فقه جلسه (141)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 141  ـ  شنبه 1395/1/14

بسم الله الرحمن الرحيم

مسئله 60: اذا حصلت الاستطاعة لا يجب أن يحج من ماله فلو حج فى نفقه غيره لنفسه أجزاه و كذا لو حج متسكعا بل لو حج من مال الغير غصبا صح و اجزاه نعم اذا كان ثوب احرامه و طوافه و سعيه من المغصوب لم يصح و كذا اذا كان ثمن هديه غصبا )([1])

مرحوم سيد(رحمه الله) در اين مسئله دو مطلب را متعرض مى شود .

1 ـ مطلب اول اينكه استطاعت مالى كه در وجوب حج شرط است، شرط در فعليت وجوب حج است ولى لازم نيست كه شخص با عين آن مالى كه تحصيل كرده است به حج برود بلكه اگر متسكعا حج انجام دهد يا با مال شخص ديگرى حج انجام داد باز هم حجش مجزى است يعنى استطاعت شرط وجوب است و دارابودن آن مقدار از مال شرط وجوب حج است ولى واجب نيست كه حتما با آن مال حج انجام گيرد و اين هم مقتضاى اطلاق امر به حج به لحاظ متعلقش مى باشد يعنى حج بايد بعد از استطاعت باشد اما اين كه انجام حج هم با همان مال باشد شرط نيست و اطلاق امر آن را نفى مى كند .

مضافاً به اين كه برخى از روايات خاصه هم آن را نفى مى كند مثل رواياتى كه بر استحباب حج ماشياً دلالت مى كند و در برخى از آنها آمده است كه امام حسن(عليه السلام)حج را ماشيا انجام مى داده و اين روايات اطلاق دارد و شامل حج واجب و مستحب هر دو مى گردد و اين بدان معناست كه لازم نيست با راحله كه شرط وجوب حج است به حج برود و در وسائل باب33 روايات متعددى دراين رابطه وارد شده است و يا رواياتى كه در باب بذل گذشت بنابراين كه از برخى از روايات اين گونه استفاده مى شد كه اگر كسى حج به او بذل شد و نرفت، رفتن حج بر او ـ ولو متسكعاً ـ واجب است هر چند بر حمار اجدع يا ماشيا انجام گيرد و اين يا اطلاق در آن روايات بود و يا مورد برخى از آن ها بود كه دلالت بر عدم اشتراط حج با مال الاستطاعة دارد.

اين مساله از نظر فتوا و عمل و سيره متشرعه قطعى و روشن است ممكن است كسى بگويد در برخى از روايات استطاعت آمده بود كه (ان يكون له مال يحج به) و ظاهر اين فقره اين است كه با آن مال به حج برود و حج بايد با آن مال انجام بگيرد.

جواب اين اشكال روشن است زيرا كه اين روايات در مقام بيان شرط وجوب است كه اگر كسى مالى داشته باشد كه قادر است با آن حج برود حج بر او واجب مى شود و قيد (باء) براى بيان مقدار مال الاستطاعه است كه آن مالى كه باعث استطاعت مى شود به اندازه باشد كه بتواند با آن به حج برود و ناظر به اين جهت نيست كه با آن مال بايد به حج برود نه مال ديگرى و در مقام بيان كيفيت انجام حج نيست و لذا در ذيل برخى از روايات تصريح شده كه كسى كه با آن مال به حج نرفته بازهم مستطيع است و حج بر او واجب مى گردد مانند ذيل معتبره خثعمى كه مى فرمايد (... فقال له حفص الكناسى فاذا كان صحيحاً فى بدنه مخلى فى سربه له زاد و راحله فلم يحج فهو ممن يستطيع الحج قال نعم) ([2])

2 ـ مطلب دوم: مى فرمايد كه حج صحيح است حتى اگر با مال مغصوب و حرام انجام گرفته باشد مگر اين كه ثوب احرام و سعى و طوافش با مال مغصوب باشد يا پول هديش از مال مغصوب باشد .

در اين جا دو بحث است; يك بحث اين است كه مقتضاى قاعده در اين مساله چيست و بحث ديگر هم اين كه از روايات خاصه چه مطلبى استفاده مى شود و شارحين متن در اينجا معمولا مقتضاى قاعده را بحث كرده اند ولى وارد بحث از روايات خاصه نشده اند كه مناسب است انجام شود اما مقتضاى قاعده چيست روشن است كه مخارج سفر و امثال اين ها جزء اعمال حج نيست و صرف مال مغصوب در دادن به ماشين و هواپيما و امثال آن هر چند كه حرام است ولى ربطى به عمل حج مثل وقوفين و اعمال ديگر ندارد و آنها بر مطلوب بودنشان باقى خواهند ماند و اين ها دو فعل مجزاى از همديگر است و اگر مقدميت هم داشته باشد مقدمه محرمه نيست زيرا كه مقدمه اى محرم است كه تسبيبى باشد ولى اگر تسبيبى در كار نبود حتى بنابر قول به وجوب مقدمه حرام نيست ولذا مرحوم سيد(رحمه الله)درمتن تنها چهار مورد را استثنا كرده است يكى اينكه ثمن هدى مغصوب باشد و سه تاى ديگر اينكه ثوب احرام و طواف و سعى مغصوب باشد .

اما نسبت به ثمن هدى اگر عين ثمن هدى مغصوب باشد در اين جا مالك هدى نمى شود اگر بيع نسبت به ثمن شخصى باشد و وقتى مالك نشد هدى از طرف او واقع نخواهد شد و اگر با علم و عمد باشد موجب بطلان حج مى گردد.

اما اگر ثمن هدى كلى و بر ذمه مشترى باشد و بعد از مال مغصوب آن را وفاء كند در اين جا مشهور اين است كه اين بيع صحيح است و بنابر صحت بيع مالك هدى مى شود و فقط وفاء از مال مغصوب حرام است و وفاء تصرف در مال غير است و ضامن ثمن هم براى بايع است و اگر آن مال در دست بايع تلف شد و مالك به او رجوع كرد وى براى بائع ضامن است و در جائى كه بيع شخصى باشد اگر مالك قبل از كشتن هدى اجازه بدهد بازهم هدى صحيح خواهد بود ولى بعد از كشتن اجازه مغصوب منه هم فائده ندارد حتى بنابر كشف چون كشف در احكام تكليفى جارى نيست .

اما در مساله مغصوبيت ثوب احرام ايشان در مساله 25 مى گويد كه لبس ثوب احرام جزء واجبات احرام نيست و احرام عاريا هم صحيح است ولى واجب مستقلى را ترك كرده است طبق اين مبنى كه خود ايشان اختيار مى كند و شايد مشهور هم همين باشد روشن است كه اگر ثوب مغصوب هم بود احرامش صحيح است و تنها يك حرامى را مرتكب شده است .

اما اگر قائل به شرطيت لبس ثوب در احرام شديم و از روايات شرطيت آن را در صحت احرام فهميديم مشهور بنابر اين فرض، بنابر امتناع قائل به بطلان احرام شده اند ولى باز هم احرام صحيح است چون اگر به نحو شرطيت باشد باز هم اجتماع امر و نهى لازم نمى آيد تا بنابرامتناع باطل باشد چون آن چه كه ماموربه در شرطيت است تقيد به شرط است نه خود قيد و تقيد غير از قيد است و با آن متحد نيست پس تقيد احرام به لبس ثوب ماموربه است نه خود لبس كه حرام است و در صلاه هم همين گونه است و اگر تقيد به ساترماموربه بود و ستر قيد و شرط بود تقيد غير از قيد است و تركيب انضمامى است و بنابرامتناع هم امتناعى در كار نيست همانگونه كه در بحث امتناع در اصول تبيين كرديم اما اگر خود ستر هم جزء نماز يا احرام شد بنابر جزئيت بنابر امتناع نمى شود هم ماموربه به امر ضمنى باشد و هم حرام و اين درست است كه اگر امتناعى شديم مجزى نخواهد بود ولى اگر اجتماعى شديم در فرض جزئيت اگر جزء تعبدى بود باز در فرض علم باطل مى شود چون از مكلف قصد قربت متمشى نمى شود اما اگر توصلى بود جزء هم باشد اشكالى ندارد بنابر جواز اجتماع و همچنين اگر جاهل و ناسى بود قصد قربت هم از او ممكن است بلكه در ناسى گفته شده است حرمت هم واقعاً رفع مى شود و اجتماعى در كار نيست .

در باب لباس مغصوب در سعى هم صحيح اين است كه در سعى آن چه كه واجب است عمل سعى است و لبس ثوب شرط يا جزء در آن نيست و اگر شرط هم باشد بنابر امتناع هم مانعى نيست  همانگونه كه در احرام گذشت .

در سعى اشكال ديگرى هم وارد كرده اند كه سعى حركت كردن است و اين حركت سبب متحرك شدن لباس مغصوب هم مى شود واين تحرك لباس هم تصرف در غصب است و حرام است و وقتى حرام شد سعى متحد مى شود با فعل حرام كه تقليب و تقلب است و چون كه عبادى هم هست قصد قربت آن نيز ممكن نيست پس يا حرام متحد است با سعى و يا اگر هم متحد نبود سعى مقدمه تسيبى حرام است و اين تصرف در غصب معلول سعى است و باز هم حرام مى شود و نمى تواند ماموربه باشد .

جواب اين اشكال هم روشن است زيرا كه اولاً اين ها دو فعل هستند سعى بين صفا و مروه يك عنوان و يك فعل است و ستر و پوشيدن و يا حركت كردن در لباس مغصوب هم يك عنوان ديگرى است و اين ها يك عمل نيستند و دو عمل مقرون به هم هستند و آن حركت ها در لباس مغصوب سعى نيست و سعى فعل ديگرى است كه متولد از اين حركت هاست و سعى مقدمه آن هم نيست تا بنابر حرمت مقدمه تسبيبى حرام شود علاوه بر اين كه ما در بحث اصول گفتيم كه اگر مقدمه حرام تسبيبى هم مصداق مامور به واقع شود امتناعى ندارد حتى بنابر قول به ملازمه در وجوب مقدمه و حرمت مقدمه تسبيبى حرام زيرا كه اين حرمت غيرى است و مانع از امر به مقدمه و يا امكان قصد قربت نيست.

و اما ثوب مغصوب در طواف : مشهور آن است كه ستر عورت در طواف شرط است يا از باب حديث معروف (الطواف بالبيت صلاه) و يا به حهت روايات متعدد كه از طواف عاريا نهى كرده است وليكن در مقابل گفته شده كه روايت اول نبوى و ضعيف است و روايات ناهيه هم از نظر سند ضعيف هستند و برخى به اجماع و امثال آن تمسك كرده اند .

حال اگر شرطيت ثابت نشود كه هيچ ولى اگر ثابت شود هم بيش از شرطيت نيست و مثل شرطيت در لباس مصلى است و عرض شد حتى بنابر امتناع شرط مى تواند حرام باشد ولى عبادت مشروط به آن صحيح باشد چون تقيد داخل در ماموربه است و قيد خارج در متعلق امر است و اشكالى ندارد كه فعل حرام باشد و تقيدش واجب و ماموربه باشد پس غير از ثمن هدى در آن جائى كه بيع شخصى باشد سائر استثنائات در متن تمام نيست و در هدى اگر بيع شخصى باشد و عالم عامد باشد هدى را عالما و عامدا ترك كرده است و اين موجب بطلان مى شود و اين مقتضاى قاعده است .

و اما بحث از روايات خاصه كه در مورد حج با مال حرام آمده است در وسائل بابى براى آن قرار داده است كه مناسب بود اعلام شارحين متعرض اين روايات هم مى شدند و آن باب (52 از جلد 11 صفحه 144) مى باشد كه در آن مجموعه اى از روايات هست كه ممكن است كسى بگويد اگر مقتضاى قاعده هم صحت حج باشد به مقتضاى اين روايات هم با مال حرام يا مغصوب باطل است .

[1]. العروة الوثقى، للسيد اليزدى، ج2، ص452.

[2]. وسائل الشيعه، ج11، ص34 (14170-4) .


فقه جلسه (142)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ جلسه 142 ـ يكشنبه 1395/1/15

بسم الله الرحمن الرحيم

(مسألة 60 إذا حصلت الاستطاعة لا يجب أن يحج من ماله فلو حج فى نفقة غيره لنفسه أجزأه و كذا لو حج متسكعا بل لو حج من مال الغير غصبا صح و أجزأه نعم إذا كان ثوب إحرامه و طوافه و سعيه من المغصوب لم يصح و كذا إذا كان ثمن هديه غصبا)([1])

عرض كرديم مرحوم سيد(رحمه الله) در اين مسئله دو بحث را دنبال فرموده يكى در شرطيت استطاعت مالى بود با اين توضيح كه شرطيت به اين معنا نيست كه لازم باشد با همان مال و عين مال الاستطاعة به حج برود يعنى حتى اگر با مال ديگر و يا با مال مغصوب به حج برود حجش صحيح است و مقتضاى قاعده اين بود كه در غير ثمن هدى اگر آن را با شخص مال مغصوب بخرد بيع باطل است پس هدى را ترك كرده كه چنانچه عامدا و عالما باشد تارك حج بوده و اين موجب بطلان مى شود اما در ثوب سعى و طواف و احرام مغصوب عرض كرديم كه مقتضاى قاعده صحت است.

عرض شد بحث ديگرى كه علما متعرض آن نشده اند بررسى روايات خاصه هست و آن بحث از مجموعه رواياتى است كه صاحب وسائل در جلد 11 باب (52) مطرح مى كند و بابى به اين عنوان (وُجُوبِ كَوْنِ نَفَقَةِ الْحَجِّ وَ الْعُمْرَةِ حَلَالًا وَاجِباً وَ نَدْباً وَ جَوَازِ الْحَجِن بِجَوَائِزِ الظَّالِمِ وَ نَحْوِهَا مَعَ عَدَمِ الْعِلْمِ بِتَحْرِيمِهَا بِعَيْنِهَا)([2]) منعقد مى كند و اين روايات كه برخى از آنها نيز معتبر است بر دو دسته اند يك دسته از آنها ظاهرش نفى قبول حج با مال حرام است كه شايد علما كه متعرض آن نشده اند ناظر به اين نكته بوده اند كه عدم قبول حج و يا عبادتى، دليل بر بطلان نيست پس اين روايات ناظر به صحت و بطلان حج نمى باشند بلكه مانند رواياتى كه مى گويد هر كه فلان معصيت را انجام دهد تا چهل روز عبادات و اعمالش قبول نمى شود.

از جمله روايات دسته اول صحيحه محمد بن مسلم و منهال است كه مى فرمايد(وَ فِى الْمَجَالِسِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَلِيّ مَاجِيلَوَيْهِ عَنْ أَبِيهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ أَبِى عَبْدِ اللَّهِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوب عَنْ أَبِى أَيُّوبَ الْخَرَّازِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِم وَ مِنْهَال الْقَصَّابِ جَمِيعاً عَنْ أَبِى جَعْفَر الْبَاقِر(عليه السلام) قَالَ: مَنْ أَصَابَ مَالًا مِنْ أَرْبَع لَمْ يُقْبَلْ مِنْهُ فِى أَرْبَع مَنْ أَصَابَ مَالًا مِنْ غُلُول أَوْ رِبًا أَوْ خِيَانَة أَوْ سَرِقَة لَمْ يُقْبَلْ مِنْهُ فِى زَكَاة وَ لَا صَدَقَة وَ لَا حَجّ وَ لَا عُمْرَة).([3])

چهار فعل حرام كه در آمدهاى حرامى براى فاعلش حاصل مى كند را ذكر مى كند كه اگر با آن مال ، زكات ، صدقه ، عمره و حج انجام بده اين اعمال مورد قبول نيست و در بعضى از روايت دسته اول تعبير به نفى اجر هم آمده است مثل معتبره حديد مدائنى كه مى فرمايد :

(وَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُوسَى بْنِ الْمُتَوَكِّلِ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ جَعْفَر الْحِمْيَرِيِّ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّد عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوب عَنْ حَدِيد الْمَدَائِنِي عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّه(عليه السلام)قَالَ: صُونُوا دِينَكُمْ بِالْوَرَعِ وَ قَوُّوهُ بِالتَّقِيَّةِ وَ الِاسْتِغْنَاءِ بِاللَّهِ عَنْ طَلَبِ الْحَوَائِجِ مِنَ السُّلْطَانِ وَ اعْلَمُوا أَنَّهُ أَيُّمَا مُؤْمِن خَضَعَ لِصَاحِبِ سُلْطَان أَوْ لِمَنْ يُخَالِفُهُ عَلَى دِينِهِ طَلَباً لِمَا فِى يَدَيْهِ أَخْمَلَهُ اللَّهُ وَ مَقَّتَهُ عَلَيْهِ وَ وَكَلَهُ اللَّهُ إِلَيْهِ فَإِنْ هُوَ غَلَبَ عَلَى شَي مِنْ دُنْيَاهُ وَ صَارَ فِي يَدَيْهِ مِنْهُ شَي نَزَعَ اللَّهُ الْبَرَكَةَ مِنْهُ وَ لَمْ يَأْجُرْهُ عَلَى شَىء يُنْفِقُهُ فِي حَجّ وَ لَا عُمْرَة وَ لَا عِتْق)([4]). اينجا مى فرمايد اگر اين مال حرامى كه از سلطان گرفته است در حج و عمره صرف كرد اجر ندارد ممكن است كسى اين گونه بگويد كه ظاهر روايات، نفى قبولى است كه منافاتى با صحت حج ندارد هر چند در صدقه و زكاة صحت هم موجود نيست و واقع نمى شود و لا اقل از اين كه از اين جهت مجمل است و نمى شود از آن استفاده كرد كه عملش هم باطل است ولى ظاهر برخى از روايات عدم جواز و يا عدم اجزا است مانند معتبره ابان كه مى فرمايد:

(وَ فِى الْخِصَالِ عَنْ أَبِيهِ عَنْ سَعْدِ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِى عُمَيْر وَ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِى نَصْر الْبَزَنْطِيِّ عَنْ أَبَانِ بْنِ عُثْمَانَ الْأَحْمَرِ عَنْ أَبِى عَبْدِ اللَّه(عليه السلام)قَالَ: أَرْبَعٌ لَا يَجُزْنَ فِى أَرْبَع الْخِيَانَةُ وَ الْغُلُولُ وَ السَّرِقَةُ وَ الرِّبَا لَا يَجُزْنَ فِى حَجّ وَ لَا عُمْرَة وَ لَا جِهَاد وَ لَا صَدَقَة).([5]) تعبير در اين روايت ناظر به خود عمل است مى خواهد بگويد عمل حرام است و جايز نيست و باطل است زيرا كه لايجوز در مركبات ظهور در بطلان دارد نه عدم ثواب.

و همچنين مانند معتبره زرعة كه مى فرمايد(مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عِدَّة مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّد عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوب عَنْ أَبِى أَيُّوبَ عَنْ زُرْعَةَ قَالَ: سَأَلَ أَبَا عَبْدِ اللَّه(عليه السلام) رَجُلٌ مِنْ أَهْلِ الْجِبَالِ- عَنْ رَجُل أَصَابَ مَالًا مِنْ أَعْمَالِ السُّلْطَانِ فَهُوَ يَصَّدَّقُ مِنْهُ وَ يَصِلُ قَرَابَتَهُ أَوْ يَحُجُّ لِيُغْفَرَ لَهُ مَا اكْتَسَبَ وَ هُوَ يَقُولُ إِنَّ الْحَسَناتِ يُذْهِبْنَ السَّيِّئاتُِّ قَالَ فَقَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّه(عليه السلام)إِنَّ الْخَطِيئَةَ لَا تُكَفِّرُ الْخَطِيئَةَ وَ لَكِنَّ الْحَسَنَةَ تَحُطُّ الْخَطِيئَةَ ثُمَّ قَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّه(عليه السلام) إِنَّ كَانَ خَلَطَ الْحَرَامَ حَلَالًا فَاخْتَلَطَا جَمِيعا فَلَمْ يَعْرِفِ الْحَرَامَ مِنَ الْحَلَالِ فَلَا بَأْس).([6])

سائل به حضرت(عليه السلام) عرض مى كند كه مردى از مال حرام صدقه مى دهد و با انجام صله رحم به اقربائش كمك مى كند و يا با آن به حج مى رود و قصدش اين است كه خداوند بوسيله اين كارهايش عمل حرامى كه براى سلطان انجام داده است را ببخشد حضرت(عليه السلام)مى فرمايند: (اِنَّ الْخَطِيئَةَ لَا تُكَفِّرُ الْخَطِيئَةَ) يعنى پولى كه از حرام آمده و حرام است و اين كارها را با آن انجام مى دهد خودش هم خطيئه و معصيت است و اين روايت هم از دسته دوم است زيرا كه هم به قرينه صدرش كه مى فرمايد (اِنَّ الْخَطِيئَةَ لَا تُكَفِّرُ الْخَطِيئَةَ) از آن استفاده مى شود خود فعل حج با مال حرام مُحرّم و خطيئه است پس ديگر مأمور به و مجزى نمى شود و هم در ذيلش مى فرمايد (فَلَا بَأْس) يعنى اگر مالى مخلوط شده است با اموال حرام و با بخشى ازاين مال مى خواهد صدقه بدهد و يا حج بجا آورد (فَلَا بَأْس) و مفهومش آن است كه اگر از عين حرام باشد (فيه بأس) كه ناظر به خود عمل است و مراد ثواب و اجر بر آن نيست و لذا اين لسان در روايت مربوط به صحت و بطلان مى شود و لذا صاحب وسائل نيز به اين روايت نظر كرده و در عنوان باب، فرض اختلاط مال حرام با حلال را استثناء نموده و مى فرمايد (مَعَ عَدَمِ الْعِلْمِ بِتَحْرِيمِهَا بِعَيْنِهَا) و ايشان ذيل روايت را حمل كرده است بر جائى كه مال، با حرام مختلط شده است و مكلف خمسش را هم داده است كه با دادن خمس تحليل شده است و ذيل را بر اين فرض حمل كرده است.

البته تحليل مال مختلط به حرام داراى شرايطى است و هر مالى با تخميس تحليل نمى شود و حمل ذيل روايت بر آن خيلى خلاف ظاهر است زيرا كه لازم بود امام(عليه السلام)اشاره اى به تخميس مى فرمودند كه در روايت بيان نشده است و بهتر آن است اين ذيل را حمل كنيم بر اين كه مكلف در صدد است از مال حلال موجود در مال مختلط ، ادا كند و لذا امام(عليه السلام)فرموده است فَلَا بَأْسَ يا به اين جهت است كه چون حرام از مال سلطان مى باشد و مربوط به امام(عليه السلام) است و ايشان اجازه داده اند و يا چون مثل مال مجهول المالك شده است بنابراين كه مالكش ولايت دارد براى تصدق فقراء كه اگر كسى از ادله جواز تصدق مال مجهول المالك و امثال اين ها اين گونه استفاده كند كه در فرض اختلاط بر عزل آن، ولايت هم دارد و به احتمال بيشتر روايت ناظر به اين نكته است و يا اين كه خود امام(عليه السلام)در اين صورت اجازه داده است كه از مال خودش كه مختلط نشده تصدق بدهد.

بالاخره ظاهر دسته دوم از روايات اين است كه اين حج مجزى نيست و نمايانگر اين است كه خود فعل باطل است بنابر اين حكم، برخلاف مقتضاى قاعده مى شود كه اگر با اموال غصبى به حج برود مقتضاى قاعده بر عكس مى شود و حجّش باطل است حتى اگر لباس احرامش و يا طوافش هم از حرام نباشد وليكن رفتن و هزينه هاى حجش از مال حرام باشد.

در مقابل اين استظهار يك نكته است كه اگر آن را قبول كرديم ديگر اين استظهار تمام نيست و آن نكته اين است كه ممكن است گفته شود اين روايات ناظر به جواز و عدم جواز عمل انفاق و صرف آن مال در افعال خير است كه يكى از آن افعال خير، صرف مال در انجام حج است نه خود اعمال حج و عمره يعنى مى خواهد بگويد انفاق اموال حرام در راه خير هم جايز نيست و حرام و معصيت است و كسى بخواهد از مال حرامى حسنات برداشت كند كه آنها را در راه هاى خير خرج كند اين عمل حرام است و اين گونه نه صرف است و نه انفاق ماموربه بلكه معصيت است و در مثل صدقه و عتق روشن است كه اصلا اين عناوين حقوقى واقع نمى شود و در حج هم اگر انفاق و بذل كند انفاق و بذل خيرى نخواهد بود بلكه صرف محرمى است كه انجام مى دهد و سبيل الخير نبوده و اصلاً شكل نمى گيرد و مقصود اين است كه مصداق انفاق و مبرات و خيرات و سبيل الخير قرار نمى گيرد اما حركت بعد از آن كه انجام مى گيرد مثلا بخواهد در مكه نماز بخواند ديگر اين نمازش باطل نيست و يا تصميم دارد اعمال حج را هم انجام دهد بازهم باطل نيست و در حقيقت در اينجا هم دو فعل موجود است يكى فعل حرام كه صرف و انفاق مال حرام است كه اين فعل حرام بوده و باطل است و انفاق نيست و يكى هم اين كه افعال حج كه بعد از آن انجام مى گيرد صحيح و مأمور به است كه از اين روايت بطلان اين عمل دوم استفاده نمى شود و لا اقل از اجمال روايات از اين جهت است مانند كسى كه با مال مغصوب انجاء غريق و يا حفظ نفس محترمى كند و گرسنه اى را از مرگ نجات دهد كه اطعامش از مال مغصوب حرام است وليكن از آنجا كه نفس محترمه را حفظ كرده است مأمور به است.

بنابراين دليل مناسبى بر خلاف قاعده از اين روايت استفاده نمى كنيم.

(مسألة 61 : يشترط فى وجوب الحج الاستطاعة البدنية فلو كان مريضا لا يقدر على الركوب أو كان حرجا عليه و لو على المحمل أو الكنيسة لم يجب و كذا لو تمكن من الركوب على المحمل لكن لم يكن عنده مئونته و كذا لو احتاج إلى خادم و لم يكن عنده مئونته)([7])

در اين مسئله متعرض اين نكته مى شود كه استطاعت بدنى هم شرط در وجوب حج است و سابقا استطاعت مالى ذكر شد ليكن در اين مسئله متعرض اين مطلب مى شود كه استطاعت بدنى هم شرط است پس اگر مريض بود و بر ركوب قادر نبود و يا حج حرجى بود وجوب حج از او ساقط است همچنين ملحق كرده است به بحث استطاعت بدنى جايى را كه مى تواند به مكه برود وليكن با وسيله معمولى مثل سوار بر حمار و يا ماشين كه برايش مشقت دارد ولى رفتن با مركوب مناسب تر و گرانتر مثل هواپيما و يا محمل در آن زمانها برايش مشقت آور نبوده و ممكن است وليكن مقدار پولش براى آن مكفى نيست مثل سفر با ماشين و هواپيما كه با ماشين نمى تواند مسافرت كند چون مشقت دارد و هزينه هواپيما را هم ندارد مى فرمايد بر چنين شخصى هم حج واجب نيست و همچنين ملحق مى كند به آن، شخصى را كه مريض يا ضعيف است و نمى تواند به تنهايى مسافرت كند و بايد كسى با خودش ببرد وليكن هزينه اضافى سفر او را ندارد و اين را هم به عدم وجوب ملحق مى كند.

اصل شرطيت استطاعت بدنى در وجوب حج ، از خود ادله عامه استطاعت هم استفاده مى شود زيرا كه استطاعت شامل آن هم مى باشد و در خيلى از روايات هم به لزوم صحت و عدم مرض تصريح شده است كه بايد هم زاد و راحله و هم صحة البدن را دارا باشد كه در روايات تفسيريه گذشت مثلا در صحيحه حلبى و هشام و غيره ذكر شده بود البته در اين جا يك روايتى از سكونى وجود دارد كه در سندش نوفلى است كه وثاقتش محل كلام است و همچنين موسى بن عمران كه ايشان نيز توثيق نشده است و در آن تعبيرى آمده كه ممكن است تصور شود استطاعت بدنى شرط نيست.

(وَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِى عَبْدِ اللَّهِ عَنْ مُوسَى بْنِ عِمْرَانَ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ يَزِيدَ النَّوْفَلِى عَنِ السَّكُونِى عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّه(عليه السلام)قَالَ: سَأَلَهُ رَجُلٌ مِنْ أَهْلِ الْقَدَرِ- فَقَالَ يَا ابْنَ رَسُولِ اللَّهِ أَخْبِرْنِى عَنْ قَوْلِ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَ وَ لِلَّهِ عَلَى النَّاسِ حِجُّ الْبَيْتِ مَنِ اسْتَطاعَ إِلَيْهِ سَبِيلًا - أَ لَيْسَ قَدْ جَعَلَ اللَّهُ لَهُمُ الِاسْتِطَاعَةَ فَقَالَ وَيْحَكَ إِنَّمَا يَعْنِى بِالاسْتِطَاعَةِ الزَّادَ وَ الرَّاحِلَةَ لَيْسَ اسْتِطَاعَةَ الْبَدَنِ الْحَدِيثَ).([8])

اين تعبير (لَيْسَ اسْتِطَاعَةَ الْبَدَنِ) مى رساند كه در آيه مراد از استطاعت استطاعت بدنى نيست بلكه تنها شرط استطاعت مالى است.

ولى صحيح آن است كه امام(عليه السلام) نمى خواهد شرطيت استطاعت بدنى را در وجوب حج نفى كند بلكه از آنجا كه راوى قدرى است اين روايت مى خواهد بحث جبر و تفويض را مطرح كند كه اگر قَدَرى به معناى جبرى بوده است كه شايد مقصود از سوال همين بوده كه خواسته اشكال كند كه اگر مردم قادر و مختار بودند و جبر هم صحيح نيست چرا در قرآن حج را مشروط به استطاعت قرار داده است و آيا خدا استطاعت به معناى قدرت و اختيار را ـ طبق نظرش ـ براى همه قرار نداده است (أَ لَيْسَ قَدْ جَعَلَ اللَّهُ لَهُمُ الِاسْتِطَاعَةَ) كه امام(عليه السلام) در جواب ايشان فرموده اند كه آيه، ناظر به شرطيت خصوص قدرت و اختيار بدنى نيست بلكه ناظر به شرط اضافى بر شرايط عامه تكليف است كه استطاعت مالى و زاد و راحله است پس مقصود از استطاعت در آيه اختيار و قدرت بدنى نيست تا گفته شود بنابر نفى جبر و ثبوت اختيار در همه ثابت است و اگر مقصود از قدرى كسى است كه قائل به تفويض و عدم دخالت خدا در تقديرات مردم است مى خواهد به اين آيه بر مدعاى خودش استدلال كند كه استطاعت را به معناى تفويض تعبير و تفسير نمايد كه آيه دليل بر اختيار و تفويض است و بيشتر اينگونه به ذهن مى آيد كه اين جهت سوال سائل باشد و مى خواهد بگويد آيه ناظر به بحث جبر وتفويض و قادر بودن و مفوّض بودن مردم است و اين بر عليه شما است كه تفويض را هم نفى كرده ايد و گفته ايد (لا جبر و لا تفويض) و امام(عليه السلام) در جواب سائل مى فرمايد كه استطاعت در آيه ناظر به اختيار و قدرت تكوينى نيست بلكه ناظر به شرطيت ملك زاد و راحله علاوه بر شرايط عام تكليف در وجوب حج است و منظور از آيه اضافه كردن شرط مالى در اين تكليف عبادى است و ناظر به بحث تفويض و اجبار نيست كه آن مرد قدرى مى خواست از آيه استفاده كند.

