردند كه لازم است نفقه عيال را هم داشته باشد چون در برخى از آن روايات مانند روايت ابى ربيع شامى آمده بود كه (لايسلبه قوت عياله) كه در جايى كه غير از زاد و راحله قوت عيال ندارد كه عرفاً بر آن مال قوت عيالش صادق است و فرقى نمى كند هزينه سفر حج را چه از خانه بردارد و چه مالى را كه بايد صرف بر آنها شود و در مغازه داشته باشد و صرف كند; در هر دو سلب قوت عيال صادق است پس آنجا گفته مى شود كه از روايت استفاده مى شود مصداق استطاعت مالى نيست اما در اين جا اين استطاعتى كه حاصل مى شود از بذل است و مالى به دستش نيامده است كه گفته شود قوت عيالش است و نمى تواند اين استطاعت بذلى را بر عيالش صرف كند و مخصوص رفتن به حج است و مالى نيست كه در اختيارش گذاشته شود تا كه جايز باشد صرف آن مال در عيال بلكه مشخصا اين مال براى حج است لهذا در آن استطاعت بر حج صادق است و دليلى كه داشتن نفقه عيال را شرط كرده است، آن را در استطاعت مالى شرط كرده است كه مى خواهد در حج صرف نشود و بر عيال صرف شود اما اينجا اين گونه نيست و نمى تواند آن مال بذلى را بر عيال صرف كند ولذا ممكن است گفته شود اين جا در باب تزاحم داخل مى شود نه عدم استطاعت و مثل زاد و راحله اى كه مالك شده وليكن نفقه عيال را ندارد، نيست و در باب تزاحم تنها مقدارى از نفقه واجب كه قوت لايموت است طرف تزاحم است و بايد آن هم را ديد كدام اهم است و كدام مهم، و اهم را مقدم كرد و جايى كه اصلا واجب نباشد - چون بعد خواهيم گفت كه نفقه عيال اعم از قوت واجب است ـ حج واجب مى شود مثلا در جايى كه عيال عرفى باشد مثل برادران و يا خواهرانش در اين صورت لازم است به حج برود و لذا نتيجه فرق مى كند اين بحثى است كه ممكن است مطرح شود بر خلاف مرحوم سيد(رحمه الله)كه با تعبير «لايجب» به آن اشاره كرده است .

اين اشكال تمام نيست چون از آن روايات مثل روايت ابى ربيع شامى مى توان اعم را استفاده كرد كه در اين گونه موارد هم استطاعت عرفى حاصل نيست زيرا كه در آن آمده بود كه نبايست حج موجب سلب قوت عيالش بشود و الا مردم هلاك مى شوند و در مشقت مى افتند و از اين تعبيرها يا تعليل ها اينگونه استفاده مى شود كه نبايد رفتن به حج به گونه اى باشد كه موجب سلب قوت عيال شود حتى به اين كه حج رفتن موجب سلب منشا قوت عيالش بشود مثلا كسى كه كسبش روزانه است و اگر كار نكند عيالش قوتى نخواهند داشت اين هم سلب منشا قوت عيال است نه خود قوت و از روايت ابى ربيع استفاده مى شود كه فرقى نيست بين سلب خود قوت و يا سلب منشاش چون كه هر دو موجب هلاكت عيال است پس اين را هم شامل است بنابراين آن روايت مطلق استطاعت را در بر مى گيرد و آن را مقيد مى كند به اين كه كلا حج به گونه اى نباشد كه باعث سلب قوت عيالش و در معرض هلاكت قرار گرفتن آنها بشود و در نتيجه آن استطاعت جامع مشروط به آن است و در اينجا حاصل نيست.

بله ، اگر به گونه اى باشد كه اگر به حج هم نرود قدرت بر انفاق ندارد و قدرت بر كسب هم ندارد و ترك حج و فعل آن بلحاظ قوت عيالش على السويه باشد اين جا حج بر او واجب است بخلاف جايى كه استطاعت مالى دارد كه اگر به حج برود سلب قوت عيال بر آن ملك صدق مى كند چون كه مى تواند آن را بر عيالش هزينه كند و اين همان استثنايى است كه مرحوم سيد(رحمه الله) در ذيل مسئله فرمود و روايات حج بذلى هم براى چنين صورتى اطلاق دارد بنابر اين مطلب مرحوم سيد(رحمه الله) درست است كه اگر نفقه عيال را نداشته باشد چنانچه به گونه اى است كه نمى تواند با رفتن به حج بر آنها انفاق كند اينجا اگر باذل نفقه را نپردازد بر او واجب نيست كه به حج برود اما اگر اينگونه شد كه چنانچه به حج نرود باز هم نمى تواند كار كند و يا على كل حال بر عيال او انفاق مى شود و فرقى نمى كند براى او رفتن به حج و نرفتن اينجا استطاعت صادق است و سلب قوت عيالهم صادق نيست و حج واجب است.

برخى در اينجا گفته اند در مورد استنثا ذيل كلام مرحوم سيد(رحمه الله) باز هم حج بر او واجب نيست و كانه خواستند اينگونه استفاده كنند كه اضافه بر قوت عيال هر وقت داراى زاد و راحله بود حج واجب است و در اين صوت موسر و مستطيع مى شود يا شايد خواستند بگويند كه اين روايات اطلاق ندارد فقط جايى را در بر مى گيرد كه قوت عيال برايش محفوظ است.

اين حاشيه قابل قبول نيست زيرا كه ملك ما زاد بر نفقه در استطاعت مالى در تحقق استطاعت دخيل است چونكه مى تواند آن را در قوت عيال صرف كند نه در استطاعت بالبذل و نسبت به روايات (من عرض عليه الحج) اطلاق دارد و شامل مطلق كسى است كه (عرض عليه الحج) و براى عيالش از حيث نفقه فرقى نمى كند حال چه به جهت داشتن نفقه عيال باشد و چه به جهت نداشتن على كل حال باشد و منع از اين اطلاق وجهى ندارد.

بله، اگر رفتن به حج مانع از امكان انفاق بر آنها باشد زيرا كه نفقه آنها از درآمد روزانه او است كه با حج رفتن سلب مى شود مصداق روايت ابى ربيع قرار مى گيرد و يا از باب تزاحم بر حج مقدم مى شود همانگونه كه گذشت و در غير اين صورت نه تزاحم است و نه مشمول روايت ابى الربيع مى گردد .

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص445.

[2]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص445.


فقه جلسه (110)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 110  ـ  دوشنبه 1394/9/30

بسم الله الرحمن الرحيم

(مسألة 35: لا يمنع الدين من الوجوب فى الاستطاعة البذلية أ  نعم لو كان حالا و كان الديان مطالبا مع فرض تمكنه من أدائه لو لم يحج و لو تدريجا ففى كونه مانعا أو لا وجهان)([1])

مرحوم سيد(رحمه الله) در اينجا تفريعاتى را در رابطه با استطاعت بذلى بيان مى كنند و مى فرمايند دين ، مانع از وجوب حج بذلى در استطاعت بذلى نيست چون باذل اين مال را براى حج، بذل كند و مكلف نمى تواند آن را در اداء دين خودش صرف كند پس دين مانع از وجوب حج بذلى نيست .

اين در جايى كه دين مطالَب نباشد و يا دائن راضى به تأخير باشد روشن است كه چنين دينى مانع از وجوب حج بذلى نخواهد بود و اداى حج نقشى در ادا دينش ندارد ليكن بحث در جايى است كه مكلف در صورت نرفتن به حج بتواند دين را اداء كند و دين هم حال و معجل است و مكلف هم مى تواند به حج نرود و مثلا كسب كند و دين خود را ادا نمايد و مرحوم سيد(رحمه الله) اين فرض را استثنا مى كند و مى فرمايد (نعم لو كان حالا و كان الديان مطالبا مع فرض تمكنه من أدائه لو لم يحج و لو تدريجا ففى كونه مانعا أو لا وجهان) يعنى آيا چنين مديونيتى مانع از استطاعت بذلى و وجوب حج مى شود يا خير؟ كه مى فرمايد در اين مطلب دو وجه است يكى اين كه چنين دينى مانع مى شود پس حج بذلى بر او واجب نيست و وجه دوم اين كه مانع نيست و حج واجب است و بعد كه از انجام اعمال حج برگشت دين را ادا كند مرحوم سيد(رحمه الله)در مسئله استطاعت مالى - نه بذلى - اينگونه اختيار كرد كه اگر مالكِ مقدار زاد و راحله شد ولى مديون بود جايى كه دين حال و مطالَب به باشد وجوب اداء دين مانع از استطاعت مالى مى شود ولى در اين جا متردد شده است كه آيا اين دين مانع از وجوب حج بذلى است يا خير و اگر رافع استطاعت نبود كدام مقدم است كه در حقيقت دو بحث مى شود يكى در اصل مانعيت دين از استطاعت، كه مختار مرحوم سيد(رحمه الله) و مشهور در استطاعت مالى اين بود كه مانع است و اداء دين هم مثل مؤونات ديگر است و  بحث ديگر اين كه اگر مانع نباشد كدام مقدم است اما چرا مرحوم سيد(رحمه الله)در بحث اول در اينجا مردد شده است با اين كه در آن مسئله سابق فتوا داده است كه دين مانع از استطاعت مالى است و دليل آن چيست ؟ گفته مى شود كه مقتضاى اطلاق روايات حج بذلى ـ در صورت بذل بازل ـ وجوب حج است و وجود دين و مديونيت رافع عنوان بذل و استطاعت بذلى نيست وليكن ممكن است در مقابل اين مطلب دو اشكال ايراد شود .

اشكال اول: اين كه همان گونه كه در استطاعت مالى دين مطالب مانع از صدق استطاعت است در اينجا نيز همين گونه خواهد بود و وجهى براى تفصيل وجود ندارد .

پاسخ اين وجه آن است كه در مورد استطاعت مالى ظاهر ادله لزوم ملك زاد و راحله زائد بر مؤونات است زيرا كه در لسان آن روايات عنوان (من كان موسرا) و (له مال يحج به) و امثال آن آمده است كه ظاهر آنها اين است كه بايد غنى باشد و يا مالى زائد بر موؤنات و واجبات مالى خودش داشته باشد كه يكى از آنها نيز دين حال و مطالب است حاصل آن كه روايات زاد و راحله شامل كسى كه بايد مقدار زاد و راحله را در موونات خود صرف كند نمى شود و اين نكته در حج بذلى نيست زيرا كه فقير هم باشد با بذل هزينه سفر، حج بر او واجب مى شود و نمى تواند اين مال بذل شده براى رفتن به حج را در اداء دين صرف كند پس در اينجا موضوع وجوب حج كه بذل است صادق است و دين رافع آن نيست و قياس دليل استطاعت بذلى از اين جهت به روايات استطاعت مالى قياس مع الفارق است. بله، اگر دليلى داشتيم كه قائل بود مديونى كه مى تواند دينش را اداء كند اگر حج نرود حج بر او واجب نيست آن دليل مقيد اطلاق روايات بذل هم مى شد وليكن چنين دليلى را موجود نيست و آنچه كه دليل بر عدم وجوب در استطاعت مالى است انصراف روايات و عدم صدق عنوان موسر و امثال آن است كه مختص به همان استطاعت مالى است و در روايات استطاعت بذلى جارى نيست و روايات بذل مطلق است چه دين داشته باشد و چه نداشته باشد اگر بذلى صورت گرفت بايست به حج برود بنابراين فرق است بين اينجا و آنجا، در آنجا مى توان گفت روايت و ادله آن شامل اين جا نمى شود اما اين جا روايات اطلاق دارد در نتيجه در مانحن فيه وجوب اداء دين تكليف ديگرى مى شود كه با وجوب حج مزاحم است نه رافع موضوع وجوب حج بذلى، بر خلاف دين مطالب در استطاعت مالى كه رافع آن است .

اشكال دوم: ممكن است كه گفته شود در آنجا مرحوم سيد(رحمه الله) قائل بود كه وجوب حج مشروط به قدرت شرعى است و قدرت شرعى هم در هر جايى كه واجب شرعى ديگرى مقارن يا قبل از وجوب حج باشد رافع و مانع از تحقق وجوب حج است و در اين جا هم همين گونه است زيرا شخصى كه دين دارد و مى تواند با نرفتن حج آن را اداء كند واجب است آن را اداء كند و اين رافع قدرت شرعى بر حج است پس مرحوم سيد(رحمه الله) در اينجا طبق مبناى خودشان نبايد مردد شود و بايد در اين صورت قائل مى شدند كه وجوب اداء دين مانع است .

ممكن است اين بيان را هم اينگونه جواب بدهيم كه مى توان از ادله، قدرت شرعى در مورد استطاعت مالى را استفاده نمود اما در اينجا چون كه روايات بذل مطلق است و مجرد بذل را براى وجوب حج كافى دانسته است حتى اگر افقر الفقراء باشد و يا مديون هم باشد زيرا كه ربطى به بذل ندارد پس قدرت شرعى در حج بذلى شرط نيست و همان قدرت عقلى شرط است كه آن را دارد.

حاصل اين كه اين توسعه اى است كه شارع بذل را هم موضوع وجوب حج قرار داده است تعبداً و يا به نحو توسعه كه اين توسعه، ابتدا از ادله وجوب حج بر مستطيع استفاده نمى شود ولذا گفته مى شود تحصيل يا قبول مالى كه بتواند با آن به حج برود واجب نيست و اين تحصيل استطاعت است كه لازم نيست وليكن در خصوص بذل اين توسعه بر خلاف قاعده ثابت شده است و اطلاق رواياتش دليل خاصى مى گردد بر اين مطلب كه در اين نحو از استطاعت يعنى استطاعت بذلى قدرت شرعى دخيل نيست پس قدرت شرعى تنها در استطاعت مالى دخيل است و قائلين به اخذ قدرت شرعى در وجوب حج هم، در استطاعت مالى به آن قائلند در استطاعت بذلى كه رواياتش اطلاق دارد مخصوصاً اگر روايات را حمل كنيم بر يك حكم تعبدى وليكن اگر تعبد هم نباشد يك توسعه اى است كه در آن قدرت شرعى اخذ نشده است بنابر روايات بذل از اين جهت هم مطلق است در نتيجه در حج بذلى وجوب وفاى دين رافع وجوب حج نيست نه از باب قدرت شرعى چون در اين نحو از استطاعت قدرت شرعى اخذ نشده است و نه از جهت انصراف و يا عدم صدق استطاعت چون كه عنوان بذل صادق است مطلقا پس در صورت عدم امكان جمع ميان دو واجب از باب تزاحم مى شود و داخل مى شود در بحث دوم و در بحث اول كه مانعيت دين از باب ارتفاع موضوع وجوب حج است دين مطالب مانع از وجوب نيست نه به ملاك نكته اول چون كه بذل صادق است و نه به ملاك اخذ قدرت شرعى و هيچ كدام از دو نكته در حج بذلى تمام نيست .

اما بحث دوم بنابر تزاحم و عدم امكان امتثال هر دو واجب در اين صورت كدام يك مقدم است ؟ و در حقيقت اينجا مى شود مثل مواردى كه حج، از قبل بر مكلف مستقر شده باشد كه مرحوم سيد(رحمه الله) در آنجا هم فرموده است كه دين مانع ازتحقق استطاعت مالى است ولى اگر جايى حج از قبل مستقر و واجب شده باشد در اين صورت داخل است در باب تزاحم و اين جا هم همين گونه است و قبلاً فرمود كه در اين صورت بعيد نيست كه نتيجه، تخيير باشد و بحث  تقديم حق الناس بر حق الله را هم ايشان قبول نكردند فلذا برخى در اينجا حاشيه زده و گفته اند اداء دين مقدم است از باب تقديم حق الناس و اهميت آن مانند بقيه موارد تزاحم مى باشد.

ليكن در آنجا مطرح شد كه دليلى بر ترجيح مطلق حق الناس بر حق الله نداريم مگر از باب اهميت كه در برخى از جاها حق الله اهم از حق الناس است . پس مجرد حق الناس بودن سبب نمى شود كه بگوييم تأخير اداء دين مقدم مى شود بر وجوب حج بذلى بلكه جزم و يا احتمال اهميت حج بر تأخير تأديه دين داده شود چرا كه حجه الاسلام از اركان دين است و از تارك آن تعبير به كفر شده است بر خلاف تأخير تأديه دين بلكه از ادله فنظرةٌ الى ميسرة استفاده عكس مى شود و مطلب بر عكس مى شود كه نه تنها دين مانع نيست بلكه تقديم حق الناس بر حق الله نيز در مانحن فيه تمام نيست چون وجوب حج از اركان اسلام است و اهميت خاصى دارد كه اگر نگوييم از مصاديق فنظرةٌ الى ميسرة قرار مى گيرد به جهت اهميت بر فوريت تأديه دين مقدم است .

بنابراين ترديد ماتن بلكه تقديم وجوب حج بذلى در مانحن فيه قابل قبول است البته بايد يك صورت را استثنا كرد و آن جايى است كه باذل همه نفقه حج را نمى دهد بلكه بخشى را مى پردازد و بخشى را هم خود مكلف مالك است چون كه قبلا گفته شد كه استطاعت تلفيقى هم كافى است در وجوب حج در اين صورت جا دارد به دو وجه مانعيت دين كه عرض شد تمسك شود و آن دو وجه در اين فرض تمام مى باشد زيرا با آن مالى كه خودش دارد بايد دين مطالبش را اداء كند پس استطاعت مالى ندارد و استطاعت بذلى هم كافى و تمام نيست پس حج بر او واجب نيست اما جايى كه كل نفقات حج را بذل مى كند از باب تزاحم خواهد بود كه مكلف در اين صورت يا مخير است و يا حج، اولى و اهم است.

يك فرع ديگر هم هست اينكه اگر باذل نفقه حج را مخيرا بين حج و كار ديگرى بذل كند بنابراين كه بذل تخييرى هم مشمول روايات حج بذلى است در اين صورت آيا دين حال و مطالَب مانع از وجوب حج مى شود يا خير ؟ صحيح اين است كه اين جا هم دين مانع نمى شود زيرا كه آن دو نكته در اينجا هم جارى نيست چون كه اطلاق روايات حج بذلى سبب وجوب تعيينى حج بذلى شده است و اين جا هم حكم بذل تعيينى را دارد .

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص445.


فقه جلسه (111)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 111  ـ  سه شنبه 1394/10/1

بسم الله الرحمن الرحيم

(مسألة 36 : لا يشترط الرجوع إلى كفاية فى الاستطاعة البذلية)([1])

عرض كرديم اين مسائل تفريعاتى هستند كه مربوط به شرط استطاعت مالى و يا بذلى مى باشند در اين مسئله مى فرمايد كه ما در استطاعت مالى شرط خواهيم كرد كه مى بايستى مكلف رجوع الى الكفايه را هم دارا باشد يعنى بايد زاد و راحله اى كه صرف مى كند به گونه اى نباشد كه بعد از حج اوضاع در آمدى و معاشش مختل شود و لازم است مازاد بر آنچه كه سرمايه كارش است دارى مال باشد و زاد و راحله داشته باشد تا مستطيع مالى بشود ولذا كسى كه فقير است به اندازه زاد و راحله هم داشته باشد مستطيع نيست و اين شرط رجوع الى الكفايه در استطاعت مالى است و در اين فرع گفته مى شود در استطاعت بذلى اين شرط نيست فلذا اگر شخصى افقر الفقرا هم باشد و ديگرى بر او بذل كند حج بر او واجب مى شود.