قرينه بر اين كه قدرى در اينجا قائل به تفويض بوده است سؤال دوم در ذيل روايت است كه در وسائل حذف شده است ولى در كافى آمده است (فقال رجل: أفليس اذا كان الزاد والراحلة فهو مستطيع للحج فقال ويحك ليس كما تظن قدترى الرجل عنده المال الكثير أكثر من الزاد و الراحلة فهو لا يحج حتى يأذن الله تعالى في ذلك)([9]) و امام(عليه السلام) در جواب اولا مى فرمايد كه آيه ربطى به مسأله جبر و تفويض ندارد و ثانياً آنچه كه تصور كرده است كه اراده خداوند متعال بى اثر است و دخالتى ندارد هم صحيح نيست زيرا كه در مواردى مى بينيد كه زاد و راحله هم موجود است وليكن باز هم مكلف به حج نمى رود و برايش مقدّر نمى شود تا خداوند اراده و اذن دهد، بنابراين مقصود امام(عليه السلام) از نفى استطاعت بدنى نفى شرطيت آن در تكاليف شرعى كه از شرايط عامه است به هيچ وجه نيست مضافا بر اين كه اصل مسئله روشن است كه استطاعت بدنى در همه تكاليف شرعى و منجمله حج شرط است.

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص452.

[2]. وسائل الشيعة ; ج11 ; ص144.

[3]. وسائل الشيعة ; ج11 ; ص145(14482-5).

[4].وسائل الشيعة ; ج11 ; ص146(14484-7).

[5]. وسائل الشيعة ; ج11 ; ص145(14481-4).

[6]. وسائل الشيعة ; ج11 ; ص146(14486-9).

[7]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص452-453.

[8]. وسائل الشيعة ; ج11 ; ص35(14171-5).

[9]. كافى (ط ـ الاسلاميه)، ج4، ص368.


فقه جلسه (143)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 143  ـ  دوشنبه 1395/1/16

بسم الله الرحمن الرحيم

(مسألة 61 : يشترط فى وجوب الحج الاستطاعة البدنية  فلو كان مريضا لا يقدر على الركوب أو كان حرجا عليه و لو على المحمل أو الكنيسة لم يجب و كذا لو تمكن من الركوب على المحمل لكن لم يكن عنده مئونته و كذا لو احتاج إلى خادم و لم يكن عنده مئونته)([1])

مرحوم سيد(رحمه الله) در اين مسئله مى فرمايد: استطاعت بدنى هم زائد بر استطاعت مالى شرط است مثل مريض نبودن و صحت بدن و تعابير ديگرى كه در روايات خاصه هم وارد شده است و از شرايط عامه در هر تكليف نيز هست زيرا كه قدرت تكوينى هم متوقف است بر اين شرط و همچنين در صدق استطاعت عرفى هم لازم است و بحث در اصل مسئله روشن است هم مقتضاى شرط عام بوده و هم مقتضاى روايت خاصه مى باشد ولى مرحوم سيد(رحمه الله)در ذيل دو فرع ديگر را هم به آن الحاق كرده اند و آن جايى است كه مستطيع است مثلا با ماشين نمى تواند طى طريق كند ولى با هواپيما قادر است كه به حج برود و يا در زمانهاى گذشته سفر با درشكه برايش ميسر بوده و مشقتى نداشته ولى با چهارپا نمى تواند به حج برود و اگر هم بخواهد با هواپيما و يا درشكه برود هزينه زائد آن را ندارد يا جايى كه بايد خادمى همراهش باشد و به تنهايى در حرج مى افتد كه اين را ملحق مى شود به عدم استطاعت بدنى كه نسبت به سقوط وجوب حج بر شخص او روشن است ليكن بحث در اين است كه چنين شخصى كه ملحق شد به كسى كه مستطيع بدنى نيست و مريض است و آيا واجب است كه نائب بگيرد و ملحق به مريضى است كه موسر است كه واجب است استنابه كند ؟

روايات متعددى خواهد آمد كه دلالت مى كند بر اين كه كسى كه پير شده و يا مريض است اگر موسر باشد بايد نائب بگيرد او را بجاى خودش به حج بفرستد اينجا اين بحث است كه آيا اين الحاقى را كه مرحوم سيد(رحمه الله) فرموده اند الحاق در هر دو حكم است و چنين شخصى كه قادر بر حج با هواپيما است نه ماشين ولى هزينه اضافى آن را ندارد ملحق به مريض است كه موسر است كه بايد نائب بفرستد و اين هم مشمول ادله ارسال نائب مى شود يا نه؟ در آن بحث خواهد آمد كه اين حكم مخصوص به مريض موسر يعنى مستطيع است ولى كسى كه مستطيع نيست واجب نيست بر او كه نائب بگيرد حتى اگر كسى حاضر باشد به كمتر از هزينه استطاعت مالى در حج از او نيابت كند زيرا كه فاقد اصل استطاعت ـ كه شرط وجوب حج است ـ مى باشد بخلاف كسى كه داراى زاد و راحله مى باشد و مستطيع مالى است ولى مانعى چون مريضى و ضعف و پيرى دارد كه واجب است استنابه كند حال اين دو مورد الحاقى ملحق به كدام است آيا به مريضى كه نمى تواند به حج برود الحاق مى شود يا نه اين شخص چون كه استطاعت حج را از نظر بدنى و كيفيت بالاتر دارد پس نسبت به اصل حج مريض نيست بلكه استطاعت مالى آن را ندارد ملحق به شخصى است كه استطاعت مالى ندارد بنابراين فاقد استطاعت مالى بر حج است نه استطاعت بدنى، حال بايد ديد ملحق به كدام است؟

ظاهراً - مرحوم سيد(رحمه الله) - توجه به اين مسئله نداشته است ولى مقتضاى اطلاق عبارت اين است كه در هر دو حكم ملحق به مريض مستطيع است و صحيح هم اين است كه اطلاق روايات (و ان كان موسراً و حال بينه و بين الحج مرض او حصر... فان عليه ان يحج عنه من ماله صرورة لا مال له)([2]) اينجا را هم مى گيرد و مخصوص به كسى كه عاجز است از همه مراحل و كيفيات حج و نتواند به حج برود، نيست بلكه ظاهرش آن است كه هر كسى كه موسر باشد بطورى كه اگر مرضش مانع نبود چون موسر است و زاد و راحله دارد حج بر او واجب بود ولى چون مريض است و نمى تواند برود ساقط شده است بايد نائب بفرستد يعنى استطاعت مالى بر طبيعى حج و جامع حج كه ماموربه و فريضه است شرط وجوب استنابه در مريض است نه بيشتر از آن و در دو مورد الحاق شده استطاعت مالى را بر جامع حج دارد ولى چون مريض است مرضش مانع از رفتنش شده است و از آنجا كه اين چنين كسى اگر مريض نبود و مانع نبود استطاعت مالى را دارا بود كه موضوع وجوب هم همين است در اينجا مباشرتش ساقط شده است و بايد استنابه كند و تسبيب به حج ديگرى نيابتاً از خودش نمايد.

البته لولا آن روايت خاصه مقتضاى قاعده اين نبود و ظاهر ادله وجوب حج و همه واجبات اين بود كه خود مكلف بايد انجام دهد و اين كه واجب اعم از فعل مباشرى و نيابتى يا تسبيبى است خلاف ظاهر خطابات است و برخى خواستند كه از عمومات استنابه را هم استفاده كنند كه ادله وجوب حج بر مستطيع اعم از حج مباشرى و تسبيبى و نيابتى مى باشد كه اين قطعاً خلاف ظاهر است و اگر روايات خاصه نبود واجب مقيد بود به حج خود انسان بلكه مشروعيت اصل نيابت از حىّ هم ثابت نبود و لذا وجوب حج نيابتى هم ساقط مى شد حتى بر مريضى كه به هيچوجه قادر بر حج نيست ولى مفاد روايات اين است كه كسى كه موسر باشد يعنى بر اصل حج و طبيعى آن ـ نه بر همه اقسام سفر به حج حتى با كيفيت بالا ـ قادر نبود به جهت مرض و ضعف و ديگر موانع واجب است استنابه كند و اطلاق آن روايات اين جا را هم مى گيرد و در حقيقت وجوب استنابه بر چنين شخصى ثابت مى شود. بله، اگر گفته شود كه روايات ناظر به كسى است كه نسبت به حج به هر كيفيتى مانع دارد و مثلا مريض است فلذا شامل ما نحن فيه نمى شود لكن بعيد نيست استظهار اطلاق ذكر شده درست باشد و ظاهر روايات اين است كه كسى كه موسر بر اصل حج است و مقدار زاد راحله را دارد اگر مانع ـ مرض ـ نبود مستطيع بود و استنابه بر وى ثابت مى شود.

در اين جا نكته ديگرى است كه اشاره مى كنيم و آن فرق بين استطاعت مالى و استطاعت بدنى و سربى است كه هر دو در وجوب حج شرط است ولى بين اين دو نحو استطاعت فرق است فرقش اين است كه در استطاعت مالى اگر كسى قادر بر تحصيل استطاعت مالى بود وليكن هنوز مالك زاد و راحله نبود بر او واجب نيست كه استطاعت مالى را تحصيل كند و تا وقتى كه مالك نشده است و واجد زاد و راحله نشود حج بر او واجب نيست و قدرت بر تحصليش كافى نيست در وجوب حج بخلاف استطاعت بدنى كه كسى كه مرضى دارد و با آن مرض نمى تواند به حج برود ولى مى تواند با علاج آن را دفع كند و يا راه مسدود است وليكن مى تواند اين مانع را رفع كند اينجا حج واجب است و بايد آن مانع را دفع كند.

منشا اين فرق اين است كه در باب استطاعت مالى ادله تملك فعلى زاد و راحله ، واجد بودن مال را شرط در وجوب حج اخذ كرده است و ظاهرش اين است كه بالفعل بايد مالك باشد و واجد زاد و راحله باشد و اينكه قادر باشد كه واجد آن گردد براى شمول روايات زاد و راحله كافى نيست ولذا كسى كه بالفعل مالك نيست ولى مى تواند واجد باشد لازم نيست موضوع را ايجاد كند بخلاف استطاعت بدنى و يا استطاعت سربى كه لزومش از باب قدرت عقلى است كه در صورت ظهور موانع چنين شخصى دچار عجز مى شود لذا ميزان در آنها همان شرطيت قدرت است كه در همه تكاليف شرط است و در قدرت كافى است كه بتواند مرض يا مانع را رفع كند و لذا لازم بود به اين مطلب هم اشاره كنيم كه استطاعت بدنى با استطاعت مالى از اين جهت تفاوت دارد.

(مسألة 62 و يشترط أيضا الاستطاعة الزمانية فلو كان الوقت ضيقا لا يمكنه الوصول إلى الحج أو أمكن لكن بمشقة شديدة لم يجب و حينئذ فإن بقيت الاستطاعة إلى العام القابل وجب و إلا فلا)([3])

شرط ديگرى كه از شرايط عامه است و مربوط به مقدوريت تكليف است استطاعت زمانى است و يكى از موارد عجز هم همين است كه وقت ضيق باشد و لازم است كه از زمانى كه مالك زاد و راحله مى شود بتواند به حج برود اصل اين شرطيت روشن است و برگشت به همان شرط عام مقدوريت مى كند كه در همه تكاليف عقلا يا عقلائياً ثابت است.

سپس در ذيل مى فرمايد (و حينئذ فإن بقيت الاستطاعة إلى العام القابل وجب و إلا فلا) يعنى اگر استطاعت مالى مكلف تا سال ديگر باقى ماند و خرج نشد سال ديگر بايد به حج برود و اگر نماند يا آن را خرج كرد حج بر او واجب نخواهد شد و ظاهر كلام ماتن اين است كه مى تواند آن را هم صرف كند تا باقى نماند و شايد مشهور هم قائل به همين مطلب هستند و اين مبتنى است بر اين مسأله كه در باب وجوب حج استطاعت در سنة الحج شرط وجوب است و اينكه مكلف مستطيع باشد بر حج امسال و در هر سالى استطاعت مالى بر حج در آن سال موضوع وجوب حج است كه مرحوم سيد(رحمه الله) در آنجا اين نكته را قبول كردند پس چنين مكلفى، امسال استطاعت ندارد بجهت عدم استطاعت زمانى و سال ديگر هم حج واجب نيست بجهت عدم استطاعت مالى و طبق اين فهم از استطاعت كه استطاعت مالى در هر سال موضوع وجوب حج در آن سال است در اين صورت حق با ماتن مى شود. در مقابل اين قول در آنجا عرض كرديم كه از ادله، چنين قيدى استفاده نمى شود و اين تقييدى است زائد بر اطلاق ادله وجوب حج بر مستطيع چون ادله، جامع حج را ـ يعنى حج واحد در عمر را ـ بر مستطيع واجب كرده است و وجوب در سال استطاعت از باب وجوب فوريت است كه واجب ديگرى است نه اين كه حج واجب مقيد به سال استطاعت باشد و چنين قيدى در ادله مذكور موجود نيست بنابر اين مكلف به مجرد تملك مقدار زاد و راحله مستطيع بر جامع حج در امسال يا سالهاى آينده مى شود و بر او وجوب فعلى مى گردد; وجوب جامع حج كه منطبق است بر سال آينده هم و حج واجب على كل حال معلق است وليكن تعليقش بيش از يكسال است و الا بر مبناى اول هم قائل به تعليق هستند وليكن در حد يكسال زيرا كه وجوب حج از وقت تملك زاد و راحله در زمان خروج رفقه و يا اشهر الحج فعلى مى شود وليكن طبق مبناى دوم تعليق اوسع است و واجب جامع حج است و جامع از نظر استطاعت زمانى مقدور است و از نظر استطاعت مالى هم مالك زاد و راحله براى آن است پس بايد اين قدرت و استطاعت را حفظ كند و آن مال را اتلاف نكند بله، اگر اين مال خودش تلف شد و يا هزينه لازم زائدى در زندگى پيدا شد اين اتفاق رافع وجوب حج است مثل تلف يا سرقت مال يا حصول مؤنه لازم در داخل سال قبل از موسم حج است كه اگر بدون تعدى و تفريط اين تلف حادث شد و مال باقى نماند كاشف از رفع استطاعت است همچنان كه اگر در داخل سال هم حادث شود رافع استطاعت هست .  بنابر اين صحيح اين است كه جائز نيست اتلاف اين مال يا صرفش در غير مونات لازمه زندگى اما اگر خودش تلف شد و يا موونه زائدى حاصل شد كشف مى شود كه مكلف فاقد استطاعت مالى بر حج بوده است .

  

[1].العروة الوثقى (للسيد اليزدى)، ج2، ص453-452.

[2]. وسائل الشيعه، ج11، ص63 (14248-2).

[3]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص453.


فقه جلسه (144)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 144  ـ  سه شنبه 1395/1/17

بسم الله الرحمن الرحيم

(مسألة 63: و يشترط أيضا الاستطاعة السربية بأن لا يكون فى الطريق مانع لا يمكن معه الوصول إلى الميقات أو إلى تمام الأعمال و إلا لم يجب و كذا لو كان غير مأمون بأن يخاف على نفسه أو بدنه أو عرضه أو ماله و كان الطريق منحصرا فيه أو كان جميع الطرق كذلك و لو كان هناك طريقان أحدهما أقرب لكنه غير مأمون وجب الذهاب من الأبعد المأمون و لو كان جميع الطرق مخوفا إلا أنه يمكنه الوصول إلى الحج بالدوران فى البلاد مثل ما إذا كان من أهل العراق و لا يمكنه إلا أن يمشى إلى كرمان و منه إلى خراسان و منه إلى بخارا و منه إلى الهند و منه إلى بوشهر و منه إلى جده مثلا و منه إلى المدينة و منها إلى مكة فهل يجب أو لا وجهان أقواهما عدم الوجوب لأنه يصدق عليه أنه لا يكون مخلى السرب)([1])

مرحوم سيد(رحمه الله) در اينجا همانند سائر شرايط قدرت و استطاعت بر حج كه در مسائل قبل بيان كردند ـ مثل استطاعت مالى و بدنى و زمانى ـ استطاعت سربى يعنى باز بودن راه رسيدن به حج را بيان مى كنند كه نبايد راه بسته و غير مامون باشد.

اصل شرطيت باز بودن راه، مانند دو شرط قبلى كه گذشت در قدرت بر حج دخيل است به جهت اينكه مكلف بدون تخليه سرب قادر بر حج نيست و اين هم از ادله و روايات خاصه استفاده مى شود و هم از قاعده عامه شرطيت قدرت و اين كه همه تكاليف مقيد و مشروط به قدرتند يا عقلا و يا عقلائيا استفاده مى شود كه اگر مقدور نباشد تكليف نسبت به آن اطلاق ندارد و عنوان تخليه سرب هم مثل مرض در روايات ذكر شده است كه هم در صحيحه هشام بن سالم و هم در معتبره خثعمى و هم صحيح ذريح محاربى و چند روايت ديگر آمده است پس شرطيتش قطعى است بلكه از خود آيه هم مى توان باز بودن راه را استفاده كرد زيرا كه سبيل در آيه شريفه كه مى فرمايد (لِلَّهِ عَلَى النَّاسِ حِجُّ الْبَيْتِ مَنِ اسْتَطاعَ إِلَيْهِ سَبيلاً)([2])همان طريق كه مشتمل بر بازبودن راه هم مى شود.

بنابر اين اصل مسئله روشن است و مراد از تخليه السرب هم اين است كه هم راه منع خارجى نداشته باشد و هم در راه خطر نباشد يعنى اعم از اين كه را بسته يا ممنوع باشد يا راه باز باشد ولى خطرناك باشد و اين هم ملحق به عدم استطاعت سربى است كه بايد راه هم مامون باشد كه اگر خطرى موجود باشد كه جان و اموالش يا ناموسش را تهديد مى كند اينجا هم تخليه السرب صادق نيست و اين هم موجب عجز است.

در اينجا يك بحث ديگرى وجود دارد كه آيا بايد علم به خطر و ناامنى در طريق پيدا كند و يا احتمال معتدٌ به هم كه ايجاد خوف كند كفايت مى كند مرحوم سيد(رحمه الله)خوف را معيار قرار داده است (و كذا لو كان غير مأمون بأن يخاف على نفسه أو بدنه أو عرضه أو ماله و كان الطريق منحصرا فيه أو كان جميع الطرق كذلك) البته فقها خوف را در خيلى از جاها كافى مى دانند مثلا براى جواز تيمم و جواز افطار، خوف ضرر كافى است و مسائلى ديگر كه با خوف ضرر وجوبشان ساقط مى شود.

و اين احتمال خوف در اين گونه موارد يا از باب طريقيت است كه خوف در خيلى از جاها حجت عقلائى است مخصوصاً در امور مهم كه حفظش لازم است به خوف اكتفا مى كنند و شارع هم سيره عقلا را امضا كرده است و ردع نفرموده است كه اگر اين باشد قهرا حكم عدم وجوب ظاهرى مى شود.

ليكن در بعضى از جاها هم ممكن است كه خوف موضوع حكم واقعى قرار بگيرد يعنى با خوف ضرر، موضوع وجوب رفع شود مثل ما نحن فيه كه با وجود خوف عرفا هم استطاعت صادق نيست و رفتن چنين راهى هم مشقت وحرج دارد و عنوان استطاعت با خوف خطر هم منتفى است ولذا عدم وجوب حج با خوف واقعى خواهد بود.

بحث ديگرى هم مى شود در اينجا مطرح كرد و آن هم اينكه اگر استطاعت سربى نبود و مثلا شخص هم احتمال نمى داد كه اين استطاعت سربى سال ديگر حاصل شود آيا استنابت واجب است چون موسر است و استطاعت مالى را داراست؟ و آيا مثل مريض است و ملحق به مريض است يا به كسى كه استطاعت مالى ندارد چون كسى كه استطاعت مالى ندارد واجب نيست نائب بفرستد؟

صحيح اين است كه ملحق است به مريض چون در احاديث وجوب استنابه تنها مرض نيامده است و در بعضى از آنها عناوين عام ديگرى هم آمده است كه شامل تخليه السرب هم مى شود مثلا در صحيحه حلبى اين گونه آمده است.

(وَ عَنْهُ عَنِ ابْنِ أَبِى عُمَيْر عَنْ حَمَّاد عَنِ الْحَلَبِى عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّه(عليه السلام) فِى حَدِيث قَالَ: وَ إِنْ كَانَ مُوسِراً وَ حَالَ بَيْنَهُ وَ بَيْنَ الْحَجِّ مَرَضٌ أَوْ حَصْرٌ أَوْ أَمْرٌ يَعْذِرُهُ اللَّهُ فِيهِ فَإِنَّ عَلَيْهِ أَنْ يُحِجَّ عَنْهُ مِنْ مَالِهِ صَرُورَةً لَا مَالَو لَهُل).([3])

پس وجوب استنابه مخصوص به مرض نيست محصور را هم در بر مى گيرد بلكه از اين تعبير كه گفته است (أَوْ أَمْرٌ يَعْذِرُهُ اللَّهُ فِيهِ) فهميده مى شود كه هر كسى كه استطاعت مالى را داراست و موسر است هر مانع و يا عذر شرعى داشته باشد بايد نائبى را ارسال كند.

البته برخى گفته اند نائب در استنابه حىّ بايد صروره باشد يعنى حج نرفته باشد در نائب از ميت هر دو كافى  است چه صروره باشد چه غير صروره.

بعد مرحوم سيد(رحمه الله) وارد اين مطلب مى شود كه اگر طرق به مكه متعدد بود به نحوى كه بعضى از آنها مامون بود و برخى ايمن نبود و طريق ايمن طريق دورترى بود و معمولا كسى بخواهد برود از طريق نزديك مى رود آيا باز هم حج واجب مى شود يا خير؟ ايشان تفصيل مى دهد و مى فرمايد اگر آن راه دوم طريق است ولو أبعد و يا غير متعارف باشد در اين جا واجب است از آن طريق برود چون تخليه السرب بر او صدق مى كند (و لو كان هناك طريقان أحدهما أقرب لكنه غير مأمون وجب الذهاب من الأبعد المأمون) اما اگر اين راه دوم، طريق و راه نيست عرفا و مانند گشتن دور دنيا است و به تعبير ايشان (و لو كان جميع الطرق مخوفا إلا أنه يمكنه الوصول إلى الحج بالدوران فى البلاد مثل ما إذا كان من أهل العراق و لا يمكنه إلا أن يمشى إلى كرمان و منه إلى خراسان و منه إلى بخارا و منه إلى الهند و منه إلى بوشهر و منه إلى جده مثلا و منه إلى المدينة) يعنى دور شهرها بچرخد تا كه منتهى بشود به مكه حال حج بر او واجب مى شود يا خير؟ مى فرمايد (وجهان أقواهما عدم الوجوب لأنه يصدق عليه أنه لا يكون مخلى السرب) يعنى اين جا دو وجه و شايد دو قول است و خودشان قول به عدم وجوب را استظهار مى كنند و بر آن استدلال مى نمايند به اين كه عنوان تخليه السرب كه در روايات آمده است در اين فرض صادق نيست زيرا كه معنايش آن است كه بايد راه و طريق باز باشد اگر بسته باشد واجب نيست و اين كيفيت طريق و سرب نيست.

تحقيق در اين مطلب مربوط مى شود به نكته اى كه قبلا گفتيم كه اگر عنوان تخليه السرب قيد اضافى و تعبدى در وجوب حج ـ مانند استطاعت مالى ـ باشد اين حرف درست زيرا كه عنوان تخليه السرب صادق نيست حتى اگر  با چرخيدن دور دنيا بتواند به مكه برود و مثل كسى است كه قادر بر تحصيل مال باشد وليكن فعلاً مالك نيست، حج بر او واجب نيست چون كه واجد بودن و مالك زاد و راحله بودن شرط است و در باب تخليه السرب هم اگر آن را مثل استطاعت مالى و زاد و راحله شرط تعبدى شرعى بدانيم حكم همان گونه مى شود كه هر جا صدق تخليه السرب نكند حج واجب نخواهد بود وليكن لازمه اين مطلب آن است كه هم در مرض و هم در تخليه السرب اگر مكلف بتواند خودش را علاج كند و يا حصر ، منع و خطر را رفع كند لازم نيست آن را انجام دهد با اين كه مشهور قائلند كه اگر مى تواند مرض و يا منع را رفع كند واجب است رفع كند و اين معنايش است كه شروط تخليه السرب و استطاعت بدنى شروط اضافى تعبدى مثل زاد و راحله نمى باشد بلكه از باب شرطيت قدرت و عدم عجر و عذر است مخصوصاً كه در برخى روايات اين فقره هم (أَوْ أَمْرٌ يَعْذِرُهُ اللَّهُ فِيهِ)آمده است برخلاف استطاعت مالى كه در آنها مالكيت زاد و راحله آمده است و اما عطف مرض و تخليه السرب از باب شرطيت قدرت و استطاعت و عدم عجز است و لذا اگر قادر بر علاج يا رفع مانع و باز كردن راه باشد حج واجب مى شود زيرا كه قدرت بر مقدمه قدرت بر ذى المقدمه است هم عقلا و هم عرفاً و اين روشن است و از آنجا كه صحيح همين فهم از روايات است لهذا صحيح وجوب حج است بر كسى كه بتواند به حج برود و حتى اگر لازم باشد چند شهر و يا كشور را دور بزند در صورتى كه در آن عسر و حرج و يا ضرر مالى غير قابل تحمّلى نباشد .حاصل اين كه همچنانكه امكان تخليه السرب كافيست براى وجوب حج چون كه صدق آن موضوعيت ندارد و در وجوب حج و از  باب شرط مقدوريت است در اين جا هم تخليه السرب موضوعيت ندارد و از باب تمكن و قدرت بر حج است و نكته موجود در دو مسأله يك چيز است كه اگر قبول كرديم صحة بدن و تخلية السرب از باب شرط تعبدى نيست و صدق فعلى آنها لازم نمى باشد بلكه از باب شرط مقدوريت است مخصوصا اينكه در برخى از روايات مرض و منع را عطف كرده است بر عنوان كلى امر ( أَوْ أَمْرٌ يَعْذِرُهُ اللَّهُ فِيهِ) كه عذر و عجز است در اينصورت هم كسى كه عقلا قادر بر تحصيل صحت و علاج مرض و رفع مانع و خطر است قادر بر ذى المقدمه هم است و حج بر او واجب مى شود و هم كسى كه از راه دوران ميان شهرها مى تواند به حج برود حج بر او واجب است .اگر اين نكته را قبول نكرديم و صدق عنوان صحت بدن و تخليه السرب را شرط تعبدى دانستيم در هر دو جا نبايد حج واجب باشد و از آنجا كه ما قبول كرديم غير از استطاعت مالى ساير استطاعتها از باب مقدوريت است در اينجا هم واجب است مگر اين كه رفتن به اين كيفيت مشقت داشته باشد و يا ضرر كثير و غير قابل تحملى را در برداشته باشد كه در اين صورت وجوب، با قاعده لا حرج ولا ضرر رفع مى شود ليكن فرض بر اين است كه اين گونه نيست نه ضرر اين چنينى است و نه عسر و حرج است .

البته جواب ديگرى هم در اينجا داده شده است كه عنوان (تخلية السرب) هم أعم است از طريق به معناى راه كشيده شده و يا سالك بلكه مطلق امكان رفتن را به هر كيفيت حتى به نحو دوران ميان چند شهر و يا كشور هم شامل مى شود و دعوى انصراف بخصوص راههاى سالك وجهى ندارد كه بعيد نيست اين جواب هم صحيح باشد ولذا اقوى عكس فرمايش ايشان است و بعضى از اعلام هم اينجا حاشيه زده اند([4]) و درست همين است.

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص453.

[2]. آل عمران، آيه 97.

[3].وسائل الشيعة، ج11، ص63(14248-2).

[4]. معتمدالاصول، ج1، ص214.


فقه جلسه (145)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 145  ـ  شنبه 1395/1/21

بسم الله الرحمن الرحيم

در ابتدا ميلاد امام باقر(عليه السلام) را بر عزيزان و همه مسلمانان تهنيت عرض مى كنم همچنين حلول ماه مبارك رجب را كه شروع ماههاى خاص بندگى و عبادت و تضرع و توجه و خودسازى و تزكيه نفس است و مقدمات آماده شدن براى ورود به ضيافت الله و ماه رمضان مى باشد و ماه رجب يكى از ماهها حرام است و بزرگان و اهل دل و اهل عمل نسبت به اين ماه توجه خاصى داشتن و بركات و فوائد زيادى را از اين ماه استفاده مى كردند و مى كنند مهم تر از تحصيل علم ، تزكيه نفس است علم و مسائل علمى چه علوم عقلى و چه علوم نقلى و علوم انسانى كه امروز مورد نياز جامعه هست مقدمه ساخت انسان و جامعه است و انسان به وسيله اين علوم مى تواند به كمالاتى كه خداوند مقدر كرده است برسد و لذا شرط همه اين علوم معارف اسلامى اين است كه انسان به اين زوايه نگاه كند كه در مسير ساخت انسان و روح انسان و محتواى حقيقى انسان و رسيدن به كمالاتى كه انبيا و اوليا رسيدند چه بايد بكند كه آنها علم را وسيله قرار مى دادند براى رسيدن به آن اهداف مقدس نه وسيله متاع دنيا و يا اين كه تعليم و تعلم را به عنوان يك صنعت در نظر بگيرند.

انسان وقتى زندگى نامه علماى سلف مثل شيخ طوسى(رحمه الله) و مفيد(رحمه الله) و شيخ انصارى(رحمه الله) و ميرازى شيرازى(رحمه الله) و امام خمينى(رحمه الله) و علماى ديگر را بررسى مى كند مى يابد كه در حقيقت همين گونه بودند و از اين علوم استفاده كردند براى ساختن خودشان و جامعه شان و اين دو كار را مربوط به هم انجام مى دادند تحصيل علوم را ربطى نگاه مى كردند به معناى حرفى به آن نگاه مى كردند و غير مستقل نه معناى اسمى; و لازم است كه نظر بشود به سيره اين بزرگان و يكى از مسائل بسيار مهم استفاده از اين ايام است و در سلكوك اين راه دو چيز خيلى موثر است يكى دعا و تضرع به خدا و اين كه انسان خداوند را در هر جا و مكان و زمان حاضر و ناظر بيابد و دعا و تضرّع و خواستن جدى از او از خلال اذكار و قرآن و نماز و مناجات و ادعيه و يكى ديگر هم توسل به ائمه اطهار(عليهم السلام)و توجه به امام زمان ارواحنا فداه هست و همه علماى شيعه كه به جايى رسيدن از اين دو طريق بوده است و مسائل علمى بيشتر وسيله بوده است.

البته شرط اولى رسيدن هم اخلاص و خلوص و صداقت با خدا و ائمه اطهار است با ظاهر سازى و نفاق و تزوير نمى توانيد به جايى برسيد شرطش اين است كه واقعاً در مسير مخلص باشيد و در همه امور و افعال و اقوال با خود و خداى خود صادق باشيد به گونه اى كه اگر نيت باطنى شما ظاهر بشود خجالت نكشيد و اين مطلب در آن بزنگاه ها و امتحانات الهى مشخص مى شود كه چقدر اين شخص در ادعائش صادق است ان شالله خداوند به همه شما و ما در اين ماهها توفيق كامل بدهد و ما را از دعاى خيرتان هم محروم نكنيد.