در توضيح اين مطلب فوق بايد گفت كه در مسئله رجوع الى الكفايه براى شرطيت دو مبنا ذكر مى شود الف) يكى اين كه رفتن به حج موجب عسر و حرج و اختلال معاش مكلف بعد از رجوعش شود و در واقع از باب عسر و حرج حج، وجوب چنين حجى را از مكلف مذكور رفع مى كنيم كه طبق اين مبنا ديگر فرقى بين استطاعت بذلى يا مالى نيست بلكه در هر جا رفتن به حج مستلزم وقوع در چنين حرجى شد ادله نفى حرج وجوب را رفع مى كند و حاكم است بر اطلاق روايات و ادله اوليه و طبق اين مبنا در مسئله 58 (مسئله 36) مورد و موضوع ندارد چون كه در لاحرج فرقى نمى كند كه استطاعت بذلى باشد يا مالى ، اگر با رفتن به حج، حرجى حاصل شود و مستند به آن باشد چنين حجى بر مكلف واجب نيست.

ب) مبناى ديگر اين كه از برخى روايات خاصه در باب زاد و راحله شرطيت رجوع الى الكفايه را استفاده كنيم مثلا در معتبره ابى ربيع شامى كه گذشت به نقل از مرحوم شيخ مفيد(رحمه الله)يك اضافه اى هم دارد كه مى فرمايد: (وَ رَوَاهُ الْمُفِيدُ فِى الْمُقْنِعَةِ عَنْ أَبِى الرَّبِيعِ مِثْلَهُ إِلَّا أَنَّهُ زَادَ بَعْدَ قَوْلِهِ وَ يَسْتَغْنِى بِهِ عَنِ النَّاسِ يَجِبُ عَلَيْهِ أَنْ يَحُجَّ بِذَلِكَ ثُمَْ يَرْجِعَِ فَيَسْأَلَ النَّاسَ بِكَفِّهِ لَقَدْ هَلَكَ إِذاً ثُمَّ ذَكَرَ تَمَامَ الْحَدِيثِ وَ قَالَ فِيهِ يَقُوتُ بِهِ نَفْسَهُ وَ عِيَالَه)([2])

در نقل تهذيب اين فقره كه مرحوم مفيد(رحمه الله) اضافه مى كند (ثم  يرجعْ فيسأل الناس بكفه لقد هلك)([3]) موجود نيست اما در نقل مفيد اين اضافه آمده است و اين فقره ظهور دارد در اين كه بايد رجوع الى الكفايه داشته باشد و به گونه اى نباشد كه بعد از حج گدايى كند كه به اين تعبير، استدلال شده است بر شرطيت رجوع الى الكفايه زيرا كه شرط كرده است بعد از رجوع از حج واجد كسب يا منشأ درآمدى باشد كه اگر آن را از دست بدهد يا از بين برود چنين شخصى مستطيع نيست و در روايت أعمش هم آمده است (مَا يُخَلِّفُهُ عَلَى عِيَالِهِ وَ مَا يَرْجِعُ إِلَيْهِ بَعْدَ حَجِّه)([4])

اين فراز هم شرطيت رجوع را ثابت مى كند اگر اين مبنا از اين دو روايت استفاده شود گفته مى شود كه اين دو روايت ناظر به همان استطاعت مالى است و نسبت به كسى است كه خودش مالك زاد و راحله شده است اما جايى كه هزينه حجش را ديگرى بذل كند حج بر او واجب مى شود و اين قيد در آن اخذ نشده است حتى اگر كسى استطاعت مالى هم نداشته باشد و همچنين حتى اگر فقير هم باشد از اين جهت با بذل، حج بر او واجب مى شود و لازم است كه به حج برود و در اين مسئله ظاهرا اين مبناى دوم مد نظر مصنف است.

ليكن صحيح آن است كه در اين جا قائل به تفصيل شويم كه اگر اين دو روايت مدرك شرطيت رجوع الى الكفايه باشند باز هم مى شود اشكال كرد كه اولاً: نقل شيخ مفيد(رحمه الله)معتبر نيست و سندش داراى ارسال مى باشد و سند روايت اعمش هم صحيح نيست .

ثانياً : از اين تعليل كه در لسان روايت آمده است استفاده مى شود كه اين روايت هم ناظر به جايى است كه مكلف از نداشتن رجوع به كفايه به هلاكت افتد يعنى در عسر و حرج مى افتد كه اگر در عسر حرج نيفتد و وضع اصليش فقير بودن است ديگر مشمول اين روايت نيست يعنى اين روايت بيش از اين دلالت ندارد كه جايى كه از رفتن به حج مبتلى به عسر و حرج گردد و هلاكت لازم بيايد حج بر او واجب نيست و اين همان قاعده نفى حرج است پس از اين دو روايت بيش از اين استفاده نمى شود كه در استطاعت بذلى هم جارى است وليكن اگر كسى از روايات استطاعت مالى ـ كه تعبير به «موسر» دارد ـ استفاده كند كه رجوع الى الكفايه شرط است و تاموسر نباشد مستطيع مالى نيست و طبق اين مبنا است كه گفته شده است، طلاب مستطيع نمى شوند چون در آمد مالى ندارند و موسر نيستند مگر درآمدى داشته باشد حال اگر اين گونه استفاده شد كه يسار به معناى داشتن درآمد است و در مستطيع بودن مجرد داشتن زاد و راحله ـ با اينكه فقير است و قوت سال را ندارد ـ كافى نيست كه اگر اين چنين استفاده شود اين خصوصيات در استطاعت مالى آمده است ولى روايات بذل از اين جهت مطلق است زيرا كه اگر افقر الفقرا هم باشد بايد در صورت بذل به حج برود و نكاتى كه در آن روايات آمده است شامل اين روايات نمى شود ولذا طبق اين شق از مبناى دوم كه به احتمال قوى نظر مرحوم سيد(رحمه الله)هم به اين مطلب باشد شرط رجوع الى الكفايه در اين جا نيست چون اطلاق روايت بذل تمام است و مقتضايش وجوب حج است حتى بر فقير مگر منجر به حرج گردد پس جايى كه حرج نيست با بذل هزينه حج، چنانچه فقير هم باشد ـ مثلا طلبه باشد ـ كه درآمدى ندارد اگر كسى وى را دعوت كرده به حج بر او واجب مى شود و تنها عسر و حرج هست كه وجوب حج بذلى را مرتفع مى كند ولى بعداً خواهد آمد اين نوع استفاده هم مدرك درستى ندارد يعنى واقعا از روايات استطاعت مالى چنين شرطى به عنوان مستقل استفاده نمى شود مگر بازگشت به قاعده لاحرج كند بنابراين اين مسئله 36 مبتنى بر قبول مبناى سوم يا شق دوم از مبناى دوم است و در غير اين صورت اصل اين فرع 36 بى موضوع مى شود و فرقى بين استطاعت بذلى و مالى وجود نخواهد داشت .

(مسألة 37: إذا وهبه ما يكفيه للحج لأن يحج وجب عليه القبول على الأقوى بل و كذا لو وهبه و خيره بين أن يحج به أو لا و أما لو وهبه و لم يذكر الحج لا تعيينا و لا تخييرا فالظاهر عدم وجوب القبول كما عن المشهور).

در اين مسئله متعرض حج بذلى به نحو تمليك مى شود  و اين گونه مى فرمايد حج بذلى گاهى به نحو اباحه است كه مكلف دعوت مى شود كه به حج برود و گاهى به نحو تمليك است حال اگر به نحو تمليك باشد قبول هبه يا تمليك شرط تملك است لهذا بحث مى شود كه آيا قبول لازم است يا خير و مرحوم سيد(رحمه الله) در اينجا براى هبه كردن سه شكل ذكر مى كند.

1) تمليك كند براى خصوص رفتن حج تعيينا.

2) هبه كند براى رفتن به حج يا مصرف ديگرى تخييرا.

3) هبه كند بدون ذكر براى حج نه تعييناً و نه تخييراً .

در شكل اول مى فرمايد يجب القبول يعنى بايد به حج برود و اگر قبول هم نكرد متسكعا بايد به حج برود و قبول وجوب مقدمى دارد نه وجوب نفسى و حكم اين شق اول روشن است و قبلاً به آن اشاره شد و توضيح آن بيان گرديد اين جا هم مى گوييم كه در روايات عنوان عرض عليه الحج آمده است كه شامل هبه كردن و تمليك براى حج هم مى شود و مخصوص به اباحه نيست مخصوصا اين كه در برخى از روايات بذل آمده بود كه من (عرض عليه ما يحج به) كه اين مطلب منصرف است به تمليك مال براى حج پس روايات عرض حج مخصوص به اباحه و دعوت به حج نيست بلكه از اين جهت مطلق است پس قطعاً شق اول مشمول روايات بذل است و بحث در شق دوم و سوم است كه در شق دوم مرحوم سيد(رحمه الله)اختيار كرده است كه ملحق به شكل اول است زيرا عنوان عرض الحج بر آن هم صادق است هر چند اجازه مصرف ديگرى را هم داده است و اذن در مصرف ديگرى نافى صدق (عرض عليه الحج) نيست .

اما در شق سوم مى فرمايد مى تواند قبول نكند وليكن اگر قبول كرد مستطيع مالى مى شود نه بذلى ولى اين تحصيل استطاعت است كه واجب نيست و مى فرمايد مشهور هم همين است (لو وهبه و لم يذكر الحج لا تعيينا و لا تخييرا فالظاهر عدم وجوب القبول كما عن المشهور) يعنى استطاعت مالى بدون قبول حاصل نمى شود و قبلاً عرض شد كه تحصيل استطاعت هم واجب نيست، استطاعت بذلى هم صادق نيست چون روايت بذل مى گويد (عرض عليه الحج) و در اين جا حج عرضه نشده است نه تعيينا و نه تخييرا پس استطاعت بذلى در كار نيست و نسبت به استطاعت ملكى و مالى هم مالكيت مشروط به قبول هبه است كه تحصيل مال است و تحصيل استطاعت واجب نيست .

در اينجا برخى از بزرگان مختار ماتن را در شق سوم قبول كردند ولى در شق دوم كه آن را ملحق كرده است به شق اول اشكال كرده اند هم حلّاً و هم نقضاً كه خواهد آمد.

 

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص446.

[2]. وسائل الشيعة ; ج11 ; ص38.

[3]. المقنعة ; ص385

[4]. وسائل الشيعه، ج11، ص38.


فقه جلسه (112)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 112  ـ   شنبه 1394/10/5

بسم الله الرحمن الرحيم

(مسألة 37 إذا وهبه ما يكفيه للحج لأن يحج وجب عليه القبول على الأقوى بل و كذا لو وهبه و خيره بين أن يحج به أو لا و أما لو وهبه و لم يذكر الحج لا تعيينا و لا تخييرا فالظاهر عدم وجوب القبول كما عن المشهور)([1])

عرض كرديم در اين جا سه صورت متصوّر هست يك صورت اين كه مالى را هبه كند و تمليك كند براى انجام حج بالخصوص و مشروط به حج تعيينا يك صورت هم اين كه مالى را هبه كند و آن شخص را مخير كند بين آن كه به حج برود و يا مصرف ديگرى نمايد ولى تصريح به حج بكند تخييراً .

صورت سوم هم اين است كه مال را هبه كند بدون ذكر حج نه تعيينا و نه تخييرا ; در صورت اول مشهور و شايد همه الا من شذّ و ندر قائل به وجوب حج هستند كه بايد هبه را قبول كند و حج را بجا آورد چون همانگونه كه قبلا گفته شد روايت عرض مخصوص به اباحه نيست بلكه تمليك را هم در بر مى گيرد مخصوصاً اين كه در برخى از روايات آمده بود (عرض عليه مالٌ يحج به) يا (ما يحج به) و بعضى در اينجا «على الاحوط» فرموده اند و قولى هم گفته است كه اگر آن عرض به نحو تمليك و هبه باشد كه مشروط به قبول است، قبول لازم نيست البته قبلا گفته شد كه اين خلاف اطلاق روايات است .عرض كرديم كه صورت اول روشن است و تفصيل آن نيز در روايات استطاعت بذلى بحث شد و ماتن در صورت دوم فرموده است كه اين هم به صورت اول ملحق مى شود واين جا هم مشمول روايات بذل است و حج واجب مى شود اما اگر در صورت سوم حج را ذكر نكند و فقط بگويد اين مال براى تو، ليكن مالى است كه اگر بگيريد به اندازه استطاعت مى شود اينجا مى فرمايد قبول واجب نيست چون كه تحصيل استطاعت است. برخى از اعلام([2]) به صورت دوم اشكال كرده اند و فرموده اند صورت سوم ـ كه مشهور قائل به عدم وجوب شده اند ـ درست است چون استطاعت بذلى صادق نيست و تحصيل مالكيت هم متوقف است بر قبول و اين تحصيل استطاعت مالى است كه شرعا واجب نيست و «عرض عليه مايحج به» هم در روايات بذل ظهور دارد در عرض براى حج كه بايد براى حج ذكر شود يعنى اين كه به حج برود پس هيچ كدام از دو استطاعت مالى و بذلى قبل از قبول صادق نيست و تحصيل مال هم ولو با قبول واجب نيست اما در صورت بذل تخييرى اشكال كرده اند كه حاصل فرمايش ايشان به دو اشكال حلّى و نقضى بر مى گردد.

1 ـ ايشان در اشكال حلّى فرموده اند اين چنين عرض ، عرض تخييرى است و عرض تخييرى يا برگشت مى كند به عرض جامع ـ نه عرض حج ـ و يا برگشت مى كند به عرض مشروط حج مثل واجب تخييرى كه مى گوييم يا برگشت به وجوب جامع مى كند پس وجوب آن فرد نيست ولذا اين جا نيز عرض جامع است كه عرض جامع غير از عرض خصوص حج است و يا بازگشت به وجوب هر فرد از دو طرف تخيير مشروط به ترك ديگرى است پس اين جا هم عرض حج مشروط است به ترك آن كار ديگر بنابراين تحصيل استطاعت مى شود چون عرض حج فعلى نيست مشروط است كه وقتى اين گونه شد ايجاد شرطش تحصيل استطاعت مى شود كه نه در حج بذلى تحصيل آنها واجب است و نه در استطاعت مالى ولهذا كسى كه مى داند قادر است كه از كسى درخواست كند تا حج را به او بذل كند و او هم بذل خواهد كرد تحصيل و خواستن آن واجب نيست .

اشكال نقضى هم وارد كرده اند و گفته اند كه اگر عرض جامع يعنى تمليك براى جامع كافى باشد در شق سوم هم در آن عرض جامع به اين معنا محفوظ است چرا كه وقتى مالش را مطلقا هبه مى كند آن شخص را بر جامع تصرف مالك مى كند كه يكى از آن تصرفات هم حج است پس در اين جا هم وجوب حج ثابت مى شود از باب عرض تصرف جامع بين حج و غير حج و يا عرض حج مشروط به ترك ساير تصرفات با اينكه شما در آنجا قائل به عدم وجوب شده ايد .

جواب اشكال حلى اين است كه مرجع عرض تخييرى به عرض جامع و يا عرض مشروط حج نيست بلكه اين عرض ، عرض مطلق حج است و فعلى است زيرا كه نبايد عرض در اينجا قياس بشود به واجب تخييرى چرا كه عرض و اذن و ترخيص تخييرى با وجوب تخييرى فرق مى كند و در اصول بين اين دو فرق گذاشته اند چون بازگشت وجوب تخييرى به وجوب جامع يا به دو واجب تعيينى به هر يك از دو فرد ولى مشروط به ترك ديگرى است اما اذن و ترخيص تخييرى دو ترخيص فعلى و مطلق نسبت به دو فرد است و مثل وجوب تخييرى نيست زيرا كه در وجوبين چنانچه مشروطش نكند يا بر نگردد به وجوب جامع تعيينا بايد هر دو را انجام دهد و اين خلاف تخيير و مقصود آمر است ولى در ترخيص اينگونه نيست ترخيص داراى الزام نيست كه مستلزم جمع بين هر دو باشد پس عنوان عرض و اذن به حج در تخيير هم مطلق است و مشروط نيست فلذا اگر به حج رفتن با آن مال را اباحه كند و بگويد اگر خواستى با اين مال به حج بروى برو و يا نيز خواستى ازدواج كنى انجام بده آيا ايشان قائل مى شود كه در اين صورت حج بر او واجب نيست با اين كه اذن و اباحه فعلى داده است ؟ چون كه مشروط به ترك ازدواج است و اين تحصيل عرض و بذل است كه قطعاً اين چنين نيست.

نكته اين مطلب اين است كه در باب ترخيص و اذن هر دو ترخيص فعلى است بخلاف الزام كه يا بايد الزامى به يكى از دو فرد مشروط به ترك ديگرى باشد و يا بگوييم يك الزام است به جامع و در روايت عرض نيامده است كه نبايد با عرض حج يك اذن ديگرى باشد و اطلاق روايات از اين جهت روشن است چه اذن ديگرى كرده باشد چه نكرده باشد عرض حج فعلى است و اين تحصيل عرض و استطاعت بذلى نيست و نبايد آن را به وجوب تخييرى قياس كرد آنجا اگر قيد نزنيم و يا برنگردانيم به جامع هر دو فعل واجب مى شود و اين خلف فرض واجب تخييرى مى شود ولذا بايد قيد بزنيم اما در اذن و ترخيصين و عرض حج اين گونه نيست يعنى عرض و اذن فعلى و مطلق است وليكن الزام و شرط نكرده است كه بالخصوص به حج برود ولذا اگر اباحه بود نه تمليك قطعا واجب بود و منافاتى هم با صدق عرض عليه الحج يا دعاه الى الحج ندارد و گفتيم توقف بر قبول هم مانع از صدق عرض نيست و الا در صورت اول هم حج واجب نخواهد شد .

اشكال نقضى هم وارد نيست به جهت اين كه در صورت سوم اصلاً عرض حج نكرده است بلكه عرض تمليك كرده است و اسمى از حج به ميان نياورده و لذا عنوان (عرض عليه الحج) صادق نيست بخلاف شق دوم پس روايات عرض شق سوم را نمى گيرد و ليكن شق اول و دوم هر دو را مى گيرد و استطاعت مالى هم شق سوم را نمى گيرد چون فعليت واجديت يا مالكيت در استطاعت مالى شرط است.

بله، اگر كسى از روايات عرض استفاده كند كه بايد فقط خصوص حج تعييناً عرضه شود و برايش چيز ديگرى را تجويز نكند صورت دوم را هم شامل نخواهد بود حتى اگر به نحو اباحه تخييرى باشد وليكن اين مطلب قابل قبول نيست و در روايات از اين جهت اطلاق دارد .

ممكن است اشكال شود كه لازمه اين بيان يك مطلب غير عرفى است به اين كه اگر حج را ذكر كند و بگويد تمليك مى كنم براى حج در اين جا قبول و به حج رفتن واجب مى شود اما اگر نگويد براى حج در اين جا واجب نمى شود چون مشروط به قبول است هنوز قبول نكرده است و مالك نيست بنابراين جايى كه تمليك كند و اسم حج را به ميان آورد واجب مى شود وليكن جايى كه همان تمليك را انجام مى دهد ولى اسم حج را نمى آورد اين جا حج بر او واجب نمى شود و اين عرفى نيست كه اگر كلمه حج را به زبان بياورد حج واجب مى شود اما اگر كلمه حج را ذكر نكند ولى نتيجه اش همان باشد، حج واجب نباشد. البته اين شبهه اقتضا نمى كند كه در شق دوم هم بگوييم حج واجب نيست بلكه بر عكس چون كه صورت و شق دوم مشمول اطلاق روايات است بايد بگوييم به دلالت التزامى عرفى در شق و صورت سوم هم حج واجب مى شود .

اين اشكال را جواب مى دهيم به اينكه اولاً: مقصود تاثير لفظ نيست بلكه آنچه از اين روايات عرض حج استفاده مى شود همان خواستن و رغبت و رضاى مالك براى رفتن به به حج است و محتمل است اين نكته ثبوتاً در وجوب حج دخيل باشد ولذا اگر با قرائن و شواهد فهميديم مقصودش از هبه مطلق هم، اين است كه اين شخص با اين پول به حج برود مى توانيم بگوييم اين هم به شق دوم ملحق است.

ثانياً: قبلاً گفتيم كه اگر حج را ذكر مى كند چنين عرض و بذلى حتى اگر به نحو تمليك باشد دلالت التزامى عرفى دارد بر اينكه على كل حال فعلاً اباحه كرده است كه در آن مال براى حج تصرف كند بخلاف جايى كه اصلاً حج را ذكر نكرده است شايد رغبتش در اصل تمليك است و راضى نباشد به تصرف قبل از قبول و اين هم نكته اى بود قبلا ذكر كرديم كه از تصريح به حج دلالت التزامى عرفى بر اباحه فعليه استفاده مى شود كه كافى است براى صدق استطاعت پس فرق ثبوتى موجود است بين عرض تخييرى و عدم عرض و چون كه در روايات عنوان عرض حج آمده است نمى شود آن را الغاء كرد. در اين جا يك روايتى است كه ممكن است به آن استدلال شود بر عدم وجوب در عرض تخييرى  و آن صحيحه حماد است كه مى فرمايد:

(مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِى عُمَيْر عَنْ حَمَّادِ بْنِ عُثْمَانَ قَالَ: بَعَثَنِى عُمَرُ بْنُ يَزِيدَ إِلَى أَبِى جَعْفَر الْأَحْوَلِ بِدَرَاهِم وَ قَالَ قُلْ لَهُ إِنْ أَرَادَ أَنْ يَحُجَّ بِهَا فَلْيَحُجَّ وَ إِنْ أَرَادَ أَنْ يُنْفِقَهَا فَلْيُنْفِقْهَا قَالَ فَأَنْفَقَهَا وَ لَمْ يَحُجَّ قَالَ حَمَّادٌ فَذَكَرَ ذَلِكَ أَصْحَابُنَا لِأَبِى عَبْدِ اللَّه(عليه السلام) فَقَالَ وَجَدْتُمُ الشَّيْخَ فَقِيهاً).([3])

مفاد روايت اين است كه چون رفتن به حج تعييناً نبود ابوجعفر احول ـ مومن الطاق ـ ملزم نكرد خودش را كه به حج برود بلكه انفاق كرد و گفته مى شود اطلاق اين روايت ـ ولو به ترك استفصال ـ شامل جايى كه صرورة باشد هم مى شود كه اگر صرورة نباشد حج مستحبى مى شود و بر او واجب نيست چون مخير شده بود از جانب مالكش بين حج مستحبى و يك مستحب ديگرى وليكن اگر صرورة باشد گفته مى شود كه از اين روايت استفاده مى شود بازهم واجب نمى شود پس حج در صورت عرض تخييرى واجب نيست.

ولى روشن است كه اين روايت ناظر است به حج نيابى يعنى كسى كه براى صاحب دراهم عمل حج يا انفاق انجام مى دهد و لااقل از اين جهت مجمل است و ناظر نيست به اين كه حج خودش را انجام دهد علاوه بر اين كه قضيه شخصيه اى مربوط به مؤمن الطاق ـ ابى جعفر الاحول ـ است كه امام(عليه السلام) گفته است ايشان واجد فقه است پس شايد ايشان صرورة نبوده و حجش مستحبى بوده است ولذا چون كه فقيه و مطلع بوده شق ديگر عمل خير را ـ كه انفاق و صدقه است ـ انتخاب كرده است و در چنين قضاياى شخصيه خارجيه اطلاق به ملاك ترك استفصال جارى نيست مخصوصاً با تعبيرى كه امام(عليه السلام)فرموده كه (وَجَدْتُمُ الشَّيْخَ فَقِيهاً).

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص446.

[2]. العروة الوثقى، (المحشى)، ج4، ص401.

[3]. وسائل الشيعة، ج11، ص195(14608-1).


فقه جلسه (113)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 113  ـ   يكشنبه 1394/10/6

 

بسم الله الرحمن الرحيم

(مسألة 38 لو وقف شخص لمن يحج أو أوصى أو نذر كذلك فبذل المتولى أو الوصى أو الناذر له وجب عليه لصدق الاستطاعة بل إطلاق الأخبار و كذا لو أوصى له بما يكفيه للحج بشرط أن يحج فإنه يجب عليه بعد موت الوصى)([1]).

در اين مساله 38 متعرض اين نكته مى شود كه فرقى نيست در حج بذلى بين اين كه باذل ولى باشد و يا مالك و يا اينكه بذل مال در راه حج واجب باشد يا خير مثلاً گاهى كسى از مال خودش بذل مى كند و گاهى از مالى كه نسبت به آن وكيل شده است و به او اجازه داده شده است كه در راه حج بذل كند، در حج بذل مى كند همچنين تارة بذل واجب است و تارة واجب نيست مثلا مالى را وقف كرده است كه در راه حج صرف شود و به كسى مى دهد كه با آن حج برود كه اين هم مصداق بذل است يا وصيت و يا نذر كرده كه اين مال در حج صرف شود و در ذيل هم مى گويد اگر وصيت تمليكى كند به اين نحو كه ثلث مال براى زيد است به شرط اين كه با آن حج برود اين هم مشمول استطاعت بذلى است و همان استدلالى كه در بحث استطاعت بذلى گفته شد يعنى صدق استطاعت و اطلاق اخبار در اين جا هم مى آيد و واجب نبودن بذل و واجب بودن و مالك بودن يا ولى بودن در صدق عرض حج و بذل دخيل نيست.

در صدر مساله مى گويد (لو وقف شخص لمن يحج أو أوصى أو نذر...) برخى گفته اند صدر اين مسئله مخصوص اباحه است و ذيل مربوط به تمليك است ولى اين گونه نيست چرا كه صدر اعم از اباحه و تمليك است زيرا ممكن است مالى را نذر يا وقف كرده كه در راه حج صرف شود و يا به كسى تمليك شود كه در حج صرف كند پس از اين جهت مطلق است. بله، ذيل مسئله ناظر به تمليك است يعنى مالى را با وصيت تمليكى ملك كسى كند به شرط اين كه با آن به حج برود فلذا اين جا اين گونه بحث شده است كه اگر وصيت كند مالى را براى زيد به شرط اين كه به حج برود اين شرط نافذ است يا خير و اين بحثى است مربوط به باب وصيت كه اين شرط نافذ است يا خير و برگشت به شرط در ضمن وصيت است يا اگر وصيت ايقاع باشد تعليق در وصيت است ولى على كل حال ربطى به بحث ما ندارد چه شرط ضمن وصيت را از باب شرط ضمن عقد لازم بدانيم و چه شرط ايقاع بدانيم و تمليك در وصيت منوط و مشروط به قبول رفتن به حج با آن مال باشد و قبول آن واجب است به جهت صدق عرض حج و اطلاق روايات عدم جواز ردّ آن حتى در چنين فرضى و اين هم مانند همان قبول هبه براى حج است.

آن چه كه بايد مورد بحث واقع شود و بحث نشده است اين است كه مرحوم سيد(رحمه الله)در ذيل مى گويد (يحج فإنه يجب عليه بعد موت الوصى) يعنى بعد از موت موصى بر او حج واجب مى شود ولى در اين جا دو نكته وجود دارد يكى اين كه مرحوم سيد(رحمه الله) در مساله 31 قائل شدند كه اگر كسى وصيت كند به يك مالى براى شخصى در صورتى كه آن مال به اندازه حج باشد از باب استطاعت مالى حج بعد از موت موصى بر او واجب مى شود مخصوصا اگر قبول را در وصيت شرط ندانيم و صريح آن كلام اين بود كه استطاعت مالى با آن حاصل مى شود و نياز به شرط حج رفتن با آن نيست و برخى هم در آنجا تفصيل داده بودند كه اگر در وصيت، قبول لازم باشد اين تحصيل استطاعت است و حج واجب نيست ولى اگر گفتيم صرف عدم رد كافى است اين جا حج واجب است و ما هم گفتيم حق با مرحوم سيد(رحمه الله)است و چه قبول را شرط بدانيم و چه شرط ندانيم حكم واحد است پس در اينجا كأنه ايشان شرط حج رفتن را در وصيت لازم داشته است كه بر خلاف مسأله (31) است.

نكته ديگر اين است كه بعد از موت روشن است كه حج واجب مى شود چون مالك مى شود بحثى كه بايد ايشان در اينجا مطرح مى كردند ـ چون صحبت از وصيت تمليكى به شرط حج است كه استطاعت بذلى است و مشمول أخبار است ـ اين است كه قبل از موت موصى هم واجب است كه قبول كند يا رد نكند يا مى تواند قبل از موت رد كند يا قبول نكند و موضوع وجوب يعنى صحت وصيت رفع شود؟ در استطاعت مالى چون قبل از موت مالك نيست و در استطاعت مالى ملك لازم است و قبل از موت مالك نيست پس عدم رد يا قبول قبل از موت شرط حصول استطاعت است و تحصيل آن لازم نيست ولذا در آن مسأله (31) مى تواند وصيت را قبل از موت ردّ كند و يا قبول نكند و در آنجا حج بر او مستقر نمى شود همانگونه كه گذشت ولى در اين جا بحث از استطاعت بذلى است و در استطاعت بذلى هم گفتيم كه نمى تواند آن را رد كند هر چند كه به صورت تمليك باشد و قبول لازم داشته باشد و اگر رد كرد حج بر او مستقر شده است هر چند مالك آن مال نشود; ايشان بايد اين نكته را در اين جا متذكر مى شدند چون اين جا بحث از وصيت به مالى است كه براى رفتن به حج بذل شده است.

حال آيا قبل از موت اين جا مثل وصيت به تمليك بدون شرط حج است كه مى تواند قبل از موت آن را رد كند يا قبول نكند كه در صورت رد يا عدم قبول وصيت باطل شده و ديگر مالك نمى شود و حج هم بر او مستقر نمى شود و يا اين كه چون اين جا استطاعت و تمليك براى حج بذلى است هر چند كه تمليك معلق به موت است بازهم نمى تواند رد كند و قبول نكند حتى قبل از موت و اگر رد كرد حج بر او مستقر مى شود يعنى اگر وصيت را رد كند گرچه مالك نمى شود ولى حج بر او مستقر مى شود مثل اين كه مالك، بر او هبه كند تا به حج برود كه اگر قبول نكند مالك آن مال نمى شود ولى حج بر او واجب مى شود به مقتضاى اطلاق اخبار بذل، علماء هم به اين نكته توجه نكرده اند كه در اين جا قبل از موت هم واجب است قبول كند و حق رد ندارد.

البته ممكن است كسى بگويد كه در اين جا بذل معلق است و درست است كه تمليك كرده براى حج و قبول چنين تمليكى واجب است ولى چون كه بذل معلق است بر موت ممكن است كسى ادعا كند روايات بذل ظاهر در بذل بالفعل و منجز است نه بذل تعليقى و اخبار بذل منصرف است از بذل تعليقى و عنوان (عرض عليه مال ليحج به) مفهوم از آن، بذل فعلى است نه تعليقى.

ولى اين حرف وجهى ندارد و در روايات آمده است كه (من عرض عليه الحج لايسعه أن يردّه)([2]) و عرض حج بر كسى، اعم است از اين كه عرض معلق باشد يا فعلى ، ولذا مرحوم سيد(رحمه الله)از اين جهت هم اشكال نكرده است  و فرموده است (و كذا لو اوصى...) و ظاهرش اين است كه اطلاق اخبار را شامل بذل وصيتى كه معلق بر موت است مى داند و هر چند كه بعد از موت مالك مى شود ولى عرض حج قبل از موت هم صادق است و طبق روايات اگر قبول نكرد حج بر او مستقر مى شود و نبايد بذل حج را تفويت كند بنابراين ادعاى انصراف وجهى ندارد و روايات اطلاق دارد.

بله، اگر بذل حج را مشروط مى كرد بر انجام يك فعل اختيارى كه بايد آن فعل را انجام دهد تا بذل حاصل شود مثل خياطت ثوبى مثلاً در اينجا خياطت ثوب واجب نيست زيرا كه اين تحصيل استطاعت بذلى است كه مشمول روايات بذل و عرض حج نيست زيرا كه ظاهر آنها بذل فعلى از اين جهت يعنى از غير جهت قبول بذل است  و تحصيل استطاعت بذلى مثل تحصيل استطاعت مالى لازم نيست پس لازم نيست كه آن كار را انجام دهد تا مصداق مبذول له قرار گيرد ولى در مورد وصيت كه معلق است بر موت اين گونه نيست و موت فعل او نيست و طبيعت وصيت اين گونه است كه مثل واجب معلق است كه تحقق تملك بعد از حيات است  و با عنايت به اين تقدير و فرض، بذل كرده و تمليك كرده است وليكن زمان تحققش بعد از موت است و اگر رد كند تفويت استطاعت بذلى است .

همچنين فرقى نيست بين اين كه اباحه و يا وصيت يا تمليك را معلق و مشروط بر حج كند و يا تمليك كند وليكن حج رفتن با آن را شرط ضمن عقد قرار دهد كه در اين صورت نيز قبول شرط ضمن عقد مثل قبول اصل عقد واجب مى شود زيرا كه عرض حج صادق است و مشمول روايات بذل است بنابراين، اين چنين وصيتى بذل و عرض حج است گرچه ملك يا اباحه تصرف معلق بر موت است و مثل واجب معلق است و بعد از موت اباحه يا تمليك حاصل مى شود و اگر قبل از موت وصيت را قبول نكرد يا رد كرد وصيت واقع نمى شود ولى مصداق رد بذل حج است و جائز نيست بدين معنا كه حج بر او مستقر مى شود و مانند رد هبه مشروط به حج است و چنين ردى مشمول روايات رد بذل است.

بله، خود موصى مى تواند از وصيتش و بذلش رجوع كند و برايش جائز است چون وصيت ـ چه عقد باشد و چه ايقاع ـ براى موصى ملزم نيست و قبل از موت حق برگشت يا تغيير وصيت را داراست و اگر برگشت معلوم مى شود كه بذلى نبوده چون بذل در اينجا معلق است پس موصى مى تواند قبل از موت برگردد مانند جواز برگشت از بذل به نحو اباحه و يا تمليك به عقد جائز ولى موصى له نمى تواند رد كند و يا قبول نكند حتى قبل از موت بنابراين در اين جا لازم بود اين گونه بيان مى شد كه قبل از موت موصى هم قبول و يا عدم الرد بر موصى له لازم است و حج مستقر مى شود كه از آن غفلت شده است .

[1]. العروة الوثقى، (للسيد اليزدى)، ج2، ص446.

[2]. وسائل الشيعه، ج11، ص42.


فقه جلسه (114)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ جلسه 114 ـ   دوشنبه 1394/10/7

بسم الله الرحمن الرحيم

(مسألة 39 : لو أعطاه ما يكفيه للحج خمسا أو زكاة و شرط عليه أن يحج به فالظاهر الصحة و وجوب الحج عليه إذا كان فقيرا أو كانت الزكاة من سهم سبيل الله)([1]).

مرحوم سيد(رحمه الله) در اين مسئله مى فرمايد اگر كسى كه بر او زكات يا خمس واجب است بخواهد زكات و خمس را به فقيرى بدهد و شرط كند كه با اين مال حج بجا آورد مى فرمايد اين هم حج بذلى مى شود و مستطيع بذلى مى گردد كه اگر فقير باشد و از سهم سبيل الله به او بدهد اولاً اين اعطا و شرط صحيح است و موجب صدق بذل و عرض حج مى شود و ثانياً بر مبذول له واجب مى شود كه حج انجام دهد در اين جا لازم است كه در چند جهت بحث شود.

جهت اول : اينكه آيا چنين شرطى كه بر مستحقى كه فقير است و سهم فقرا به او تعلق مى گيرد صحيح است باعث وجوب حج مى شود يا خير از كلام مرحوم سيد(رحمه الله) بر مى آيد كه مى تواند به او بدهد كه هم شرط صحيح است و هم مستطيع بذلى مى شود و واجب است بر او كه به حج برود .

در اين مسئله اشكال شده است و اكثر محشين حاشيه زده اند كه چنين شرطى صحيح نيست و استطاعت بذلى حاصل نمى شود و برخى از بزرگان نسبت به اين مسئله در تقريراتشان دو اشكال بر ماتن وارد كرده اند و گفته اند كه چنين شرطى صحيح نيست و محقق استطاعت بذلى هم نيست چون:

اولاً: اين اشتراط صحيح نيست چون اشتراط در باب عقود و ايقاعات دو معنا دارد; يك معنا تعليق عقد است مثلا تملك را كسى معلق كند بر تحقق آن شرط مثل آمدن حجاج، شبيه وصيت است كه معلق بر فوت مى باشد يعنى خود آن تصرف انشائى را معلق كند بر تحقق شرطى و اين يك نوع شرط است .

نوع ديگر شرط به معناى شرط ضمن عقد است كه در آن عقد فعلى است ولى ضمن عقد هم آن شرط را ذكر مى كند كه مثلا نماز بخواند و يا فلان كار را انجام دهد و اين شرط در ضمن عقد است كه در مكاسب مطرح شده است و بايد ديد ارتباطش با آن عقد چيست ؟ و شرط ضمنى با شرط ابتدايى چه فرقى دارد ; و آيا عقد مجرد ظرف اين شرط است يا عقد معلق بر آن است .

مرحوم ميرزا(رحمه الله) در آن جا تحليل خوبى را بيان كرده اند كه تحليل دقيق و درستى است ايشان مى فرمايد : اين شرط به معناى تعليق التزام به بيع و لزوم آن است نه اصل بيع و تمليك و به عبارت ديگر تعليق التزام به وفاى به بيع و عدم فسخ است نه اصل بيع زيرا كه ما در عقود يك تمليك به عوض مثلاً داريم و يك التزام و وفاى به اين تمليك است در آنجا اين تحليل را دارند كه خود بيع كه انشاء تمليك بعوض است هم معلق است ولى معلق به قبول شرط است نه فعل شرط يعنى بيعش مشروط به اين است كه طرف مقابل اين شرط را قبول كند پس يك تعليقى در بيع هم هست وليكن اين مثل تعليق ايجاب تمليك بر قبول طرف مقابل است كه أصل شرط و الزام به آن را هم بايستى طرف قبول كند و اين قبول از شئون و ضمن قبول اصل عقد است و اين قبول شرط هم از طرف مشروط عليه فعلى است و ضمن قبول خود عقد است و قبول شرط ضمن عقد هم مثل قبول اصل تمليك است ولى عقد معلق بر فعل شرط ـ كه طرف بايد آن را انجام دهد ـ نيست بلكه بر خود فعل شرط امر ديگرى معلق است كه مرحوم ميرزا(رحمه الله)از آن تعبير مى كند به التزام به وفاى به عقد كه از آن لزوم حقى بوجود مى آيد و شرط كننده در عقد اين التزام به وفا و عدم فسخ را بر تحقق آن شرط معلق مى كند و لذا اگر طرف شرط را انجام نداد مى تواند عقد را فسخ كند و در حقيقت لزوم وفاى به عقد را ـ كه لزوم حقى است ـ بر تحقق آن شرط در خارج معلق كرده كه اگر شرط محقق نشود اين شخص حق خيار و برگشت از عقد را دارا باشد و اين معناى ضمنيت شرط در عقد است نه ظرفيت و يا تعاصر زمانى و اين مطلب بسيار دقيق و بديعى است كه در جاى خودش ثابت شده است .