(مسألة 64 : إذا استلزم الذهاب إلى الحج تلف مال له فى بلده معتد به لم يجب و كذا إذا كان هناك مانع شرعى من استلزامه ترك واجب فورى سابق على حصول الاستطاعة أو لاحق مع كونه أهم من الحج كإنقاذ غريق أو حريق و كذا إذا توقف على ارتكاب محرم كما إذا توقف على ركوب دابة غصبية أو المشى فى الأرض المغصوبة)([1]).

بعد از اينكه مرحوم سيد(رحمه الله) در مسائل قبلى انواع استطاعت لازم را براى وجوب حج ذكر كردند مثل استطاعت مالى ، استطاعت بدنى و استطاعت سربى و زمانى ، در اين مسئله به دو شرط ديگر هم اشاره مى كند كه اين ها استطاعت نيست وليكن شرط در وجوب حج است يكى اين كه رفتن به حج مستلزم ضررى بر مكلف نشود و دوم اين كه با واجب ديگرى تزاحم نشود مثل انقاذ غريق يا منع حريق و يا مقدمه محرمه اى را انجام دهد مثلا از آل سعود خبيث مدحى كند تا ويزا را به او بدهند اين دو مورد هم شرط در فعليت وجوب حج است.

اما اولى كه نبايد ضرر، معتدّبهى در حج باشد و همچنين بايد حرج هم نباشد و مناسب بود حرج را هم را ذكر مى كردند.

خلاصه مى فرمايد (إذا استلزم الذهاب إلى الحج تلف مال له فى بلده معتد به لم يجب) اگر مالى دارد كه معتد به است ـ و مال كمى كه عرفاً ضرر محسوب نمى شود نباشد ـ و تلف شود با وجود استطاعت چهارگانه وجوب حج ساقط است.

منشا اين مطلب قاعده نفى ضرر است و در حرج قاعده نفى حرج است و اين ادله نافيه مقيد اطلاق ادله احكام اوليه هستند مثل وجوب نماز، روزه و حج اين ادله حاكم و ناظر به آنها هستند و آنها را تقييد مى زند به غير موارد ضرر يا حرج و لذا وجوب با اين قاعده نفى مى شود.

در اينجا اشكال شده است كه قاعده نفى ضرر واجباتى را بر مى دارد كه ذاتاً ضررى و مبنى بر ضرر نباشند اما واجباتى كه ذاتاً ضررى است آنها با قاعده نفى ضرر منفى نمى شوند اما مثل وجوب خمس و حج و جهاد كه احكامى هستند كه ضرر مالى را در بردارند و اين وجوبات با قاعده نفى ضرر نفى نمى شود.

از اين اشكال جواب داده شده است كه درست است كه واجباتى كه اصلش ضررى است اصل آنها با قاعده نفى ضرر نفى نمى شود و الا مستلزم لغو اين احكام مى شود و به عبارت اخرى لاضرر اطلاقات احكام اوليه را نفى مى كند نه اين كه اصلش را نفى كند و لذا اين احكام به مقدارى كه طبع خودش اقتضاى هزينه و ضرر را دارد با قاعده لاضرر نفى نمى شوند ليكن مازاد بر آن از ضررهاى مالى كه ممكن است اتفاقاً حاصل شود و متعارف نباشد، به وسيله (لا ضرر) نفى مى شود چون كه اطلاق دليل آن واجب مالى است نه اصل آن.

ممكن است اشكال شود كه اگر در جايى احد الدليلين اخص شد از دليل ديگرى گفته مى شود كه اطلاق خاص مقدم است بر اطلاق عام .

اين اشكال هم قابل دفع است و دفعش به اين است كه اين مطلب در غير باب حكومت است اما اگر در باب حكومت شد اطلاق حاكم مقدم بر اطلاق محكوم است هر چند اطلاق اخص باشد چون نكته تقديم، حكومت و نظر است كه بر تخصيص مقدم است و در اين جا هم دليل (لاضرر) در جايى كه حرج مضاعفى در وجوب حج باشد اطلاق حاكم و مقدم بر اطلاق محكوم است هرچند محكوم خاص باشد.

مضافا به اين كه اين واجبات مالى كه هزينه دارد به مقدارى كه طبع آن واجب است عرفاً ضررى نيست و واجب مالى است پس دليل وجوب حج اخص هم نيست بنابراين وجوب حج در جايى كه مستلزم ضرر مالى معتدٌ بهى غير متعارف و اضافى باشد وجوب حج در آن مورد رفع مى شود و اين متوقف بر اين نيست كه تحمل اين ضرر ، حرجى هم باشد زيرا كه قاعده نفى ضرر مانند قاعده نفى حرج قاعده مستقلى است و ظاهر مرحوم سيد(رحمه الله)اين است كه ضرر به عنوانه رافع وجوب حج مى باشد و قاعده (لا ضرر) به معناى نفى حكم ضررى ثابت است كه اين مطلب صحيح است.

در اينجا مرحوم حكيم(رحمه الله) در مستمسك اشكالى را بر ماتن وارد كرده است كه خيلى عجيب است مى فرمايد نفى وجوب ضررى دليل بر نفى ملاك وجوب نيست چون قاعده لاضرر قاعده امتنانى است و امتنان هم به رفع وجوب است نه رفع ملاكش ايشان اينگونه مى فرمايند(و حينئذ يكون دليل نفى الضرر دالًا على نفى الوجوب. لكن نفى الوجوب الضررى لا يدل على نفى ملاكه، لأنه دليل امتنانى، و الامتنان إنما يكون برفع الحكم لا برفع ملاكه، إذ لا امتنان فى رفعه. و إذا ثبت الملاك فقد استقر الحج فى ذمة المكلف، و حينئذ يجب عليه الحج فى السنة القابلة و لو متسكعاً، و هو خلاف المدعى من انتفاء الاستطاعة. و على هذا لا يكون لزوم الضرر شرطاً فى الاستطاعة لدليل نفى الضرر، بل لا بد أن يدخل تحت عنوان آخر)([2]) مى فرمايد كه اگر ملاك فعلى شد حج مستقر مى شود و حج ـ ولو متسكعاً ـ بعد از آن لازم مى شود كه اين مطلب تمام نيست زيرا كه:

اولا: اصل مسئله درست نيست چون وقتى قاعده لاضرر وجوب را نفى كرد ديگر دالى بر ملاك نداريم مگر همان دلالت التزامى خطاب دليل امر كه در بحث اصول گفته مى شود كه دلالت التزامى بعد از سقوط دلالت مطابقى ساقط مى گردد كه اين هم البته اختلافى است و ممكن است كه ايشان قائلند كه ساقط نمى شود ولى ايشان به اين نكته استناد نكرده است بلكه كأنه از قاعده لا ضرر به جهت امتنانيت آن را استفاده مى كند ليكن اين مطلب درست نيست زيرا كه قاعده لاضرر اثبات حكم يا چيزى را نمى كند بلكه فقط حكم ضررى را نفى مى كند اما اين كه اگر ملاك باشد يك منت بيشترى است كه هم وجوب را رفع كرده و هم ملاك را، اين مقتضاى امتنانيت قاعده نيست و اگر مقصود آن است كه بايد ملاك باشد تا رفع حكمش امتنانى گردد اين هم صحيح نيست همانگونه كه در قاعده لا ضرر بحث شده است زيرا كه رفع حكم ضررى حتى با رفع ملاكش امتنانى است بله، ممكن است كسى بگويد از باب مدلول التزامى خطابات اولى بر ملاك مى توان ملاك را ثابت كرد كه اين هم مبتنى بر آن مبناى باطل اصولى است كه ايشان به اين مبنا هم استناد نكرده است پس اگر ايشان با قاعده لاضرر مى خواهد ملاك را درست كند اين درست نيست و اگر مى خواهد به قاعده عدم تبعيت دلالت التزامى از مطابقى در حجيت استناد كند اين مبنى را ما قبول نداريم.

ثانياً: أعجب مطلبى است كه در ذيل فرمايش ايشان آمده است كه فرموده است (و إذا ثبت الملاك فقد استقر الحج فى ذمة المكلف و حينئذ يجب عليه الحج فى السنة القابلة و لو متسكعاً، و هو خلاف المدعى من انتفاء الاستطاعة. و على هذا لا يكون لزوم الضرر شرطاً فى الاستطاعة لدليل نفى الضرر، بل لا بد أن يدخل تحت عنوان آخر) يعنى اگر ملاك ثابت شد حج بر مكلف مستقر مى شود و هرچند در سال ديگر استطاعت هم نداشت لازم است متسكعاً به حج برود و اين مطلب واضح الضعف است زيرا كه وجود ملاك سبب استقرار وجوب حج نيست و آنچه كه سبب استقرار وجوب حج است ولو متسكعا آن است كه تكليف به وجوب حج بر مكلف فعلى شده باشد و مكلف آن وجوب را امتثال نكرده باشد تا استطاعت رفع شده باشد و در اين فرض است كه مستقر مى شود و بايد انجام دهد ولو متسكعاً يه به اطلاق همان دليل وجوب و يا به جهت روايات خاصه ـ كه در بحث آينده تفصيل آن خواهد آمد ـ و اما وجود ملاك كه وجوب نمى آورد چون كه وجوبش بوسيله قاعده لاضرر رفع شده است موجب استقرار وجوب حج نمى شود زيرا كه نه دليل وجوب شامل شده و نه روايات خاصه موضوع دارد.

ايشان با چه دليل مى گوييد اگر ملاك حج فعلى باشد وجوب حج مستقر خواهد شد؟ با اين كه موضوع استقرار و شرطش آن است كه تكليف به حج فعلى شده باشد حال چه از ادله، اوليه وجوب حج و به مقتضاى قاعده اين استفاده شده باشد و چه از روايات خاصه استفاده شده باشد زيرا كه هر دو دليل در جايى است كه تكليف به وجوب حج فعلى شده باشد نه مجرد ملاك حج و ملاكى كه واجب نيست به چه دليل موجب استقرار وجوب حج باشد و ما اين بخش از كلام مستمسك را نمى توانيم بفهميم.

 

 

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص453.

[2]. مستمسك العروة الوثقى; ج10، ص173.


فقه جلسه (146)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 146  ـ  يكشنبه 1395/1/22

 

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در مسئله 64([1]) بود بعد از اينكه مرحوم سيد(رحمه الله) در مسائل گذشته انواع استطاعت كه شرط وجوب و فعليت حج است را ذكر كرد  در اين مسئله به دو شرط ديگر ـ كه زائد بر استطاعت چهارگانه است ـ اشاره مى كند.

اول اين بود كه اگر ضرر معتدبه در انجام حج باشد حج واجب نمى شود و ايشان كه حرج را ذكر نكرده است شايد به اين جهت است كه با فرض حرج استطاعت عرفى بدنى نيست و لذا ضرر معتد به را ذكر مى كند كه مثلاً مالش تلف بشود و از بين برود كه فرمود (إذا استلزم الذهاب إلى الحج تلف مال له فى بلده معتد به لم يجب) ديروز عرض كرديم كه از باب قاعده لاضرر است بنابر اين كه از اين قاعده نفى احكام ضررى استفاده مى شود پس اين چنين وجوب حجّى منفى است و اين ضرر زائد بر مقدارى است كه اصل واجبات مالى به شكل متعارف در بر دارد مثل زكات، خمس و حج كه واجبات مالى هستند كه به حسب طبعشان هزينه و ضرر مالى در بردارند و قاعده لاضرر نمى تواند اين قبيل واجبات را نفى كند زيرا كه قاعده لاضرر اطلاقات ادله اوليه را بر مى دارد و اصل آنها را نمى توان لغو كند يعنى آنها چون اخص هستند مقيد قاعده مى شوند حتى اگر كه لسان قاعده حاكم هم باشد زيرا كه حاكم هم نمى تواند محكوم را مطلقا لغو كند.

مضافا به اينكه گفته مى شود اصل اين قبيل واجبات عالى مشمول قاعده لاضرر نيست زيرا كه عرفاً ضرر نيستند بلكه شايد عدم خمس و زكاة ضرر بر جامعه باشد بخلاف اين ضرر غير متعارف كه مورد فرض متن است پس نسبت عموم من وجه خواهد شد و اين ضرر مذكور هم بايد معتد به باشد تا ضرر عرفى شود .

نكته اى كه بايد اشاره شود اين است كه لازم است اين ضرر در اين قبيل واجبات مالى و شبه مالى متعارف نباشد اما اگر متعارف نباشد ـ ولو به لحاظ ملابسات و حالات مكلف ـ مثلا كسى كه مريض است هزينه حج او بيش از هزينه سفر حج غير مريض است اين متعارف است و اينجا مقصود اين است كه آن ضرر ضررى غير متعارف باشد مثل اينكه كسى مال ديگرى دارد كه وقتى به حج برود آن مال تلف مى شود مثلا كارخانه اى دارد ورشكست مى شود اين چنين ضررى اگر قاعده لاضرر نبود اطلاق وجوب حج اينجا را هم مى گرفت ولى قاعده لاضرر وجوب را نفى مى كند.

نكته ديگر اين است كه اگر ضرر اضافى در رفتن به حج در آن سال بخصوص باشد يعنى فوريت حج ضرر اضافى داشته باشد اما وجوب جامع حج ولو در سال آينده ضرر نداشته باشد در اينجا ما اگر در باب وجوب حج مبناى مشهور را قبول كرديم و گفتيم وقتى كه انسان مستطيع شد حج در آن سال بر او واجب مى شود نه جامع حج امسال و سال آينده در اين صورت قاعده نفى ضرر وجوب حج را دفع مى كند و اگر در سال بعد مالش باقى نبود حتى اگر خودش آن را اتلاف كرده باشد حج براو واجب نيست.

اما اگر قائل شديم كه اگر استطاعت آمد جامع حج واجب مى شود نه حج امسال و وجوب در امسال در باب فوريت است كه تكليف ديگرى است طبق اين مبنا اگر ضرر در خصوص حج امسال باشد فوريت آن نفى مى شود و وجوب جامع حج مى ماند ولذا بر او واجب است كه مال را تا سال آينده حفظ كند كه اگر حفظ نكرد حج بر او مستقر مى شود و بر او واجب است متسكعا هم به حج برود اما اگر مالش را حفظ كرد و تا سال ديگر خود مال تلف شد بدون تعدى و تفريط مستندبه او آيا باز هم واجب است متسكعا به حج برود يا نه؟ اگر خودش اتلاف كرده بود يقينا چون كه مستطيع بر جامع است وجوب حج بر او فعلى شده است و استطاعت را خودش رفع كرد و رفع استطاعت تعجيزى رافع وجوب حج نيست اما اگر مال، در سال آينده خود بخود تلف شد در اينجا هم مقتضاى قاعده اين است كه واجب است كه به حج برود مگر اين كه حج متسكعى هم بر او حرجى باشد كه در اين صورت جامع حج هم حرجى يا ضررى مى باشد و وجوبش نفى مى شود دليلش اين است كه چون استطاعت مالى بر جامع لازم بود كه داشت و ضرريت در تكليف ديگرى بود كه فوريت بود و آن رفع شد نه اصل وجوب حج زيرا كه تا آخر زمان حج بر جامع استطاعت مالى داشته است ـ به جهت بقاى استطاعت تا آخر سال اول ـ پس وجوب آن فعلى شده و حج مستقر نشده است ولذا ما باشيم مر عقل بايد بگوييم در اينجا واجب است سال ديگر ولو متسعكاً اگر حرجى نباشد به حج برود چه مال او در سال ديگر موجود باشد و چه نباشد و چه نبودنش به اتلاف عمدى باشد و چه به تلف باشد.

ليكن مى شود گفت كه از روايات استطاعت مالى بيش از اينها استفاده مى شود يعنى استفاده مى شود كه استطاعت مالى بايد بر آن حج واجب محفوظ شده باشد يعنى جائى كه فرد اول جامع ضررى باشد و واجب نباشد چون كه خلاف لا ضرر است و نسبت به فرد ديگر آن در سال بعد فاقد استطاعت مالى بر چنين جامع حجى است كأنه استطاعت مالى ندار پس او مشمول ادله وجوب حج نيست لهذا فرق دو مبناى ذكر شده تنها در اين است كه اگر اتلاف كرد وجوب باقى مى ماند اما اگر مال خودش تلف شود اين جا طبق هر دو مبنا وجوب نيست.

2ـ مورد دوم را كه مرحوم سيد(رحمه الله) ذكر مى كند جايى است كه از باب تزاحم باشد يعنى حج با يك واجب ديگرى مزاحم شود كه تزاحم استطاعت را رفع نمى كند و مكلف استطاعت مالى ، بدنى ، سربى و زمانى را دارد ولى فاقد اين شرطى است كه ذكر مى كنيم و مرحوم سيد(رحمه الله) مى فرمايد (و كذا إذا كان هناك مانع شرعى من استلزامه ترك واجب فورى سابق على حصول الاستطاعة أو لاحق مع كونه أهم من الحج كإنقاذ غريق أو حريق و كذا إذا توقف على ارتكاب محرم كما إذا توقف على ركوب دابة غصبية أو المشى فى الأرض المغصوبة) و در اين مورد ايشان تفصيل مى دهد كه اگر واجب مزاحم، مقارن و يا سابق بر استطاعت باشد مانع از فعليت وجوب حج است مطلقا و اين جا را قيد نمى زند به اين كه آن واجب اهم باشد اما اگر وجوب مزاحم لاحق بود يعنى اول كه استطاعت آمد آن واجب نبود و بعد واجب ديگر حاصل شد مثل غريقى يا حريقى كه حفظ نفس و مال در آن واجب است اين داخل در بابت تزاحم مى شود ـ طبق نظر ماتن ـ و اهميت ميزان است كه اگر آن واجب ديگر اهم باشد وجوب حج ساقط مى شود.

تفصيل اين مسئله در مسائل قبل گذشت و در آنجا همين مطرح شد و مرحوم سيد(رحمه الله)فرمود كه در وجوب حج قدرت شرعى يعنى عدم منع شرعى هم شرط است كه ادّعا شده است از ادله عامه يا روايات خاص استفاده مى شود لذا چون ايشان قدرت شرعى را در وجوب حج شرط مى دانست قدرت شرعى هم به معناى عدم مانع شرعى است يعنى عدم وجوب ديگرى، در آنجا هم فرمود كه اگر آن واجب ديگر قبل از استطاعت يا زمان استطاعت آمد اين مانع از وجوب فعلى حج است و ديگر در اين صورت فرق نمى كند كه اين واجب از قبل آمده باشد و يا مقارن با استطاعت و همچنين اهم باشد يا مهم ، چون وجوب حج اصلا فعلى نمى شود تا ميان آنها تزاحم رخ بدهد اما اگر وجوب حج به جهت سبق استطاعت فعلى شود و بعد واجب ديگر حاصل شد اينجا داخل در باب تزاحم مى شود و بايد اهم را انجام داد ولذا تفصيل داده است (إذا كان هناك مانع شرعى من استلزامه ترك واجب فورى سابق على حصول الاستطاعة أو لاحق مع كونه أهم من الحج كإنقاذ غريق أو حريق).

البته اين مبناى تزاحم درست نبود و در آنجا گفته شد كه: اولا قدرت شرعى در حج اخذ نشده است اگر هم اخذ شده باشد فرقى بين سبق آن و عدم سبق وجود ندارد و كلا تكليف ديگر، رافع وجوب حج كه مشروط به قدرت شرعى است مى شود و اين اشكال مبنائى است .

اشكالى كه در اين جا به مرحوم سيد(رحمه الله)وارد مى شود اين است كه در فرض دوم كه واجب ديگر بعد از استطاعت بيايد ايشان مى گويد وجوب حج ساقط مى شود اگر آن واجب ديگر اهم باشد و اشكال اين است كه چرا شرط اهم را ذكر كرده است؟ اهم و مساوى بلكه محتمل الاهمية هم باشد در سقوط حج كافى است يعنى اگر آن واجب مزاحم مساوى باشد با وجوب حج باز هم وجوب حج فعلى نيست بلكه مشروط به ترك اين واجب است و ديگر وجوب حج تعيينى نيست بلكه تخييرى است و تنها در صورت اهميت حج و يا محتمل الاهميه بودن حج تعييناً وجوب حج تعيينى و مطلق خواهد بود، حتى طبق مبناى ايشان.

اشكال ديگر اين است كه ايشان اين دو مورد را از نظر عدم وجوب حج مثل هم فرض كرده است زيرا كه مورد دوم را عطف كرده است بر مورد ضرر و گفته است (و كذا) كه يعنى باز هم حج واجب نيست و اين دو را يكى دانسته است كه درست نيست چون در مورد اول كه در حج ضرر است اصل وجوب ساقط است ولذا اگر حج هم برود حجش حجه الاسلام نيست چون فاقد امر و وجوب بوده است برخلاف مورد تزاحم كه تزاحم قواعد خودش را دارد در شق اول اگر مبناى ايشان را قبول كرديم و گفتيم در وجوب حج قدرت شرعى شرط است و بايد مانع شرعى نباشد در اين صورت هم مثل مورد ضرر مى شود كه اگر به حج هم برود حجه الاسلام نيست زيرا كه از باب تزاحم نيست بلكه از اين باب است كه قدرت شرعى سبب شده است كه استطاعت شرعى نباشد و ديگر حج وجوبى ندارد و اگر به حج برود حجش هم مستحبى است و ديگر وجوب ندارد حتى وجوب مشروط لهذا اين جا هم مثل مورد اول يعنى وجود ضرر مى شود.

اما اگر واجب ديگر بعد از تحقق استطاعت حاصل شد و وجوب حج فعلى شد آنجا در باب تراحم داخل مى شود كه بايد اهم و مهم را لحاظ كرد ولى اين مثل فرض اول نيست چون در اينجا موضوع وجوب حج فعلى شده است و مكلف قدرت بر جمع ندارد و در اينجا قانون تزاحم مى آيد و در اين جا وجوب حج مطلقا ساقط نيست بلكه اطلاقش ساقط است در شق اول وجوب حج اصلش ساقط است بخلاف شق دوم كه اطلاق وجوب ساقط مى شود اما اگر اهم را ترك كرد مهم واجب مى شود و موضوع هر دو وجوب فعلى مى گردد پس مطلقا وجوب حج ساقط نمى شود لذا اگر به حج برود حجة الاسلام خواهد بود و تفصيل تزاحم ميان حج و واجب ديگر قبلا گذشت.

[1]. العروة الوثقى، (للسيد اليزدى)، ج2، ص453.


فقه جلسه (147)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ جلسه 147 ـ سه شنبه 1395/1/24

 

بسم الله الرحمن الرحيم

(مسألة 65 : قد علم مما مر أنه يشترط فى وجوب الحج مضافا إلى البلوغ و العقل و الحرية الاستطاعة المالية و البدنية و الزمانية و السربية و عدم استلزامه الضرر أو ترك واجب أو فعل حرام و مع فقد أحد هذه لا يجب فبقى الكلام فى أمرين أحدهما إذا اعتقد تحقق جميع هذه مع فقد بعضها واقعا أو اعتقد فقد بعضها و كان متحققا)([1])

بعد از بيان شرايط عام حريت و استطاعت چهارگانه و آن دو شرطى را كه مرحوم سيد(رحمه الله)در مسئله گذشته ذكر كرد وجوب حج فعلى مى شود حال مى خواهد در ذيل اين بحث دو مسئله را باز كند كه در هر بحثى فروعى است.

بحث اول: اينكه اگر مكلف اعتقاد داشت كه همه شرايط موجود است و اين اعتقادش خلاف واقع بود بعد معلوم شد كه شرايط نيست حكم چيست؟ و يا عكس اين مطلب كه اعتقاد پيدا كرد كه برخى از شرايط را ندارد بعد معلوم شد كه واجد همه شرايط حج بوده است ولى حج را انجام داده و يا ترك كرده است كه اين خطا در اعتقاد است.

بحث دوم: جائى است كه حج را با تحقق شرايط متعمدا ترك كند نه خطاً يا حج را انجام بدهد با علم به اين كه فاقد شرايط بوده است متعمداً و اين بحث دوم است كه تحت هر يك از دو بحث فروع و شقوقى است كه بايد فروعش را بيان كرد.

1ـ فرع اول از بحث اول اين است كه مى فرمايد : (إذا اعتقد تحقق جميع هذه مع فقد بعضها واقعا أو اعتقد فقد بعضها و كان متحققا فنقول إذا اعتقد كونه بالغا أو حرا مع تحقق سائر الشرائط فحج ثمَّ بان أنه كان صغيرا أو عبدا فالظاهر بل المقطوع عدم إجزائه عن حجة الإسلام ) يعنى مكلف با اعتقاد به فعلى بودن وجوب حج و شرائطش، حج بجا آورد بعد از حج معلوم شود كه مثلا صغير است يا فهميد كه عبد است و هنوز حرّ نشده است در اين جا حكم چيست ؟ مى فرمايد كه ظاهر بلكه مقطوع به اين است كه اين حج حجه الاسلام نخواهد بود و مستحبى شدنش هم مبنى است بر اين كه مطلق قصد قربت كافى باشد و اين كه مجزى نيست از حجة الاسلام مشخص و مقطوع به است چون وجوب حج مشروط بود به اين بود كه شرايط يعنى حريت و بلوغ را دارا باشد كه در اينجا وجود نداشته است و اجزاء چنين حجى كه واجب نيست از حجه الاسلام واجب، نيازمند دليل است بلكه اطلاقات ادله و روايات عدم اجزاء حج عبد و صبى از حجة الاسلام شامل ما نحن فيه است پس هم آن روايات مورد را در برمى گيرد و هم مقتضاى قاعده همين است و با عدم شمول دليل وجوب مقتضاى آن مشمول اين مكلف است بعد از بلوغ و حريت اگر مستطيع شود و اين مقتضى عدم اجزاء است.

2ـ فرع دوم مى فرمايد (و إن اعتقد كونه غير بالغ أو عبدا مع تحقق سائر الشرائط و أتى به أجزأه عن حجة الإسلام كما مر سابقا ) اگر اعتقاد داشت كه هنوز عبد است و يا هنوز بالغ نشده است و اعتقاد به فقد يكى از اين دو شرط داشت ولى ساير شرايط را دارا بود و در عين حال حج را به هر نيتى انجام داد مثلا استحباب يا امر موجود آيا اين حج مجزى است يا خير؟ ايشان مى فرمايد مجزى است كما مر سابقا كه اين مطلب در بحث استطاعت در مسأله (25) گذشت و در آنجا تفصيل داد كه اگر قصد استحباب على وجه التقييد باشد مجزى نيست و الا مجزى است و در آنجا هم برخى گفته است مطلقا مجزى است كه صحيح هم همين است.

مرحوم سيد(رحمه الله) در اين فرع يك شق ديگرى را هم ذيلش اضافه مى كند كه اين شخص كه اعتقاد دارد عبد است و يا غير بالغ است ولو واقعا بالغ و حر است اگر حج را انجام نداد و ترك كند و بعد مال تلف شود حكمش چيست مى فرمايد ( و إن تركه مع بقاء الشرائط إلى ذى الحجة فالظاهر استقرار وجوب الحج عليه فإن فقد بعض الشرائط بعد ذلك كما إذا تلف ماله وجب عليه الحج و لو متسكعا) يعنى اگر حج را ترك كرد ولى استطاعت و شرايط ديگر باقى باشد تا ذى الحجه و زمان حج بعد هم مالش تلف شود و ملتفت مى شود كه اعتقادش اشتباه بوده است حر بوده و بالغ شده بود مى فرمايد حكمش اين است كه حج بر او مستقر شده است و بايد در سال آينده به حج برود ولو متسكعاً.

در اينجا يك اشكالى كه خيلى هم وارد نيست اكثراً ايراد كرده اند كه بقا الشرائط الى ذى الحجه دقيق نيست و بايد مى گفت (الى تمام الحج) يا آخر ذى الحجه چون كه اين شرط بقاى استطاعت تا اتمام حج لازم است كه اين اشكال درست نيست و صحيح اين است كه تا زمانى كه اگر جهلش مرتفع مى شد اتمام حج بر او واجب بود البته در اين مسأله كه اگر استطاعت پس از دخول در حج از بين برود آيا حج مجزى است يا نه و مرحوم سيد(رحمه الله)تفصيل اين مطلب را بعد بيان مى كند و در اين جا به اصل آن اشاره مى كند و نمى خواهد حكم را در اينجا به تفصيل بيان كنند و على اى حال اگر اين شخص عالم هم بود و مال هم قبل از حج تلف شده است كشف مى شود كه از اول استطاعت هم نبوده است ولذا مى گويد اگر شرايط باقى نمانده باشد كه هيچ ولى اگر باقى مانده باشد و بعد از حج مالش تلف شده است اين جا تكليف اين شخص چيست؟ زيرا كه حج را ترك كرده است و معذور هم بوده است كه حج انجام نداده است چون معتقد بوده است كه بالغ يا حر نشده است ولى اين علمش خطا است و واقعا حر و بالغ بوده است و وجوب حج واقعاً فعلى بوده است و لذا مى فرمايد حكم وجوب فعلى بوده است و اين اعتقادش عذر عقلى است ولى تكليف واقعى وجوب بوده است و حكم و وجوب حج فعلى بوده است و لذا بايد سال بعد متسكعاً هم حج را انجام دهد در اينجا اكثر محشين اشكال نكرده اند([2]) ولى برخى از اعلام([3]) اشكال كرده اند كه اين حكم درست نيست و حج بر اين مكلف مستقر نخواهد شد. ايشان سه وجه را براى اثبات اين مدعا ذكر كرده اند بر خلاف مشهور و بر خلاف مرحوم سيد(رحمه الله)مشهور مى گويند كه حج مستقر است هر جا كه وجوب حج فعلى شد چه آن را ترك عمدى كند و چه ترك عذرى و جهلى زيرا كه تكليف واقعى ر ا رفع نمى كند و تنها عقوبت رفع مى شود و تكليف فعلى است وليكن در مقابل برخى از اعلام سه وجه را براى نفى استقرار حج ذكر كرده اند.

1ـ اولين وجه كه ايشان آن را دوم قرار داده است اين است كه در موارد جهل مركب و اعتقاد به عدم حكم واقعى تكليف وجوب متوجه مكلف نخواهد بود ـ اگر مقصر نباشد ـ چون قابل تحريك نيست و قابل توجيه خطاب به او نيست و او خودش را مصداق آن وجوب و خطاب نمى بيند و چنين خطابى قابل توجه به اين مكلف نيست و غير معقول است چون كه محركيت يا روح خطاب است و يا ظاهر خطابات است فلذا وجوب حج در اينجا فعلى نشده است و كبراى اين بيان را ـ كه ايشان در مسئله 25 هم ذكر كرده است ـ تمام است و لازمه اش نيز در اينجا نقيضين است .

اما عدم صحت كبرى چون در بحث اصول خواهيد خواند كه احكام واقعى همانگونه كه جاهل بسيط را در بر مى گيرد جاهل مركب را هم مى گيرد و عدم شمول آن نوعى تصويب است كه هم خلاف اجماع است و هم درست نيست چون كه اطلاقات ادله شامل جاهل مركب هم ـ مثل جاهل بسيط ـ مى شود و اين كه گفته شده در تكاليف محركيت لازم است درست است وليكن اين مطلب نه قيد لفظى است و نه حكم عقلى ، بلكه يك استظهار عرفى و عقلائى است و الاّ حقيقت و واقع حكم اراده مولى و اعتبار و جعل است كه هر دو عقلا ممكن است به غير مقدور هم تعلق بگيرد و لهذا برخى قدرت را هم شرط تنجز مى گيرند نه شرط فعليت تكليف و اين هيچ مانع عقلى ندارد وليكن برخلاف استظهار عرفى و عقلائى در باب تكاليف است، بنابراين نكته عقلائى هم فقط در موارد عجز تكوينى است نه جهل حتى جهل مركب و جهل مركب هم مانع از محركيت نيست زيرا كه محركيت لولائى كافى است يعنى (لو وصل لحرّك) بخلاف عجز كه با وصول خطاب هم رفع نمى شود و محركيت ايجاد نمى گردد لذا عدم جهل مركب قيد نيست و اين بحثش در اصول است و اشكال در كبراى اين وجه است كه صحيح نيست.

2ـ نقضى هم در اينجا وارد است كه اگر وجوب حج فعلى نيست پس چرا در شق اول يعنى در صورت انجام دادن حج قبول كردند كه مجزى است از حجة الاسلام با اين كه معتقد به عدم وجوب حجة الاسلام است؟ و آيا انجام دادن فعل موجب امكان توجيه تكليف و محركيت آن مى شود؟ و آيا اين به معناى مشروط بودن تكليف به انجام نيست كه محال است؟ حاصل اين كه جمع ميان عدم فعليت وجوب حج بر كسى كه معتقد به عدم آن است و اجزاء حجّش از حجة الاسلام اگر انجام دهد تناقض روشن است كه ما آن را نمى فهميم.

 

[1].العروة الوثقى (للسيد اليزدى)، ج2، ص454- ص453.

[2]. العروة الوثقى، المحشى، ج4، ص418.

[3]. معتمد العروة الوثقى، ج1، ص218.


فقه جلسه (148)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 148  ـ  شنبه 1395/1/28

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در مسئله 65 بود و در فروعى كه احكام اعتقاد مكلف را بررسى مى كرديم رسيديم به فرع دوم كه فرمود (و إن اعتقد كونه غير بالغ أو عبدا مع تحقق سائر الشرائط و أتى به أجزأه عن حجة الإسلام كما مر سابقا و إن تركه مع بقاء الشرائط إلى ذى الحجة فالظاهر استقرار وجوب الحج عليه فإن فقد بعض الشرائط بعد ذلك كما إذا تلف ماله وجب عليه الحج و لو متسكعا)([1])

در اين فرع مى فرمايد كه اگر مكلف با اين اعتقاد خطا، حج را ترك كرد حج بر او كه مستطيع است واجب مى شود چون واجد شرايط بوده است و مثلا بالغ است و كشف مى شود كه حج بر او فعلى بوده است و آن را ترك كرده پس بر او است كه سال ديگر حتى اگر مالش هم تلف شود متسكعاً به حج برود .

عرض شد كه برخى از بزرگان([2]) اشكال كردند كه حج بر او مستقر نمى شود و در اين جا سه وجه ذكر كرده اند كه وجه اول با پاسخش گذشت.

2ـ وجه دوم گفته اند كه اگر ما باشيم و ادله اوليه وجوب حج بر مستطيع كه آيه شريفه و يا روايت استطاعت است ظاهرشان آن است كه استطاعت را حدوثا و بقاء شرط كرده است كه اگر رفع شود حج ساقط مى شود ولو اينكه عصياناً و عمداً ترك كند و اما استقرار وجوب حج بر او يك وجوب ديگرى است و از ادله ديگرى استفاده مى شود از قبيل رواياتى كه مى گويد اگر مكلف مستطيع مالى باشد و حج را عالما و عامدا تسويف و تضييع نمايد و ترك كند تا بميرد شريعتى از شرايع اسلام  را ترك كده است و اين بدين معناست كه حج بر او مستقر مى شود و بايد آن را قبل از مردن انجام دهد تا كافر از دنيا نرود وليكن موضوع اين روايات هم كه دال بر وجوب استقرار و ثبوت حج است مكلفى است كه عالما و عامدا اين كار را بكند و تسويف و تضييع بر او صادق باشد و شامل كسى كه معتقد بوده است كه بالغ نبوده و وقتى كه فهميده كه بالغ بوده مالش تلف شده، نمى گردد زيرا كه تسويف و تضييع بر او صادق نيست.

صدور اين وجه از ايشان بعيد است زيرا كه اولا : در باب وجوب حج دو مبنا بود يكى اين كه حج در سال استطاعت واجب است كه اگر ساقط شود بايد استطاعت در سال ديگر باشد تا دو مرتبه حج بر او واجب شود و وجه ديگر اين بود كه به مجرد استطاعت، طبيعى و جامع حج در سال استطاعت يا غيره بر مكلف واجب مى شود و وجوب رفتن در همان سال استطاعت است از باب تكليف به فوريت است كه واجب ديگرى است ولذا ايشان در مسأله قبل فرمود كه اگر كسى استطاعت زمانى نداشت و ضيق وقت بود لكن مالك زاد و راحله شد جامع حج بر او هم واجب است و بايد آن مال را حفظ كند براى حج در سال آينده و حج بر او مستقر مى شود زيرا كه آنچه واحب است جامع حج امسال و سال آينده است ولذا بايد استطاعتش را حفظ كند طبق اين مبنا استقرار حج به نفس ادله اوليه وجوب حج ثابت مى شود زيرا كه واجب با حصول استطاعت جامع حج است نه حج در امسال، و بر اين جامع قادر و مستطيع بود زيرا كه قدرت و استطاعت بر فرد استطاعت بر جامع است پس وجوب حج بر او فعلى شده هر چند منجز نبوده است و آن را ترك كرده است و تا آخر زمان انجام حج هم استطاعتش باقى بوده است پس بقاى استطاعت به اندازه اى كه لازم است هم محفوظ بوده فلذا بايد به حج برود ولو متسكعاً زيرا بر جامع، هم استطاعت مالى داشته است و هم هنوز بر آن قادر است چون جهلش حكم واقعى را رفع نكرده است نه به لحاظ فوريت در امسال و نه غير امسال و تنها تنجز فوريت حج رفع نشده است و ترك حج به جهت اعتقاد به عدم بلوغ و يا عبد بودن رافع استطاعت بر جامع تا زمان اتمام حج نيست و اين مقدار كافى است براى فعليت وجوب جامع حج و بقاى آن مادامى كه بر انجام آن جامع قادر باشد ولو متسكعاً زيرا كه ديگر بيش از آن بقاى استطاعت مالى شرط نيست و قدرت عقلى كافى است. بله، اگر جهل مركب رافع تكليف به جامع در اين زمان بود واقعاً ـ مانند لا ضرر در مسأله گذشته ـ و در زمان ارتفاع جهل استطاعت نبود أمر به جامع فعلى نمى شد ، ليكن اين رجوع به وجه سابق است و در اين وجه دوم فرض بر اين است كه تكاليف واقعى در موارد جهل مركب هم فعلى هستند ، بنابراين أمر به جامع حج فعلى شده و شرط استطاعت بر آن تا تمام افعال حج هم باقى بوده و تلف، بعد از آن صورت گرفته كه رافع فعليت وجوب جامع حج نخواهد بود و اين همان استقرار حج است كه دليل خاص لازم ندارد.

بله، كه بنابر مبناى مشهور كه حج در سال استطاعت واجب مى شود و لذا ابقاى استطاعت تا سال ديگر نزد آنها لازم نمى باشد مى توان گفت كه وجوب حج در امسال هر چند واقعاً فعلى بوده است وليكن از مكلف ساقط شده است و چون كه منجز نبوده عقاب ندارد و مال هم بعد از حج تلف و يا اتلاف نشده است پس استقرار حج بر او ولو متسكعاً در سالهاى آينده دليل مى خواهد و روايات خاصه تسويف و امثال آن اينجا را نمى گيرد .

البته اين مطلب هم قابل قبول نيست كه آن روايات خاصه وجوب ديگرى را ثابت مى كنند و آنهم مخصوص كسى كه عالماً عامداً تسويف و تضييع كرده باشد بلكه ظاهر آن روايات آن است كه همان وجوب اولى حج باقى است يعنى اين روايات هم دليل بر تعلق وجوب به جامع حج است و يا اين كه اگر وجوب حج فعلى شود باقى مى ماند و اگر كسى عمداً آن را تسويف كند كافر مى ميرد كه شايد مشهور، طبق مبنايشان اين را از روايات مذكور فهميده باشند ، يعنى تسويف و تضييع عمدى مربوط به موت كافراً است نه به اصل استقرار وجوب حج بعد از فعليّتش.

3ـ وجه سوم كه مى فرمايد استقرار حج بر مكلف در صورتى است كه ترك  عن عذر نباشد اما اگر ترك عن عذر بود ديگر استقرار حج نخواهد بود و چه عذرى احسن از اعتقاد به عدم وجوب است؟

جواب اين وجه هم روشن است زيرا كه اعتقاد به عدم وجوب، عذر است به لحاظ نفى عقوبت و تنجز نه به لحاظ نفى وجوب واقعى و اين كه اعتقاد به عدم، احسن الاعذار است در اين است كه عقاب نشود نه اين كه تكليف واقعى فعلى نشده باشد كه بر فرض فعلى بودنش وجوب مستقر مى گردد مگر اينكه برگرديم به يكى از دو وجه اول و دوم و شايد ايشان در اين وجه مى خواهد به مفهوم برخى از روايات گذشته تمسك كند كه در وجه قبل به عدم اطلاق منطوقش نسبت به مانحن فيه استناد كرد و فرمود كه دليل استقرار وجوب ديگر شامل اينجا نيست ولى در اين وجه سوم درصدد است به مفهوم برخى از آن روايات در نفى فعليت وجوب حج بر كسى كه عذر دارد و معتقد به عدم وجوب است تمسك كند زيرا كه در برخى از روايت حكم به ترك شريعتى از شرايع اسلام را مقيد كرده است به اين كه ترك حج از جهت عذر نباشد مانند صحيحه حلبى و روايت على بن ابى حمزه.

(وَ عَنْهُ عَنِ ابْنِ أَبِى عُمَيْر عَنْ حَمَّاد عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّه(عليه السلام) قَالَ: إِذَا قَدَرَ الرَّجُلُ عَلَى مَا يَحُجُّ بِهِ ثُمَّ دَفَعَ ذَلِكَ وَ لَيْسَ لَهُ شُغُل يَعْذِرُه بِهِِ فَقَدْ تَرَكَ شَرِيعَةً مِنْ شَرَائِعِ الْإِسْلَامِ الْحَدِيثَ)([3]).

كه در ترك شريعة من شرايع اسلام مى فرمايد بايد شغلى كه يعذره به نداشته باشد كه مفهومش آن است كه اگر معذور باشد حج بر او واجب نخواهد بود تا شريعتى را ترك كرده باشد ليكن اين وجه هم تمام نيست زيرا كه اولاً: اين تعبير (شغل يعذره به) شامل جهل مركب نمى شود و ظاهرش اين است كه مى خواهد بفرمايد كارى يا عملى كه لازم و مزاحم با انجام حج باشد نداشته باشد يعنى عذرى كه رافع وجوب واقعى باشد نه تنجز.

ثانياً: اگر هم تعبير مذكور مطلق معذوريت و عدم تنجز را بگيرد مفهومش اين است كه شريعت اسلام را ترك نكرده و كافر نمى ميرد يعنى اين ناظر به عقاب شديد است نه فعليت و عدم فعليت تكليف و نه اينكه مى خواهد بگويد در موارد معذوريت و عدم تنجز تكليف واقعى هم نيست.

ثالثاً : نقض وارد بر وجه اول بر اين وجه هم وارد مى شود زيرا اگر تكليف واقعى با اعتقاد به خلاف نباشد پس اگر حج را انجام دهد نيز مجزى نخواهد بود زيرا كه فاقد وجوب و امر واقعى بوده است بله، بر وجه دوم اين نقض وارد نيست چون استقرار حج وجوب ديگرى است كه منتفى است اما وجوب اولى در سال استطاعت فعلى بوده است ولى اگر ترك كند معذور است اما اگر انجام دهد امتثال مى شود ولذا مجزى خواهد بود.

رابعاً : لازمه دو وجه دوم و سوم عدم استقرار حج حتى در موارد جهل بسيط معذور فيه است با اين كه ايشان در مسأله جهل به استطاعت (مسأله 25) تفصيل دادند و در مورد جهل بسيط قائل به استقرار حج شده اند زيرا كه در آن مسأله تنها به وجه اول تمسك كرده اند، و اين دو وجه ديگر را ذكر نفرموده اند.

 

 

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص454.

[2]. العروة الوثقى، (المحشى) ،ج4، ص419.

[3].وسائل الشيعة، ج11، ص26(14152-3).


فقه جلسه (149)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 149  ـ  يكشنبه 1395/1/29

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در شق دوم از فرع دوم بود; جايى كه مكلف اعتقاد پيدا مى كند بالغ يا حر نشده است  و ساير شرايط از قبيل استطاعت و امثال آن را داراست و اين فرع دوم دو شق داشت يكى اين كه حج را انجام مى دهد كه در اين صورت آيا مجزى است يا خير؟ كه فرمود مجزى است شق دوم اين است كه به جهت اعتقاد به عدم حج را ترك كند و شرايط هم تا آخر اعمال حج باقى باشد كه فرمود (فالظاهر استقرار وجوب الحج عليه فإن فقد بعض الشرائط بعد ذلك كما إذا تلف ماله وجب عليه الحج و لو متسكعا)([1]) يعنى حج او مستقر مى شود و برخى از اعلام([2]) سه وجه را بر عدم استقرار حج ذكر كرده اند كه با اشكالات آن گذشت.

عرض شد لازمه وجه اول و سوم عدم فعليت وجوب حج است پس بايد قائل به عدم اجزاء در صورت اتيان به حج ـ در شق اول ـ مى شدند و اين نوعى تناقض است همچنين بنابر دو وجه دوم و سوم كه در آنها از روايات بر كفايت معذوريت در عدم استقرار وجوب حج استفاده شد ديگر فرقى ميان جهل مركب يا جهل بسيط نيست و معيار معذور بودن است كه در جهل بسيط هم با وجود اصل مؤمن ثابت است و تفصيل ميان جهل مركب و بسيط صحيح نيست چرا بنابر وجه اول كه مبناى اصولى است اين تفصيل تمام است.

مرحوم سيد(رحمه الله) در مسئله 25([3]) نسبت به شرطيت استطاعت متعرض همين فرع شده بود به اين صورت كه كسى كه مستطيع است وليكن نسبت به آن جاهل و يا غافل است تا مالش تلف شد فرمود حج بر او مستقر است و ايشان همين اشكال را وارد كرده اند كه حج، در فرض غفلت يا جهل مركب مستقر نيست و در آنجا فقط وجه اول را ذكر كرد و لذا آنجا تفصيل دادند بين كسى كه اعتقاد دارد به عدم استطاعت و جاهل مركب است يا جاهل بسيط كه در فرض دوم كه جهل بسيط است قائل به استقرار حج شدند ولى در اينجا دو وجه ديگر را اضافه كردند كه اگر آنها را قبول داشته باشند در جهل بسيط معذور فيه نيز جارى است هم در اينجا و هم در آنجا و اين هم يك تناقضى است.

حاصل اين كه ايشان در اينجا به دو دليل ديگر هم تمسك كرده اند كه اگر تمام باشد فرقى بين جهل بسيط يا مركب نخواهد بود چه جهل به شرط بلوغ باشد و چه به شرط استطاعت و در هر دو قسم از جهل در صورت معذوريت وجوب حج مستقر نخواهد بود يعنى هم آن سه وجه تمام نبودند و خود ايشان هم لوازم آن را قبول نكرده اند.

اما آنچه كه بايد گفته شود اين است كه اگر ما باشيم و مقتضاى قاعده بايد تفصيل داد بين مبناى مشهور و مرحوم سيد و مبناى صحيح يعنى اگر آنچه با حصول شرايط واجب مى شود حج در سنه استطاعت باشد نه جامع حج در سالها در اين صورت مقتضاى قاعده عدم استقرار حج است زيرا كه وجوب حج آن سال ساقط شده است هر چند كه وجوبش هم فعلى بوده است چون كه زمانش گذشته است و حج سال ديگر هم كه واجب نبود و منوط به بقاى استطاعت در سال آينده است و شك مى كنيم كه وجوب ديگرى به عنوان استقرار حج آمده است يا خير كه اگر دليل خاصى بر آن نداشته باشيم مقتضاى اصل عمل نفى آن است و روايات تسويف و تضييع حج شامل اينجا نيست بنابراين طبق اين مبنا استقرار حج با وجوب ديگرى است و وجوب حج در آن سال ساقط شده است و در اين صورت گفته مى شود كه اصل عملى برائت از وجوب حج متسكعاً در سال آينده است وليكن بر عكس اصحاب اين مبنا قائل به استقرار وجوب حج شده اند.

ممكن است مدرك آنها بر استقرار اين باشد كه روايات تسويف دو مطلب استفاده كرده اند يكى اصل بقا حج است بر كسى كه وجوب حج بر او فعلى شده باشد و ديگرى اينكه اگر عمدا آن را تسويف و ترك كند شريعتى از شرايع اسلام را ترك كرده است و يا از روايات ديگرى استفاده كنند مثلا از بعضى از روايات كه گفته است حج مثل دين است كه برخى هم خواسته اند از آيه شريفه هم همين را استفاده كنند كه بر ذمه مكلفين به عنوان (لله) قرار داده شده است پس معلوم مى شود كه دين است و مثلا اگر دين ثابت شد بايد ادا كند كه البته آن روايات در مورد وفات و موت آمده است و شايد مجرد تعبيرى باشد نه بيشتر و يا از برخى از روايات وجوب استنابه درباره ميت كه مطلق است استفاده مى شود كه هر جا وجوب حج واقعاً فعلى شد باقى مى ماند تا خودش انجام دهد و يا بعد از موت نائب از طرف او برود مثل روايت محمد بن مسلم:

(وَ عَنْهُ عَنِ النَّضْرِ بْنِ سُوَيْد عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَيْد عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِم قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَر(عليه السلام)عَنْ رَجُل مَات وَ لَمْ يَحُجَّ حَجَّةَ الْإِسْلَامِ يُحَجُْ عَنْهُ قَالَ نَعَم)([4]).

اگر بخواهند از آن اطلاق استفاده كنند براى كسى كه ترك حجّش به جهت جهل از تحقق شرائطش بوده است كه البته اين استفاده مشكل است چون در مقام بيان از اينجهت نيست بلكه ناظر به كسى است كه قبل از موتش وجوب حج بر او مستقر شده باشد اما چگونه مستقر شدن را نمى گويد و در مقام بيان آن نيست.

بنابراين طبق مبناى مشهور كه ماتن هم از مشهور است مقتضاى قاعده و اصل عدم استقرار است يعنى بر قائلين به آن مبنى سزاوار بود كه قائل به عدم استقرار شوند زيرا كه وجوب متعلق به حج امسال بوده است كه ساقط شده است و وجوب حج ديگرى متسكعا در سال آينده دليل مى خواهد كه دليل روشنى در دست نيست در نتيجه اصل عملى، وجوب را نفى مى كند.

اما اگر مبناى ديگرى را انتخاب كرديم كه جامع حج واجب است و اين وجوب با تحقق استطاعت فعلى مى شود به شرط بقا استطاعت تا زمان پايان اعمال حج كه در اين صورت كسى كه حج را انجام نداده با بقاى شرايط تا آخر زمان حج، موضوع استقرار حج بر او فعلى شده است و چون بر اين جامع قادر است و مى تواند فرد ديگر آن را انجام دهد ولو متسكعا بايد انجام دهد بنابر اين طبق مبناى دوم نتيجه برعكس مى شود.

البته ما سابقا در باب جهل بر استطاعت در مسئله 25 دو وجه براى عدم استقرار حج ذكر كرديم يكى اين كه جهل بر استطاعت عرفا مثل اين است كه قبل از حج چون تصور مى كرد كه مستطيع نيست آن مال را خرج كند و مثل تلف خطئى است زيرا كه خطأ در علم هم از اينجهت مثل خطأ در فعل است و همانگونه كه اگر قبل از زمان حج خطا كرد كشف مى شود كه استطاعت از قبل نبوده است اين جا هم عرفاً همين گونه است عرفاً تلف بعد از عمل با جهل مثل تلف با اتلاف قبل از عمل با جهل است و در اين جاها كشف مى شود كه اين شخص اگر با اين مال به حج نرفت تا اين كه تلف شود مثل كسى است كه مال را قبل از حج اتلاف كند و تلف بشود و اين براى كسى است كه حج نرود اما اگر به حج رفت ديگر استطاعتش تلف نشده است و آن نقض بر اين بيان وارد نيست.

ممكن است اين وجه در اينجا وارد نشود زيرا كه اگر هم آن توسعه و نكته عرفى قبول شود ممكن است گفته شود جايى مورد پذيرش است كه جهل مكلف به خود استطاعت باشد اما در اينجا مكلف نسبت به بلوغ جاهل است نه استطاعت بنابراين شايد آن وجه در اين جا نيايد و گفته شود مكلف علم به استطاعت داشته و جهلش در بلوغ يا حرمت بوده است.

ليكن وجه ديگرى در آنجا اشاره شد شايد اينجا هم قابل قبول باشد و آن اين است كه كسى بگويد از مجموع روايات استطاعت و اينكه بايد مستطيع و واجد مال باشد و يقدر على الحج باشد و رواياتى كه در آنها آمده است كه اگر بدون عذر حج را ترك كند شريعت اسلام را ترك كرده است از مجموع روايات اينگونه استفاده شود كه وجوب حج بر مستطيعى است كه در زمان تنجز حج بر آن مستطيع باشد يعنى جايى كه استطاعت را تفويت كند اما اگر از باب فوات معذور فيه استطاعت باشد ولو به جهت خطايى كه در علم كرده است چنين تركى فوات استطاعت فعلى است در مرحله بقاء عرفاً و چنين شخصى مكلف نيست و وجوب حج بر مستطيعى است كه استطاعت از او بدون اختيارش فوت نشده باشد به اين معنى كه يا حج را با استطاعت واقعى ادا كند پس فواتى نخواهد بود و يا اگر انجام نداده است مومّنى براى انجام ندادن نداشته باشد و به عبارت ديگر يا بايد زمان ادا حج استطاعت باشد و يا زمان تنجز وجوبش اما اگر زمان استطاعت ادا نكرده باشد چون كه وجوب منجز نبوده و بعد كه حكم مى خواهد منجز شود مال تلف شده است عرفاً استطاعت نبوده است و اين را فوت استطاعت مى گويند عرفاً نه تفويت استطاعت و اين هم مثل خطا در فعل است كه رافع استطاعت است و اين فوت مع عذر حتى اگر عذرش ظاهرى باشد عرفاً فوت استطاعت محسوب مى شود.

پس ميزان اين است كه يا زمان ادا مستطيع بشود كه ديگر فوتى انجام نگرفته و يا در زمان منجز و وصول وجوب استطاعت باشد اما اگر قبل از زمان منجزنيت استطاعت باشد و زمان تنجز نباشد مانند جائى است كه قبل از زمان بلوغ مثلا استطاعت باشد و زمان بلوغ تلف شده باشد كه حج واجب نيست البته در اينجا هم خيلى روشن است كه حكم واقعى نيست وليكن در ما نحن فيه عرفا مثل همان است زيرا كه ميزان عدم تفويت استطاعت است كه ممكن است اين را از مجموع روايات استفاده كند و اگر اين استظهار را قبول كرديم مى توان قائل شد كه اگر ادا كرد مجزى است زيرا كه استطاعت موجود بوده و به آن عمل شده و فوت نشده است اما اگر چون منجز نبوده است ادا نكرد تا تلف شد كشف مى شود كه استطاعتى كه واجد اين خصوصيت است را نداشته است چه مبناى اول را قائل شويم چه مبناى دوم و چه جهل مكلف جهل مركب باشد و چه جهل بسيط. بله، نبايد منجز باشد چرا كه اگر منجز باشد مثلا جهل تقصيرى باشد اين عذر نيست چه جهل بسيط باشد و چه مركب.

 

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص454.

[2]. معتمد العروة الوثقى، ج1، ص217 و العروة الوثقى، (المحشى)، ج4، ص419.

[3]. العروة الوثقى(للسيد اليزدى)، ج2، ص440.

[4]. وسائل الشيعة، ج11، ص72(14269-2).


فقه جلسه (150)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 150  ـ  دوشنبه 1395/1/30

بسم الله الرحمن الرحيم

مرحوم سيد(رحمه الله) فرمودند(و إن اعتقد كونه مستطيعا مالا و أن ما عنده يكفيه فبان الخلاف بعد الحج ففى إجزائه عن حجة الإسلام و عدمه وجهان من فقد الشرط واقعا و من أن القدر المسلم من عدم إجزاء حج غير المستطيع عن حجة الإسلام غير هذه الصورة و إن اعتقد عدم كفاية ما عنده من المال و كان فى الواقع كافيا و ترك الحج فالظاهر الاستقرار عليه)([1])

3ـ فرع سوم اين است كه اعتقاد داشته باشد كه از نظر مال مستطيع است و به حج برود ولى اين اعتقادش خلاف واقع باشد يا برعكس مستطيع نيست و به حج نرود ولى واقعا مستطيع باشد. فرع دوم در اعتقاد به شرط ديگرى بود مثل بلوغ و حريت ولى اينجا اعتقادش در مورد شرط مالى است يا معتقد به عدم آن است .

در اينجا نسبت به شق اول مى فرمايد: وجهان از اينكه چون واقعا مستطيع نبوده است پس حجش مجزى نيست و بعد كه استطاعت حاصل مى كند بايد به حج برود و اين كه عدم اجزاء مخصوص به غير اينصورت است پس مجزى است و ايشان با اين ترديد كه فرمود - و جهان - از اين شق مى گذرد و شق دوم را ذكر مى كند كه اعتقاد به عدم استطاعت دارد و به حج نرود و بعد كشف مى شود كه به اندازه زاد و راحله داشته و مستطيع بوده است و در اين جا مى فرمايد حج بر او مستقر مى شود (فالظاهر الاستقرار عليه) و اين شق دوم همان مسئله 25 است كه گذشت و گفته شده كه حج در امسال از او ساقط شده است و به جهت جهل مركبش معذور است و معاقب نيست ولى بنا بر اين كه موضوع حج استطاعت واقعى است و وجوب حج بر او فعلى شده است حج بر او مستقر مى شود و بايد ـ ولو متسكعاً ـ به جا آورد .

بنابراين شق دوم اضافه بر مسئله (25) و فرع قبلى چيزى ندارد عمده بحث در اين فرع در شق اول است يعنى مكلف علم به استطاعت پيدا مى كند و به حج مى رود بعد معلوم مى شود كه مستطيع نبوده و به اندازه واقعى مال نداشته است و اين مال مثلا همان موونه اش بوده است در اينجا ترديد را ذكر مى كند و براى هر يك از دو وجه استدلالى را بيان مى كند ابتدا مى فرمايد (من فقد الشرط واقعا) كه چون واقعاً مستطيع نبوده و شرط وجوب را نداشته پس مجزى از حجه الاسلام نيست و نسبت به وجه ديگر مى فرمايد (و من أن القدر المسلم من عدم إجزاء حج غير المستطيع عن حجة الإسلام غير هذه الصورة) يعنى ادله عدم اجزا غير مستطيع اين مورد را كه مكلف عالم باشد نمى گيرد بنابراين اينجا كه ملزم است به حج برود شرعا از نظر وظيفه عملى و عقلى اش اگر نرود تجرّى كرده و معاقب است اين صورت مشمول ادله عدم اجزا نيست.

در اين بيان اشكال شده است و اعلام نيز اكثرا حاشيه زده اند كه اقوى عدم اجزاء است و اين كه گفته شد قدر متيقن عدم اجزاء غير از اين صورت است در وقتى است كه مقتضاى اصل اجزا باشد و دليلى بر عدم اجزا داشته باشيم مثل اجماع و امثال آن از ادله لبّيه و گفته شود كه قدر ميتقنش غير از اين صورت است و اينجا را در بر نمى گيرد ولى ادله مسئله برعكس است و مقتضاى قاعده و اطلاق ادله وجوب حج عدم اجزا است زيرا كه استطاعت شرط واقعى است و وجوب حج وقتى فعلى مى شود كه مستطيع باشد چه حج را قبل از استطاعت انجام داده باشد و چه انجام نداده باشد و  قبلا عرض شد كه قيود فعليت وجوب قيد واجب هم مى شود و اطلاق واجب را مضيق مى كند به ما بعد از تحقق شرط وجوب پس اين مكلف به مجرد استطاعت مشمول اطلاق وجوب حج مى گردد و اين به معناى عدم اجزاء است و لذا اجزا حجى كه واجب نيست از حج واجب دليل مى خواهد بنابراين اكثر محشين([2]) هم گفته اند عدم اجزا درست است اين بيان، بيان فنى درستى است كه به مقتضاى اطلاق دليل وجوب چنانچه استطاعت قيد آن باشد عدم اجزاء است ، و اجزاء غير واجب از واجب دليل مى طلبد نه برعكس .

ولى ممكن است كلام مرحوم سيد(رحمه الله)را به گونه ديگرى توجيه كرد كه از دو مقدمه تشكيل مى شود.

مقدمه اول: اينكه اگر ما بوديم و ظاهر آيه([3]) شريفه وجوب حج بر مستطيع و  برخى از روايات كه قدرت را شرط كرده است استطاعت عقلى يا متعارف در وجوب حج كافى بود يعنى همان تمكن بر حج ـ كه قادر بر ذهاب و اياب باشد ـ كافى است براى اثبات وجوب، يعنى حتى اگر زاد و راحله هم نداشته باشد ولى مى تواند به حج برود و حج بر او حرجى نيست على اى حال مالك زاد و راحله نيست ليكن مى تواند آن را تحصيل كند حال ما باشيم و اين ادله، قدرت و استطاعت تكوينى و متعارف - قدرت عرفى ـ كافى خواهد بود و در نتيجه در همه مواردى كه مكلف مى تواند به حج برود حجش واجب و مجزى و حجة الاسلام واقع مى شود ولى روايات خاصه آمده است و فرموده است كه وجوب حج مشروط به مطلق قدرت نيست بلكه شرط اضافى بر آن دارد و اين شرط اضافى اين است كه مازاد بر موونات زندگيش مالك و واجد زاد و راحله باشد و هزينه رفت و برگشت حج را دارا باشد و اين روايات مقيد آن اطلاقات است و شرطيت استطاعت به اين معناى خاص را ـ كه بيش از استطاعت و قدرت عقلى كه در ساير واجبات است ـ در باب حج بالخصوص درست مى كند.

مقدمه دوم: اين است كه اين روايات ـ كه مخصص و مقيد اطلاق آيه هستند و معناى اضافى از قدرت را براى وجوب حج اخذ كرده است ـ در مقام امتنان است و سياق امتنانى دارد و كانه مى خواهد اينگونه بگويد كه خداوند نمى خواهد مردم را به هلاكت و مشقت بياندازد ولذا در جايى كه اضافه بر ضروريات زندگيش را دارد به حج برود و اين سياق، سياق امتنانى است و اين تقيد به جهت منت بر مكلف است و اين كه مكلف موونات زندگيش را براى حج سلب نكند كه اين نكات در معتبره ابى ربيع وارد شده بود.