در اينجا طبق اين تحليل ايشان اشكالى وارد مى كند كه شرط مذكور در دادن زكات به چه معناست؟ آيا به اين معنا است كه اصل دادن زكات را معلق مى كند بر رفتن به حج مثل جايى كه بيع يا هبه و تمليك مال معلق باشد بر آمدن حجاج كه اگر به اين معنا باشد مى فرمايد .

اشكال اول: اين معنا، تعليق در عقد است كه باطل است و ثانياً: اصلاً اعطا زكات تصرف انشائى نيست بلكه تصرف و دادن خارجى است كه فعل خارجى داير بين وجود عدم است و تعليق در آن معقول نيست و اگر مقصود از شرط تعليق اعطاء زكات نباشد بلكه به معناى اشتراط ضمن عقد باشد و بخواهد لزوم را معلق كند بر تحقق حج كه اگر حج نرفت حق برگشت در زكات و فسخ آن را داشته باشد. چنانچه اين معنا مراد باشد اين هم در اينجا معقول نيست چون اعطاء زكات و خمس مثل اعطاء صدقات فى سبيل الله است كه لايجوز الرجوع فيه و بعد از دادن در راه خدا قابل رجوع و فسخ نيست.

بنابراين اشتراط حج در اينجا معقول نيست زيرا كه در آن، شرط يا اصلا معقول نيست و يا برگشت به تعليق مى كند كه باطل است و يا برگشت به شرط خيار و حق فسخ مى كند كه در صدقات و امثال آن شرعاً جايز نيست و اين اشكال اول است .

اشكال دوم : مى فرمايد سلمنا كه مى شود رفتن به حج شرط باشد وليكن در اين جا چنين حق و ولايتى را من عليه الزكاة و الخمس بر چنين شرطى ندارند زيرا كه زكات و خمس ملك معطى نيست بلكه ملك جهت فقر و امام يا سادات است و فقط به اين شخص ولايت داده شده است كه فقيرى را مشخص كند و به او بپردازد اما اين كه ولايت داشته باشد كه بر او شرط ضمن تمليك كند، اين چنين ولايتى ثابت نيست حتى اگر بگوييم چنين شرطى معقول است و به مالك ولايت نداده اند كه زكات خودش را با شرط به فقير دهد و در باب زكات و همچنين خمس چنين حق و ولايتى به مالك واگذار نشده است كه بتواند هر شرطى بكند بنابراين شرط، شرط شخص اجنبى از مالك مال مى شود كه شرط اجنبى، نه حقى را ثابت مى كند و نه عنوان بذل و عرض عليه الحج بر آن صادق مى شود چون ربطى به صاحب مال ندارد .

اين بيان اول ايشان در اينجا وارد نيست كه فرمود اگر شرط در اينجا بازگشت كند به تعليق، باطل است و بلكه اصلا معقول نيست و شرط ضمن عقد هم جايز نيست اين قابل بحث است چون اولاً: اعطا زكات فعل تكوينى نيست بلكه مقصود از آن يا اعطاء على وجه التمليك است و يا على وجه الاباحه است و هر دو تصرف انشائى است و تا قصد تمليك و انشاء تمليك نكند مالك نمى شود و اباحه هم اينگونه است تا قصد اباحه نكند و اذن به تصرف ندهد فقير نمى تواند برود از زكات يا خمس استفاده كند زيرا كه اينها ملك شخص آنها نيست بلكه ملك جهت است كه داراى ولىّ است و يك ولى حاكم شرع است و يك ولى هم خود شخص مالك اولى است كه مى تواند مصرف و مستحق را تعيين كند و به يكى از فقرا اذن تصرف دهد و مصرف آن را اباحه نمايد و هم تمليك و هم اباحه هر دو تصرف انشائى هستند و فعل خارجى نيستند ولذا اگر زكات يا خمس بى اختيار از دستش به دامن فقير بيافتد و در اين اتفاق هيچ قصدى نداشته باشد فقير نمى تواند در آن تصرف كند پس در باب اعطا زكات به فقير جنبه فيزيكى و خارجى اعطا كافى نيست بلكه تصرف انشائى مى خواهد حال كه تصرف انشائى مى خواهد بايد در بحث اشتراط حج در اعطاء ديد كه چيست و به چه معنا است .

اما در اعطاء به نحو اباحه مصرف چون كه عقد نيست بلكه ايقاع است شرط به معناى تعليق و اين كه اباحه را معلق كند بر رفتن به حج كه تعليق به معناى اول است در اباحه مشكلى ندارد زيرا اباحه و اذن معلق مثل اباحه و اذن منجز صحيح و مؤثر و نافذ است يعنى اباحه مشروطه صحيح است و تعليق در عقود باطل است و در ايقاع مثل اذن و اباحه بلا اشكال است كه اگر گفتيم در باب زكات و خمس اباحه كافيست ـ كه صحيح هم همين است و از برخى از روايات در باب زكات همين استفاده شده است ـ اين مثل آن است كه اباحه مصرف كردن زكات را به فقير فقط در صرف مؤونه خودش كند نه بيشتر و اشكالى هم ندارد .

پس اولاً: اگر اعطاء به نحو اباحه بود اشتراط مذكور اشكالى ندارد و ثانياً: اگر اعطاء زكات يا خمس به نحو تمليك به فقير باشد كه تمليك قبول هم مى خواهد و عقد است در اين جا گفته شده است كه اگر به نحو تعليق باشد اين همان تعليق در عقود است كه باطل است و اگر به نحو شرط در ضمن عقد باشد برگشتش به شرط خيار است كه در صدقات و زكات و خمس جايز نيست.

اين اشكال هم جوابش اين است كه اين اشتراط به نحو شرط ضمن عقد است و اين كه گفته شد رجوع در صدقه نيست اگر گفتيم روايات لا رجوع فى الصدقه مطلق است و جايى كه از ابتدا در تمليك صدقه شرط ضمن عقد شده باشد را هم مى گيرد در اين صورت در اينجا حق خيار ندارد ولى در باب شرط گفته مى شود عقدى كه خيار هم در آن جايز نيست باز هم شرط ضمن عقد در آن معقول و صحيح است و مجرد نداشتن حق خيار موجب عدم مشروعيت شرط نيست و لذا در باب نكاح مى تواند شرط فعلى را كند هر چند نمى تواند در فرض تخلف فسخ كند وليكن اين شرط ضمن عقد وجوب وفا دارد و مى تواند مشروط عليه را اجبار به انجام آن كند و اينجا هم مانند عقد نكاح مى شود.

پس هم در اباحه زكات و خمس براى فقير بنا بر كفايت اباحه اشتراط معقول است و برگشت مى كند به تعليق و هم در تمليك باز شرط ضمنى معقول است حتى جايى كه تمليك قابل فسخ و برگشت نيست از آنجا كه وجوب وفا دارد شرط ضمنى در آن معقول و نافذ است و شارع برخى عقود را لازم حكمى قرار داده است كه حتى اگر شرط ضمنى در آن باشد شرط واجب الوفا خواهد بود و شرط ابتدائى نيست ولى تخلف از آن خيار نمى آورد و برخى از عقود جايز حكمى است كه حتى اگر خيار هم نداشته باشد باز هم جائز است مثل عاريه و هبه و در اين جا هم مى توان گفت مثل عقد نكاح است كه خيار در آن نيست ولى شرط ضمنى در آن معقول و نافذ و واجب الوفا است پس با اين توضيحات، اشكال اول ايشان بى مورد است.

 

 

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص446.


فقه جلسه (115)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ جلسه 115 ـ   دوشنبه1394/10/14

بسم الله الرحمن الرحيم

تعطيلى روز گذشته به جهت جنايت هولناكى بود كه آل سعود مرتكب شدند و صفحه سياه ديگرى به تاريخ سياهشان اضافه كردند و سه نفر از جوانان شيعه قطيف را به همراه شيخ نمر مظلومانه شهيد كردند و دل همه مسلمانان را سوزاندند و جنايت ديگرشان اين بود كه اين شهدا را به عنوان تروريست قلمداد كردند و اين تروريست كه خود عربستان، امارات و قطر تربيت كرده اند اين بزرگواران را در زمره آنها قرار دادند اين انسان هاى پاك كه غير از دعوت به اسلام و مكتب اهل بيت(عليهم السلام) هيچ وقت دست به سلاح نبردند بلكه بر عكس رفتار ددمنشانه القاعده و وهابيت را محكوم مى كردند و آنچه از ترور و رفتارهاى غير انسانى شكل گرفته از جانب آل سعود بوده است و اين واقعا مصيبت درناكى است و در دردناك تر از آن حالت غفلتى است كه به جهان اسلام و علماى اهل سنت دست داده است و كجايند علماى الازهر و جهان اسلام و كجايند مولوى ها و ماموستهاى اهل سنت كه اين جنايتها را از وهابيت مى بينند ولى دم فرو بستند و فرياد نمى زنند و تحت تاثير پول هاى حرام سعودى لجام بر دهانشان زده شده است و اين پول ها را صرف برخى از مساجد و حوزه ها كرده اند نه به جهت نشر و ترويج اسلام بلكه به جهت نشر افكار وهابى گرى خودشان و اين مال هاى حرام آنها را در حالت غفلت و بى توجهى فرو برده است بلكه بعضاً هم از اقدامات آل سعود و وهابيت حمايت مى كنند غافل از اين كه تكفير اصلى وهابيت بر عليه اهل سنت بوده است نه شيعه; مسلك وهابيت در أصل تكفير طريقت هايى ميان اهل سنت است كه رواج داشته است و 80 درصد از برادران اهل سنت هر كدام داخل در طريقتى از طرق صوفيه هستند و طريقت هاى گوناگون روحانى و عرفانى و تصوّفى ميان آنها وجود داشته است و دارد و همه اهل سنت به استثنا قليلى وابسته به يكى از اين طرق هستند اينها عارف و ولى و قطب هايى داشتند و مردم را به يكى از اين طرق به روحانيت و معنويت جذب مى كردند و همين راهها هم نافذ بوده است; بنده مسئولان و رؤساى جمهور و وزراى خيلى از كشورها را ديده ام كه همه وابسته به يكى از اين طرق هستند و سيد احمد تيجانى را به عنوان يكى از اولياء الله مى دانند و از افكار، زهد و ورع وى استفاده مى كنند.

اولين تكفيرى را كه وهابيت شروع كردند تكفير أهل طرق بود و اولين كارى كه وهابيت كردند شرك آلود خواندن طرق بود و بر چيدن تمام جلسات و حلقات ذكر و خانقاهايى كه داشتند از مكه و مدينه و حجاز بود و توجه به اوليا را شرك مى دانند و سلام به پيامبر(صلى الله عليه وآله)را شرك مى دانند چه برسد به يك ولىّ و اولين تير تكفير را به اهل سنت و مذاهب اصلى آنها نشانه رفتند و اين ها غافل هستند و شيخ الازهر كه خودش را پيرو عرفان و رفتارش را منطبق بر يكى از اين طريقت ها مى داند چطور در مقابل اين اتفاق ساكت مانده و انگار پول هاى سعودى آنها را كور و كر كرده است شنيدم كه در الازهر براى بهترين كتابى كه درباره كفر شيعيان نوشته شود جايزه اى قرار داده اند اين آثار پول هاى حرام وهابيون در شكم هاى آنهاست كه بناى تاريخى الازهر را كه در زمان شيخ شلتوت پايه گذار تقريب و وحدت بين مذاهب اسلامى و سنى و شيعى بود به تحريك آل سعود و وهابيت و سلفيت و فتنه و تفرقه و تكفير بكشد اين ها بايد بفهمند آل سعود دشمن اصلى مذاهب اهل سنت هستند و آنها فقط مذهب ابن تيميه و عبد الوهاب را قبول دارند چرا اين قدر خواب هستند و متأسفانه مسائل مادى و ظاهرى شما را گول زده است تاريخ وهابيت را ببينيد كه شروع وهابيت از تكفير مذاهب اصلى و طرق معنوى و روحى اهل سنت است در ابتدا اين رفتار و كارهاى معنوى و عرفانى و طريقتى آنها را شرك تلقى كردند و وقتى هم حكم به كفر آنها مى كنند يا بايد آنها را بكشند و يا به بردگى و كنيزى خود درآورند اين فكر وهابيت است اين فكر عليه همه مذاهب اسلامى است مولويان و ماموستاهاى ما بدانند طرح آل سعود و مسلك هابيتى را كه در جهان اسلام منتشر مى كنند، چنين كار خطرناك و ضد اسلامى و انسانى است و بدين ترتيب بوده كه هر كشورى را از كشورهاى اروپايى كه در آن هزينه كرده اند و مسجد و مركزى ساخته اند آنجا را پر كرده اند از افكار وهابيت و حتى اسم مساجد را به اسم ابن تيميه و عبدالوهاب نامگذارى كردند براى نشر فكر وهابيگرى و طلاب وهابى را در اين مساجد تربيت مى كنند و تدابير اخير آنها همه مربوط است كه افكار انحرافى و تكفيرى ابن تيميه و محمد بن عبدالوهاب و ابن قيم را احياء كنند و مذاهب اصلى شما را تحريف كنند و با پولهاى حرامشان آنها را در حوزه ها و افكار طلاب جوانتان منتشر كنند آنها را راه ندهيد و گول اين پول ها را نخوريد و كتابهاى آن ها را در حوزه هايتان نشر ندهيد چون مولوى هاى آينده و خروجى از اين حوزه ها ، وهابى مى شوند و شما را تكفير مى كنند و همه آن تاريخ با عظمت اولياء و علماى سلف شما را شرك الود تلقى مى كنند اين ها از اول به روى كار آمدن تكفير را بر عليه شما و اولياء و علمائتان شروع كردند اكثريت مسلمانان را كافر مى دانند كه با رجوع به كلمات عبد الوهاب اين مطالب واضح مى شود اين غفلت بزرگى است كه علماى جهان اسلام را در بر گرفته است و برادران اهل سنت، فريب اين چاپ كردن قرآنها را نخوريد اين قرآن چاپ كردن ها شبيه قرآن به نيزه كردن عمرو عاص در جنگ صفين است كه در آن فريب و دغل و شيطنت است و سبب شكل گرفتن خوارج تكفيرى در تاريخ شده است.

اين رفتارشان مختص به شيعه نيست، مگر در تونس ، الجزاير ، ليبى و سوريه شيعه موجود است كه اين قدر آدمكش و مسلمان كشى مى شود؟ مسلك تكفير و وهابيت مسلك خارج از اسلام است و به واسطه اين مسلك توانستند مسلمانان را به جان هم بياندازند و امروز فتنه عظمائى در جهان اسلام ايجاد كنند و اولين تركش هاى تكفير متوجه خود اهل سنت بوده و هست و كليه فتنه هايى كه در جهان اسلام شكل گرفته است از ناحيه همين آل سعود است كار آل سعود و وهابيت عين همان كارى است كه يزيد با اهل مدينه و مكه كرد كه نماينده اش را فرستاده براى بيعت گرفتن از اهل مدينه و مكه كه اكثر صحابه پيامبر(صلى الله عليه وآله)در آنجا بودند و وقتى صحابه و مؤمنين اهل مدينه پس از شهادت امام حسين(عليه السلام) بى كفايتى يزيد و فسق و فجور وى را ديدند و بيعت نكردند يزيد ملعون مسلم بن عقبه ـ كه بسيار پليد و جلاد و آمكش بود و او را (مسرف بن عقبه) لقب دادند به جهت اسرافش در خونريزى و قتل مسلمانان ـ به مدينه فرستاد تا آن را فتح كرد و استباحه كرد و هر چه صحابى و تابعى در مدينه بود آنها را مجبور كرد تا بيعت كنند با يزيد به عنوان بردگى براى يك موجود پليد كه اگر قبول نكردند كشته شوند و صدها نفر از صحابه و تابعين كشته شدند، زن هاى مدينه را براى لشكريانش به عنوان كنيزان جنگ مباح كرد كه گفته مى شود شايد هزار مولود نامشروع در مدينه متولد شد و بعد به طرف مكه رفت البته خودش در راه به هلاكت رسيد و جانشينش به جنگ ابن زبير در مكه رفت و مكه را به منجيق بست و آن را آتش زد اين وهابيون هم عين همان يزيديان هستند چاپ قرآن و احداث مساجد ظاهر سازى است تا اين كه مديريت آن را كند به دست وهابى ها و سلفى ها بيافتد و وقتى با شما طرف شوند همين گونه كه با شيعه رفتار مى كنند با شما هم رفتار مى كنند كما اينكه در بعضى از كشورها با اهل سنت همين كار را انجام دادند و اين مسلك خطرناك امروز به جهت احساس خطر از شيعه است كه متوجه تكفير شيعه شده اند و اين تيرهاى تكفير را كه به سمت شيعه امروز روانه مى كنند ابتدا متوجه شما اهل سنت بوده است و در نهايت هم خواهد بود لهذا لازم است كه برادران اهل سنت و علمايشان و نخبگانشان اين حوادث و رخ دادها و حقايق را بدانند و گول و فريب آنها را نخورند.

اين رفتار آل سعود تولى كفار و مزدورى آنها است كه اين تولى كفر، بر اساس قرآن كفر است و اين نكته از همه بدتر است كه اين رژيم فاسد توانسته است با زور و پول و تبليغات و چاپ قرآن و طرح عناويينى چون خادم الحرمين ـ كه در اصل خائن الحرمين هستند ـ و مركز مدرسه و مسجد سازى و امثال آن افكار جهان اسلام را مديريت كرده مذهب پليد تكفيرى وهابيت را منتشر سازند وتزريق اين افكار را در سايه اين سياست ها انجام دهند و در جهان اسلام غفلت و بهت زدگى ايجاد كنند از طريق اين تبليغات مزدورانه و گسترده و پول هاى حرامى كه از ثروتهاى امت اسلامى دزديده اند اين مطلب را بايد گفت و نشان داد و از تاريخ سياه وهابيت برجسته نمود و از برادران و علماء اهل سنت بايد خواست كه افكار علما و اوليا خودتان را احيا كنيد امروز اين مصيبت ، مصيبت بالاترى از شهادت اين بزرگواران است هر چند بسيار مظلومانه آنها را شهيد كردند و انشاء الله خون پاكشان دامن سياه آنها را مى گيرد و آنها را سرنگون خواهد كرد و بايد دانست مشكل جهان اسلام امروز وهابيت وآل سعود است كه فتنه كبراى و مصيبت عظماء است و كل جهان اسلام را در بر گرفته است و اين رفتارشان نيست مگر خدمت به آمريكا و اسرائيل كه انشاء الله خداوند ما را از فتنه آل سعود نجات بدهد و ما بزودى شاهد از بين رفتن رژيم پليد آل سعود خواهيم بود . آمين

 

(مسألة 39 لو أعطاه ما يكفيه للحج خمسا أو زكاة و شرط عليه أن يحج به رفالظاهر الصحة و وجوب الحج عليه إذا كان فقيرا أو كانت الزكاة من سهم سبيل الله)([1])

عرض شد در اين مسئله جهاتى از بحث است كه آيا مى توان خمس و زكات را به فقير داد و در حج صرف نمود و اين استطاعت بذلى مى شود ؟ مرحوم سيد(رحمه الله) فرمودند اين شرط صحيح است و حج هم بر او واجب مى شود پس در مورد فقير قبول كرده است كه چنين شرطى صحيح است و استطاعت بذلى - حاصل مى شود.