چنانچه كسى اين دو مقدمه را قبول كرد در اين صورت وجه دوم يعنى اجزاء قابل قبول خواهد بود زيرا كه اين چنين شخصى كه به حج رفته است به جهت اعتقاد به استطاعت سختى آن را متحمل آن شده چون بايد به حج مى رفت اگر حج مجزى نباشد خلاف امتنان است پس اخراج اين شخص با روايات مخصص صورت نمى گيرد و اين صورت باقى مى ماند تحت عموم دليل وجوب حج چون خروجش خلاف امتنان است مثل جايى كه مكلف معتقد باشد كه حج حرجى يا ضررى نيست و به حج برود بعد معلوم بشود كه حرجى يا ضررى باشد كه گفته مى شود كه حجش مجزى است ـ و اين فرع خواهد آمد ـ چون قاعده لاضرر و لاحرج امتنانى است و اين صورت را نمى گيرد چرا كه خلاف امتنان است كه از او بخواهند دو مرتبه به حج برود.

بنابراين اگر اين استظهار را قبول كرديم كه سياق روايات شرطيت مالكيت زاد و راحله سياق امتنانى ـ كه قطعا سياق روايت ابى ربيع شامى كه گذشت امتنانى است ـ در اين صورت قول به اجزاء در مانحن فيه معقول است و اشكال ذكر شده كه گفته شد مقتضاى اصل عدم اجزا است وارد نيست و اين بيان كلام مرحوم سيد(رحمه الله) را توجيه مى كند و در حقيقت خارج مى كند موارد عدم استطاعت را كه خلاف امتنان نباشد نه بيشتر از آن و در مورد علم به استطاعت مثل علم به عدم حرج و ضرر نفى وجوب خلاف امتنان بر مكلف است . اما اگر نكته مدنظر ماتن اين باشد كه عدم اجزاء به اجماع و امثال آن ثابت مى شود آن اشكال بر ايشان وارد خواهد بود .

آيا اين وجه را كه ما ذكر كرديم قابل قبول است يا خير؟ اگر اين استظهار امتنانيت را در همه روايت شرطيت زاد و راحله نموديم بله، اين وجه درست است; همچنانكه در روايات ابى ربيع شامى اين امتنانيت روشن است ولى همه روايات شرطيت زاد و راحله اين گونه نمى باشند بلكه برخى ظهور در امتنانيت ندارند و ابتدا آيه شريفه را تقييد يا تفسير مى كند مثلا راوى از (من استطاع اليه سبيلا) سوال مى كند كه سبيل چيست و به چه معنايى است و امام(عليه السلام) مى فرمايد: سبيل همان ملك زاد و راحله است يعنى ابتدءً مراد جدى از آيه را بيان مى كند و اين ديگر ظهور در امتنانيت يا سياق امتنان ندارد بلكه ابتدا مى گويد اين تكليف و فريضه موسر و مالك زاد و راحله است و اين كه روايت ابى ربيع شامى لسانش امتنانى است دلالت آن روايت را محدود مى كند نه بيشتر و موضوع حكم در روايات ديگر كه به عنوان تفسير (من استطاع اليه سبيلا) در آيه آمده است موسر است و مانند دو مقيد اقل و اكثر مى شود كه بايد به مقيد اكثر تمسك كرد .

و به عبارت ديگر ظاهر روايات ديگر اين است كه موضوع تكليف موسر است و لا غير و روايت مسمع بن عبدالملك ظهور قوى در اين مطلب دارد هر چند در سندش سهل بن زياد است و مى فرمايد :

(مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عِدَّة مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلَِ بْنِ زِيَاد عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحَسَنِ بْنِ شَمُّون عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ عَبْدِ الرَّحْمَنِ الْأَصَمِّ عَنْ مِسْمَعِ بْنِ عَبْدِ الْمَلِكِ عَنْ أَبِى عَبْدِ اللَّه(عليه السلام) قَالَ: لَوْ أَنَّ عَبْداً حَجَّ عَشْرَ حِجَج كَانَتْ عَلَيْهِ حَجَّةُ الْإِسْلَامِ أَيْضاً إِذَا اسْتَطَاعَ إِلَى ذَلِكَ سَبِيلًا إِلَى أَنْ قَالَ وَ لَوْ أَنَّ مَمْلُوكاً حَجَّ الْحَدِيثَ).([4]) يعنى استطاعت موضوع وجوب حج است و سبب مى شود كه ملتزم شويم به اينكه بايد بعد از استطاعت به حج برود حتى اگر قبل از آن بارها به حج رفته باشد حتى اگر به خيال استطاعت رفته باشد بنابراين موضوع فريضه حج (من استطاع) است كه ربطى به امتنان و عدم امتنان ندارد و در نتيجه اقوى عدم اجزاء است به همان بيانى كه گذشت.

[1].العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص 454.

[2]. العروة الوثقى (المحشى)، ج4، ص418.

[3]. آل عمران، آيه 97.

[4]. وسائل الشيعة ; ج11 ; ص54 (14223-1).


فقه جلسه (151)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 151  ـ  سه شنبه 1395/1/31

بسم الله الرحمن الرحيم

(و إن اعتقد عدم الضرر أو عدم الحرج فحج فبان الخلاف فالظاهر كفايته و إن اعتقد المانع من العدو أو الضرر أو الحرج فترك الحج فبان الخلاف فهل يستقر عليه الحج أو لا وجهان و الأقوى عدمه لأن المناط فى الضرر الخوف و هو حاصل إلا إذا كان اعتقاده على خلاف روية العقلاء- و بدون الفحص و التفتيش)([1])

فرع چهارم زمانى است كه در اعتقاد به شرط ديگرى نفيا و اثباتا خطا حاصل شود و آن اعتقاد به عدم ضرر و عدم حرج است كه يكى از شرايط وجوب حج فقدان اينها بود پس اگر اعتقاد به عدم ضرر و حرج پيدا كرد و به حج رفت  و بعد معلوم شد كه اعتقادش خطا بوده و ضررى بر او وارد مى شود آيا حجش مجزى است يا خير؟ و شق دوم اين است كه اعتقاد به وجود حرج يا ضرر و خطر باشد و حج را طبق اعتقادش ترك كرده است ليكن بعد معلوم مى شود كه اين اعتقادش خطا بوده آيا حج بر او مستقر مى شود يا نه؟

نسبت به شق اول مى فرمايد اين حج مجزى است و از حجت الاسلام مكلف كفايت مى كند و منشا قول به اجزا نمى تواند بحثى باشد كه بعضى مطرح كرده اند و قبلا گذشت كه ضرر و حرج تنها وجوب را نفى مى كند اما ملاك آن را نفى نمى كند و چون ملاك باقى است عمل مجزى است كه اين استدلال تمام نبود و عرض شد كه وقتى قاعده لاضرر و لا حرج وجوب را نفى مى كند ديگر دالى بر بقاى ملاك نيست زيرا كه اگر از باب حجيت دلالت التزامى امر باشد كه صحيح آن است كه پس از سقوط مدلول مطابقى و امر، دلالت التزامى نيز بر حجيت باقى نمى ماند و اگر از  باب امتنانيت قاعده لا ضرر و لا حرج باشد آنهم گفتيم صحيح نيست مضافاً بر اين كه وجود ملاكى كه واجب نيست به چه دليل مجزى از واجب باشد علاوه بر اين كه اگر اجزاء از باب ملاك باشد در موارد علم به ضرر و حرج هم بايد قائل به اجزاء از باب ملاك شد و ديگر فرض اعتقاد به عدم ضرر، خطر و حرج لازم نيست بنابراين، اين وجه هم صحيح نيست.

وجه صحيح براى فتواى مرحوم سيد(رحمه الله)مطلبى است كه قبلا عرض شد كه چون قاعده لا ضرر و لا حرج امتنانى است وجوب را در مواردى كه امتنانى نباشد نفى نخواهد كرد  كه يكى از آن موارد اعتقاد به عدم ضرر و حرج است كه مكلف مجبور است عقلاً حج را انجام دهد و الا تجرّى كرده است و نفى چنين وجوبى بر اين مكلف خلاف امتنان است حتى اگر اعتقادش خطا باشد بنابر اين نكته امتنانيت ـ كه در لسان ادله نفى ضرر و حرج روشن است ـ مانع از اطلاق دليل اين قواعد براى ما نحن فيه مى شود لذا در اينجا ديگر وجوب رفع نمى شود و همان اطلاق ادله اوليه اين مورد را مى گيرد و از آن خارج نمى باشد و حج او هم واجب و مجزى خواهد بود.

برخى در اينجا حاشيه([2]) ديگرى دارند كه اين خطر  و ضرر اگر در حد حرمت باشد عمل مجزى نيست چون اجتماع امر لازم مى آيد و فعل عبادى را باطل مى كند.

اين اشكال زمانى است كه ضرر و خطر در خود اعمال حج باشد و با آنها متحد باشد كه معمولا مناسك حج حرجى و يا ضررى نيست و معمولا ضرر بالغ در حد حرمت در اعمال حج در كار نيست و اگر هم باشد به جهت وجود بدل و صحت نيابت در طواف و وقوف اضطرارى و سعى و امثال آنها اين فرض، فرضى قابل اعتنا نيست كه نياز به اين حاشيه را داشته باشد و منصرف از ظاهر متن است.

شق دوم : (و إن اعتقد المانع من العدو أو الضرر أو الحرج فترك الحج فبان الخلاف فهل يستقر عليه الحج أو لا وجهان و الأقوى عدمه) يعنى اگر مكلف به وجود ضرر اعتقاد داشت و لذا حج را ترك كرد و بعد فهميد كه اين اعتقاد خلاف واقع است آيا حج بر او مستقر است؟ در اين جا مى فرمايد دو وجه است وليكن اقوى عدم استقرار است و در استدلال بر آن مى فرمايد (لأن المناط فى الضرر الخوف و هو حاصل إلا إذا كان اعتقاده على خلاف روية العقلاء- و بدون الفحص و التفتيش) استدلال اين است كه معيار و مناط در اين كه اگر ضرر بود حج ساقط است نفس خوف ضرر و حرج است و اين مناط با نفس اعتقاد به خوف حاصل مى شود و براى رفع وجوب همين خوف كافى است اما يك صورت را استثنا مى كند و آن جائى كه اين اعتقاد بر خلاف رويه سيره عقلا باشد و بدون فحص و تفتيش حاصل شده باشد.

مرحوم آقاى خوئى(رحمه الله) بر هر دو شق اين تفصيل اشكال كرده است در شق اول فرموده اند خلاف مبناى ايشان است كه قائل بودند استقرار حج دائر مدار فعليت وجوب واقعى است و اعتقاد به عدم وجوب يا حكم ظاهرى  به عدم وجوب رافع نيست و چون در اينجا خوف طريق و حجت شرعى بر آن است پس طبق آن مبنا وجوب حج بر مكلف مستقر مى شود. بله طبق مبناى ديگر كه قائل است عدم تنجز كافى است براى عدم استقرار اين فتوى صحيح است. در شق دوم هم فرموده اند كه استقرار وجوب وجهى ندارد زيرا حتى اگر بر خلاف رويه عقلا هم اعتقاد حاصل شده باشد چون كه وجوب واقعى تنجز ندارد طبق مبناى دوم در اينجا هم وجوب استقرار نخواهد داشت.

اشكال اول را مى توان اين گونه جواب داد كه قبلا هم گذشت كه هر جا خوف ضرر و خطر يا حجر حاصل شد هر چند كه اين خوف طريق نزد عقلا طريق و حجت است و شارع هم آن  را امضا كرده است و اين رفع ظاهرى مى شود نه واقعى وليكن در برخى موارد خوف، خودش موضوعيت دارد به گونه اى كه با آن استطاعت عرفى رفع شود و يا حرج فعلى باشد زيرا كه اقدام بر امر مخوف بنفسه حرجى است و بنابراين طبق مبناى مرحوم سيد اين شرط با بقيه شرائط واقعى از قبيل استطاعت مالى يا زمانى و يا صحت بدن و تخليه سرب به معناى عدم بسته بودن راه بدون خطر و ضرر فرق مى كند و اعتقاد به عدم استطاعت يا بسته بودن طريق موجب عدم استطاعت و يا عدم تخليه السرب نمى شود برخلاف اعتقاد و خوف ضرر ، حرج و خطر و لذا تفصيل مذكور در متن قابل قبول است. و اگر ماتن در اينجا عدم استقرار حج را قائل شد با مبناى ايشان تناقضى ندارد و شايد مقصود ايشان از اين كه مناط را خود خوف حرج و ضرر قرار داده همين معنا باشد.

اما اشكال برشق دوم كه اگر اعتقادش برخلاف رويه عقلا باشد باز هم نبايد حج بر او مستقر شود چون كه قطع برايش حجت است. البته مرحوم سيد(رحمه الله) آن را مقيد مى كند به جائى كه فحص و تفتيش در آن لازم باشد و مكلف انجام نداده تا اعتقاد وسواس و برخلاف رويه عقلا به وقوع در ضرر و حرج براى او حاصل مى شود كه چنين قطعى براى اين شخص مومّن نيست و او معذور نمى باشد و اين مثل كسى است كه بدون فحص و تفتيش لازم در شبهات حكميه برايش قطع حاصل شود كه تقصير خواهد بود و معذور نمى باشد و در نتيجه حكم واقعى فعلى شده و حج مستقر مى گردد كه البته فحص در شبهات موضوعيه لازم نيست مگر در مواردى كه شك در قدرت داشته باشد كه در جاى خود گفته شده منجز است و يا عدم فحص در حدّ غمض العين و امثال آن باشد و بعيد نيست كلام مرحوم سيد(رحمه الله)در استثناء مذكور ناظر به چنين فرضى باشد كه اگر ناظر به اين باشد مطلب ايشان صحيح است.

 

 [1].العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص454- ص455

[2]. العروة الوثقى، (المحشى)، ج4، ص420.


فقه جلسه (152)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 152  ـ  يكشنبه 1395/2/5

بسم الله الرحمن الرحيم

(و إن اعتقد عدم مانع  شرعى- فحج فالظاهر الإجزاء إذا بان الخلاف و إن اعتقد وجوده فترك فبان الخلاف فالظاهر الاستقرار)([1])

در فرع پنجم كه از فرع مورد اول بود يعنى در جايى كه علم مكلف خطا و جهل مركب باشد مى فرمايد اگر مكلف اعتقاد به عدم مانع و وجوب شرعى حج داشته باشد و حج را انجام دهد و بعد مشخص شود كه واجب شرعى ديگرى ـ كه مانع بوده است ـ در بين بوده و بايد آن را انجام مى داده است يا برعكس اعتقاد به وجود مانع شرعى داشته باشد و حج را ترك كرده است بعد معلوم مى شود مانعى در كار نبوده است.

در شق اول مى فرمايد: ظاهر، قول به اجزا است و دليل آن هم اين است كه در بحث تزاحم گفته شده است كه تقييد امر ـ مثلا مهم يا مساوى ـ به عدم انجام واجب اهم يا مساوى اين تقييد مشروط است به اينكه آن تكليف واصل باشد اما اگر احد التكليفين واصل نبود حتى اگر تكليف غير واصل اهم باشد تكليف واصل مطلق خواهد بود و مقيد نخواهد بود يعنى شرط تزاحم وصول دو تكليف است كه اگر يكى از آنها واصل و منجز نبود اطلاق ديگرى مشكلى ندارد زيرا كه تنافى در باب تزاحم در مرحله امتثال است نه جعل، كه در اصول گفته شده است دو نوع تنافى در باب احكام وجود دارد ; يك تنافى در مبادى احكام و جعل است كه محال است ثبوتاً دو حكم بر يك موضوعى جعل شود و اين تنافى مستلزم تعارض است حال چه مكلف جاهل باشد و چه عالم اين تنافى موجود است چون آن تنافى، تنافى واقعى است و ديگرى تنافى در باب تزاحم است كه از اين قبيل نيست و نوع ديگرى از تنافى است يعنى تنافى در مرحله امتثال است چون متعلق دو حكم دو عنوان و دو فعل است و ثبوتاً ميان مبادى آنها تنافى نيست مثل اين جا كه حج يك واجب است و وجوب حفظ نفس ـ مثلا ـ واجب و فعل ديگرى است و اينها دو متعلق هستند و لذا اجتماع مبادى حكم در آنها اشكالى ندارد وليكن چون كه قدرت، شرط تكليف است و مكلف نمى تواند هر دو را امتثال كند در مقام امتثال تنافى و تطارد اتفاق مى افتاد ليكن اين در جايى است كه هر دو تكليف واصل و منجز باشند اما جايى كه احد التكليفين واصل و منجز نباشد اينجا ديگر اشكالى در امتثال وجود ندارد و تكليف واصل مى تواند اطلاق داشته باشد و لذا تزاحم جايى است كه هر دو تكليف واصل يعنى منجز شده باشد و الاّ مى توان به اطلاق دليل حكم واصل تمسك كرد و اين شق اول هم مصداق همان باب است چون فرض شده است كه اعتقاد به عدم تكليف اهم يا مانع شرعى داشته است و حج را به جا آورده است.

البته در اين مطلب فرقى ندارد كه تكليف مزاحم رافع اصل وجوب حج شده و مانع شرعى باشد و يا رافع اطلاقش باشد يعنى طبق مبناى مرحوم سيد(رحمه الله)كه وجوب حج را مشروط به قدرت شرعى مى دانستند تكليف ديگر قبل يا حين استطاعت مانع شرعى مى باشد و موجب ارتفاع وجوب حج مى گردد زيرا قدرت شرعى رفع مى شود كه اگر آن تكليف فعلى شده باشد وجوب حج فعلى نشده است و مانع از وجوب حج است اما اگر هر دو تكليف مشروط به قدرت عقلى باشند اطلاق وجوب حج رفع مى شود كه اگر تكليف اهم ترك شد امر به حج فعلى مى گردد.

ايشان در مانع شرعى يعنى فرض اخذ قدرت شرعى در حج هم همين مطلب را مى فرمايد كه مشروط است به واصل شدن و رسيدن آن تكليف، زيرا كه مقصود از مانع شرعى مجرد تكليف واقعى نيست بلكه تكليفى است كه براى مكلف منجز باشد كه اگر منجزيت نداشته باشد مانع شرعى و عجز شرعى در كار نيست زيرا ادله اى كه قدرت شرعى را در وجوب حج شرط كرده است استطاعت شرعى را شرط نموده است كه اگر آن مانع، منجز نباشد قدرت شرعى در آن فعل محفوظ است و وقتى اين قدرت شرعى رفع مى شود كه تكليف شرعى بر مكلف منجز باشد و چنانچه منجز نباشد حتى اگر واقعا هم باشد اين جا مانع شرعى به معناى قدرت شرعى محفوظ است بنابراين حق با مرحوم سيد(رحمه الله)است كه حتى بر مبناى خودش در اين صورت وجوب حج فعلى است.

شق دوم آن است كه اعتقاد به وجود مانع شرعى و مزاحم داشته باشد ـ عكس مورد اول ـ و بعد از گذشت زمان حج مى فهمد كه مانعى در كار نبوده است اينجا مى فرمايد ظاهر، استقرار حج است و اين مثل ساير مواردى است كه واقعا تكليف فعلى بوده است ولى مكلف نمى دانسته مثلا تصور نموده كه بالغ يا مستطيع نيست بعد كشف مى شود كه بالغ بوده است اين جا هم همين گونه تصور را داشته است كه مانع شرعى موجود است ولى واقعاً مانع شرعى در كار نبوده است و وجوب حج بر او مطلق و فعلى بوده است و آن را ترك كرده است البته در تركش معذور است ولى وجوب واقعى موجود بوده است پس اينجا هم مثل بقيه جاها ـ طبق مبناى ايشان ـ حج مستقر است چون عذر عقلى مانع منجزيت است ولى رافع فعليت وجوب و رافع حكم واقعى نيست لذا مانند موارد گذشته در اين صورت هم حج مستقر است ولو متسكعا بايد به حج برود كسى هم كه در آنجا قائل بشود كه معذوريت رافع استطاعت است يا مطلقا يا در برخى از فروض طبق اين مبنا هم بايد بگوييد در اينجا هم حج مستقر نيست .

ممكن است در اينجا گفته شود حتى طبق مبناى مرحوم سيد(رحمه الله) حج مستقر نمى شود زيرا كه مرحوم سيد(رحمه الله)وجوب حج را مشروط به قدرت شرعى مى داند كه اگر مانع شرعى بود رافع اصل وجوب حج است در صورتى كه اين مانع شرعى از قبل يا حين استطاعت باشد فلذا ممكن است طبق اين مبنا گفته شود مانع شرعى كه در روايات آمده است اين جا را هم مى گيرد چون مكلف علم پيدا كرده است به وجود تكليف ديگرى كه با اين علم آن تكليف بر او منجز مى شود و حتى اگر واقعاً نباشد ترك آن تجرّى و قبيح است و استحقاق عقاب دارد و اين عدم قدرت شرعى است و با بقيه شروط مثل استطاعت ، بلوغ و حريت فرق مى كند . درست است كه عقلاً منجزيت از براى علم است وليكن نسبت به احكام شارع و به جهت او است زيرا كه نشأت گرفته از شارع و مولويت و واجب الاطاعه بودن شارع است كه احكام قطعى بر مكلف منجز است حتى در مورد جهل مركب ; پس شرعاً مكلف بايد اقدام كند كه اگر ترك مى كرد و به حج مى رفت تجرى كرده بود.

حاصل اين كه همانگونه كه در عدم تنجز تكليف واقعى قدرت شرعى محفوظ است، تنجز حكم شرعى هم چون كه به جهت حكم شارع است چنين علمى گرچه جهل مركب باشد رافع قدرت شرعى است و از نظر قدرت شرعى نداشتن عين علم مطابق با واقع است.

بله، اگر مقصود از عدم مانع شرعى عدم واقعى حكم شرعى باشد در اينجا اين شرط موجود است يعنى عدم مانع شرعى موجود بوده است واقعاً پس وجوب حج فعلى است ولى لازمه اين مطلب اين است كه در شق اول هم بگوئيم حج مجزى نيست چون ميزان وجود و عدم واقعى حكم شرعى شده است اما اگر از ادله اين گونه استفاده شود كه مقدور شرعى در كار باشد كه برگشت به عدم مسئول بودن و مؤاخذ بودن نزد شارع است در شق دوم هم مقدوريت شرعى در كار نيست و لذا طبق مبناى مرحوم سيد(رحمه الله)هم حج مستقر نمى شود .

 

[1]. العروه الوثقى (للسيد اليزدى) ج2، ص455.


فقه جلسه (153)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 153  ـ  دوشنبه 1395/2/6

بسم الله الرحمن الرحيم

در ادامه مسئله 65 مرحوم سيد(رحمه الله) فرمود بحث از دو موضوع باقى مانده است يكى اين است كه در صورتى كه علم و اعتقاد مكلف به تحقق شرايط و يا عدم تحقق آن خطا باشد و فروعى تحت آن ذكر شد و دوم اين كه علم به آن صحيح و واقعى باشد يعنى به بودن شرايط و يا عدم برخى از آنها علم پيدا كند واين علمش هم مطابق واقع باشد حال اگر با علم به تحقق همه شرايط حج را انجام ندهد و ترك كند و يا با علم بفقد برخى از آنها حج را انجام دهد چه حكمى دارد؟ مى فرمايد: (ثانيهما إذا ترك الحج مع تحقق الشرائط متعمدا أو حج مع فقد بعضها كذلك أما الأول فلا إشكال فى استقرار الحج عليه مع بقائها إلى ذى الحجة و أما الثانى فإن حج مع عدم البلوغ أو عدم الحرية فلا إشكال فى عدم إجزائه إلا إذا بلغ أو انعتق قبل أحد الموقفين على إشكال فى البلوغ قد مرّ)([1])

شق اول جايى است كه به تحقق همه شرايط علم دارد مثل بلوغ، استطاعت، امن طريق، صحت بدن و وسعت زمان و غيره و با اين وجود حج را ترك مى كند در اين جا اگر اين شرايط تا زمان حج باقى باشد قطعاً حج بر او مستقر مى شود زيرا كه تارك عمدى بوده و مشمول روايات تارك حج است و حج بر ذمه او مستقر مى شود البته بايد دانست كه عدم بقاى شرايط تا زمان اعمال حج اگر از طرف مكلف تفويتى بشود رافع وجوب نمى شود اما اگر خودش تلف شد و تا پايان اعمال حج و يا زمان حج  باقى نبود كشف مى شود كه استطاعت از اول نبوده است و در اين جا كه عالما و عامدا حج واجب را ترك كرده حكمش روشن است.

مهم شق دوم است كه علم به فقد بعضى از شرايط دارد مثلا علم دارد بالغ نيست و مع ذلك حج را انجام مى دهد آيا حج او مجزى است يا خير؟ كه ايشان تحت اين شق سه فرع را ذكر مى كند چون حكم آن به اختلاف آن شرايط فرق مى كند و بايد ديد كه آيا حج در صورت فقد شرايط، همه جا مجزى است يا همه جا مجزى نيست و يا تفصيل لازم است كه ايشان تفصيل مى دهد ولذا مى فرمايد (فإن حج مع عدم البلوغ أو عدم الحرية فلا إشكال فى عدم إجزائه إلا إذا بلغ أو انعتق قبل أحد الموقفين على إشكال فى البلوغ).

و اين فرع اول است مى گويد ان شرط اگر بلوغ و يا حريت است كه علم به عدم آن دو دارد و مع ذلك حج را انجام مى دهد در اين فرع مى فرمايد بدون اشكال حكم عدم اجزا است و اين صحيح است زيرا كه هم مقتضاى قاعده است زيرا كه قيد وجوب قيد واجب هم هست و حج بعد از بلوغ و حريت واجب است پس اگر قبل از بلوغ يا حريت انجام داد كفايت نمى كند و مجزى نيست و اين هم مقتضاى قاعده است و هم روايات خاصه معتبره اى بر آن دلالت مى كرد كه گذشت .البته بشرط اين كه عبد قبل از احد الموقفين آزاد نشود و همچنين صبى بالغ نگردد بنابر اشكالى كه در الحاق بلوغ صبى به عتق عبد كه در جاى خودش ذكر شد .

2ـ فرع دوم جايى است كه شرط استطاعت نبوده است ليكن حج را انجام داده است يعنى فاقد آن شرط بوده است و اين شخص عالما و عامدا حج را انجام داده است آيا اين مجزى است يا خير ايشان مى فرمايد مجزى نيست ولى فقدان اين شرط با دو شرط قبل فرق مى كند كه مى فرمايد:(و إن حج مع عدم الاستطاعة المالية فظاهرهم مسلمية عدم الإجزاء و لا دليل عليه إلا الإجماع و إلا فالظاهر أن حجة الإسلام هو الحج الأول و إذا أتى به كفى و لو كان ندبا كما إذا أتى الصبى صلاة الظهر مستحبا بناء على شرعية عباداته فبلغ فى أثناء الوقت فإن الأقوى عدم وجوب إعادتها و دعوى أن المستحب لا يجزى عن الواجب ممنوعة بعد اتحاد ماهية الواجب و المستحب نعم لو ثبت تعدد ماهية حج المتسكع و المستطيع تمَّ ما ذكر لا لعدم إجزاء المستحب عن الواجب بل لتعدد الماهية)([2]) مى فرمايد در اين جا اگر دليلى نداشتيم بر عدم اجزاء مقتضاى قاعده اجزا بود چون حجه الاسلام همان حج اول است او هم اين فعل را انجام داده است ولو متسكعا و ندبا و اين كافى است و استحباب و وجوب ماهيت حج را متعدد نمى كند و اين را تشبيه و تنظير مى كند به باب نماز كه اگر صبى بعد از وقت فريضه نماز ظهر مثلا نماز را خواند و در اثنا وقت بالغ شد مى فرمايد : اقوى اين است كه وجوب اعاده ندارد و همان صلات ظهر كه قبل از بلوغ بجا آورده است امتثال ظهرى مى شود كه بر او واجب مى شود بنابر شرعيت عبادات صبى كه البته ثابت است و مطلوب مولى است فلذا تكرار نماز ظهر واجب نيست اين جا هم همين طور است و مستحب بودنش مانع از اجزاء نيست چنانچه ماهيتش يكى است بله، اگر تعدد ماهيت شد موجب عدم اجزا مى شود و اين حاصل فرع دوم و فرق آن با فرع اول است.

كانه ايشان مى خواهد اين مطلب را بفرمايد كه فرق است ميان اين شرط و دو شرط گذشته در باب حج صبى و مملوك روايت آمده بود كه مى فرمود حج صبى و مملوك مجزى نيست و اين بدان معناست كه ماهيتشان را دو تا مى كرد اما در باب استطاعت چنين دليلى نداريم و ما تعدد ماهيت حج مستحبى از واجب را قائل نيستيم پس در آنجا نزد ايشان كأنه اين روايات خاصه دال بر تعدد ماهيت بوده ولى در ما نحن فيه ما هستيم و مقتضاى قاعده كه وحدت ماهيت است و دليلى بر تعدد نداريم وليكن چون كه اجماع داريم بر عدم اجزاء و وجوب حج بعد از استطاعت لهذا قائل به عدم اجزاء مى شويم، و اثرش اين است كه جائى كه اجماع تمام نبود و خارج از قدر متيقن آن بود قائل به اجزاء مى شويم.

بر مطلب ايشان يك اشكال وارد است ـ كه آقايان به آن توجه نكرده اند و آن اشكال اين است كه مانند همان روايات كه در باب مملوك آمده است يك روايت خاصه هم در باب عدم اجزاء حج غير مستطيع هم آمده است و آن روايت مسمع بن عبدالملك است كه مى فرمايد: (عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَاد عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحَسَنِ بْنِ شَمُّون عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ عَبْدِ الرَّحْمَنِ الْأَصَمِّ عَنْ مِسْمَعِ بْنِ عَبْدِ الْمَلِكِ عَنْ أَبِى عَبْدِ اللَّه(عليه السلام) قَالَ: لَوْ أَنَ عَبْداً حَجَ عَشْرَ حِجَج كَانَتْ عَلَيْهِ حَجَّةُ الْإِسْلَامِ أَيْضاً إِذَا اسْتَطَاعَ إِلَى ذَلِكَ سَبِيلًا وَ لَوْ أَنَّ غُلَاماً حَجَّ عَشْرَ حِجَج ثُمَّ احْتَلَمَ كَانَتْ عَلَيْهِ فَرِيضَةُ الْإِسْلَامِ وَ لَوْ أَنَّ مَمْلُوكاً حَجَّ عَشْرَ حِجَج ثُمَّ أُعْتِقَ كَانَتْ عَلَيْهِ فَرِيضَةُ الْإِسْلَامِ إِذَا اسْتَطَاعَ إِلَيْهِ سَبِيلًا).([3]) و اين عَبْداً  كه در صدر و فقره اول روايت ذكر شده است مقصود عبد به معناى مملوك نيست چون مملوك را بعد ذكر مى كند و اگر مقصود مملوك بود بايستى مى گفت كه اگر عتق شود و بعد مستطيع شود حج بر او واجب مى گردد بلكه مقصود عبادالله و بنده خدا است يعنى مردم كه عبد خدا هستند اگر مستيطع نباشند و متسكعا ده بار هم به حج بروند بعد كه مستيطع شدند واجب است حجه الاسلام را انجام دهند و اين همان مطلبى است كه در باره مملوك در روايات ديگر و در همين روايات هم آمده است ، پس اگر اين مطلب اقتضاى تعدد ماهيت را دارد در حج متسكّع هم تعدد ماهيت محفوظ است و دليل بر عدم اجزاء از روايات خاصه موجود است .

البته در سند كافى سهل بن زياد است و مرحوم شيخ(رحمه الله) هم از كلينى(رحمه الله) نقل مى كند ليكن مرحوم سيد(رحمه الله)در سهل بن زياد اشكال نمى كند و در خيلى از جاها به رواياتش عمل مى كند مضافاً به اين كه فقره اول سندش را از طريق نقل صدوق(رحمه الله)مى توانيم تصحيح كنيم زيرا كه مرحوم صدوق(رحمه الله)آن را در من لا يحضره الفقيه نقل كرده است با اسناد خود به مسمع كه سند مرحوم صدوق(رحمه الله) به مسمع بن عبد الملك در مشيخه من لا يحضر معتبر است و اتفاقا ايشان فقط فقره اول را نقل مى كند و فقره دوم و سوم را نقل نمى كند و از اين كه آن را در باب (حج عبد و مملوك) آورده مى فهميم كه ايشان مراد از عبد را مملوك فرض كرده ولى فهم ايشان در اين زمينه حجت نيست چون همانگونه كه گفتيم اگر مقصود مملوك بود بايد مى فرمود اذا اعتق كه اين را نفرموده است كما اينكه وقتى بحث مملوك نقل مى كند فرض عتقش را بيان مى كند على اى حال اين مقطع را كه نقل كرده است و مورد استدلال ما است معتبر است .

پس اگر اين روايات سبب شده است كه مرحوم سيد(رحمه الله)در فرع اول بگويد كه لا اشكال فى عدم الاجزاء در اينجا لازم بود كه بفرمايد لا اشكال فى عدم الاجزاء .

2ـ اشكال ديگر اين است كه با قطع نظر از اين روايت اصل استدلالى كه فرمودند تمام نيست و علت تمام نبودنش اين است كه ما به دفعات عرض كرديم كه هر قيدى كه در امر و وجوب اخذ شود در ماده و متعلق امر هم اخذ شده است و به عبارت ديگر قيود هيئت قيود ماده هم مى شود ماده هم كه متعلق امر است يعنى واجب مضيق و مقيد مى شود به جايى كه آن قيد باشد و آن وجوب فعلى شده باشد و فعلى كه قبل از تحقق شرط وجوب و وجوب انجام مى گيرد مشمول اطلاق متعلق امر نيست پس امر به مقيد تعلق مى گيرد يعنى وقتى شرط وجوب فعلى مى شود مأمور به حجى مى شود كه بعد از تحقق بلوغ ، حريت و استطاعت باشد نه قبل از آنها چون همه اين ها شرط و قيد در ماده هم قرار مى گيرند يعنى بعد كه وجوب مى آيد واجب مقيد مى شود به فعلى كه بعد از تحقق آنها باشد و اين قيد انجام نگرفته است پس مقيد واجب مى شود مگر دليلى بياييد و بگويد كه فعل غير مشمول آن هم مجزى مى شود و اين مبناى صحيح عدم اجزا است و اين بيان جارى است نسبت به هر فعلى كه قبل از تحقق وجوب باشد حتى اگر ماهيات افراد آن افعال واحد باشند مثلا اگر گفت اذا طلعت الشمس فاكرمه اگر قبل از طلوع اكرام كرد مصداق واجب نيست هر چند حقيقت اكرام يكى است و اين نكته آن مطلب است كه گفته مى شود مقتضاى قاعده عدم اجزاء است و اين مبناى عدم اجزا است و اين كه اجزاء غير واجب از واجب دليل مى خواهد و لذا اگر اجماع هم نبود مى گفتيم حج متسكع لا يجزى عن حجة الاسلام .

محشين و منجمله مرحوم آقاى خوئى(رحمه الله) بر مرحوم سيد(رحمه الله) اشكال ديگرى را وارد كرده اند و گفته اند اينجا اگر امر به حج به نحو صرف الوجود بود اجزا على القاعده بود مانند نماز صبى در وقت قبل از بلوغ اما اگر وجوب به نحو مطلق الوجود بود يعنى وجوب به افراد تعلق گرفته باشد خصوصيت هر فرد واجبى غير از واجب ديگرى خواهد بود و اجزاء در آن معنى ندارد مثل اين كه نماز صبى در روز گذشته بجا آورده است مجزى از نماز ظهر روز بعد كه در آن بالغ شده نخواهد بود زيرا كه ظهر روز بعد واجب ديگرى است كه مقيد به ظهر آن روز بالخصوص است .و اين كه نمازش در روز بلوغ مجزى شده است بدان جهت است كه در يك وقت صرف وجود نماز است پس

مجزى است ولى اگر مطلق الوجود بود مثل اين كه در روز قبل نماز ظهر خوانده باشد و روز بعد بالغ شده باشد ديگر مجزى نيست و در وجوب حج هم بر مستطيع همين گونه است نه اين كه در هر سال بر مستطيع واجب باشد بلكه به اين معنى است كه در باب حج آنچه به سبب استطاعت واجب مى شود حج مقيد به سال استطاعت واجب مى شود هر چند اگر انجام دهد ديگر حج بر او واجب نخواهد بود وليكن متعلق امر وجوب حج در آن سال است و به آن فرد از حج تعلق گرفته است كه مكلف نمى تواند آن را ترك كند .

پس وجوب حجى كه آمده است از اينجهت مانند امر به نحو مطلق الوجود است كه به آن فرد از سال تعلق گرفته است و خصوصيت فرديت حج در آن سال متعلق امر است و آنچه كه قبل از استطاعت انجام داده است فاقد آن خصوصيت است فلذا مجزى نيست .

ايراد اين اشكال از طرف سيدنا الاستاذ مرحوم آقاى خوئى(رحمه الله) از نظر ما عجيب است كه چگونه ايشان اين اشكال را قبول كرده است و در حاشيه بر متن هم آورده اند چون از ايشان در باب استطاعتِ زمانى گذشت كه با حصول استطاعت مالى صرف الوجود و جامع واجب مى شود نه حجى كه در خصوص سال استطاعت است ولذا وقتى استطاعت حاصل شد واجب است كه استطاعت را تا سال ديگر هم حفظ كند و وجوب حج در سال استطاعت از باب تكليف به فوريت است كه مطلوب ديگرى است و اما مطلوب اول كه وجوب الحج است صرف الوجود حج در تمام العمر است و جامع حج بر او واجب مى شود حال طبق اين مبنا اگر قيود هيئت را قيد ماده ندانيم و بگويم استطاعت فقط شرط وجوب است نه واجب كه به نحو صرف الوجود واجب شده است پس صرف الوجود حج را انجام داده است و همين براى اجزاء كافى است.

ثانيا واجب اگر به نحو صرف الوجود هم باشد باز هم مقتضاى قاعده عدم الاجزاء است به بيانى كه گفتيم و لهذا اگر كسى نسبت به ساير شرائطى كه در واجبات صرف الوجودى اخذ شده اند تخلف كند و فعل را قبل از تحقق آنها انجام دهد مجزى نخواهد بود مثلا نماز را قبل از زوال كه شرط وجوب نماز ظهر است انجام دهد و يا نماز آيات را قبل از كسوف و خسوف انجام دهد مجزى نيست با اين كه اوامر مذكور همه به نحو صرف الوجود است و چه فرقى ميان شرط بلوغ و اين شرايط است ؟

اما چرا گفته شده اگر صبى در وقت بالغ شود نمازش مجزى است نكته اش صرف الوجود بودن امر نيست بلكه اين است كه چون در باب نماز گفته مى شود دو فريضه ظهر مثلا در يك وقت ـ يك ظهر ـ مشروع نيست و عبادات صبى هم مشروع است و نمازى كه انجام داده است نماز ظهر مشروع در آن امروز از طرف او است اگر اعاده بر او واجب باشد دو نماز ظهر برايش در يك وقت مشروع خواهد شد كه خلاف آن ادله است يعنى از ادله عدم مشروعيت دو فريضه در وقت استفاده مى شود كه معنايش اين است كه يكى كه به عنوان نماز ظهرش مشروع باشد دومى ديگر مشروع نيست كه اگر اين استظهار صحيح باشد آن فتوا را مى دهند و الا فتوا نمى دهند چنانكه برخى نداده اند.

بنابراين معيار در عدم اجزاء تعلق امر به نحو صرف الوجود يا مطلق الوجود نيست بلكه معيار آن است كه گفتيم قيود هيئت امر قيود ماده و متعلق امر يعنى واجب است پس متعلق امر منطبق بر فرد فاقد آن قيد نخواهد بود و واجب و متعلق امر جامع و صرف الوجودى خواهد بود كه مقيد به تحقق شرط وجوب باشد و با تحقق شرط وجوب اين مقيد واجب مى شود كه انجام نگرفته است حتى اگر ماهيت آن فعل قبل و بعد از تحقق شرط يك ماهيت باشد مانند افعال تكوينى ، زيرا كه عدم اجزاء از باب تعدد ماهيت نبود بلكه از باب عدم تحقق فعل مقيد به شرط وجوب بود كه بر فعل قبل منطبق نيست و ما هم با مرحوم سيد(رحمه الله) در اين جهت موافقيم كه حجة الاسلام واجب با حج مستحب از نظر ماهيت متعدد نيست بلكه اختلاف در تقيّد مذكور است كه به تفصيل شرحش گذشت.

[1].العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص455-454.

[2].العروة الوثقى (للسيد اليزدى)، ج2، ص456.

[3].الكافى (ط - الإسلامية)، ج4، ص278.


فقه جلسه (154)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 154  ـ  سه شنبه 1395/2/7

بسم الله الرحمن الرحيم

(و إن حج مع عدم أمن الطريق أو مع عدم صحة البدن مع كونه حرجا عليه أو مع ضيق الوقت كذلك فالمشهور بينهم عدم إجزائه عن الواجب و عن الدروس الإجزاء إلا إذا كان إلى حد الإضرار بالنفس و قارن بعض المناسك فيحتمل عدم الإجزاء ففرق بين حج المتسكع و حج هؤلاء و علل الأجزاء بأن ذلك من باب تحصيل الشرط فإنه لا يجب لكن إذا حصله وجب و فيه أن مجرد البناء على ذلك لا يكفى فى حصول الشرط مع أن غاية الأمر حصول المقدمة التى هو المشى إلى مكة و منى و عرفات و من المعلوم أن مجرد هذا لا يوجب حصول الشرط الذى هو عدم الضرر أو عدم الحرج نعم لو كان الحرج أو الضرر فى المشى إلى الميقات فقط و لم يكونا حين الشروع فى الأعمال تمَّ ما ذكره و لا قائل بعدم الإجزاء فى هذه الصورة هذا و مع ذلك فالأقوى ما ذكره فى الدروس لا لما ذكره بل لأن الضرر و الحرج إذا لم يصلا إلى حد الحرمة إنما يرفعان الوجوب و الإلزام لا أصل الطلب فإذا تحملهما و أتى بالمأمور به كفى)([1])

اين فرع سوم مربوط به كسى است كه با فقد بعضى از شرايط، حج را انجام داده است و آن شرط ضرر يا حرجى بودن حج است مثلا به مشقت مى افتد و يا طريق مامون نيست و يا وقت ضيق است و انجام حج در وقت كم داراى مشقت است و يكى از شرايط عدم ضرر و يا حرجى بودن حج است حال با فقد اين شرط اگر مكلف اقدام كرد و ضرر يا حرج را تحمل كرد و حج را انجام داد آيا مجزى است يا خير ؟ البته در ابتدا بدون شرط مذكور حج واجب نيست ليكن بحث در اين است كه آيا اين حج مجزى است يا خير ؟ مى فرمايد مشهور عدم اجزا چنين حجى است به اين جهت كه شرط وجوب مفقود بوده و وجوب فعلى نيست پس مجزى از حجة الاسلام نيست ولى صاحب دروس(رحمه الله)([2]) قائل به اجزا شده مگر اين كه اضرار به نفس باشد يعنى به اندازه اى باشد كه حرام باشد و ايشان تعليل كرده اند كه فرق هست بين اين شرط و سائر شرايطى مانند بلوغ ، استطاعت و حريت چرا كه اگر آن شرايط نباشد با انجام حج آن شرط حاصل نمى شود مثلا متسكع با رفتنش به حج مستطيع نمى شود ولى شرط عدم حرج و ضرر با آن شرايط فرق مى كند درست است كه چون حرجى است واجب نيست ولى وقتى به حج رفت بعد از سفر حرج يا ضرر واقع شده و تمام مى شود و قادر مى شود بر انجام مناسك يعنى اينجا مثل تحصيل استطاعت است كه واجب نيست وليكن اگر حاصل شد حج واجب مى شود و لذا فرمود (علل الاجزاء بأن ذلك من باب تحصيل الشرط فإنه لا يجب لكن إذا حصله وجب) .

سپس مرحوم سيد(رحمه الله)اشكال مى كند كه ، به مجرد اين كه شخص بنا دارد حرج يا ضرر را انجام دهد با اقدام بر آن حرج يا ضرر رفع نمى شود بله، آنچه معقول است آن است كه اگر حرج و ضرر در مقدمات باشد مثل مسافرت تا ميقات بعد كه به ميقات رسيد ضرر و حرج واقع  شده و از آن جا به بعد در اعمال حج ضرر و حرجى نيست و استطاعت حاصل مى شود كه اگر اين منظور صاحب دروس است اين حج قطعا مجزى است چون بعد از رسيدن به ميقات حج بر او واجب مى شود زيرا در آنجا واجد استطاعت و ساير شرايط است و قبلا گفته شد كه از هر نقطه اى كه مكلف مستطيع شد حج بر او واجب مى شود و مثلا اگر كسى در شهر خودش مستطيع نيست لكن اگر به شهر ديگرى برود مستطيع مى شود رفتن به آنجا واجب نيست ليكن اگر رفت به آنجا حج بر او واجب مى شود و در اين صورت كسى قائل به عدم اجزا نيست و اين خارج از كلام مشهور است و محل بحث در اين مورد است كه با شروع مناسك و اعمال حج حرج يا ضرر واقع شود و روشن است كه اقدام بر حج ضررى يا حرجى رافع حرج و ضرر نيست و تحصيل شرط را ندارد .

سپس مى فرمايد مع ذلك حق با صاحب دروس(رحمه الله)است كه حج چنين شخصى مجزى است نه به تعليلى كه ايشان فرمودند بلكه به وجه ديگرى و آن وجه اين است كه اگر دليل لا ضرر به حد حرمت نباشد مثلا اضرار به نفس نباشد و تنها مالش از بين مى رود يا در مشقت مى افتد كه اين حد از حرج و ضرر حرام نيست و تنها وجوب را رفع مى كند و ليكن قاعده نفى ضرر و حرج فقط لزوم و الزام را رفع مى كند نه اصل طلب و مطلوبيت حج را فلذا اين حجه الاسلام مطلوب مى شود هر چند كه واجب نبوده ولى مجزى مى باشد.

اين استدلال ايشان صحيح نيست زيرا كه :

اولا : وجوب، معناى وحدانى است و مدلول امر مركب از طلب الفعل و عدم الترخيص فى الترك ـ كه قدما گفته اند ـ نيست بلكه مفاد امر يك نوع از طلب است و طلب دو نوع دارد يك نوع الزام و وجوب است و يك نوع هم استحباب است و لذا اگر وجوب با دليل قاعده از بين رفت ديگر دليلى بر اصل طلب و يا ملاك آن موجود نيست.

بله اگر مقصود اين باشد كه وجوب حج با قاعده رفع مى شود بايد گفت ادله استحباب حج هم اينجا را دربرمى گيرد پس هر چند كه ادله وجوب با دليل لا ضرر و لا حرج تخصيص مى خورد وليكن دليل استحباب مطلق بوده و شامل اين حج است زيرا كه ادله لا حرج به جهت امتنانيت و يا خود نفى حكم به نفى موضوع و متعلق مخصوص به تكاليف الزامى است نه استحبابى و در ثبوت استحباب حرجى بر مكلف نيست بنابر اين ادله نفى ضرر و حرج اوامر استحبابى را نفى نمى كند اگر اين مقصود ماتن باشد اين اشكال ديگر وارد نيست.

ثانياً : بر فرض ثبوت استحباب يا رجحان و اصل مطلوبيت باز هم در اين مورد وارد بحث گذشته مى شود كه ايشان حقيقت دو حج را يكى دانسته ولذا مجزى مى دانست و در آنجا گفته شد كه درست نيست و هر قيدى كه در وجوب حج اخذ شود قيد واجب هم مى شود و قيد عدم حرج و ضرر هم مثل بقيه قيود است و حج واجب حجى است كه حرجى يا ضررى نباشد پس اجزا دليل مى خواهد و استدلال ايشان هم تمام نيست.

حال بايد ديد چنين حجى باطل است مطلقا چه مستلزم حرمت باشد و چه نباشد زيرا كه وجوب رفع شده است فلذا فتواى مشهور درست مى شود كه هر چند مستحب است ولى مجزى از حجه الاسلام نيست و يا بايد قائل به تفصيل شد؟

صحيح همان تفصيل است بين جايى كه اين ضرر و حرج در خود مناسك و افعال حج باشد مثل سعى ، طواف و وقوفين و يا در مقدمات و مقارنات مناسك باشد نه خود افعال حج كه اگر حرج در خود اعمال و مناسك باشد حتى اضرار به نفس و حرام هم نباشد حق با مشهور است و اين چنين حجى مجزى نيست اما اگر ضرر و حرج در مقدمات و مقارنات مناسك باشد صحيح اين است كه اين حج مجزى از حجه الاسلام است چون وقتى مقدمه را انجام داد اعمال و مناسك حج ديگر ضررى نيست و مى شود متعلق امر باشد به نحو ترتبى و مشروط به فعل آن مقدمه و مثل جايى است كه حج مزاحم است با ضد واجب و يا مقدمه محرّمه كه اگر آن ضد را ترك كند يا آن مقدمه حرام را انجام دهد حج واجب مى شود مثلا اگر ورود به مسجدالحرام به جهت وجود عدو ضررى باشد چنانچه در اين مورد وارد شد و آن ضرر يا حرج را متحمل گرديد وجوب طواف و سعى فعلى مى شود و اين بدان معناست كه قاعده نفى ضرر و حرج و همچنين حرمت اضرار به نفس اصل امر به مناسك حج را رفع نمى كند بلكه اطلاقش را رفع مى نمايد و امر مشروط مذكور نه حرجى است و نه منافى با حرمت مقدمه است و دليل لا ضرر هم مثل باب تزاحم است و به اندازه اى كه تكليف موجب ضرر است آن را رفع مى كند نه بيشتر يعنى اطلاق تكليف را رفع مى كند نه اصلش را و در اين بيان فرقى ميان حرج يا ضرر بالغ حدّ حرمت يا غير بالغ حد حرمت نيست.

بنابراين وجوب ترتبى و مشروط حج به فعل آن مقدمه حرجى يا ضررى اشكالى ندارد ، هر چند قبل از فعل آن مقدمه واجب نيست و وجوب حج مطلق فعلى نيست و در اوامر ترتبى هم لازم نيست كه ترك واجب يا فعل حرام مزاحم دفعى باشد بلكه تدريجى هم باشد اشكالى ندارد و باز امر ترتبى مشروط معقول است فلذا گفته اند مكلف نمى تواند با آبى كه مباح است لكن در آنيه مغصوب قرار دارد وضو بگيرد فلذا در فرض انحصار وظيفه اش تيمم است ولى اگر از آن ظرف آب را برداشت كار حرامى را انجام داده است و حرام واقع شده است و مى تواند وضو بگيرد لذا تكليف به وضو پيدا مى كند ولى اين امر به وضو ترتبى است و فرقى نيست كه يك دفعه به اندازه تمام وضو آب بردارد و يا غرفه غرفه و يك كف يك كف آب بردارد كه در هر بار تكرار حرام است ولى باز امر به وضو بعد از ارتكاب حرام فعلى مى شود كه امر ترتبى است و در اين جا هم همين گونه است كه هر مقدمه عملى از اعمال حج را كه انجام دهد وجوب اعمال حج و مناسك حج فعلى مى شود چه ارتكاب آنها تدريجى باشد و چه دفعى .

بله، طبق مبناى ماتن كه ايشان وجوب حج را مشروط به قدرت شرعى و عدم مانع شرعى مى دانست در صورت حرمت مقدمات مانع شرعى ايجاد مى شود و قدرت شرعى حج رفع مى شود و حج واجب نخواهد بود حتى به نحو امر ترتبى فلذا صحيح اين است كه اگر اين ضرر و حرج در خود مناسك باشد حج مجزى نيست و اگر در مقدمات مناسك بود نه خود اعمال بنابر مبناى صحيح كه قدرت شرعى در وجوب حج اخذ نشده است حج به نحو مشروط و ترتبى واجب و مجزى خواهد بود .

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص456.

[2]. الدروس، ج1، ص314.


فقه جلسه (155)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 155  ـ  شنبه 1395/2/11

 

بسم الله الرحمن الرحيم

(مسألة 66 إذا حج مع استلزامه لترك واجب أو ارتكاب محرم لم يجزه عن حجة الإسلام و إن اجتمع سائر الشرائط لا لأن الأمر بالشىء نهى عن ضده لمنعه أولا و منع بطلان العمل بهذا النهى ثانيا لأن النهى متعلق بأمر خارج بل لأن الأمر مشروط بعدم المانع و وجوب ذلك الواجب مانع و كذلك النهى المتعلق بذلك المحرم مانع و معه لا أمر بالحج نعم لو كان الحج مستقرا عليه و توقف الإتيان به على ترك واجب أو فعل حرام دخل فى تلك المسألة و أمكن أن يقال بالإجزاء لما ذكر من منع اقتضاء الأمر بشى للنهى عن ضده و منع كون النهى المتعلق بأمر خارج موجبا للبطلان)([1])

مرحوم سيد(رحمه الله) در اين مسئله مى فرمايد اگر انجام حج  مستلزم ترك واجبى و يا ارتكاب فعل محرمى باشد چنانچه مكلف انجام داد و اقدام نمود مجزى از حجه الاسلام نخواهد بود و تفصيل مى دهند بين جايى كه اگر آن واجب در سال استطاعت بود كه حج مستلزم ترك آن واجب است يا حرامى كه مستلزم فعلش است اين جا حج واجب نخواهد بود و اگر هم انجام داد مجزى از حجه الاسلام نيست اما اگر حج، از قبل بر او مستقر شده بود حتى اگر مستلزم اين موارد باشد حجش از حجه الاسلام مجزى است  چون كه وجوب آن فعلى و مستقر بوده است و در مقام تعليل عدم اجزا در صورت اول و اجزاء در صورت دوم مى فرمايد دليل اين نيست كه امر به واجب مقتضى نهى از ضدش باشد چون اولا در اصول اين مطلب را قبول نكرديم و ثانيا اگر هم قبول كنيم نهى از ضد مستلزم بطلان نيست چون كه متعلق به امر خارج از عبادت است پس مجزى نبودن به جهت حرمت حج نيست بلكه به اين جهت است كه با فعليت آن تكليف واجب يا حرام، انجام حج فاقد وجوب مى شود چون حج مشروط به قدرت شرعى و عدم المانع شرعى است و وجوب آن واجب مانع است و همچنين حرمت آن حرام .

البته قبلا عرض شد قدرت شرعى داراى دو معنا است يكى اين كه احدالواجبين با امتثالش ملاك واجب ديگر را رفع كند و معناى ديگر هم عدم اصل مانع شرعى است يعنى خود ثبوت تكليف شرعى ديگر رافع وجوب حج است چه آن تكليف ديگر را امتثال بكند و چه نكند و اين دو معنا در بحث قدرت شرعى در مباحث تزاحم در اصول ذكر شده است كه معناى دوم خود دو شق داشت كه مجموعا سه معنا مى شد و آن دو شق در اينجا تأثيرى ندارد و مرحوم سيد(رحمه الله) قدرت شرعى را شرط در حج مى دانست كه در وجوب حج نبايد تكليف ديگرى بر خلاف آن باشد و الا قدرت شرعى ندارد و لذا هر تكليف ديگرى حتى اگر اهم باشد بر وجوب حج مقدم مى شود بدين معنا كه رافع اصل فعليت وجوب حج مى شود حتى اگر آن تكليف را هم امتثال نكند و عصيان كند و بر اين مبنا است كه اگر آن تكليف ديگر را ترك كرده وحج را بجا آورد باز اين حج امر نداشته و ماموربه نبوده و مجزى نيست بخلاف جايى كه حج بر او مستقر شده است كه اگر مستلزم ترك واجب ديگرى يا فعل حرامى باشد وجوب حج ساقط نمى شود ولذا اگر آن واجب را ترك كرد و حج را انجام داد حج مجزى است و اينجا آن بحث پيش مى آيد كه اگر امر به شى مقتضى نهى از ضدش باشد حرام و باطل مى شود كه مى فرمايد به دو وجه صحيح نيست اين مطلب حاصل فرمايش مرحوم سيد(رحمه الله) است  در اينجا بايد نكاتى را ذكر كرد.

نكته اول: اينكه اگر معناى اول از قدرت شرعى را بگيريم كه اشتغال به اين واجب در رفع ملاك دخيل است آن جا حج مجزى است هر چند وجوبش مطلق و فعلى نيست چون امر مشروط به آن به نحو ترتب معقول است و امر ديگر مطلق باشد چون امتثال احد الامرين كه رافع ملاك ديگرى است هميشه چنين امرى مقدم بر ديگرى است زيرا با آن هر دو ملاك تفويت نمى شود وليكن امر به مشروط به حج باقى مى ماند و اگر كسى اين معنا از قدرت شرعى را قائل شد و ترك واجب مطلق را انجام داد واجب ديگرى كه مشروط به قدرت شرعى به اين معناست ماموربه بوده و مجزى است يعنى اين معنا از قدرت شرعى اطلاق امر به حج را از بين مى برد نه اصلش را بخلاف معناى ديگر كه گفتيم بايد مانع شرعى و تكليف ديگرى نباشد.

ظاهر كلمات مرحوم سيد(رحمه الله) اين معنا است و لذا اصل تفصيل ايشان درست است و ايشان اين بحث را در مسئله (32) از مسائل گذشته مبسوطاً بحث نمود و در آنجا گفت اگر واجب ديگرى فعلى شد در زمان استطاعت و يا قبل از آن رافع وجوب حج است چون مانع قدرت شرعى مى شود و آنجا تفصيل داد كه بايد زمان فعليت وجوب اين واجب ديگر قبل از استطاعت و يا حين استطاعت باشد اما اگر بعد شرطش محقق شد اينجا ملحق به باب تزاحم است و بايد اهم و مهم لحاظ شد يعنى اگر زمان فعليت استطاعت آن واجب ديگر وجوبش فعلى نبود پس مانع شرعى نبوده و وجوب فعلى مى شود و حال كه فعلى شد در باب تزاحم وارد مى شود يعنى اين وجوب متاخر ديگر مانع شرعى و رافع وجوب متقدم نيست پس وجوب از قبل آمده است و در زمان امتثال باهم تزاحم مى كنند و لازم بود در اينجا نيز به آن تفصيل اشاره شود.

نكته دوم: نكته ديگر اين است كه كسى كه اين مبنا را قبول ندارد و وجوب حج را مشروط به قدرت شرعى به اين معنا نمى كند در اين جا وارد باب تزاحم مى گردد حتى اگر قدرت شرعى به معناى ديگر را قبول كنيم زيرا كه در اين صورت اشتغال به آن واجب رافع ملاك است نه خود فعليت وجوبش پس امر به حج به نحو مشروط به ترك آن واجب ديگر محفوظ است و لذا مجزى خواهد بود .

نكته سوم: اين كه ايشان استدلالى كه بيان كرد و آن را نفى نمود نسبت به اين كه امر به شىء نهى از ضدش نيست مطلب صحيح است و اما استدلال دوم ايشان كه فرمود (ثانيا لأن النهى متعلق بأمر خارج) درست نيست مگر اينكه منظور ازضد ، ضد عام كه ترك و نقيض واجب است باشد اما در ضد خاص اين مطلب تمام نيست زيرا كه ضد خاصش خود عبادت حج است و در آنجا گفته شد كه اولاً: اوامر و نواهى غيرى به واقع مقدمه و ضد تعلق مى گيرد نه به عنوان مقدمه و عنوان مقدمه ضد ماموربه و منهى عنه نيست بلكه عناوين واقعى آنها واجب يا حرام غيرى است پس نهى تعلق مى گيرد به نفس حج .

ثانياً اگر هم متعلق نهى عنوان ضد باشد چون نهى انحلالى است هر مصداقى از آن حرام مى شود و به معنون سرايت مى كند پس بازهم عبادت حرام مى گردد و اجتماع امر و نهى خواهد شد و عبادت هم باطل مى شود .

اشكال دوم بر آن مبنا را بايد اين گونه وارد كرد كه نهى چون غيرى است مقتضى بطلان نيست چون زاجريت و محركيت ندارد و امر و نهى غيرى محركيت و عصيان و امتثال ندارد و نه مانع عباديت است و نه مانع اجتماع امر و نهى، كه در بحث هاى اصول گذشت كه حقيقت امر و نهى و قوامشان به محركيت آنها است و نه محبوبيت و مبغوضيت پس بايد اين مطلب مطرح شود كه چون نهى غيرى است هيچ كدام از دو محذور امتناع اجتماع و عدم امكان تقرب رخ نمى دهد .

نكته چهارم: اين است كه در بحث استطاعت ايشان فرمود كه اگر مستطيع نبود و حج را متسكعا انجام مى داد لولا الاجماع قائل به اجزا مى شديم طبق اين مبنا هم اشكال ديگرى بر مطلب مرحوم سيد(رحمه الله) وارد مى شود كه در اينجا هر چند وجوب حج ساقط است ولى استحباب حج فعلى است زيرا كه در امر مستحبى قدرت شرعى اخذ نشده است و تنها اطلاق امر استحبابى با وجود واجب مزاحم ساقط مى شد نه اصلش و وقتى چنين حجى را انجام داد هر چند واجب نيست ولى چرا طبق قاعده و مبناى ايشان حج مشروع و مستحب و مجزى نباشد و اجماع مذكور قطعاً اين جا را در بر نمى گيرد زيرا مشهور در اينجا قائل به احراز هستند و آن اجماع در حج متسكع وغير مستطيع بود نه حج مستطيع پس در اينجا بايد قائل به اجزا مى شدند نه عدم اجزا و اين اشكال ديگرى به ايشان است .

نكته پنجم: مطلب ديگر اين است كه جايى كه از موارد تزاحم است بايد به يك نكته توجه كرد و آن نكته اين است كه تزاحم بين وجوب حج و واجب ديگر اگر تزاحم بين اصل حج بود به طورى كه اين شخص اگر حج نرود سال ديگر هم نمى تواند به حج برود بله درست است كه لازم است اهم و مهم از وجوب حج و آن تكليف مزاحم واجب يا حرام لحاظ شود ولى در اكثر جاها اين گونه نيست و تزاحم بين وجوب حج امسال با آن واجب است يعنى تكليف ديگر مزاحم با وجوب حج امسال است و اين تزاحم با اصل وجوب حج كه اهم از خيلى واجبات ديگر است، نمى باشد بلكه تزاحم باتكليف به فوريت حج است كه تكليف ديگرى است و در اين گونه موارد حتى اگر آن واجب ديگر اهم از حج هم نباشد ولى مكلف بتواند سال ديگر به حج برود ولو اين كه مال را حفظ كند آن واجب ديگر را بايد انجام دهد و فوريت وجوب حج ساقط است زيرا كه :

اولاً: فوريت حج از باب روايات تسويف بود و بر ترك و تاخير حج در اينجا به جهت امتثال آن واجب فورى ديگر تسويف صدق نمى كند تا فوريت صادق باشد.

ثانياً اگر هم فوريت به عنوان واجب باشد معمولا احتمال اهميت در اصل يك تكليفى بيشتر است تا احتمال اهميت فوريت در حج با فرض امكان حج در سال ديگر.