در اينجا برخى از بزرگان دو اشكال وارد كرده اند([2]) كه اين مطلب صحيح نيست چون شرطيت در آن معقول نيست زيرا كه اعطاء امر تكوينى است و در امر تكوينى شرط معقول نيست بلكه در افعال انشائى معقول است و اگر انشائى هم باشد چنانچه شرط به معناى تعليق در تمليك باشد تعليق در عقود باطل است و اگر به معناى شرط ضمنى باشد برگشتش به اين است كه لزوم عقد بر فعل شرط معلق مى شود و اين هم در اينجا معقول نيست چون عرض شد (لا رجعة فى ما يعطى لوجه الله) پس شرط ضمنى هم معقول نيست اشكال ديگر اين است كه اگر معقول هم باشد دليلى بر ولايت مالك بر آن در كار نيست و مالك حق ندارد بر فقير شرط كند چون مالك زكات نيست مالك مال خودش بوده است كه بعد از اين كه زكات به آن تعلق گرفته است و به اندازه زكات از مالش خارج شده و ملك جهت فقرا شده است و فقط از طرف شارع به او اينگونه اذن داده شده است كه مال را به مستحقش برساند و به همين مقدار ولايت داده شده است نه بيشتر.

ما عرض كرديم اشكال اول قابل دفع است زيرا كه اولاً: اعطا به فقير به معناى فعل وامر تكوينى نيست بلكه يا به نحو تمليك است و يا به نحو اباحه و اذن در تصرف است كه هر دو تصرف انشائى است كه اگر به نحو اذن باشد كه در باب زكات گفته شده است كه مالك مى تواند بدون تمليك زكات را بر موؤنات فقير صرف بكند مثلا او را اطعام نمايد و به او بخوراند بدون اينكه به او تمليك نمايد و يا مثلاً اباحه كند بر فقير و خصوص تمليك لازم نيست در اين گونه اعطاها روشن است كه اگر بخواهد بر فقير صرف كند مى تواند او را دعوت كند براى رفتن حج و هزينه حجش را از زكات بپردازد و اين بذل حج مى شود و يا اباحه مقيده كند مثلاً بگويد كه من اين زكات را براى انجام حج اباحه مى كنم كه در آن تصرف حجى كند و اين اذن مقيد است نه اذن معلق ، حال اگر تعليق هم باشد باز اشكال ندارد زيرا كه در ايقاعات مثل اذن و اباحه تعليق مشكلى ايجاد نمى كند پس اذن مقيد و يا معلق و يا صرف خارجى كردن بر مئونه حج فقير همگى معقول است و مصداق عرض و بذل حج است.

در قسم دوم كه بخواهد زكات را اعطا تمليكى به فقير كند اگر شرط كند فقير بعد از مالك شدن به حج برود در اين صورت اشكال فرمودند كه اگر اين هم باشد معقول نيست چون شرط ضمن عقد مرجعش به خيار است در صدقات معقول نيست جوابش اين است قوام شرط به خيار بر فرض تخلف نيست بلكه اين يكى از آثار شرط است و الا شرط ضمن عقد عبارتست از اين كه التزام بدهد كه آن شرط را انجام دهد به اين صورت كه عقد معلق مى شود بر قبول شرط نه فعل شرط و اين تعليق در عقد نيست البته لزوم عقد معلق بر فعل شرط و عدم تخلف از آن است وليكن شرط دو اثر دارد يكى ملزم شدن مشروط عليه به فعل شرط و اثر ديگر اين است كه اگر عقد قابل فسخ باشد و يا خيارات را ساقط نكرده باشد حق فسخ هم داشته باشد و اگر فرضاً اين اثر دوم در اين جا نباشد به اصل معقوليت شرط و اثر اول آن خدشه اى وارد نمى كند و مثل شرط در عقد نكاح مى شود كه حق فسخ ايجاد نمى كند ولى شرط لازم الوفا مى شود و مى تواند وى را بر آن اجبار كرد پس اينگونه نيست كه هر جا رجوع و فسخ عقد جايز نباشد شرط هم معقول نباشد بلكه معقول است اين جا هم همين است و اين شرط هم واجب الوفا است و مصداق عرض حج بر فقير است هر چند كه اگر تخلف كرد حق فسخ را ندارد مثل جايى كه ضمن عقد شرط كرده است ولى خياراتش را هم اسقاط كرده كه شرط واجب الوفا است و شرط صحيح است لذا اشكال اول ايشان وارد نيست .

عمده وجه دوم است كه فرموده است مالك چنين ولايتى بر شرط كردن بر فقير را ندارد و ديگران هم به اين اشكال توجه كرده اند و بر متن وارد نموده اند چون مالك، صاحب زكات نيست كه بخواهد بر فقير شرط كند و چنين شرطى واجب الوفا نيست اين مطلب هم با اين بيانى كه اشاره كرديم پاسخش روشن مى شود و آن را ضمن دو مقدمه توضيح مى دهيم .

مقدمه اول: اين كه اعطا در بحث زكات اعم از تمليك و يا صرف كردن بر مؤوناتى است كه فقير مى تواند از زكات براى آن موونات بگيرد مثل لباس و غذا هر چه در روايات فهميديم كه مى تواند در موردش زكات بگيرد و در آن بحث ثابت شد هم از اطلاقات و هم از برخى روايات خاصه كه لازم نيست زكات به فقير تمليك شود بلكه صرف زكات بر او هم كافى است مثلاً به او از زكات اطعام كند يا اباحه نمايد و اينها همه اعطا زكات به فقير است و اين مقدمه در كتاب زكات ثابت شده است .

مقدمه دوم: اين كه در روايات معتبرى تصريح شده است بر اين كه مى توان براى مؤونه حج به فقير زكات داده شود و در برخى از آنها سائل مى پرسد آيا مى تواند به فقير از زكات بدهد كه به حج برود و امام(عليه السلام) مى فرمايد بلى مى تواند و در برخى خود فقير مى پرسد كه آيا مى توانيم زكات را جمع كنيم براى حج رفتن امام(عليه السلام) مى فرمايد بلى مى توانى و در برخى از آنها نيز حج و زيارت رفتن را ضمن مؤونه فقير قلمداد كرده است يعنى همانطور كه مى شود زكات را براى خورد و خوراك و مسكن به فقير داد تا در آنها مصرف كند، براى حج هم مى تواند صرف كند و چون كه طبق مقدمه اولى مالك مى تواند خودش از زكات بر مؤونات فقير صرف كند و طبق اين روايات يكى از آنها، مؤونه حج است پس مى تواند از زكات فقير را به حج برده و بر او صرف كند و به آن عرض يا دعوت به حج گفته مى شود و همچنين مى تواند اذن حج رفتن به آن مال را به فقير بدهد و اباحه كند و بگويد با اين زكات مى توانى به حج بروى و اين تعليق هم نيست بلكه تقييد در مباح است و در اين مصرف خاص اذن فعلى مى دهد گرچه اگر تعليق هم بود اشكالى نداشت.

بنابراين بدون شك مالك در صرف مستقيم و يا اعطاء به شكل اذن و اباحه داراى ولايت بر صرف بر حج فقير است ; باقى مى ماند شرط در تمليك كه آيا مى تواند تمليك كند و شرط ضمن عقد كند يا نه؟ ما قبلا با استاد متابعت كرديم و در كتاب زكات گفتيم كه نمى تواند شرط ضمن عقد كند زيرا كه ما دليلى بر چنين ولايتى نداريم ولى بعيد نيست گفته شود حال كه مالك اين قدر ولايت دارد كه خودش از زكات بر مؤنه فقير كه يكى از آن مؤونات هم حج است صرف كند و يا اذن و اباحه مقيده يا مشروطه كند پس مى تواند در تمليك هم به او شرط بكند و عرفاً هر دو در حكم يك ولايت است .

و اما نقض به شرط خياطت هم جوابش روشن است كه آنچه از ولايت به مالك داده شده است ولايت بر هزينه شدن زكات در موونات فقير و مصرف هاى فقير است نه بيشتر از آن بنابر اين مقدار ولايت تنها در محدوده موونات فقير است و هر شرط خارج از آن چه به نحو شرط ضمن تمليك باشد و يا تقييد در اذن و اباحه جايز نيست و شرط خياطت ثوبت از اين قبيل است، بله، اگر گفتيم كه به حج رفتن ضمن مؤونات فقير نيست در اين صورت ديگر شرط حج چه به نحو شرط ضمن عقد و يا تقييد در اذن و اباحه و يا مصرف كردن مستقيم بر حج فقير جايز نخواهد بود وليكن ما در بحث زكات مؤونه بودن آن را قبول كرده و دادن زكات را براى آن جايز دانستيم لهذا در اينجا حق با مرحوم سيد(رحمه الله)است وليكن طبق نظر مرحوم سيد(رحمه الله) در باب زكات اين اشكال بر متن وارد مى شود كه ايشان از اين نظرشان در كتاب زكات غفلت كردند.

 

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص446.

[2]. العروة الوثقى(المحشى)، ج4، ص402 و موسوعة الام الخوئى، ج26، ص134 و مستمسك العروة الوثقى، ج10، ص137.


فقه جلسه(116)

    درس خارج فقه حضرت آيت اللَّه هاشمى شاهرودى -  جلسه 116  -  سه شنبه 1394/10/15

بسم اللَّه الرحمن الرحيم

 بحث در مسئله 39 بود و جهت اول از آن گذشت كه اگر از سهم فقرا را از زكات و يا خمس به فقيرى بدهد به شرط اينكه با آن به مكه برود اولا: آيا اين شرط صحيح است و ثانيا: آيا واجب مى‏شود كه به حج برود يا خير؟

 عرض كرديم مى‏توان طبق آنچه را كه در كتاب زكات ثابت شده است بگوييم كه تمليك لازم نيست و همين كه بر فقير صرف بكند كافى است مثلاً اطعام نمايد و يا اباحه كند و يكى از طرق هم تمليك است و عرض شد كه مى‏تواند اذنش را مقيد كند مثل اينكه بگويد اين هزينه را در حج صرف كن و اذن مقيد و يا معلق بدهد و گفته شد شرط ضمنى نيز كه صحيح است چون مى‏توان عرفاً چنين ولايتى را از همان روايتى كه گفته شده است كه مالك ولايت دارد مال زكوى را در يكى از موونات فقير صرف كند استفاده نمود كه شرط ضمنى هم مانند آن در اختيار مالك است و از اين جهت با آن فرقى ندارد و گفتيم اين ولايت ديگرى نمى‏خواهد و در حدود آنچه موونات فقير است ، مى‏باشد پس هر دو از ادله و روايات استفاده مى‏شود و عرض شد حق با مرحوم سيدرحمه الله است چه برگشت كند به تقييد متعلق اباحه و اذن و چه خودش انفاق كند و هزينه نمايند بر حج فقير و يا اذن معلق و مشروط كند و چه تمليك كند و شرط ضمن عقد نمايد و در همه فروض ذكر شده عنوان بذل و يا عرض حج بر آن صادق است .

 دو اشكال ذكر شده از طرف محشين بر متن وارد نيست البته اين مطلب متوقف بر آن است كه بشود براى مئونه رفتن به حج از سهم فقرا به فقير داد و اما اگر فقط مجاز است از سهم سبيل الله براى حج بدهد ديگر اين نكته صحيح نخواهد بود و ايشان در كتاب الزكات اين گونه اختيار كرد كه نمى‏شود زكات را از سهم فقراء براى حج به فقير داد (الثانية و العشرون: لا يجوز إعطاء الزكاة للفقير من سهم الفقراء للزيارة أو الحج أو نحوهما من القرب و يجوز من سهم سبيل اللَّه)(1) ايشان در آنجا اين مسئله را دارد كه ما همان جا عرض كرديم كه وجهى براى اين مسئله نيست چون در روايات دادن زكات به فقير، براى صرف حج هم آمده بود و در آنها تصريح شده بود كه مى‏شود از سهم فقرا به فقير بدهد كه مصرف كند در مئونات خود كه در ذيل برخى از آن روايات عنوان حج و زيارت هم ضمن موونات ذكر شده بود و در برخى از روايات تصريح شده است كه شخصى زكات به فقير صرورة مى‏دهد كه به حج برود آيا قبول است كه فرمودند: بلى قبول است و در جايى نيز خود فقير سوال مى‏كند كه موونه من و عيالم از زكات است و من  زكات را جمع مى‏كنم تا اينكه به حد هزينه حج برسد آيا اين كار جايز است كه حضرت‏عليه السلام مى‏فرمايد بلى جايز است و زكات دهنده هم أجر خواهد داشت مرحوم صاحب وسائل‏رحمه الله اين روايات را در وسايل الشيعه جلد9 باب 41 و42  ذكر كرده است ما از اين روايات استفاده كرديم كه مى‏شود از سهم فقرا براى حج فقير هزينه كرد وليكن مرحوم سيدرحمه الله در آن مسئله اين را قبول نداشت و ظاهراً در اينجا از آن غفلت شده است كه مى‏فرمايد هم مى‏تواند از سهم فقير براى اين كار صرف بكند و هم از سهم فى سبيل اللَّه كه اگر از سهم سبيل اللَّه نبود و از سهم فقرا بود اگر شرط بكند، هم شرط صحيح است و هم وجوب حج بر فقير ثابت مى‏شود و استطاعت بذلى حاصل مى‏گردد و بايد قبول كند و به حج برود و اين خلاف عبارت آنجاست.

 ممكن است اين تناقض در دو مسئله اين گونه دفع شود و كسى بگويد در اينجا مى‏خواهد بگويد اگر فقير است چون فقير است دادن زكات به او از سهم فقرا اشكالى ندارد و آنجا مى‏خواهد بگويد اين شخص، فقيرى است كه موونه سالش را داراست فقط مى‏خواهد موونه حجش را بدهد و اين مثلاً فقير نيست زيرا كه مالك قوت سالش مى‏باشد كه حج از آنها نيست ولى در اين جا فقيرى مد نظر است كه قوت سالش را ندارد پس على كل حال از اين سهم فقرا مى‏توان به او داد پس در اصل پرداخت اشكالى نيست چون فقير است و اضافه‏اى كه در اين جا شده است اين است كه اگر شرط كند و يا قيد نمايد كه بايد به حج برود اين شرطى است كه در اينجا اضافه شده است و محقق استطاعت بذلى است كه بايد قبول كند و به حج برود چون عرض حج شده است و اين مقدار در صدق عنوان بذل حج كافى است بنابراين شايد كسى بخواهد اين تناقض در اين مسئله را با مسئله 22 كتاب الزكات را اينگونه حل كند.

 ولى اين مطلب هم قابل قبول نيست چون اولا: تعبير ايشان در اينجا اين است كه اين شرط صحيح - يعنى نافذ - است با اين كه در آنجا گفته شده است جايز نيست براى حج داده شود كه با صحت و نفوذ منافات دارد و ثانياً: اگرتمليك زكات از سهم فقرا مشروط نشود به صرف در حج ديگر عنوان بذل و عرض حج صادق نيست زيرا كه تمليك مطلق و بلا شرط و قيد است و عرض يا بذل حج در جايى است كه اعطاء مال منوط به حج باشد كه اگر حج نرود و بذلى در كار نيست يعنى تمليك يا اذن نيست اما در جايى كه تمليك براى مؤونات زندگى است نه براى حج رفتن در اينجا گفته‏اند اين كه با آن مال به حج برود لغو و فضولى است و عرض حج نيست و مثل اين است كه بگويد با پول خودت به حج برو كه اين بذل الحج نمى‏باشد و ظاهراً در اينجا از آنچه كه در مسئله22 بيان شده است غفلت گرديده وليكن از نظر ما و طبق آنچه كه در كتاب الزكاة گذشت در اين مسئله حق با مرحوم سيدرحمه الله است و صحيح هم همين مطلب متن است كه من عليه الزكاة هم مى‏تواند از سهم فقرا به فقير تمليك كند و شرط كند كه به حج برود و هم مى‏تواند اباحه كند براى هزينه كردن در حج و هم مى‏تواند خودش از زكات مالش بر حج فقير صرف كند مثل اطعام فقير.

 جهت دوم : اعطاى از سهم فى سبيل اللَّه به جهت صرف در حج است كه ايشان در زكات زكات فرمودند از اين سهم سبيل اللَّه مى‏شود براى حج داد زيرا كه مراد از سبيل اللَّه هر عمل قربى و عبادى است كه در آنجا مورد بحث قرار گرفت و برخى قائل شده‏اند كه بايد در خصوص قربانى كه مصالح عامه دارد صرف شود و برخى آن را شرط دانستن وليكن ايشان فرمودند (أو نحوهما من القرب) يعنى مصالح عامه بودن بالخصوص در عنوان سبيل اللَّه اخذ نشده است بلكه در برخى از روايات خاصه تصريح شده كه عنوان سبيل اللَّه بر حج هم صادق است پس طبق آن مبنا در اينجا شرط مذكور مانعى ندارد و من عليه الزكاة بر آن ولايت دارد البته ما احتياطاً يك شرطى در آنجا اضافه كرديم كه تشخيص سبيل اللَّه بر عهده حاكم شرع است و لذا گفته شد با اذن حاكم شرع بايد باشد و مالك مستقلاً ولايت بر تشخيص فى سبيل اللَّه را ندارد اگر اين را شرط كرديم اذن حاكم شرع هم لازم است و على كل حال بعد از فرض جواز اعطاى زكات از سهم سبيل اللَّه براى حج عنوان بذل براى حج صادق خواهد شد و قبول هم واجب مى‏شود و به دو جهت بايد در حج صرف شود ليكن در اين جا هم دو حاشيه مخالف با متن ذكر شده است.