بنابراين طبق مبناى مختار مزاحمتى به اصل وجوب حج شكل نمى گيرد بله، طبق مبناى مشهور و مرحوم سيد(رحمه الله)كه حج در سال استطاعت متعلق وجوب است تزاحم با اصل وجوب هم خواهد بود كه البته در فرض علم به بقاء استطاعت و امكان حج در سال آينده بعيد است كسى بگويد كه وجوب آن واجب ديگر ساقط مى شود و اين خود مى تواند نقض بر آن مبنا باشد. چرا اگر علم به عدم قدرت بر حج و يا عدم استطاعت مالى داشته باشد طبق هر دو مبنا حج در امسال واجب شده و اگر آن تكليف ديگر اهم نباشد حج مقدم است.

 [1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص457-458.


فقه جلسه (156)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 156  ـ  يكشنبه 1395/2/12

بسم الله الرحمن الرحيم

(مسألة 67 إذا كان فى الطريق عدو لا يدفع إلا بالمال فهل يجب الحج أو لا أقوال ثالثها الفرق بين المضر بحاله و عدمه فيجب فى الثانى دون الأول)([1]).

مرحوم سيد(رحمه الله) در اين مسئله مى فرمايد اگر در راه مكه دشمنى بود كه اجازه نمى دهد شخص مكلف به مكه برود ولى مى توان با دفع مال تخليه السرب را حاصل كرد و راه تامين بشود آيا حج براى كسى كه واجد اين مال است واجب مى گردد؟ اگر مال نداشته باشد هم كه مستطيع نيست مى فرمايد سه قول در اين مسئله است يكى منسوب به مرحوم شيخ (رحمه الله)([2])است كه قائل به سقوط وجوب حج شده است و قولى هم منسوب به مرحوم محقق(رحمه الله) در شرايع([3]) و برخى ديگر به تبع ايشان است كه حج واجب است و قولى هم تفصيل است كه مرحوم سيد(رحمه الله)قائل شده است كه اگر بذل اين مال مضر و مجحف به حال مكلف باشد و او را در مضيقه و حرج مى اندازد يا اين كه مال معتدبه و زيادى است و ضرر شديدى در آن است واجب نيست والا چنانچه در اين حد نيست حج واجب است كه اين هم منسوب به محقق(رحمه الله)در معتبر([4]) است وجه قول به وجوب مطلق تمسك به اطلاق ادله استطاعت است كه اين شخص داراى مال بوده و واجد استطاعت است و ممكن است وجه قول به عدم وجوب ـ كه منسوب به شيخ(رحمه الله) و جماعتى است ـ اين باشد كه بالاخره اين شخص فعلاً تخليه السرب ندارد و طريق الى الحج برايش مسدود است و اگر چه مى تواند با بذل مال تخليه السرب را ايجاد كند و لى اين تحصيل شرط است كه بر مكلف واجب نيست.

هر دو اين استدلال تمام نيست اما استدلال دوم تمام نيست زيرا كه تعبير به تخليه السرب كه در روايات مربوط به حج آمده است مقصود از آن شرط تعبدى اضافى بر شرايط عامه تكليف ـ كه قدرت عقلى داشته باشد و حرج نباشد ـ نيست يعنى سياق ذكر تخليه السرب و صحت بدن سياق همان شرايط عام تكليف است كه به منظور قدرت خارجى بدون حرج و مشقت بر انجام حج است و كسى كه بتواند راه را با بذل مال باز كند او واجد تخليه السرب است يعنى امكان داشته كه برود به طرف حج و راه برايش باز باشد و اين معنا از تخليه السرب محقق است بنابر اين اين استدلال تمام نيست .

برخى از اعلام هم تفكيك قائل شدند بين جايى كه عدو راه را بسته و مثلاً تنها يك نفر مى تواند به او پولى بدهد و راه را براى خودش باز كند و يا عدو گفته است كه هر كس خواست مى تواند به مكه برود مشروط به اين كه مالى را بذل كنند در اين دومى گفته شده كه كسى مال دارد بايد بدهد و تخليه السرب صادق است فقط هزينه حج زياد شده است ولى در اولى تخليه السرب صادق و فعلى نيست و آن شخص مى تواند آن را ايجاد و تحصيل كند كه واجب نيست پس هم از ديگران و هم از ايشان حج ساقط است.

اين تفصيل هم مبنى بر همين است كه از روايات تخليه السرب شرط اضافى بر قدرت را استفاده كنيم كه در اين صورت چنين تفصيلى جا دارد اما اگر گفتيم كه شرط تخليه السرب به معناى قدرت بر رفتن به مكه است در دو صورت بر هر كسى كه مى تواند رفع منع كند حج واجب است زيرا كه قادر بر سبيل است.

استدلال بر قول دوم كه تمسك به اطلاق عنوان استطاعت بود هم تمام نيست زيرا اصل اين مطلب درست است كسى كه برايش بذل چنين مالى ميسور است و به ضرر هم نمى افتد قطعا حج بر او واجب است اما اگر بذل آن مال موجب حرج و ضرر استثنائى غير متعارفى باشد در اينجا حج بر او واجب نيست زيرا كه با قاعده نفى عسر و حرج و قاعده نفى  ضرر وجوب رفع مى شود و قبلاً گفتيم قاعده نفى ضرر اين قبيل ضررهاى زياد و مجحف و استثنائى را هم در بر مى گيرد حتى در واجباتى كه اصلش موونه دار است و هزينه مالى به همراه دارد و اطلاق آنها در چنين مواردى قابل تقييد است به جهت حاكميت قاعده لاضرر بنابر اين اقرب از اين سه قول همان قول مرحوم سيد(رحمه الله)است كه مى فرمايد(الفرق بين المضر بحاله و عدمه فيجب فى الثانى دون الأول) و اين تفصيل تفصيل موجهى است .

مسئله 68 تطبيقات همين مسئله تخليه السرب است كه مى فرمايد:

(مسألة 68 لو توقف الحج على قتال العدو لم يجب  حتى مع ظن الغلبة عليه و السلامة و قد يقال بالوجوب فى هذه الصورة)([5])

در بحث قبلى تخليه السرب با بذل مال رفع مى شد در اين مسأله اينگونه  عدو كه سد طريق كرده است رفعش با قتال مى شود آيا باز هم حج واجب است و لازم است كه مقدماتش را هم ايجاد كند با قتال عدو يا خير؟ مى فرمايد (لم يجب حتى مع ظن الغلبة عليه) و در ذيل احتمال وجوب را هم مى دهد (و قد يقال بالوجوب فى هذه الصورة) يعنى ممكن است گفته شود كه در صورت ظن به غلبه و سلامت حج واجب باشد.

نكته عدم وجوب در اين جا كه گفته شد لم يجب حتى با ظن به غلبه و سلامت اين است كه در قتال با دشمن حرج و ضرر مالى و امثال آن موجود هست پس حتى اگر غلبه در آن باشد باز سخت است اين مقدار حرج هم در وجوب عبادات منفى است.

ممكن است كه مبنايش آن باشد كه تخليه السرب فعلى شرط اضافى بر قدرت است و تحصيل آن واجب نيست چرا كه تحصيل شرط است و تحصيل شرط واجب نمى باشد.

اما گر گفتيم تخليه السرب از باب قدرت عقلى ذكر شده است جايى كه مى تواند منع عدو را از بين ببرد واجب مى شود چون بر رفع مانع قادر است مگر ضرر و حرج باشد كه در آن صورت قاعده آن را رفع مى كند.

فرض ديگرى در اينجا است ـ كه در كلمات ذكر نشده است ـ اينكه اگر قتال چنين عدويى فى نفسه واجب بود به جهت كافر بودن و اشغال سرزمين اسلام يا هر عنوان واجب ديگرى در اينجا مى شود گفت وجوب حج مشروط به نبودن اين چنين ضرر و حرجى نيست زيرا ضررى كه شرعا بر مكلف واجب است كه تحملش نمايد و شارع به آن امر كرده است و با رفع وجوب حج در شريعت آن حرج و ضرر رفع نمى شود مشمول اطلاق قاعده نفى حرج يا ضرر نمى شود پس وجوب حج در اين صورت هم فعلى مى شود و از ادله قاعده كه لسانش رفع حكم به لسان رفع حرج و ضرر در شريعت است رفع چنين حكمى استفاده نمى شود و چنين حرج و ضررى مشمول قاعده لاحرج و لاضرر نيست بنابراين بعيد نيست در اين فرض كه قتال عدو به عنوان ديگرى شرعا واجب مى شود وجوب حج هم فعلى مى شود .

اين كه فرمودند (و قد يقال بالوجوب فى هذه الصورة) شايد ناظر به اين فرض اخير باشد و يا ناظر به همان مبنايى است ـ كه اشاره شد ـ كه تخليه السرب فعلى ميزان نيست و قدرت بر آن لازم است و كسى كه قادر بر آن بود و به حرج ضرر هم نمى افتد حج بر او واجب مى شود و مسئله تابع اين دومبنا است كه آيا تخليه السرب فعلى لازم است نه قدرت بر تخليه پس در اينجا كه راه بسته است شرط وجوب نيست و تحصيل آن هم واجب نيست گر چه قادر بر باز كردن راه هم باشد ولى اگر گفتيم ذكر صحت و تخليه السرب از باب قدرت عقلى ذكر شده است پس هر جا كه سلوك طرق مقدور باشد حرج و ضررى در آن نباشد حج و رفع مانع واجب مى شود مثلاً اگر عدو و يا قاطع طريق بسيار ضعيف است كه مكلف يا قافله حجاج به راحتى بتواند آن را دفع كند است كه كسى بگويد حج واجب نيست

 

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص458.

[2]. المبسوط، ج1، ص301.

[3]. شرايع الاسلام، ج1، ص202.

[4]. المعتبر، ج2، ص755.

[5].العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص458.


فقه جلسه (157)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 157  ـ  دوشنبه 1395/2/13

 

بسم الله الرحمن الرحيم

(مسألة 69 : لو انحصر الطريق فى البحر وجب ركوبه إلا مع خوف الغرق أو المرض خوفا عقلائيا أو استلزامه الإخلال بصلاته أو إيجابه لأكل النجس أو شربه و لو حج مع هذا صح حجة لأن ذلك فى المقدمة و هى  المشى إلى الميقات كما إذا ركب دابة غصبية إلى الميقات)([1]).

مرحوم سيد(رحمه الله) مى فرمايد اگر راه منحصر شده به راه دريا كه با كشتى مسافرت كند و در معرض برخى از خطرها بود با وجود خوف خطر و يا مرض، وجوب حج ساقط است در صورتى كه خوف عقلايى باشد و علم به خطر يا مرض لازم نيست و خوف هم حجت است و كافى است همچنين اضافه مى كند جايى را كه ركوب كشتى مستلزم ترك واجبى مثل نماز باشد و يا انجام فعل محرمى باشد مثلا آب يا غذا به جهت خدمه كشتى ـ كه كافر بودند ـ نجس مى شود باز هم وجوب حج ساقط است ولى اگر حج را انجام داد حجش مجزى است چون اين مسائل در طريق الى الميقات است و در خود اعمال حج نيست لذا وقتى كه به ميقات مى رسد مانع يا خوف تمام شده است و از آنجا به بعد ديگر حج واجب مى شود اگر چه قبل از سفر واجب نبوده است يعنى گرچه از قبل در سفر وجوب حج نيست وليكن بعد از رسيدن به ميقات حاصل مى شود و طبق مبناى خود ايشان هم اين مطلب درست است در فرض اول وجوب نيست چون خوف ضرر است و اين حجت است عند العقلاء و در فرض دوم استلزام اخلال به واجب هم همين گونه رافع وجوب است چون كه ايشان عدم مانع شرعى را در فعليت وجوب حج شرط مى دانست و قدرت در حج شرعى است فلذا طبق اين مبنا وجوب حج مطلقا ساقط است اگر چه هنگامى كه سفر تا ميقات را انجام داد مجزى است يعنى طبق مبناى اول آن شق اول درست است كه با خوف مرض و يا خطر وجوب حج مرتفع است ولى اگر انجام داد و به ميقات رسيد و خطر و مرض گذشت حج بر او واجب مى شود .

در شق دوم ـ كه گفته شد مستلزم ترك نماز و يا شرب نجس است ـ وجوب حج فعلى است زيرا كه در اخلال به نماز اصلا اخلالى شكل نمى گيرد مثلاً در برخى از موارد كه آب ندارد بايد تيمم كند چون وظيفه اضطرارى جعل شده است و واجب فعلى هم نمى شود البته بايد برخى مقدمات مفوته را ـ مثل اصل طهور ـ از قبل تدارك كرد و در اين صورت تكليف منجز است كه در اين صورت طبق مبناى ماتن وجوب حج رفع مى شود و طبق مبناى دوم ـ مبناى تزاحم ـ بايد ديد كدام اهم است و همچنين نسبت به تزاحم با نهى از اكل نجس كه بعيد نيست باز هم حج نسبت به شرب نجس و يا نماز اختيارى اهم باشد.

بنابراين طبق مبناى دوم كه قدرت شرعى در حج اخذ نشده است وجوب حج در اين دو مورد مطلقا فعلى است بنابراين كلام ايشان در متن كه فرمود (أو استلزامه الإخلال بصلاته أو إيجابه لأكل النجس أو شربه و لو حج مع هذا صح حجة) طبق مبناى خودشان كه وجود تكليف مزاحم را رافع قدرت شرعى و مانع معرفى مى كرد و عدم آن را شرط مى دانست هر واجبى كه مزاحم باشد با حج ، وجوب حج ساقط مى شود البته طبق مبناى ايشان بايد اين نكته در موردى باشد كه زمان آن تكليف مزاحم اسبق يا مقارن با زمان وجوب حج باشد نه متاخر از آن كه در اين صورت بازهم در تزاحم داخل مى شوند.

نكته ديگر هم ايشان در سبب اول فرمودند كه خوف بايد عقلايى باشد و قبلا عرض شد از دو جهت ممكن است خوف ضرر يا خطر رافع وجوب حج باشد يكى اين كه خوف مانند علم و اطمينان حجت عقلايى است طبق اين مبنا بايد اين خوف عقلايى باشد چون خوفى را شارع حجت كرده است كه نزد عقلا حجت است بنابر اين اين تقييد درست مى شود اما يك مبناى ديگرى هم آنجا بود كه اگر خوف حاصل از انجام حج حرجى بر اين مكلف است هر چند خوف عقلائى هم نباشد فلذا چنانچه كسى اين را مبنا قرار داد خود خوف موضوعيت پيدا مى كند و عقلايى هم نباشد حرجى است و رافع وجوب حج مى شود لذا برخى اين جا حاشيه زده اند و گفته اند كه اگر عقلايى هم نباشد باز وجوب حج منفى است كه اين مطلب بنا بر مبناى دوم درست است بشرطى كه در مقدمات تقصير نكرده باشد كه اگر تلاش مى كرد خوف رفع مى شد و امنيت راه مشخص مى شد.

(مسألة 70 إذا استقر عليه الحج و كان عليه خمس أو زكاة أو غيرهما من الحقوق الواجبة وجب عليه أداؤها و لا يجوز له المشى إلى الحج قبلها و لو تركها عصى و أما حجة فصحيح إذا كانت الحقوق فى ذمته لا فى عين ماله و كذا إذا كانت فى عين ماله و لكن كان ما يصرفه فى مئونته من المال الذى لا يكون فيه خمس أو زكاة أو غيرهما أو كان مما تعلق به الحقوق و لكن كان ثوب إحرامه و طوافه و سعيه و ثمن هديه من المال الذى ليس فيه حق بل و كذا إذا كانا مما تعلق به الحق من الخمس و الزكاة إلا أنه بقى عنده مقدار ما فيه منهما بناء على ما هو الأقوى من كونهما فى العين على نحو الكلى فى المعين لا على وجه الإشاعة)([2])

اين مسئله ناظر به يك فرض از فروض تزاحم است و آن اينكه كسى كه حج بر او مستقر شده است ليكن مالى را كه بخواهد در حج هزينه كند بايد به خمس يا زكات بدهد كه بر او فعلى شده است مى فرمايد لازم است اين حقوق واجب را ادا كند و قبل از ادا نمى تواند به حج برود كه البته منظور ايشان از عدم جواز به معناى حرمت رفتن به حج نيست بلكه مقصود اين است كه آن حقوق را بايد انجام دهد و آن مال را در حج هزينه نكند .

حال اگر انجام نداد حجش مجزى است يا خير ؟ تفصيل مى دهد بين اين كه حق بر ذمه باشد حجش صحيح است زيرا مالى كه در خارج دارد ملك طلقش است و در اينجا حج با آن مجزى و صحيح است هر چند واجب ديگرى ـ كه اداى حق شرعى بر ذمه اش است ـ را عصيان كرده است و اما اگر حق در عين آن مال خارجى بود و عين مال كه مى خواهد با آن به مكه برود متعلق خمس و زكات است مى فرمايد حج صحيح است در صورتى كه در ثوب احرام ، طواف ، سعى و يا ثمن هدى بكار نرفته باشد كه ايشان قبلاً فرمود كه در اين صورت حج باطل است البته در آنجا عرض كرديم كه اينگونه نيست ايشان آن تفصيل را اين جا هم مى آورد.

پس طبق مبناى ايشان اگر مالى كه متعلق اين حقوق است در ثوب احرام ، سعى و ثمن هدى نباشد و در مقدمات باشد حج مجزى است و همچنين است  اگر ثوب احرام ، طواف ، سعى و ثمن هدى از همين مال باشد ولى از اين مال به اندازه خمس يا زكات كه به آن تعلق گرفته باقى مانده باشد مى فرمايد آنجا هم باز حجش مجزى است چون در بحث زكات و خمس ايشان قائل هستند كه تعلق اين حقوق مالى به اعيان خارجى به نحو كلى در معين است نه به نحو اشاعه كه در مباحث زكات گذشت كه كيفيت تعلق خمس يا زكات به عين چگونه است آيا به نحو اشاعه و يا كلى در معين و يا بر ذمه يا به نحو حق الرهانه و الجنايه است كه اين كيفيات متعددى براى اين حكم وضعى است و اقوال مختلفى در آنجا بود كه در آنجا ما اين قول را تقويت كرديم كه تعلق به نحو اشاعه است ولى نه اشاعه در عين بلكه اشاعه و شركت در ماليت ليكن بنابر هر دو نحو اشاعه از نظر اين كه مالك نمى تواند در هيچ جزئى از آن عين تصرف كند فرقى با هم ندارند و مرحوم سيد(رحمه الله)كيفيت كلى در معين را اختيار كرده است وقتى اينگونه شد معنايش اين است كه صاحب حق در اجزاء عين خارجى ملكيت ندارد و مالك مقدار كلى در آن عين معين است پس مالك مى تواند تا وقتى كه به اندازه آن كلى در عين باقى است  در مابقى تصرف كند همين گونه كه در بيع كلى فى المعين گفته شده است پس در اينجا هم حق شارع يا صاحب زكات يا خمس چون كه به كلى در معين است نه اشاعه در عين تا وقتى كه بمقدار اين كلى در عين باقى است تصرفات مالك در مابقى تصرفات جايز است. البته در آنجا اشكالى هم بر اين مطلب شده است كه باب بيع كلى فى المعين با تعلق حق شرعى فرق مى كند چرا كه در بيع، بايع مى تواند در ماعداى مقدار كلى در عين تصرف كند اما در اين جا مكلف ولايت ندارد كه كلى را نگه دارد و در مابقى تصرف نمايد ليكن ايشان آن را ملحق به بيع كلى كرده است لذا مى فرمايد (بل و كذا إذا كانا مما تعلق به الحق من الخمس و الزكاة إلا أنه بقى عنده مقدار ما فيه منهما بناء على ما هو الأقوى من كونهما فى العين على نحو الكلى فى المعين لا على وجه الإشاعة)([3])

(مسألة 71 يجب على المستطيع الحج مباشرة فلا يكفيه حج غيره عنه تبرعا أو بالإجارة إذا كان متمكنا من المباشرة بنفسه)([4])

مرحوم سيد(رحمه الله) در اين مسئله مى فرمايد اگر كسى مستطيع شد و شرايط حج برايش محقق شد بايد خودش به حج برود و اين كه ديگرى از طرف او نيابتا و تبرعا يا به اجاره اجير بشود و به حج برود اين حج براى او مجزى نيست چون حج مباشرتى براو واجب مى شود.

اين مسئله واضح است زيرا كه مقتضاى ظواهر بلكه صريح روايات و آيه حج آن است كه خودش بايد به حج برود و خطاباتى كه مضاف به مكلفين مى شود ظهور پيدا مى كند در فعل مباشرى آنها نه اعم از فعل تسبيبى و مباشرى. همچنين از روايات باب نيابت هم اينگونه استفاده مى شود زيرا كه آن روايات صريح است در اين كه نيابت مشروع نيست براى كسى كه انجام حج برايش مقدور است ولذا گفته شده كه ذكر اين مسئله مقدمه اى براى مسئله 72 كه مربوط به نيابت است مى باشد و نيز ممكن است اين كلام ايشان ناظر به اينكه نكته باشد كه در باب حج هر چند گفته شده كه مثل دين است و از (لله على الناس) اين استفاده مى شود و در برخى از روايات هم تصريح شده است كه حج دينى است كه بايد از اصل تركه و صلب مال ميت خارج شود بلكه بر ديون ديگر هم مقدم است هم دين است و هم چون دين خدايى است مقدم بر دين بشرى است لهذا شايد ايشان بخواهد اين را بگويد كه در باب دين مقتضاى قاعده برائت ذمه مديون است حتى در صورتى كه ديگرى مال را تبرعا دفع كند اين على القاعده است و نيازمند دليل خاص نيست لهذا شايد مى خواهد بفرمايد درست است كه دين است ولى احكام ديگرى دارد تا اين توهم را دفع كند.

زيرا كه اولاً: تعبير به دين از وجوب حج مجرد كنايه است و الا دين حقيقى نيست كه مال يا عملى در ذمه مكلف ملك خدا باشد و اين فقط يك تشبيه است از اين نظر كه ذمه مكلف به آن تكليف مشغول مى شود و بايد بعد از مردن از اصل تركه ميت مثل ديگر ديون اخراج شود و اين تعبير هم به لحاظ بعد از فوت است نه در زمان حيات.

ثانياً: اگر هم دين باشد آنچه كه دين است فعل حج مباشرى است مانند اين كه كسى اجير شود بر فعل مباشرى براى ديگرى كه فعل ديگرى وفاى آن نمى شود بر خلاف ديون مالى كه جامع و كلى مال ملك دائن است ولذا وفاى ديگرى هم وفاى آن است على القاعده.

[1].العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص459-458.

[2]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص459.

[3]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص459.

[4]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص460.


فقه جلسه (158)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 158  ـ  شنبه 1395/2/18

بسم الله الرحمن الرحيم

(مسألة 72 إذا استقر الحج عليه و لم يتمكن من المباشرة لمرض لم يرج زواله أو حصر كذلك أو هرم بحيث لا يقدر أو كان حرجا عليه فالمشهور وجوب الاستنابة عليه بل ربما يقال بعدم الخلاف فيه و هو الأقوى و إن كان ربما يقال بعدم الوجوب و ذلك لظهور جملة من الأخبار فى الوجوب...)([1]) در مساله72 بحث مى شود كسى كه حج بر او مستقر شده و يا مستطيع شده وليكن خودش قادر بر حج نيست آيا بايد نائب بگيرد يا خير و يا در آن تفصيل است؟زيرا كه حج با بقيه واجبات فرق مى كند چرا كه اگر در بقيه واجبات مكلف متمكن بر انجام آنها نشد وجوب ساقط مى شود ولى در اين جا فى الجمله و در مواردى بايد نائب بگيرد و اين مساله مفصلى است و جهات مختلفى از بحث در آن هست كه ايشان متعرض مى شود .

1ـ جهت اول اين است كه در صورتى كه بر كسى حج مستقر شده و قبلا مى توانسته به حج برود و نرفته است و اين تكليف بر ذمه اش آمده است حال كه نمى تواند به حج برود و يا حرجى است و وجوبش مرفوع است در اين فرض مشهور اين است كه واجب است استنابه كند مثلا پير شده يا مرضى دارد كه لا يرجى زواله در اين جا مشهور اين است كه بايد نائب بگيرد و او را از طرف خودش به حج بفرستد ايشان مى گويد بلكه ادعاى اجماع و عدم خلاف هم در اين جا (توسط برخى مانند شهيد ثانى(رحمه الله)در مسالك([2]) و روضه و غيره) شده است و مرحوم سيد(رحمه الله)هم مى گويد اقوى همين است گرچه ممكن است كسى قائل به عدم وجوب شود ولى قوى اين است كه استنابه واجب است. در اين فرع اول يا جهت اول بدون شك مقتضاى اصل عملى عدم وجوب استنابه است، زيرا كه وجوب و استنابه نيازمند دليل است ليكن به ادله اى تمسك شده است .

1ـ اولين دليلى كه به آن استدلال شده و در كلمات عامه آمده و شايد خاصه هم به آن استدلال كرده باشند اين است كه گفته شده ظاهر آيه اين است كه حج دين است بر ذمه مكلف ولذا اگر خودش قادر بود خودش بايد انجام دهد و اگر نمى تواند كسى را بفرستد و اين هم مرتبه اى از استطاعت بر حج است كه بر مكلفين واجب است . اين استدلال صحيح نيست: اولا : لام در آيه شريفه به معناى حكم وضعى مكليت و ضمان نيست بلكه منظور از آن بر عهده بودن و مسئوليت است ـ مانند «لله علىّ» در نذر ـ  و اين كه عبد اين وظيفه را دارد و بر عهده مكلف است و همه تكاليف اين گونه است و اين يك تعبيرى است كه مقصود از آن همين معنى است نه بيشتر . ثانيا: فرضا «لام» در آيه شريفه بر دين هم دلالت كند آنچه كه بر ذمه است حج و زيارت بيت الله است و حج صادق نيست مگر بر فعل خود انسان و مثل باقى افعال، اكل يا نوم ديگرى اكل يا نوم من نيست پس «لام» هم لام تمليك باشد و بر دين هم دلالت كند حج خودش بر ذمه او دين است و ربطى به حج ديگرى ندارد. ثالثاً اين كه كسى بخواهد هر دو مطلب را از آيه بفهمد اگر از اين باب است كه استطاعت به حج اضافه شده و اين اعم از فعل مباشرى و تسبيبى است چه حج خودش و چه حج ديگرى لازمه اين حرف اين است كه از ابتدا جامع بر مكلفين واجب است پس اگر مى تواند خودش هم به حج برود بايد بتواند نائب بگيرد مثل افعالى كه نسبت حلولى در آن مهم نيست بلكه نسبت صدورى مهم است و اين واضع البطلان است اما اگر از آيه اينگونه استفاده شود كه حج خودش واجب است و اگر نتوانست در طول آن بايد نائب بگيرد اين ترتب و طوليت از كجاى آيه ثابت مى شود مگر اين كه از جاى ديگر ثابت شود كه كسى كه عاجز است حج نائب حج اوست پس مشمول وجوب حج خودش در آيه مى شود چون كه نيابت در جائى است كه متمكن از مباشرت نباشد و الا مشروع نيست ولى اين مطلب هم در طول ثبوت وجوب نيابت است و بايد استنابه در مرحله قبل ثابت شود كه ديگر نيازى به آيه نيست.حاصل اين كه نمى شود از آيه، مشروعيت و صحت نيابت و تنزيل حج نائب منزله حج منوب عنه در مورد عدم تمكن از مباشرت استفاده شود . بنابراين عدم صحت تمسك به آيه براى اثبات وجوب استنابه خيلى روشن است و اين وجه قابل قبول نيست.

2ـ وجه دوم براى اثبات وجوب استنابه نسبت به كسى كه استقر عليه الحج و متمكن نيست كه خودش به حج برود استفاده از روايات باب وجوب قضاى حج از ميت است كه اگر كسى به حج نرفت و مرد حج دين است بر ذمه او و بايد قضا شود و از اصل مال و تركه بيرون مى رود و روايات متعددى تحت اين باب آمده است .

روايت اول: صحيحه معاويه بن عمار كه مى فرمايد :

(عَلِى بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْر عَنْ مُعَاوِيَةَ بْنِ عَمَّار عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّه(عليه السلام) فِي رَجُل تُوُفِّى وَ أَوْصَى أَنْ يُحَجَّ عَنْهُ قَالَ إِنْ كَانَ صَرُورَةً فَمِنْ جَمِيعِ الْمَالِ إِنَّهُ بِمَنْزِلَةِ الدَّيْنِ الْوَاجِبِ وَ إِنْ كَانَ قَدْ حَجَّ فَمِنْ ثُلُثِهِ وَ مَنْ مَاتَ وَ لَمْ يَحُجَّ حَجَّةَ الْإِسْلَامِ وَ لَمْ يَتْرُكْ إِلَّا قَدْرَ نَفَقَةِ الْحَمُولَةِ وَ لَهُ وَرَثَةٌ فَهُمْ أَحَقُّ بِمَا تَرَكَ فَإِنْ شَاءُوا أَكَلُوا وَ إِنْ شَاءُوا أَحَجُّوا عَنْه) امام(رحمه الله) در مورد فردى كه به حج وصيت كرده است مى فرمايد اگر حج نرفته حج مثل دين است و واجب است از اصل تركه و مال او خارج شود و مابقى براى ورثه است اما اگر به حج رفته و حج مستحبى را وصيت كرده است اين حج از ثلث مال است .

روايت دوم:  صحيحه ضريس الكناسى كه مى فرمايد.

(مُحَمَّدُ بْنُ عَلِى بْنِ الْحُسَيْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوب عَنْ عَلِيِّ بْنِ رِئَاب عَنْ ضُرَيْس الْكُنَاسِى قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَر(عليه السلام) عَنْ رَجُل عَلَيْهِ حَجَّةُ الْإِسْلَامِ- نَذَرَ نَذْراً فِي شُكْر لِيُحِجَّنَّ بِهِ رَجُلًا إِلَى مَكَّةَ- فَمَاتَ الَّذِى نَذَرَ قَبْلَ أَنْ يَحُجَّ حَجَّةَ الْإِسْلَامِ- وَ مِنْ قَبْلِ أَنْ يَفِيَ بِنَذْرِهِ الَّذِى نَذَرَ قَال إِنْ تَرَكَ مَالًا يُحَجُّ عَنْهُ حَجَّةُ الْإِسْلَامِ مِنْ جَمِيعِ الْمَالِ- وَ أَخْرَجَ مِنْ ثُلُثِهِ مَا يُحِجُّ بِهِ رَجُلًا لِنَذْرِهِ- وَ قَدْ وَفَى بِالنَّذْرِ وَ إِنْ لَمْ يَكُنْ تَرَكَ مَالًا بِقَدْرِ مَا يُحَجُّ بِهِ حَجَّةُ الْإِسْلَامِ حُجَّ عَنْهُ بِمَا تَرَكَ- وَ يَحُجُّ عَنْهُ وَلِيُّهُ حَجَّة النَّذْرِ إِنَّمَا هُوَ مِثْلُ دَيْن عَلَيْه) كسى حجة الاسلام بر او واجب بوده و نذر هم كرده كه كسى را به حج بفرستد و هر دو حج بر او مستقر بوده است و فوت مى كند مى فرمايد اگر مالش به اندازه حجة الاسلام و حج نذرى است و براى آن دو مكفى است از اصل مالش براى حجة الاسلام برداشته مى شود چون مثل دين است و بعد حج نذرى را از ثلث مالش خارج مى كنند و اگر مالش براى دو حج وافى نيست و براى يك حج فقط كافى است همان حجة الاسلام را مى پردازند و حج نذرى را وليش يعنى پسر بزرگش انجام مى دهد.