 1 - يك حاشيه را امام‏رحمه الله فرموده‏اند با اين تعبير كه (الظاهر لغوية الشرط و عدم وجوب الحجّ نعم لو أعطاه من سهم سبيل اللَّه لصرفه فى الحجّ لا يجوز صرفه فى غيره و لكن لا يجب عليه القبول و لا يكون من الاستطاعة المالية و لا البذلية فيجب عليه الحجّ لو استطاع بعد).(2)

 يعنى نسبت به شرط حج در اعطاء از سهم فقرا شرط لغو است و نافذ نيست و عرض و بذل حج هم صادق نخواهد بود و حج بر او واجب نخواهد شد وليكن اگر از سهم فى سبيل‏اللَّه براى حج بدهد اگر قبول كند واجب است در حج صرف شود وليكن آيا قبول آن واجب است چون حج بر او عرض شده و مستطيع شده است به استطاعت بذلى يا پس از قبول لاأقل استطاعت مالى حاصل مى‏شود؟ ايشان در اين جا مخالفت مى‏كند به اين نحو كه اولا: قبول واجب نيست يعنى استطاعت بذلى نيست و ثانياً: بعد از قبول هم استطاعت مالى هم حاصل نمى‏شود لهذا اگر بعداً مستطيع شود بايد به حج برود شايد مبناى اين مطلب آن باشد كه شرعاً چنين حجى از باب سبيل الله در آن مال در مرتبه سابقه واجب شده است كه اگر قبول كرده است بايد با آن به حج برود و اين حجى است كه ربطى به خودش ندارد و شبيه حج نيابى است كه با گرفتن اجرت آن نه مستطيع مالى مى‏شود نه مستطيع بذلى و كانه ايشان مى‏خواهد اين را بفرمايد كه چنين حجى در مرتبه سابقه از استطاعت بذلى و يا مالى فقير در آن مال واجب شده است و وجوب ديگرى به عنوان استطاعت ايجاد نمى‏كند و در حقيقت شبيه رفتن به حج ديگرى است و اين حجه الاسلام نيست زيرا كه اين مال از طرف شارع تخصيص داده شده است به حج براى خدا و در سبيل الله چون از مال خداست لاأقل ادله استطاعت مالى يا بذلى منصرف است از اين چنين بذلى كه مربوط به اموال عامه تخصيص داده شده براى حج و امثال آن است بنابراين حج معمولى كه واجب مى‏شود با بذل مال از طرف كسى، يا مالك شدن با كسب و كار با اين حج فرق مى‏كند ظاهرا يك چنين نكته‏اى بايد داشته باشد كه ايشان نه استطاعت بذلى را در اينجا قبول كرده‏اند نه استطاعت مالى و آن را حجة الاسلام محسوب نمى‏كنند بلكه حج مستحبى كه فى سبيل اللَّه انجام مى‏گيرد .

 ليكن اين بيان قابل قبول نيست و روايات بذل اين جا را هم مى‏گيرد و اين هم مانند بحث نذر و يا وصيت و يا وقف مالى براى حج است كه وجوب بذل و يا بذل در حج و عدم آن در صدق عنوان من عرض عليه الحج دخيل نيست در آنجا ايشان اين اشكال را وارد نكردند و طبق بيان فوق بايد آنجا هم همين گونه اشكال مى‏كردند وليكن اطلاق روايات بذل را در آنجا قبول كردند كه اينجا را هم مى‏گيرد زيرا كه نسبت به مبذول له عنوان بذل حج صادق است ولذا قبول واجب است همچنانكه اگر قبول كند و از ساير جهات مكفى الموونه باشد استطاعت مالى هم صادق است .

 2 - حاشيه ديگر را هم مرحوم عراقى‏رحمه الله(3) دارند كه فرموده است اشكال تحصيل حاصل لازم مى‏آيد و اين اشكال را در مسأله نذر و وقف بر حج هم قبلاً ذكر كرده‏اند و كانه اين مسئله در ذهن ايشان است كه اين مال كه مشرط به حج است معنايش اين است كه تصرف در اين مال متوقف است بر اين كه در حج صرف شود پس بذل اين مال متوقف مى‏شود به اين كه در حج صرف مى‏شود حال اگر وجوب حج براى چنين بذلى بيايد و متفرع بر آن باشد معنايش اين است كه وجوب حج متوقف بر حج است كه اين طلب الحاصل است.

 جواب اين اشكال هم روشن است زيرا كه وجوب حج بذلى مشروط به تحقق بذل است كه به معناى اباحه و اذن يا تمليك است و اذن يا تمليك فعلى است و فعل ماذون استقبالى و فعل مباح حج است ولى اباحه اش فعلى است چه حج برود و چه نرود اين اباحه هست و تمليك يا اباحه مشروط و متوقف بر تحقق فعل نيست ولذا وجوب فعلى مى‏شود چه به حج برود و چه نرود چرا كه شرطش با نفس اذن و اباحه يا تمليك فعلى شده است ولذا رد هم بكند حج بر او واجب شده است پس اولاً: خلطى شده است بين اذن يا تمليك كه شرط وجوب و بين ماذون كه مقيد است و يا شرط ضمنى به حج رفتن كه تمليك بر فعل آن معلق نيست تا تحصيل حاصل شود و ثانياً: اگر در اذن يا اباحه تعليق هم باشد باز اشكال ندارد يعنى اگر فرض كنيم اذنش را معلق كرده كه اگر با اين مال برود به حج در اين صورت ماذون است اين تعليق هم مشكلى ايجاد نمى‏كند زيرا كه (ما يتوقف عليه الوجوب) كه از روايات بذل استفاده مى‏شود انشاء و صدق قضيه شرطيه است كه (لو حج بهذا المال كان ماذونا له) و اين قضيه هم صادق است  چه حج برود چه نرود زيرا كه صدق قضيه شرطيه متوقف بر طرفينش نيست تا تحصيل حاصل لازم بيايد لهذا اين تعليقه هم قابل قبول نيست اين جهت دوم از بحث بود و جهت سوم باقى ماند.

 

...................( Anotates ).................

1) العروة الوثقى (للسيد اليزدى)؛ ج2، ص347.

2) العروة الوثقى (المحشى)؛ ج4، ص402.

3) العروة الوثقى، (المحشى)، ج4، ص403 و تعليقة الاستدلالية على العروة الوثقى، ص223.


فقه جلسه (117)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 117  ـ  شنبه 1394/10/19

بسم الله الرحمن الرحيم

جهت سوم: جهت سوم در مسئله 39 اين است اگر زكاتى كه براى حج مى دهد از سهم سبيل الله باشد بدون شك جايز است به كسى كه قوت سالش را دارد و فقير نيست زكات را پرداخت كرد كه در اين صورت استطاعت بذلى محقق مى شود و قبول هم واجب است و اين روشن است أما بحث در اين است كه آيا مى توان از سهم فقرا هم به چنين شخصى داد يا خير؟ مثلا كسى مالك قوت سالش هست ولى موونه حج را ندارد آيا مى شود براى حج از سهم فقرا به او بذل نمود يا خير؟ ظاهر متن اين است كه نمى شود داد چون فرموده است (اذا كان فقيرا) يعنى وقتى مى تواند از سهم فقرا بدهد (اذا كان فقيرا) پس اگر فقير نبود و تعريف فقير بر او صدق نمى كرد نبايد براى حج از سهم فقرا به او پرداخت و اين اعطاء مطلقا جايز نيست يعنى حتى اگر شرط حج را هم نكند ; به اين دليل كه فقير نيست و اين بدان معناست كه شرط دادن از سهم فقرا براى حج، اين است كه مبذول له فقير باشد كه اگر مالك قوت سالش نبود ، مى توان از سهم فقرا به او داد و اگر فقير نبود يعنى مالك قوت سالش بود نمى توان از سهم فقرا به او داد چه براى استطاعت بذلى و چه استطاعت مالى و شايد اين مطلب بدين جهت است كه از برخى از رواياتى كه در رابطه با جواز صرف زكات بر فقرا براى حج آنها آمده است نمى شود بيش از اين استفاده كرد چون كه در برخى از آنها فرض فقر شده است كه به معناى نداشتن قوت سال است.

مثل معتبره سماعه كه مى فرمايد(مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّد عَنْ عُثْمَانَ بْنِ عِيسَى عَنْ سَمَاعَةَ عَنْ أَبِى عَبْدِ اللَّه(عليه السلام) قَالَ: إِذَا أَخَذَ الرَّجُلَُ الزَّكَاةَ فَهِيَ كَمَالِهِ يَصْنَعُ بِهَا مَا شَاءَ قَالَ وَ قَالَ إِنَّ اللَّهَ فَرَضَ لِلْفُقَرَاءِ فِى أَمْوَالِ الْأَغْنِيَاءِ فَرِيضَةً لَا يُحْمَدُونَ إِلَّا بِأَدَائِهَا وَ هِيَ الزَّكَاةُ فَإِذَا هِيَ وَصَلَتْ إِلَى الْفَقِيرِ فَهِيَ بِمَنْزِلَةِ مَالِهِ يَصْنَعُ بِهَا مَا يَشَاءُ فَقُلْتُ يَتَزَوَّجُ بِهَا وَ يَحُجُّ مِنْهَا قَالَ نَعَمْ هِيَ مَالُهُ قُلْتُ فَهَلْ يُؤْجَرُ الْفَقِيرُ إِذَا حَجَّ مِنَ الزَّكَاةِ كَمَا يُؤْجَرُ الْغَنِيُّ صَاحِبُ الْمَالِ قَالَ نَعَم).([1])

يعنى كسى ممكن است بگويد اين روايت بيش از اين ظهور ندارد كه منظور از آن، كسى است كه فقير است ولى از ظاهر برخى از روايات ديگر مى توان اطلاق فهميد كه مى تواند به فقير براى خصوص مصرف و موونه حج هم از زكات بدهد.

و همچنين مثل صحيحه ابى بصير كه مى فرمايد(وَ عَنْ عِدَّة مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّد عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيد عَنِ النَّضْرِ بْنِ سُوَيْد عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَيْد عَنْ أَبِى بَصِير قَالَ: قُلْتُ لِأَبِى عَبْدِ اللَّه(عليه السلام) إِنَ شَيْخاً مِن أَصْحَابِنَا يُقَالُ لَهُ عُمَرُ- سَأَلَ عِيسَى بْنَ أَعْيَنَ وَ هُوَ مُحْتَاجٌ فَقَالَ لَهُ عِيسَى بْنُ أَعْيَنَ أَمَا إِنَّ عِنْدِى مِنَ الزَّكَاةِ وَ لَكِنْ لَا أُعْطِيكَ مِنْهَا فَقَالَ لَهُ وَ لِمَ فَقَالَ لِأَنِّى رَأَيْتُكَ اشْتَرَيْتَ لَحْماً وَ تَمْراً فَقَالَ إِنَّمَا رَبِحْتُ دِرْهَماً فَاشْتَرَيْتُ بِدَانِقَيْنِ لَحْماً وَ بِدَانِقَيْنِ تَمْراً ثُمَّ رَجَعْتُ بِدَانِقَيْنِ لِحَاجَة قَالَ فَوَضَعَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع يَدَهُ عَلَى جَبْهَتِهِ سَاعَةً ثُمَّ رَفَعَ رَأْسَهُ ثُمَّ قَالَ إِنَّ اللَّهَ نَظَرَ فِى أَمْوَالِ الْأَغْنِيَاءِ ثُمَّ نَظَرَ فِى الْفُقَرَاءِ فَجَعَلَ فِى أَمْوَالِ الْأَغْنِيَاءِ مَا يَكْتَفُونَ بِهِ وَ لَوْ لَمْ يَكْفِهِمْ لَزَادَهُمْ بَلَى فَلْيُعْطِهِ مَا يَأْكُلُ وَ يَشْرَبُ وَ يَكْتَسِى وَ يَتَزَوَّجُ وَ يَتَصَدَّقُ وَ يَحُجُّ)([2]). زيرا كه امام(عليه السلام) در مقام جواب سائل فرمودند اين گونه سخت نگيريد اين ها همگى موونات فقير است و امام(عليه السلام) حج را هم ذكر كرده است و ظاهر اين روايت اين است كه مى تواند براى صرف در هر يكى از اين موونات به او بدهد حتى اگر موونات ديگرش مكفى شده باشد مخصوصا با اين تعبير (وَ لَوْ لَمْ يَكْفِهِمْ لَزَادَهُمْ ) كه به معناى اين است كه براى همه آنها كافى است پس هر گاه براى هر يك از اينها نداشته باشد مى تواند از زكات به او بدهد نه اينكه نبايد مجموع را داشته باشد تا به او فقير اطلاق شود و بتوان به او داد بنابراين مى شود ادعا كرد اگر كسى قوت سالش را دارد ولى هزينه حج را ندارد مى تواند از سهم فقرا بگيرد بله، اگر هزينه حج را هم دارد و مازاد بر قوت سالش را داراست نمى شود از زكات به او داد پس (اذا كان فقيرا) در متن بايد اوسع باشد. و در صحيحه محمد بن مسلم نيز اينگونه آمده است: (مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّد عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَكَمِ عَنِ الْعَلَاءِ بْنِ رَزِين عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِم عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّه(عليه السلام) قَالَ: سَأَلَ رَجُلٌ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع وَ أَنَا جَالِسٌ فَقَالَ إِنِّى أُعْطَى مِنَ الزَّكَاةِ فَأَجْمَعُهُ حَتَّى أَحُجَّ بِهِ قَالَ نَعَمْ يَأْجُرُ اللَّهُ مَنْ يُعْطِيك)([3]).

كسى از امام(عليه السلام) سوال كرده است كه من از ناحيه زكات امرار معاش مى كنم ـ كه ظاهر اين تعبير اين است كه فقير است ـ و ادامه مى دهد كه آنها را جمع مى كنم تا به حج بروم حضرت(عليه السلام) فرمودند اشكال ندارد و بلكه خداوند به دهنده زكات نيز اجر مى دهد (نَعَمْ يَأْجُرُ اللَّهُ مَنْ يُعْطِيكَ) و ظاهر اين روايات آن است كه اين ها هم از نفقات فقير است كه مى توان از زكات بر آن صرف شود حال مى تواند شرط حج كند يا تخصيص به حج كند يا يا بر حجش صرف كند و مى تواند مطلقا به بدهد و تمليك و شرط هم نكند در صورتى كه مى بيند كه موونه حج را ندارد به او مى پردازد كه اگر در دادن زكات شرطى نكرد و قيدى را هم نياورد چنانچه قبول كرد مبذول له مستطيع هم مى شود به استطاعت مالى در صورتى كه ساير شرايط را داشته باشد ليكن قبول واجب نيست چون بدون شرط به او تمليك كرده است و عرض عليه الحج بر آن صادق نيست لذا مى تواند قبول نكند.

در مقابل اين روايات روايت ديگرى است كه ممكن است از آن استفاده شود عدم جواز بذل كه روايت حكم بن عتيبه است.

(وَ عَنْهُمْ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّد عَنِ ابْنِ أَبِى عُمَيْر عَنْ جَمِيلِ بْنِ دَرَّاج عَنْ إِسْمَاعِيلَ الشَّعِيرِيِّ عَنِ الْحَكَمِ بْنِ عُتَيْبَةَ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّه(عليه السلام)الرَّجُلُ يُعْطِى الرَّجُلَ مِنْ زَكَاةِ مَالِهِ يَحُجُّ بِهَا قَالَ مَا لِلزَّكَاةِ يَحُجُّ بِهَا فَقُلْتُ لَهُ إِنَّهُ رَجُلٌُ مُسْلِمٌ أَعْطَى ل رَجُلًا مُسْلِماً فَقَالَ إِنْ كَانَ مُحْتَاجاً فَلْيُعْطِهِ لِحَاجَتِهِ وَ فَقْرِهِ وَ لَا يَقُلْ لَهُ حُجَّ بِهَا يَصْنَعُ بِهَا بَعْدَهُ مَا يَشَاء)([4]).

ممكن است از صدر اين روايت استفاده شود كه نمى توان از زكات براى حج داد و زكات تنها براى حاجت فقير و موونات و رفع فقرش است وليكن اولا: سند اين روايت ضعيف است زيرا كه حكم بن عتيبه توثيق نشده است. ثانياً: دلالتش روشن نيست بر اين مطلب كه امام(عليه السلام)مى خواهد بفرمايد اين عمل جايز نيست بلكه ظاهر اين روايت اين است كه مى فرمايند : چرا شرط مى كنى بر او، كه شايد به اين دليل باشد كه ديگر نمى تواند صرف قوت سالش كند و بر او حج بذلى واجب مى شود و بيشتر در مقام بيان اين چنين حكمى است چون اين تعبير در ذيل آمده (يَصْنَعُ بِهَا بَعْدُ مَا يَشَاءُ) و اين قرينه است بر اينكه مى تواند فقير زكات را بگيرد و با آن به حج برود و تعبير به (وَ لَا يَقُلْ لَهُ حُجَّ بِهَا) نيز شاهد بر آن است كه نبايد بگويد، نه اين كه گفتنش باطل و بى اثر است و اينها قرينه است بر اين كه امام(عليه السلام)مى فرمايد او را ملزم نكن كه حج به جا آورد و روايات ديگر تصريح مى كرد كه مى تواند براى حج بالخصوص بدهد مثلاً در صحيحه جميل آمده است. (مُحَمَّدُ بْنُ إِدْرِيسَ فِى آخِرِ السَّرَائِرِ نَقْلًا مِنْ نَوَادِرِ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِى نَصْر الْبَزَنْطِيِّ عَنْ جَمِيل عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّه(عليه السلام)قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الصَّرُورَةِ أَ يُحِجُّهُ الرَّجُلُ مِنَ الزَّكَاةِ قَالَ نَعَم)([5]) و همين مطلب هم در صحيحه محمد بن مسلم ذكر شده است  و در صحيحه على بن يقطين (مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ عَلِيِّ بْنِ يَقْطِين أَنَّهُ قَالَ لِأَبِى الْحَسَنِ الْأَوَّلِ(عليه السلام) يَكُونُ عِنْدِى الْمَالُ مِنَ الزَّكَاةِ أَ فَأُحِج بِهِ مَوَالِى وَ أَقَارِبِى قَالَ نَعَمْ لَا بَأْس)([6]) بنابراين مى شود از سهم فقراء براى حج كسى كه تنها قوت سنه اش را دارد به جهت حج پرداخت نمود چه به نحو استطاعت بذلى و چه به نحو استطاعت مالى.

(مسألة 40 الحج البذلى مجز عن حجة الإسلام فلا يجب عليه إذا استطاع مالا بعد ذلك على الأقوى)([7]).

اين مسئله در رابطه با اين است كه اگر بر كسى با استطاعت بذلى حج واجب شد و به حج رفت آيا اين حج بذلى مجزى است از حجه الاسلام كه اگر بعداً استطاعت مالى از مال خودش برايش ايجاد شده نبايد به حج برود ؟ در متن مى فرمايد مجزى بودن اقوى است و بعد كه خودش مالك مالى بشود حج ديگر بر او واجب نيست و از اين كه فرمود(على الأقوى) استفاده مى شود كه قول غير اقوايى هم موجود است زيرا كه مرحوم شيخ(رحمه الله)در استبصار([8]) اختيار كرده كه بعد اگر استطاعت مالى با مال خودش هم ايجاد شد بايد به حج برود و اين حجه الاسلام مادامى او بوده است ولذا مرحوم سيد(رحمه الله) در اين جا مى فرمايد على الاقوى زيرا كه حرف استبصار را قبول ندارد و خود مرحوم شيخ(رحمه الله) هم در تهذيب([9]) باز همين نظر را اختيار كرده به اين نحو كه اگر بعد استطاعت مالى محقق شد همان حج بذلى مجزى بوده و مستحب است حج ديگر بجا آورد نه اينكه بر او واجب باشد. مقتضاى قاعده با قطع نظر از روايات خاصه همين است كه مرحوم سيد(رحمه الله) و مشهور فتوى داده اند ; چه دليلى بر آن است كه به دو بيان مطرح مى شود 1) يكى آن است كه در گذشته در بحث اصل استطاعت بذلى گفتيم كه موارد استطاعت بذلى مشمول ادله استطاعت مالى هم است زيرا كه در ادله استطاعت مالى تعبيرات آمده بود كه شامل آن است مثل (ان يجد ما يحج به) كه در نتيجه موضوع استطاعت مالى خصوص ملك زاد و راحله نيست بلكه اعم از ملك و هر حقى و چيزى كه مثل ملك باشد مانند اباحه و جواز تصرف، مى باشد پس ادله استطاعت مالى شامل اين جا نيز مى باشد و اگر استطاعت مالى صادق باشد پس استطاعت حاصل شده است و اگر بعداً مالك زاد و راحله شد فرد ديگرى از استطاعت مالى است كه فاقد وجوب حج است زيرا كه حج ثابت شده به استطاعت مالى قطعا يك حج بيشتر نيست و هر استطاعت مالى در هر سال يك وجوب جديدى برذمه اش نمى آورد پس ما يك اطلاق ديگرى نداريم به اين صورت كه بعد كه مستطيع شد بگوييم مرتبه دوم هم وقتى مستطيع شد وجوب شامل او مى شود .ثانياً: اگر گفتيم ادله استطاعت مالى ظهور در ملك زاد و راحله دارد و شامل اباحه و بذل ديگرى و امثال اينها نمى شود و با روايات خاصه وجوب حج در مورد بذل ثابت مى شود نه از باب استطاعت مالى طبق اين مبنا ممكن است گفته شود كه با استطاعت بذلى واجب مى شود كه به حج برود بعد هم كه مستطيع مالى مى شود ادله وجوب حج شامل كسى كه مالك زاد و راحله است  مى گردد و اثبات مى كند كه يجب عليه الحج دليل مره واحده در عمر هم ناظر به حج واجب شده به استطاعت مالى است كه اگر استطاعت مكرر شد حج بر او واجب نمى شود ولى در اينجا استطاعت مالى مكرر نشده است و اطلاق روايات استطاعت مالى اينجا را مى گيرد و اين مى شود همان فتواى شيخ(رحمه الله) در استبصار و اين بيانى است كه طبق مبناى دوم ادعا شده است .ليكن طبق اين مبنا هم باز حج بذلى مجزى از حجه الاسلام است چون در خود روايات حج بذلى آمده است (انه مستطيع) كه عنوان استطاعت را بر او بار مى كند يعنى همان استطاعتى كه در آيه ذكر شده است اينجا هم موجود هست پس اين روايات در صدد توسعه مفهوم استطاعت است و روشن است كه بر مستطيع دو وجوب نيست بلكه يك حج در تمام عمر واجب است يعنى روايات بذل ناظر به همان حجى است كه با استطاعت حاصل مى شود مضافاً به اينكه روايات وجوب حج در عمر براى يك بار هم اطلاق دارد مثل روايت اسماعيل بن مهران كه مى فرمايد (وَ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ الْحَسَنِ الْقَطَّانِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ يَحْيَى بْنِ زَكَرِيَّا عَنْ بَكْرِ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ حَبِيب عَنْ تَمِيمِ بْنِ بُهْلُول عَنْ أَبِى مُعَاوِيَةَ عَنْ إِسْمَاعِيلَ بْنِ مِهْرَانَ عَنْ أَبِى عَبْدِ اللَّه(عليه السلام) قَالَ: وَ اللَّهِ مَا كَلَّفَ اللَّهُ الْعِبَادَ إِلَّا دُونَ مَا يُطِيقُونَ إِنَّمَا كَلَّفَهُمْ فِى الْيَوْمِ وَ اللَّيْلَةِ خَمْسَ صَلَوَات وَ كَلَّفَهُمْ فِى  كُلِّ أَلْفِ دِرْهَم خَمْسَةً وَ عِشْرِينَ دِرْهَماً وَ كَلَّفَهُمْ فِى السَّنَةِ صِيَامَ ثَلَاثِينَ يَوْماً وَ كَلَّفَهُمَْ حَجَّةً وَاحِدَةً وَ هُمْ يُطِيقُونَ أَكْثَرَ مِنْ ذَلِك).([10])و اين مطلق است و ناظر به حج واجب يعنى حجة الاسلام است كه در روايات بذل از وجوب حج بذلى هم تعبير به حجة الاسلام شده است .

مثل روايت معاوية بن عمار (مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُوسَى بْنِ الْقَاسِمِ عَنْ صَفْوَانَ عَنْ مُعَاوِيَةَ بْنِ عَمَّار قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّه(عليه السلام) عَنْ رَجُلِ مَاتَ وَ لَمْ يَكُنْ لَهُ مَالٌ وَ لَمْ يَحُجَّ حَجَّةَ الْإِسْلَامِ فَحَجَْ عَنْهُ بَعْضُ إِخْوَانِهِ هَلْ يُجْزِى ذَلِكَ عَنْهُ أَوْ هَلْ هِى نَاقِصَةٌ قَالَ بَلْ هِيَ حَجَّةٌ تَامَّةٌ)([11]). و روايت هشام مطلقا مى گويد كه حج واجب از طرف خدا در تمام عمر يكى است پس اگر دو باره حج واجب شود مكلف مى گردد به حجتين و قياس نشود به حج استيجارى يا نذرى كه حجى واجب است و به ضم حجه الاسلام دو حج بر مكلف واجب مى شود چون مكلف خودش اين حج اول را بر ذمه خود با نذر و يا اجاره ايجاد كرده است ولى آنچه كه ابتداء خداوند تكليف مى كند يك وجوب حج است در تمام عمر و عنوان استطاعت مالى و بذلى در روايت جميل نيامده است پس اگر مسلك دوم هم اختيار شود بازهم بيش از يك حج واجب بر مكلف نيست و حج واجب بذلى مجزى از حجة الاسلام است و اين مقتضاى قاعده اوليه است وليكن بايد روايات خاصه را هم ملاحظه كرد.

 

[1]. وسائل الشيعة، ج9 ، ص289(12042-1).

[2]. وسائل الشيعة، ج9، ص289- 290(12043-2).

[3]. وسائل الشيعة، ج9 ، ص291(12047-3)

[4]. وسائل الشيعة، ج9، ص290(12044-3).

[5]. وسائل الشيعة ; ج9 ; ص291(12048-4).

[6]. وسائل الشيعة ; ج9 ; ص290(12045-1).

[7].العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص446-447.

[8]. الاستبصار فى ما اختلف من الاخبار، ج2، ص143.

[9]. تهذيب الاحكام، ج5، ص7.

[10]. وسائل الشيعة ; ج1 ; ص24.

[11]. وسائل الشيعة، ج11، ص77(14282-1).


فقه جلسه (118)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 118  ـ  يكشنبه 1394/10/20

بسم الله الرحمن الرحيم

(مسألة 40: الحج البذلى مجز عن حجة الإسلام فلا يجب عليه إذا استطاع مالا بعد ذلك على الأقوى)([1])

عرض شد كه مقتضاى قاعده و ظاهر روايات بذل اين است كه حج بذلى مجزى است از حجة الاسلام و اين همان حجة الاسلام مكلف است  كه در طول عمرش بيش از يك مرتبه واجب نيست ولى در اين جا دو روايت خاص وارد شده است كه در آنها آمده است اگر كسى با بذل به حج رفت چنانچه بعداً استطاعت مالى پيدا كرد دو مرتبه بايد به حج برود و حج سابقش مجزى از حجة الاسلام نيست .

1 ـ معتبره بقباق (وَ عَنْ حُمَيْدِ بْنِ زِيَاد عَنِ ابْنِ سَمَاعَةَ عَنْ عِدَّة مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَبَانِ بْنِ عُثْمَانَ عَنِ الْفَضْلِ بْنِ عَبْدِ الْمَلِكِ عَنْ أَبِى عَبْدِ اللَّه(عليه السلام) قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُل لَمْ يَكُنْ لَهُ مَالٌ فَحَجََ بِه أُنَاس مِنْ أَصْحَابِهِ أَ قَضَى حَجَّةَ الْإِسْلَامِ قَالَ نَعَمْ فَإِنْ أَيْسَرَ بَعْدَ ذَلِكَ فَعَلَيْهِ أَنْ يَحُجَّ قُلْتُ هَلْ تَكُونُ حَجَّتُهُ تِلْكَ تَامَّةً أَوْ نَاقِصَةً إِذَا لَمْ يَكُنْ حَجَّ مِنْ مَالِهِ قَالَ نَعَمْ قُضِيَ عَنْهُ حَجَّةُ الْإِسْلَامِ وَ تَكُونُ تَامَّةً وَ لَيْسَتْ بِنَاقِصَة وَ إِنْ أَيْسَرَ فَلْيَحُجَّ الْحَدِيثَ)([2]). سائل سوال مى كند كه مردى با بذل به حج رفته بعد كه موسر شده آيا بايد مجددا به حج برود امام(عليه السلام)مى فرمايد (قَالَ نَعَمْ فَإِنْ أَيْسَرَ بَعْدَ ذَلِكَ فَعَلَيْهِ أَنْ يَحُجَّ) يعنى اگر موسر شد و مالك زاد و راحله گرديد بايد به حج برود كه اين روايت سندا هم صحيحه هست.

2 ـ روايت ابى بصير (وَ عَنْ عِدَّة مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّد وَ سَهْلِ بْنِ زِيَاد جَمِيعاً عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِى نَصْر عَنْ عَلِيِّ بْنِ أَبِي حَمْزَةَ عَنْ أَبِي بَصِير عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّه(عليه السلام) قَالَ: لَوْ أَنَّ رَجُلًا مُعْسِراً أَحَجَّهُ رَجُلٌ كَانَتْ لَهُ حَجَّةٌ فَإِنَْ أَيْسَرَ بَعْدَ ذَلِكَ كَانَ عَلَيْهِ الْحَجُّ الْحَدِيث)َ([3]).

در سند اين روايت دوم على بن حمزه است كه همان بطائنى معروف مى باشد كه تضعيف شده است([4]) پس از نظر سند اين روايت اشكال دارد و از نظر دلالت هم ممكن است گفته شود كه (أَحَجَّهُ رَجُل) كه در روايات آمده مراد حج نيابى است كه در آن هم استعمال مى شود لذا قابل حمل بر حج نيابى است چون اين تعابير در روايات نيابت هم آمده است ولى روايت اول هم سندا صحيح است هم دلالتش خيلى روشن است يعنى اين شخص از طرف خودش به حج رفته است و ما باشيم و اين روايت اول براى عمل به آن قاعدتا بايد بگوييم گرچه حج واجب را يك بار انجام داده ولى اگر موسر شد بايد يك بار ديگر هم به حج برود و مرحوم شيخ(رحمه الله)در استبصار([5]) اين گونه استفاده كرده است كه اگر با بذل به حج رفته از آنجا كه استطاعت مالى نبوده است ـ بلكه بذلى بوده ـ اين روايت مقيد رواياتى مى شود كه فرموده است حج در عمر مكلف يكبار ـ مرة واحدة ـ واجب مى شود كانه كسى كه مستيطع مى شود و مال دارد مى بايستى از مال خودش به حج  برود ولو يك بار در عمرش و اين مقتضاى جمعى است كه مرحوم شيخ(رحمه الله) در استبصار مطرح كرده است در مقابل اين فتوا دو جمع ديگرى هم ذكر شده است يك جمعى است كه خود مرحوم شيخ(رحمه الله) در تهذيب([6]) ذكر كرده است كه اين حديث را بر استحباب حمل كرده اند و يك جمعى هم صاحب وسائل(رحمه الله)([7])ذكر مى كند كه ممكن است منظور از حج در روايت حج نيابتى باشد كه البته حمل اين روايت بر حج نيابى خيلى بعيد است زيرا كه لسان اين روايت با لسان روايت ابى بصير فرق مى كند آنجا (أَحَجَّهُ رَجُلٌ) آمده است و در اينجا مى فرمايد (رَجُل لَمْ يَكُنْ لَهُ مَالٌ) هم در صدر مى گويد (رَجُل لَمْ يَكُنْ لَهُ مَالٌ) ناظر به حج خودش است و ناظر به نداشتن مال خودش و نه نيابت از كسى است و همچنين در ذيل مى گويد (اِذَا لَمْ يَكُنْ حَجَّ مِنْ مَالِهِ) جهت اشكال از نظر سائل اين است كه از مال خودش به حج نرفته است و چونكه از مال خودش به حج نرفته است سؤال مى كند نه بخاطر اينكه حج ديگرى را انجام داده است بنابر اين حمل اين روايت بر حج نيابى صحيح نيست چرا كه صريح در اين است كه ناظر به حج از طرف خودش است پس جمع سوم صحيح نيست و امر دائر است بين دو جمع اول و دوم كه يكى را مرحوم شيخ(رحمه الله) در استبصار قبول كرده است كه به اين روايت عمل كرده است و مقتضاى قاعده را با آن قيد مى زند كه اگر با بذل به حج رفته باشد و در حال حاضر استطاعت ملكى پيدا كرده است بايد از مالش هم يك بار به حج برود و يكى هم حمل بر استحباب است كه بدون شك جمع اول متعين است و مقتضاى صناعت همين كلام مرحوم شيخ(رحمه الله)در استبصار است چون ما قطع و يقين نداريم كه كسى كه با بذل به حج رفته است اگر مال پيدا كرد و براى وى استطاعت مالى محقق شد نبايد به حج برود و ديگر حج بر او واجب نيست بلكه آن مقتضاى اطلاقات اوليه و اطلاق صحيحه جميل بن دراج بود كه گفته بود خداوند بيش از يك حج بر مكلف واجب نكرده است كه با اين روايت آن قاعده را ـ كه در آن روايت آمده بود ـ قيد مى زنيم كه حجة واحدة در طول عمر و با مال خودش واجب است ولذا آن جمع اول فى نفسه متعين است لولا قرينه اى كه بر جمع دوم در كار باشد لذا اين جمع دوم را كه مرحوم شيخ(رحمه الله)در تهذيب قائل شده است دليل و قرينه مى خواهد والا ما باشيم و ظهور اولى ، كلام استبصار متعين است لهذا گفته شده كه ما قرينه بر حمل روايت بر استحباب نيز داريم كه دو روايت در مقابل ذكر شده و گفته شده است كه موجب حمل حديث بقباق بر استحباب مى شود.

1 ـ يكى روايت معاويه بن عمار است كه مى فرمايد: (وَ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيد عَنْ فَضَالَةَ بْنِ أَيُّوبَ عَنْ مُعَاوِيَةَ بْنِ عَمَّار قَالَ: قُلْتُ لِأَبِى عَبْدِ اللَّه(عليه السلام)رَجُل لَمْ يَكُن لَهُِ مَال فَحَجَّ بِهِ رَجُلٌ مِنْ إِخْوَانِهِ أَ يُجْزِيهِ ذَلِكَ عَنْهُ عَنْ حَجَّةِ الْإِسْلَامِ أَمْ هِيَ نَاقِصَةٌ قَالَ بَلْ هِيَ حَجَّةٌ تَامَّة).([8])

اين روايت صريح در اين است كه اين حج بذلى مجزى است از حجة الاسلام.

2 ـ روايت دوم: صحيحه جميل بن دراج است كه مى فرمايد: (وَ بِإِسْنَادِهِ عَنْ جَمِيلِ بْنِ دَرَّاج عَنْ أَبِى عَبْدِ اللَّه(عليه السلام)فِى رَجُل لَيْسَ لَهُ مَالٌ حَج عَنْ رَجُل أَوْ أَحَجَّهُ غَيْرُهُ ثُمَّ أَصَابَ مَالًا هَلْ عَلَيْهِ الْحَجُّ فَقَالَ يُجْزِى عَنْهُمَا جَمِيعا)([9]).

در اين روايت جميل بن دراج دو فرض ذكر شده است يكى در مورد كسى كه مال ندارد و از طرف ديگرى به حج برود كه نيابت است و ديگر اين كه (أَوْ أَحَجَّهُ غَيْرُهُ) يعنى ديگرى او را به حج بفرستد و حضرت(عليه السلام)در جواب هر دو مى فرمايد (يُجْزِى عَنْهُمَا جَمِيعاً) و ظاهرش اين است كه هم از منوب عنه مجزى است و هم از نائب، يعنى از هر دو مجزى است برخى از اعلام اين فقره را (يُجْزِى عَنْهُمَا جَمِيعاً) اين گونه تفسير كرده اند كه هم يجزى از حج بذلى و هم از حجى كه بعد مى بايست برود و اين بسيار خلاف ظاهر است بلكه ظاهر (يُجْزِى عَنْهُمَا جَمِيعاً) رجوع ضمير تثنيه به دو نفر است يعنى صاحب مال و حج كننده و معنايش آن است كه از هر دو نفر مجزى است و چون در روايت فرض سائل اين است كه (ثُمَّ أَصَابَ مَالًا) پس اين روايات هم نسبت به حديث بقباق صريح در اين است كه حج بذلى مجزى است و بعد كه مالى نصيبش شد واجب نيست مجددا به حج برود لهذا به قرينه صراحت اين دو روايت گفته شده است كه أمر وارد شده در روايت بقباق بر استحباب حمل مى شود. اين روايت دوم اگر (أَوْ أَحَجَّهُ غَيْرُهُ) تنها بود كافى بود براى اين جمع و شاهد خوبى بود كه امر در روايت بقباق را بر استحباب حمل مى كرديم چون كه در همان فرض يسر و حصول مال بعد از حج بذل آمده است و تصريح بعدم وجوب اعاده حج كرده است كه مقدم است بر ظهور امر ولى چون سوال سائل از هر دو فرع بوده است و امام(عليه السلام) اين (يجزى عنهما) را به عنوان هر دو گفته است كه معنايش اين است كه حج نيابتى هم مجزى از حجة الاسلام است و اين مقطوع البطلان است فلذا يك خللى در اين روايت پيش مى آيد كه نمى دانيم مقصود چيست و شايد مقصود از اجزاء به لحاظ ثواب و يا مشروعيت است و اين كه بگويم قسمت اول روايت (رَجُل لَيْسَ لَهُ مَالٌ حَج عَنْ رَجُل) را طرح كنيم و به فقره دوم عمل كنيم قابل قبول نيست زيرا كه يك جواب از هر دو فرع داده شده است كه مقصود از آن جواب واحد نمى شود نفى وجوب باشد .

اما صحيحه معاويه كه گفته شد امتيازى دارد زيرا كه كلمه (أَ يُجْزِيهِ ذَلِكَ عَنْهُ) را دارد اين صحيحه هم در آن فرض (فَإِن أَيْسَرَ بَعْدَ ذَلِكَ كَانَ) نيامده است بلكه اين گونه سوال شده است (أَ يُجْزِيهِ ذَلِكَ عَنْهُ عَنْ حَجَّةِ الْإِسْلَامِ أَمْ هِيَ نَاقِصَةٌ) امام(عليه السلام) هم در جواب مى فرمايد (قَالَ بَلْ هِيَ حَجَّةٌ تَامَّةٌ.) كه به قرينه تقابل با سؤال سائل از آن اجزاء هم استفاده مى شود ليكن در اين روايت معاويه بن عمار امتياز و دلالت صريحى بر خلاف روايت فضل بن عبدالملك نيامده است بلكه همان تعابيرى كه در اين روايت است در آن روايت هم موجود هست زيرا در روايت بقباق فقره  (أَ قَضَى عنه حَجَّةَ الْإِسْلَامِ) هم در كلام سائل و هم در كلام امام(عليه السلام) آمده است كه به معناى اجزاء است بنابراين صحيحه معاويه يك صراحتى بيش از روايت بقباق ندارد و نسبت به اين مطلب ـ كه اگر بعداً مستطيع ملكى شد چگونه بايد عمل كند ـ ساكت شده است ولى در روايت بقباق (فَإِن أَيْسَرَ) اضافه شده است لهذا امر بر عكس است و روايت بقباق قرينه بر آن است كه آن اجزاء منافات با وجوب اعاده ـ اگر موسر شد ـ ندارد و شاهد بر اين مطلب اين است كه اگر دو روايت را با هم جمع مى كرديم و در يك مجلس صادر مى شد همين را مى فهميديم كه از روايت بقباق فهميده مى شود چون كه آنچه در صحيحه معاويه است در همين روايت هم بعينه و به نحو اوضح هست و پس صحيحه معاويه صلاحيت قرينيت براى حمل روايت بقباق بر استحباب را ندارد و مقتضاى قاعده همان جمع مرحوم شيخ(رحمه الله)در استبصار مى شود.

نكته اى كه مى توان به آن براى حمل بر استحباب تمسك كرد اين است كه ادعاى قرينه داخلى كنيم به اين معنا كه بگوييم ظاهر ـ بلكه صريح ـ اين روايت اين است كه اين حجى كه انجام داده است حجة الاسلامش است چونكه گفته قضى عنه حجة الاسلام يعنى اين حجى كه با بذل انجام داه است همان حجت الاسلامش بوده است و حال كه اين حجت الاسلامش است اگر اين گونه شد خود اين قرينه است كه مقصود از جمله (وَ إِنْ أَيْسَرَ فَلْيَحُجَّ) آن امر وجوبى نيست چون حج واجب ديگرى در شريعت اسلام غير از حجة الاسلام نيست و قطعاً در ارتكاز متشرعه هم غير از حجة الاسلام حج واجب ديگرى ثابت نيست و اين مقطوع العدم است پس وقتى مى گويد فَلْيَحُجَّ با فرض انجام شدن حجة الاسلام منظور حج واجب ديگرى نيست مثل اين كه بگويد اگر حجت الاسلام را انجام دادى و مال كثيرى پيدا كردى باز هم به حج برو كه ظهور در استحباب آن دارد  پس امام(عليه السلام)مى خواهند با جمله فَلْيَحُجَّ از باب ندب و استحباب بفرمايند حج ديگرى انجام بده و به عبارت ديگر چون در ذهن متشرعه مركوز است حج دومى كه واجب باشد زائد بر حجت الاسلام نداريم و اين ارتكاز متشرعى قرينه داخلى مى شود و موجب عدم ظهور فَلْيَحُجَّ در وجوب حج ديگر مى شود لااقل موجب اجمال مى شود و شايد حمل شيخ(رحمه الله) در تهذيب هم ناظر به اين مطلب باشد.

 

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص446- ص447.

[2]. وسائل الشيعة، ج11ص 41(14190-6).

[3]. وسائل الشيعة، ج11، ص57(14230-5).

[4]. فهرست الطوسى، ص283 و رجال الكشى، ص404 و 405.

[5]. الاستبصار فيما اختلف من الاخبار، ج2، ص143.

[6]. تهذيب الاحكام، ج5، ص7 و 9.

[7]. وسائل الشيعه، ج11، ص57.

[8]. وسائل الشيعة، ج11، ص40(14186-2) .

[9]. وسائل الشيعة، ج11، ص57(14231-6) .


فقه جلسه (119)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 119  ـ  دوشنبه 1394/10/21

بسم الله الرحمن الرحيم

قبل از اين كه وارد مسئله 41 شويم نسبت به روايتى كه در مسئله 40 كه در روز گذشته به آن استدلال شد كه فرمود(نَعَمْ فَإِنْ أَيْسَرَ بَعْدَ ذَلِكَ)([1]) نكته اى وجود دارد كه بايد آن را مطرح كنيم .

در سند آن روايت اينگونه آمده است (وَ عَنْ حُمَيْدِ بْنِ زِيَاد عَنِ ابْنِ سَمَاعَةَ عَنْ عِدَّة مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَبَانِ بْنِ عُثْمَانَ عَنِ الْفَضْلِ بْنِ عَبْدِ الْمَلِكِ عَنْ أَبِى عَبْدِ اللَّه(عليه السلام)) كه اين روايت در كلمات مرحوم آقاى خويى(رحمه الله)([2])به صحيحه تعبير شده است و حال آنكه در جواهر([3]) روايت تضغيف شده است و سبب تضعيف آن يكى از دو امر ذيل است.

1 ـ اينكه روات اين حديث حُمَيْدِ بْنِ زِيَاد و ابْنِ سَمَاعَةَ كه حسن بن محى بن سماعه است .... از مشاهير واقفيه هستند و گفته شده است ابن سماعه از معاندين و متعصبين واقفه بوده است و از اين جهت ممكن است سند تضعيف شده باشدكه اين جهت قابل جواب است چرا كه از اين دو نفر، به ثقه تعبير شده  و گفته اند مصنفاتشان از اصول مذهب است و از اعيان اصحاب امام صادق(عليه السلام)و امام باقر(عليه السلام) اصول را نقل كرده اند .

جهت دوم اينكه در شخص اين سند ارسال هست چون كه (ابْنِ سَمَاعَةَ عَنْ عِدَّة مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَبَانِ بْنِ عُثْمَان) نقل كرده است و آن عده مجهول هستند و نمى دانيم كه منظور از (عِدَّة مِنْ أَصْحَابِنَا) چه كسانى  هستند شايد همه از جمله كسانى باشند كه توثيق نشده اند و يا تضعيف شده اند و لذا از اين جهت روايت ضعيف و غير قابل استناد است.

اين اشكال دوم هم قابل دفع است زيرا كه تعبير (عِدَّة مِنْ أَصْحَابِنَا) معناش اين است كه جمعى آن را نقل كرده اند كه ظهور در كثرت دارد و عرفا و عادتا مساوق با اطمينان به صدور حديث از (أَبَانِ بْنِ عُثْمَان) است مخصوصاً كه ايشان كثيراً با واسطه هاى معتبر كتب و روايات ابان را نقل كرده است و در باب نقل هم اطمينان به صورت حديث كافى است و اين هم نقل حسى بوده و حجت است.

مضافا به اين كه مشايخ ابْنِ سَمَاعَةَ همگى  مگر معدودى از آنها، از اعيان طائفه هستند و از ثقات مى باشند و انسان با رجوع به طبقات من يروى عنه ابن سماعه مطمئن مى شود كه اين احتمال كه همه اين عده از افراد ضعيفى باشند و يك فرد هم در بين آنها ثقه نباشد به حساب احتمالات ضعيف است .

(مسألة 41: يجوز للباذل الرجوع عن بذله قبل الدخول فى الإحرام و فى جواز رجوعه عنه بعده وجهان و لو وهبه للحج فقبل فالظاهر جريان حكم الهبة عليه فى جواز الرجوع قبل الإقباض و عدمه بعده إذا كانت لذى رحم أو بعد تصرف الموهوب له)([4])

مرحوم سيد(رحمه الله) در اين مسئله مى فرمايد در استطاعت بذلى باذل مى تواند از بذلش قبل از دخول مبذول له در احرام  برگردد اما بعد از احرام مبذول له از آنجا كه  بر او اتمام حج واجب مى شود مى گويد و جهان و بعد مى فرمايد اگر مال را هبه كرده باشد چون كه هبه عقد جايزى است چنانچه قبل از قبض باشد از آنجا كه هنوز منعقد نشده و صحيح واقع نگرديده مى تواند برگردد و بعد از قبض اگر به ذى رحم باشد اين هبه واجب و لازم مى شود و رجوع جايز نيست و براى غير از ذى رحم اگر موهوب له تصرفى در آن بكند بازهم رجوع از آن جايز نيست و در غير اين دو فرض رجوعش جايز است.

اينكه قبل از دخول در احرام مى تواند رجوع كند روشن است چه بذلش به نحو اباحه باشد چه به نحو تمليك و به نحو هبه ، زيرا اگر اباحه باشد ، تنها مجرد اذن است و قاعده سلطنت در مالش ايجاب مى كند كه مى تواند از اذنش برگردد اگر تمليك هم به نحو هبه باشد باز هم جواز و حق رجوع دارد .

بله ، اگر اين تمليك به نحو صدقه باشد و يا لوجه الله و فى سبيل الله تمليك كرده است كه با آن به حج برود يا مال را وقف كرده براى حج يا نذر نتيجه كرده است براى حج رفتن او ـ بنابر صحت اين نذر ـ در اين جا ديگر رجوع جايز نيست اين كه مرحوم سيد(رحمه الله)فرمود فالظاهر جريان حكم الهبة عليه .... مى خواهند همين را بفرمايند كه مجرد هبه دادن براى حج مانع از رجوع نمى باشد. تا اينجا مسئله روشن است اما بحث نسبت به مابعد از دخول در احرام است كه مى فرمايد و جهان و منشا قول به عدم جواز اين است كه چون بعد از احرام بر او اتمام حج واجب مى شود و ديگر نمى تواند او را منع كند. در اين جا صحيح اين است كه در دو جهت بحث شود و لازم است اين دو بحث را از هم تفكيك كنيم  يك جهت جواز رجوع است كه آيا تكليفاً و وضعاً از عين بذل و يا اباحه اى كرده است مى تواند برگردد و عين مال خود را بگيرد يا خير؟ و بحث ديگراين است كه اگر جواز رجوع ثابت شد آيا باذل ضامن هزينه رفتن به مكه و اتمام حج مبذول له است يا خير ؟  اما جهت اول : بدون شك مقتضاى قاعده اين است كه مالك مى تواند رجوع كند چون اگر اباحه كرده است اباحه ايقاع و اذن است و مال بر ملك مالك باقى است و الناس مسلطون على اموالهم اقتضا مى كند كه مى تواند از آن برگردد و چنانچه هبه هم باشد باز عقد جايز است و مى تواند برگردد ولى برخى قائل به عدم جواز شده اند و به وجوهى استناد كرده اند كه بايد ديد اين وجوه تام است يا خير ؟

1 ـ يك وجه تمسك به قاعده (لَا طَاعَةَ لِمَخْلُوق فِى مَعْصِيَةِ الْخَالِق)([5]) است زيرا كه اين شخص بعد از رجوع بايد حج را به اتمام برساند يعنى بر او اتمام واجب است پس باذل نمى تواند با رجوعش مانع از آن شود چرا كه (لَا طَاعَةَ لِمَخْلُوق فِى مَعْصِيَةِ الْخَالِق).

جواب اين وجه روشن است زيرا كه اين جا مصداق آن قاعده نيست بلكه آن قاعده جايى است كه مخلوق درصدد است ديگرى را از فعلى كه بر او واجب شده است منع و نهى كند و در اين جا باذل نمى خواهد او را از اداء و اتمام حج نهى كند بلكه مى خواهد مال خودش را استرداد كند چون مال از ملكش بيرون نرفته است يا اگر هم خارج شده باشد اين ملك متزلزل است و مى تواند رجوع كند اين جا فرق مى كند با مثل نهى سيد از اتمام حج عبدش بعد از احرام و يا منع زوج از اتمام حج زوجه اش كه در اين موارد مخلوق حكم كرده است به فعلى كه مخالف امر و طاعه الله است.

2 ـ وجه دوم تمسك به قاعده لاضرر است به اين نحو كه بعد از تلبس به احرام اگر بخواهد مال را برگرداند اين شخص در ضرر مى افتد و قاعده مى گويد اين جواز رجوع از اذن و يا هبه حكم ضررى است و قاعده لاضرر حكم ضررى را نفى مى كند و پس جواز رجوع را نفى مى كند مانند نفى لزوم عقد غبنى در بحث خيارات. اين وجه هم تمام نيست زيرا كه ضرر در اينجا بر عكس است و عدم جواز رجوع مالك از اذن يا هبه اش، ضرر براى مالك است كه از ابتدا هم اين حق را مبذول مى دانسته و وجوب اتمام حكم شرعى بر او است و ربطى به ملك باذل ندارد .

پس در اين جا قاعده لاضرر عكس است و سلب حق مالك از رجوع در مالش حكم ضررى بر او است و اگر هم ضررى بر مبذول له باشد به جهت وجوب اتمام حج ضرر در امر ديگرى است و اقتضاى آن را ندارد كه مالك حق ارجاع عين مال خودش را نداشته باشد.

بله، ممكن است گفته شود ضامن خسارات هزينه اتمام حج است اگر ضرر بر آن صادق باشد كه اين مبتنى بر امكان اثبات ضمان با قاعده لاضرر است كه در جهت آينده بحث مى شود يعنى اگر فرض كرديم ضررى متوجه مبذول له است ضرر در اين كه نتواند عين مال باذل را برگرداند، نيست بلكه ضرر، خسارتى است كه بايد از كيسه خودش  خرج كند و اين عدم ضمان ضررى است .

3 ـ وجه ديگرى كه بدان استناد شده است تمسك به  قاعده غرور است كه مى گويند المغرور يرجع الى من غره و اين جا هم تغرير شده است كه ابتدا گفته به حج برو و حال از بذلش برگشته. اين وجه هم داراى اشكال روشنى است در صورتى كه كبراى قاعده غرور را قبول كرديم موردش جهل مغرور است و در اينجا با اين قاعده نمى شود اثبات كرد عدم رجوع مالك به مال و حق خودش را زيرا كه مبذول له جاهل نبوده است كه باذل مى تواند از اذنش يا هبه اش برگردد پس از جهت رجوع قطعا جايز است و باذل تكليفاً و وضعاً مى تواند عين مالش را برگرداند.

بحث در جهت دوم از اين حيث است كه گفتيم بر مبذول له اتمام حج واجب است در اين صورت آيا باذل ضامن است يا خبر در اينجا هم به قواعدى تمسك شده است .

1 ـ تمسك به قاعده غرور كه در كبراى اين قاعده هم بحث است چون اثبات قاعده كلى نيازمند الغاء خصوصيت ـ در مواردى كه در برخى از روايات آمده است ـ مى باشد و با ادعاى سيره عقلاء بر كبراى آن ـ كه البته اين كبراى محل بحث واقع شده است ـ و اگر هم كبراى اين قاعده معلوم باشد صغرايش در اين جا تمام نيست زيرا كه غرور در جايى است كه يكى از متعاملين جاهل باشد ولى اين جا هر دو عالم هستند كه باذل مى تواند مال خودش را پس بگيرد و تعهدى نداده كه پس نگيرد واگر هم داده باشد وعده ابتدايى است و ملزم به آن نيست.

2 ـ برخى هم براى اثبات ضمان به قاعده امر تمسك كرده اند به اين نحو كه گفته اند اذن به شى اذن به لوازمش است پس در اينجا با ذل اذن داده كه احرام ببندد و اين اذن به حكم امر است مثل كسى كه امر كند ديگرى را كه كارى را انجام دهد كه ضامن اجرتش مى شود و گفته مى شود كه در قاعده ضمان با امر يك وجه عقلائى است و خيلى از ضمانات از اين باب توجيه مى شود.  اين وجه هم قابل قبول نيست زيرا كه اولاً: اين جا جاى امر نيست كه ديگرى براى آمر كارى را انجام دهد بلكه اين جا تنها مالك اذن داده كه ديگرى در مالش تصرف كند و خودش به حج برود يعنى خودش منتفع شود نه اين كه مالك را به حج ببرد و كارى براى آمر كند و اين اذن در انتفاع است نه امر به كارى براى آمر كه در آن ضمان متصور باشد بنابراين به اين قاعده هم نمى توان تمسك كرد.

3 ـ تنها قاعده اى كه مى شود در اين جهت به آن تمسك كرد ضمان از باب قاعده تسبيب در خسارت و اتلاف است كه وجوب اتمام حج اين شخص سبب خسارت هزينه آن نسبت به مبذول له است و چون بر مبذول له قبول بذل و حج، واجب بوده است و بعد هم خيال مى كرده است كه تا آخر باذل از بذل يا هبه اش بر نمى گردد و از آنجا كه بعد از احرام هم اتمام حج واجب است، باذل سبب اين الزام شرعى به صرف هزينه اتمام است و اين الزام شرعى مثل الزام تكوينى است چون ملجىء است و مانند شهادت زور است كه موجب ضمان مى شود و اين باذل بود كه او را در اين الزام و الجاء انداخت پس او هم بايد اين خسارت وارده را بپردازد و يكنوع اضرار به اوست كه موجب ضمان است پس از باب اتلاف تسبيبى و يا اضرار و خسارت زدن، ضمان ثابت مى شود البته در اين وجه اشكال كرده اند كه خواهد آمد.

 

[1]. وسائل الشيعه، ج11، ص 6-14190).

[2]. موسوعة الامام الخويى، ج26، ص139.

[3]. جواهر الكلام، ج17، ص267.

[4].العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص447 .

[5]. وسائل الشيعه، ج16، ص154.


فقه جلسه (120)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 120  ـ  سه شنبه 1394/10/22

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در مسئله 41 بود حول اين مطلب كه آيا باذل مى تواند بعد دخول مبذول له در احرام از بذلش رجوع كند و اگر رجوع كرد بنا بر اينكه اتمام حج واجب است آيا باذل ضامن هزينه هاى اتمام حج مبذول له هم هست يا خير؟ عرض كرديم برخى در جهت دوم به قاعده امر براى ضمان تمسك كرده اند و گفتيم كه قاعده امر در اينجا جارى نيست زيرا به انتفاع مبذول براى خودش، اذن داده است والزام به حج هم از طرف شارع است نه باذل ولى تمسك به قاعده اتلاف و تسبيب براى هزينه اتمام حج در اين جا صادق است چون به محض بذل كردن قبول بر او واجب مى شود و ملزم به اتمام حج مى گردد و اين يك نوع الجاء و اضرار بوده كه سببش رجوع باذل است كه با بذلش سبب آن شده است و اين يك نوع تسبيب و اضرار است بنابر اين از باب قاعده تسبيب براى تلف شدن اين مقدار مال به عنوا ن هزينه حج مى توان گفت ضمان ثابت است وليكن اين مطلب در صورتى است كه وجوب اتمام حج ثابت بشود و برخى از بزرگان در اصل وجوب آن در اينجا اشكال كرده اند و گفته اند دراينجا اصلاً وجوب اتمام نداريم چون بعد از رجوع باذل كشف مى شود كه استمرار استطاعت بذلى در كار نبوده است زيرا كه بقاء استطاعت بذلى هم مثل بقا استطاعت مالى تا آخر اعمال حج شرط است و در نتيجه از عدم بذل كشف مى شود كه وجوبى در بين نبوده است و به عنوان حج استحبابى هم محسوب نمى شود چرا كه مكلف حج استحبابى را قصد نكرده است بنابراين احرام، داراى امر نبوده چون كه حج استحبابى را قصد نكرده است و امر وجوبى هم كه كشف مى شود كه موجود نبوده است پس چنين احرامى باطل است و قهرا اتمامش واجب نيست و ضمانى هم در كار نيست. اي