روايت سوم: صحيحه حلبى كه مى فرمايد(عَنِ ابْنِ أَبِى عُمَيْر عَنْ حَمَّاد عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّه(عليه السلام)فِي حَدِيث قَالَ: يُقْضَى عَنِ الرَّجُلِ حَجَّةُ الْإِسْلَامِ مِنْ جَمِيعِ مَالِه).

روايت چهارم: معتبره سماعه (عَنْ عُثْمَانَ بْنِ عِيسَى وَ زُرْعَةَ بْنِ مُحَمَّد جَمِيعاً عَنْ سَمَاعَةَ بْنِ مِهْرَانَ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّه(عليه السلام)عَنِ الرَّجُلِ يَمُوتُ- وَ لَمْ يَحُجَّ حَجَّةَ الْإِسْلَامِ وَ لَمْ يُوصِ بِهَا وَ هُوَ مُوسِرٌ- فَقَالَ يُحَجُّ عَنْهُ مِنْ صُلْبِ مَالِهِ لَا يَجُوزُ غَيْرُ ذَلِك)َ اين روايات در مورد ميتى است كه استقر عليه الحج و در زمان حياتش بر او حج واجب شده است و امام(عليه السلام)هم تعبير به يقضى دارد و هم تعبير به دين ، و مدلول مطابقى اين روايات وجوب قضا كردن و نائب گرفتن براى حج در مورد ميت است ولى ممكن است كسى به قرينه تعليلى كه در روايات آمده است كه (إِنَّهُ بِمَنْزِلَةِ الدَّيْنِ الْوَاجِبِ) و مثال آن استفاد كند كه چون به منزله دين است و بايد قضا شود اين دين از زمان حيات بر او بوده است كه بايد قضا شود از طرف او پس اگر مرد كسى را مى گيرند و از مال او به حج مى فرستند و عرف از اين مى فهمد كه حال كه اين به منزله دين است پس در زمان حياتش هم اگر بر حج قادر نبوده اين وجوب قضا بوده است و مردن از اين باب ذكر شده كه از صلب مالش بايد اخراج شود اما اصل وجوب آن بر او از قبل ثابت است . حاصل اين كه تعليلى كه در اين روايات آمده است كه بمنزله دين است و بايد قضا شود از صلب مال ظاهر اين تعليل آن است كه مديونيت مذكور از زمان حيات است و به واسطه مردن به اصل تركه تعلق گرفته است و در برخى از روايات آمده است كه مقدم بر ديون الناس است پس چون دين است و دين هم از زمان حيات است اگر در زمان حيات هم متمكن از مباشرت نبود بايد كسى را بفرستد اگر اين استظهار عرفيت داشته باشد روايات مذكور دليل بر مسأله ما خواهد بود .

3ـ وجه سوم كه شايد منظور مرحوم سيد(رحمه الله) اين دسته باشد روايات عديده اى است كه در باب وجوب استنابه حى وارد شده است و مرحوم صاحب وسائل(رحمه الله)يك باب براى اين روايات باز كرده است و اين روايات بر دو دسته اند يك دسته رواياتى است كه در خصوص كسى است كه حج بر او مستقر شده و الان پير شده و نمى تواند به حج برود كه همين فرض ماست و دسته ديگر هم روايات ديگرى است كه وارد شده در كسى كه مستطيع شده و مرضى دارد كه نمى تواند به حج برود و لذا بايد در هر دو دسته بحث كرد.

اما دسته اول روايات عديده اى است، يكى روايت سلمه ابى حفص است  (بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَلِيِّ بْنِ مَحْبُوب عَنِ الْعَبَّاسِ بْنِ مَعْرُوف وَ الْحَسَنِ بْنِ عَلِى جَمِيعاً عَنْ عَلِى عَنْ فَضَالَةَ عَنْ أَبَانِ بْنِ عُثْمَانَ عَنْ سَلَمَةَ أَبِي حَفْص عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّه(عليه السلام) أَنَّ رَجُلًا أَتَى عَلِيّا(عليه السلام) وَ لَمْ يَحُجَّ قَط فَقَالَ إِنِّى كُنْتُ كَثِيرَ الْمَالِ وَ فَرَّطْتُ فِى الْحَجِّ- حَتَّى كَبِرَتْ سِنِّى فَقَالَ فَتَسْتَطِيعُ الْحَجَّ فَقَالَ لَا- فَقَالَ لَهُ عَلِى(عليه السلام) إِنْ شِئْتَ فَجَهِّزْ رَجُلًا ثُمَّ ابْعَثْهُ يَحُجُّ عَنْكَ).

در سند اين روايت سلمه ابى حفص آمده است كه در كتب رجالى([3]) ذكر شده از اصحاب امام صادق(عليه السلام) است ولى توثيق نشده است و ابان بن عثمان اين روايت و چند روايت ديگر را از وى نقل مى كند كه از اصحاب اجماع است و اگر كسى نقل ايشان و يا اجلاء را دليل بر توثيق بداند روايت معتبر مى شود و اگر كسى قبول نكند در سندش اشكال وارد مى شود. از نظر دلالت، در دلالتش هم اشكال شده است زيرا كه هر چند روايت مربوط به كسى است كه استقر عليه الحج و از اين جهت خيلى روشن است زيرا فرض شده كه شيخ مذكور حج برايش واجب شده و عمداً اهمال و تفريط كرده تا عاجز و پير شده است ولى از نظر اين كه امام صادق(عليه السلام) در جوابش فرمود (إِنْ شِئْتَ فَجَهِّزْ رَجُلًا) معنايش استحباب است و اگر واجب بود تعليق بر مشيئت معنى نداشت و برخى هم گفته اند([4]) اين قرينه مى شود كه رواياتى هم كه ظاهرش وجوب استنابه است  بر استحباب حمل شود. ولى از اين اشكال جوابهاى متعددى داده شده است و خود صاحب وسائل(رحمه الله) هم جواب داده كه جمله (ان شئت) در مقابل اصل فعل نيست تا قرينه بر استحباب باشد بلكه مقصود اين است كه حال كه مى خواهى ذمه ات را تفريغ كنى راهش اين است و معنا (ان شئت) تفريع ذمه است و دال بر استحباب نيست يك جواب بهتر هم داده شده است كه سائل فرض كبر سن نموده است و كسى كه كبير السن است درست است كه در جواب امام(عليه السلام) كه فرد (فتسطيع الحج) گفته (لا) ولى منظور از آن استطاعت عرفى است نه عجز و عدم قدرت تكوينى زيرا كه خيلى بعيد است مجرد پيرى موجب عجز مطلق شود و امام(عليه السلام)(ان شئت فجهز) را گفته يعنى اگر خواستى خودت ولو با مشقت و عسر و حرج به حج برو و اگر خواستى مى توانى نائب بگيرى، بنابر اين تعليق بر مشيت در مقابل اصل وجوب حج نيست و سياق روايت دلالت بر وجوب دارد . بنابراين روايت دلالت بر استحباب ندارد بلكه دلالت بر وجوب دارد و اگر ظهور در وجوب هم نداشته باشد حداقل از اين ناحيه مجمل است و ظهور در استحباب ندارد و نمى شود آن را قرينه گرفت بر حمل روايات دال بر وجوب بر استحباب پس اگر اين روايت مشكل سندى نداشت روايت خوبى بود و موردش هم كسى است كه حج بر او مستقر شده و به حج نرفته است.

     

[1]. العروة الوثقى(للسيد اليزدى)، ج2، ص460.

[2]. مسالك الافهام، ج2، ص138.

[3]. رجال البرقى، ص33.

[4]. مستمسك العروة الوثقى، ج10، ص193 و كتاب الحج (للشاهرودى)، ج1، ص201.


فقه جلسه (159)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 159  ـ  يكشنبه 1395/2/19

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در مسئله 72 بود كه عرض شد : اين مسئله به اين جهت منعقد شده است كه كسى كه حج بر او مستقر شده است با وجود شرايطش حج و استطاعت مالى ليكن نمى تواند به حج برود به جهت پيرى يا مرضى كه مرجوّ العلاج نيست آيا استنابه بر او واجب مى شود يا خير؟ و در اين مسئله فروعى و جهاتى از بحث است:

فرع اول اينكه اگر حج قبلا بر ذمه او مستقر شده است بعد پير شده است و يا مريض شده است به مرضى لا يرجى زواله كه عرض شد مشهور در اينجا وجوب استنابه است و ادعاى اجماع هم شده است و ادله اى را ذكر كرديم رسيديم به دليل سوم كه روايات خاصه است كه اين روايات بر دو دسته اند يكى در خصوص كسى كه قد استقر عليه الحج يعنى همه شرايط استطاعت را دارا بوده است و به حج نرفته است و بعد به جهت پيرى و دلائل ديگر قادر بر مباشرت نيست و يك روايت از اين دسته ذكر شد . روايات ديگرى از اين دسته نيز موجود است مثل صحيحه عبدالله بن سنان و صحيحه معاوية بن عمار و روايت قداح كه ذيلا ذكر مى شوند.

(وَ عَنْ عَلِى بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ الْمُغِيرَةِ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَان عَنْ أَبِى عَبْدِ اللَّهِ(عليه السلام) قَالَ: إِنَّ أَمِيرَ الْمُؤْمِنِين(عليه السلام) أَمَرَ شَيْخاً كَبِيراً لَمْ يَحُجَّ قَطُّ وَ لَمْ يُطِقِ الْحَجَّ لِكِبَرِهِ أَنْ يُجَهِّزَ رَجُلًا يَحُجُّ عَنْهُ)([1]).

(وَ عَنْ عِدَّة مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَاد عَنْ جَعْفَرِ بْنِ مُحَمَّد الْأَشْعَرِيِّ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ مَيْمُون الْقَدَّاحِ عَنْ أَبِي جَعْفَر عَنْ أَبِيه(عليه السلام)  أَنَّ عَلِيّاً(عليه السلام) قَالَ لِرَجُل كَبِير لَمْ يَحُجَّ قَطُّ إِنْ شِئْتَ أَنْ تُجَهِّزَ رَجُلًا ثُمَّ ابْعَثْهُ يَحُجَّ عَنْكَ).([2])

(مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُوسَى بْنِ الْقَاسِمِ عَنْ صَفْوَانَ عَنْ مُعَاوِيَةَ بْنِ عَمَّار عَنْ أَبِى عَبْدِ اللَّه(عليه السلام) قَالَ: إِنَّ عَلِيّاً(عليه السلام) رَأَى شَيْخاً لَمْ يَحُجَّ قَطُّ وَ لَمْ يُطِقِ الْحَجَّ مِنْ كِبَرِهِ فَأَمَرَهُ أَنْ يُجَهِّزَ رَجُلًا فَيَحُجَّ عَنْه)([3]). اين چند روايت و روايت سلمه ابو حفص كه گذشت همگى ناظر به يك قضيه مى باشند و يك واقع را نقل مى كنند از اميرمؤمنان(عليه السلام) كه حكم به وجوب استنابه كرده است در مورد پيرمردى كه  به حج نرفته تا پير شده و توان حج رفتن را ندارد. و در روايات سلمه تصريح شده است به اين كه حج بر او قبلا واجب و مستقر شده است وليكن در صحيحه عبدالله بن سنان و معاوية به آن تصريح نشده است اما ظاهرش همان است زيرا كه فرض شده است كه آن شخص پيرمردى بوده است كه در زمان جوانى و توانائيش به حج نرفته تا پير و ناتوان شده است كه اين كنايه از همان مضمون روايت سلمه است كه حج بر او مستقر شده است و  لهذا امام(عليه السلام) وى را امر كرد كه نائب بگيرد و اين سياق، سياق بيان حكم كسى است كه حج بر او مستقر شده و به حج نرفته است تا ناتوان گرديده است .

اين تعبير براى كسى است كه مقتضى وجوب حج برايش فعلى بوده است بنابر اين از اين روايات استفاده مى شود كه كسى كه حج بر او مستقر است و به حج نرفته است و حال كه پير و ناتوان شده است واجب است استنابه نمايد.

روايت ديگرى را هم عامه نقل كرده اند و در كتب خاصه نيز نقل شده است كه قصه مشابه آنچه كه براى حضرت على اتفاق افتاده براى پيامبر(صلى الله عليه وآله)نيز اتفاق افتاده و نقل شده است و در كتب عامه متعدداً نقل شده است. و در كتب خاصه شيخ مفيد(رحمه الله) آن را از فضل بن العباس نقل مى كند و در دعائم از امام صادق(عليه السلام) نيز نقل شده است .

(مُحَمَّدُ بْنُ مُحَمَّد الْمُفِيدُ فِى الْمُقْنِعَةِ عَنِ الْفَضْلِ بْنِ الْعَبَّاسِ قَالَ: أَتَتِ امْرَأَةٌ مِنْ خَثْعَم رَسُولَ اللَّه(صلى الله عليه وآله) فَقَالَتْ إِنَ أَبِى أَدْرَكَتْهُ فَرِيضَةُ الْحَجِّ وَ هُوَ شَيْخ كَبِيرٌ لَا يَسْتَطِيعُ أَنْ يَلْبَثَ عَلَى دَابَّتِهِ فَقَالَ لَهَا رَسُولُ اللَّه(صلى الله عليه وآله) فَحُجِّى عَنْ أَبِيك).([4]) كه البته اين روايت مرسل است مگر اين كه از مجموع نقل عامه و خاصه و شهرت قضيه اطمينان به صدور روايت حاصل شود .بنابراين نسبت به دسته اول از روايات موردشان كسى است كه حج بر او سابقاً مستقر شده است و در آنها امر به استنابه شده است .

برخى در روايت عبدالله سنان و معاوية بن عمار مناقشه كرده اند به اين نحو كه اين روايات دال بر مشروعيت استنابه است نه بر وجوب استنابه كه اين مطلب قابل قبول نيست زيرا كه در اين روايات امر به استنابه آمده است آن هم در رابطه با شيخ كبيرى كه به حج نرفته تا ناتوان گرديده لذا حمل اين روايات بر مشروعيت نيابت هم خلاف ظهور امر در وجوب است و هم خلاف سياق روايت است كه ناظر به كسى است كه موجب حج را دارد و مانع از آن پيدا شده است و هم خلاف صريح روايت سلمه ابو حفص است كه حج بر آن مرد پير مستقر بوده است و مال كثيرى داشته ولى تفويت نموده است و لذا از اين روايات نمى شود براى فرع آينده يعنى كسى كه حج بر او مستقر نشده استفاده كرد و چنين اطلاقى در لسان اين دسته از روايات نيست و دلالت اطلاقى براى كسى كه در سال اول استطاعت مالى مريض شده است و نمى تواند به حج برود، ندارد.

و دعواى فحوى و ملازمه هم صحيح نيست و اين ملازمه در اينجا نيست چون فرق است بين كسى كه حج بر او مستقر شده است كه بايد نائب بگيرد در صورت عجز از مباشرت چون كه همه شرايط برايش موجود بوده است و مع ذلك حج را ترك كرده است اما در باره كسى كه سال اول استطاعت ماليش است و شرايط ديگر را ندارد ممكن است گفته شود اصل وجوب حج از او ساقط است مانند كسى كه استطاعت مالى ندارد كه ديگر استنابه هم بر او واجب نخواهد بود بنابراين تعدى از مورد اين روايات براى كسى كه سال استطاعت ماليش مريض و ناتوان است صحيح نمى باشد.

دسته دوم رواياتى است كه در آن عنوان من اراد الحج يا موسرى كه بعد از يسار نمى تواند به حج برود آمده است كه در اينجا به اين روايات نيز استناد شده است .

مانند صحيحه  حلبى كه مى فرمايد (وَ عَنْهُ عَنِ ابْنِ أَبِى عُمَيْر عَنْ حَمَّاد عَنِ الْحَلَبِى عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّه(عليه السلام) فِى حَدِيث قَالَ: وَ إِنْ كَانَ مُوسِراً وَ حَال بَيْنَه وَ بَيْنَ الْحَجِّ مَرَضٌ أَوْ حَصْرٌ أَوْ أَمْرٌ يَعْذِرُهُ اللَّهُ فِيهِ فَإِنَّ عَلَيْهِ أَنْ يُحِجَّ عَنْهُ مِنْ مَالِهِ صَرُورَةً لَا مَالَ لَهُ).([5]) يعنى كسى كه پولدار است و مستطيع مالى است و مرض و يا عذرى دارد كه نمى تواند به حج برود بايد استنابه دهد . و صحيحه محمد بن مسلم كه مى فرمايد(مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عِدَّة مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّد عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيد عَنْ فَضَالَةَ بْنِ أَيُّوبَ عَنِ الْقَاسِمِ بْنِ بُرَيْد عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِم عَنْ أَبِى جَعْفَر(عليه السلام) قَالَ كَانَ عَلِى(عليه السلام)يَقُولَُ لَوْ أَنَ  رَجُلًا أَرَادَ الْحَجَّ فَعَرَضَ لَهُ مَرَضٌ أَوْ خَالَطَهُ سَقَمٌ فَلَمْ يَسْتَطِعِ الْخُرُوجَ فَلْيُجَهِّزْ رَجُلًا مِنْ مَالِهِ ثُمَّ لْيَبْعَثْهُ مَكَانَه).([6])مى فرمايد اگر كسى خواست به حج برود و مانعى مانع شده است كس ديگرى را از مال خودش به جاى خودش به حج بفرستد كه اين همان نيابت است و برخى كه آن را بر استحباب احجاج حمل كرده اند خلاف ظاهر است.

و روايت على بن ابى حمزه كه مى فرمايد (وَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّد عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيد عَنِ الْقَاسِمِ بْنِ مُحَمَّد عَنْ عَلِى بْنِ أَبِي حَمْزَةَ قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُل مُسْلِم حَالَ بَيْنَه وَ بَيْن الْحَجِّ مَرَضٌ أَوْ أَمْرٌ يَعْذِرُهُ اللَّهُ فِيهِ فَقَالَ عَلَيْهِ أَنْ يُحِجَّ مِنْ مَالِهِ صَرُورَةً لَا مَالَ لَه).([7])

و اين كلمه مسلم تصحيف از (موسر) باشد چون فقط مسلمان به حج مى رود و لزومى نداشت ذكر كنند همانگونه كه در صحيح حلبى آمده است و متن دو روايت يكى مى فرمايد كسى كه نمى تواند مباشرتاً به حج برود بايد از مالش كسى را به حج بفرستد و نائب نيز بايد صروره هم باشد مورد اين سه روايت كسى است كه در سال استطاعت مانع از حج رفتن پيدا كرده است. در استدلال به اين روايات در اين فرع اول دو اشكال شده است:

اشكال اول: يكى گفته شده است كه اين سه روايت در رابطه با كسى است كه در سال استطاعت متمكن از حج مباشرى نباشد و از اين نمى توان تعدى كرد به كسى كه حج قبلا بر او مستقر شده است و عذرى هم نداشته و عمدا آن را ترك كرده است و اين دسته از روايات براى فرع اينده نافع است.

از اين اشكال مى توان پاسخ داد كه اولاً : صحيحه محمد بن مسلم اطلاق دارد و شامل كسى كه مى خواهد واجب مستقر را انجام دهد هم مى شود.

البته نسبت به اين روايت اشكال اضافى شده است كه اين روايت اصلا ناظر به وجوب نيست بلكه مى خواهد بگويد كه اگر خود مكلف نتوانست به حج برود مستحب است ديگرى را احجاج كرده و به حج بفرستد و بيش از اين روايت استفاده نمى شود كه اين اشكال هم وارد نيست زيرا كه ظاهر فليجهز امر است كه دال بر وجوب است و ظاهر (يبعث مكانه) همان نيابت است نه احجاج ديگرى و همچنين تعابير عرض له، مرض او خالطه سقم، قرينه بر نظر به حج واجب است كه در روايات ديگر اينها به عنوان عذر در حج واجب ذكر شده است و در مورد حج استحبابى نيست پس روايت ناظر به كسى است كه حج بر او واجب است و سياق اين صحيحه هم همان سياق صحيحه حلبى است و مى خواهد بگويد در انجام حج استطاعتى اگر عارضى پيش آمد كه مانع از رفتن به حج شد، واجب است استنابه كند بنابر اين اين صحيح اطلاق دارد هم كسى كه سال اول استطاعتش را شامل مى شود و هم كسى كه قبلا حج بر او مستقر شده است و در وقتى كه مى خواهد انجام دهد مانعى رخ داده است.

ثانيا: صحيحه حلبى نيز بر وجوب استنابه نسبت به كسى كه حج بر او مستقر شده است دلالت دارد نه با اطلاق لفظى زيرا كه موردش كسى است كه موسر است و از رفتن به حج معذور است و مدلول مطابقيش اين است وليكن عرف بالفحوى و بالملازمه مى فهمد كه كسى كه همين مانع را داشته باشد و نتواند به حج برود و حج قبلا بر او مستقر شده است باز هم بايد استنابه كند زيرا كه وجوب استنابه در اين شخص بطريق اولى است و بعيد است كه كسى كه حج بر او مستقر شده است استنابه بر او واجب نباشد و كسى كه سال اولش است وليكن مرضى يا مانع و عذرى دارد اشد حالا از او باشد اين محتمل نيست نه عرفاً و نه شرعاً .

اشكال دوم:  اين كه در اين سه روايت قيودى آمده است كه قطعا واجب نيست و مى تواند مستحب باشد حال اگر قيد را بر استحباب حمل كنيم خلاف ظاهر است كه امر به مقيد را حمل بر وجوب كنيم . در دسته اول قيد (ليجهز رجلا) آمده است با اين اينكه رجل خصوصيتى ندارد مرأه هم مى تواند نائب باشد و دسته دوم از روايات هم تعبير (صروره لا مال له) آمده است كه بايد صروره باشد و مالى نداشته باشد و اين قيود چون استحبابى است لهذا اصل امر به استنابه هم مجمل مى شود و اصل وجوب استنابه از اين روايات به دست نمى آيد.

جواب اين اشكال هم روشن است زيرا كه اولا : اگر اجماعى يا دليل بر عدم قيديت قيود مذكور نباشد به ظاهر اين روايات اخذ مى كنيم و قائل به وجوب مقيد مى شويم .

ثانياً : اگر هم دليل داشته باشيم به آن دليل اخذ كرده و قيد را  بر استحباب حمل مى كنيم اما ظهور امر به مقيد بر وجوبش باقى مى ماند زيرا كه ظهور امر غير از ظهور قيد است و اين نيز جمع عرفى است ميان ادله و خطابات منفصل از هم .ثالثاً : قيد (رجلا) در دسته اول اصلا ظهور در قيديت ندارد بلكه عرف ذكر آن را به جهت غلبه و متعارف بودن نيابت مردان مى داند و زنان معمولا در آن زمانها رفتن به حجشان به سهولت انجام نمى گرفته است و قيد (صرورة لا مال له) در بحث نيابت خواهد آمد كه شبيه قيود در مقام حظر است كه دال بر لزوم نمى باشد زيرا كه در ذهن بعضى مركوز بوده كه نائب بايد به حج رفته باشد و احكامش را عملا انجام داده باشد .

بنابراين دلالت دسته دوم از روايات بر وجوب استنابه نيز روشن است و با اطلاق برخى از آنها و يا از باب فحوى و اولويت وجوب آن درباره كسى كه حج مثلا بر او مستقر شده است نيز ثابت مى شود و در حقيقت مى توان گفت قدر متيقن از وجوب استنابه از حى در فريضه حج كسى است كه حج بر او مستقر شده باشد و اختلاف در وجوب استنابه بر فرع دوم است كه بحث آينده است .

[1]. وسائل الشيعة ; ج11 ; ص65(14252-6).

[2]. وسائل الشيعة ; ج 11 ; ص65(14254-8).

[3]. وسائل الشيعة ; ج11 ; ص63(14247-1).

[4]. وسائل الشيعة ج11، ص64(14250-4).

[5]. وسائل الشيعة، ج11، ص63(14248-2).

[6]. وسائل الشيعة، ج11، ص64(14251-5).

[7]. وسائل الشيعة، ج11، ص65(14253-7).


فقه جلسه (160)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 160  ـ  دوشنبه 1395/2/20

بسم الله الرحمن الرحيم

(و أما إن كان موسرا من حيث المال و لم يتمكن من المباشرة مع عدم استقراره عليه ففى وجوب الاستنابة و عدمه قولان لا يخلو أولهما عن قوة لإطلاق الأخبار المشار إليها)([1])

اين جهت دوم يا فرع دوم است و جهت اول ـ كه استنابه كسى بود كه حج براى او مستقر شده بود گذشت و در آنجا ادعاى اجماع هم شد و مشهور قائل به وجوب استنابه شدند در اين مسئله يا فرع دوم مكلف تصميم دارد در سال استطاعت مى خواهد به حج برود و بخاطر مانعى نمى تواند به مكه برود مثلا مريض است و مرضى كه لا يرجى زاوله است در اين جا اختلاف شديد بين علما واقع شده است منسوب به شيخ(رحمه الله)([2])و ابى صلاح(رحمه الله) و ابن دراج(رحمه الله) و علامه(رحمه الله)در تحرير([3]) و منتهى([4]) و محقق(رحمه الله) در شرائع([5]) وجوب استنابه است و برخى هم قائل به عدم وجوب استنابه شدند و اين قول هم منسوب به شيخ مفيد(رحمه الله)است و ابن ادريس(رحمه الله)([6]) و ابن سعيد(رحمه الله) و علامه(رحمه الله) در قواعد([7]) و از معاصرين([8]) هم كسانى قائل به عدم وجوب شده اند و برخى هم قائل به احتياط شدند بنابراين در اين فرع دو قول است و لذا مى فرمايد «لا يخلو أولهما عن قوة لإطلاق الأخبار المشار إليها» و ما قبلا گفتيم دو دسته از اخبار موجود است يك دسته در مورد من استقر عليه الحج و شيخى است كه اهمال كرده و به حج نرفته تا اين كه ناتوان شده و امير المومنين(عليه السلام)در باره اين شيخ كبير السن امر به استنابه مى كند كه موضوعش من استقر عليه الحج است مخصوصا روايت سلمه كه تصريح داشت به استقرار حج و اين دسته، اين فرع را شامل نمى شود ولى دسته دوم از روايات دو صحيحه حلبى و محمد بن مسلم و روايت على بن حمزه بطائنى است كه مخصوصا مورد صحيحه حلبى كسى است كه در سال استطاعت عذر دارد و حضرت(عليه السلام)امر مى فرمايد مردى را كه صروره است به عنوان نائب به حج بفرستد و اين دسته نه تنها اطلاق دارد بلكه برخى از آنها موردش همين جاست و خاص در اين فرع است فلذا مقتضى وجوب استنابه تمام است و كسى كه قائل به عدم وجوب است بايد در مقابل اين روايات مانعى ذكر كنند و در اين رابطه وجوهى ذكر شده است:

وجه اول:  ادعاى انصراف روايات ذكر شده به كسى كه حج بر او مستقر شده است .

هم كبراى اين ادعا درست نيست و هم صغرايش درست نمى باشد يعنى هم ادعاى انصرف وجهى ندارد و هم مثل صحيحه حلبى موردش كسى است كه حج بر او مستقر نشده است زيرا در آن فرض شده است كه مانع و عذرى داشته است و اين قابل تخصيص به من استقر عليه الحج نيست كه مثلا از قبل حج بر او واجب بوده است و عمدا به حج نرفته، اين خلاف تعبير به (أو أمر يعذره الله فيه) مى باشد.

وجه دوم :  وجه ديگرى را نيز ذكر كرده اند كه بايد اين دسته از روايات را بر استحباب حمل كرد به قرينه (ان شئت فليجهز رجلا) كه در دسته اول از روايات آمده است كه ظهور در استحباب دارد .

اين وجه هم تمام نيست زيرا كه اولا: سند روايتى كه (ان شئت) در آن ذكر شده است ضعيف بود مثل (روايت سلمه ابى حفص و روايت قداح).

ثانيا: جمله (ان شئت) ظهور در استحباب ندارد همانگونه كه گذشت ولذا آن دو روايت قابليت اين را ندارند كه آن تصريح امر در دسته دوم را بر استحباب حمل كرد مضافا به اين كه مورد روايت (ان شئت) شيخ كبيرى(رحمه الله) بود كه عمداً حج را ترك كرده و افراط نموده و به حج نرفته است كه بعيد است كسى در آن قائل به عدم وجوب شود.

وجه سوم :  وجه سومى هم براى نفى وجوب استنابه ذكر شده است كه مخصوص به اين فرع دوم است كه گفته شده است اين روايات مانند صحيحه حلبى هر چند كه دال بر وجوب استنابه است ولى معارض دارد و معارض آن روايات شرطيت صحت بدن و تخليه السرب با استطاعت مالى در وجوب حج است كه روايات عديده و معتبرى بود و قبلا برخى از آنها در تفسير استطاعت سبيل در آيه شريفه ذكر شدند كه قبلاً معمولا آن روايات سه چيز را شرط قرار داده بود ; داشتن زاد و راحله ـ استطاعت مالى ـ و تخليه السرب ـ استطاعت سربى) ـ و صحه البدن ـ استطاعت بدنى ـ و معناى آن اين است كه در وجوب حج و مستطيع شدن مكلف شرط است كه همه آنها موجود باشد و اگر يكى منتفى شد استطاعت منتفى است و مكلف مستطيع نيست و ديگر اصل حج بر او واجب نيست بنابر اين اين روايات نافى وجوب حج نيابتى است و اين معارض است با صحيحه حلبى و امثال آن كه بايد در مقام جمع در يكى از دو طرف تصرف شود.

در وجه جمع گفته اند كه به دو شكل مى توان اين تعارض را علاج و جمع نمود يكى اين كه در روايات شرطيت تصرف كنيم و بگوييم مقصود از شرطيت، اختصاص آن شروط به وجوب حج مباشرى است نه اصل وجوب حج يعنى با انتفاء يكى از آن شرايط فقط وجوب حج مباشرى منتفى مى گردد و يا اين كه روايات مقام را حمل كنيم بر جايى كه حج بر مكلف مستقر شده باشد و يا امر در اين روايات را بر استحباب حمل كنيم و گفته مى شود كه تصرف دوم اهون و اولى است از تصرف اول زيرا اين كه روايات شرطيت، اصل وجوب حج را معلق نكند بر استطاعت خيلى خلاف ظاهر است و بعيد است كه اين استطاعت براى اصل وجوب حج نيست بلكه مرتبه اى از آن است و همچنين بر خلاف سياق است زيرا كه اگر كسى مستطيع مالى نيست قطعاً استنابه هم بر او واجب نيست پس لازم است صحيحه حلبى و محمد بن مسلم را بر من استقر عليه الحج و يا بر استحباب حمل كنيم مضافاً بر اين كه اگر اين نحو جمع اولى نبود از اين جهت ميان دو طرف تعارض و تساقط مى شود و باز هم مقتضاى اصل عملى عدم وجوب استنابه است .

اين حاصل وجه سوم است كه وجهى فنى و صناعى است براى قول دوم يعنى عدم وجوب استنابه در اين فرع كه برخى از معاصرين هم اين قول را بر قول اول ترجيح دادند .

ليكن اين وجه على رغم وجاهت ظاهرى كه دارد قابل قبول نيست و داراى اشكالاتى است

1ـ اولين اشكال بر اين وجه آن است كه روايات اين باب و نصوص مشاراليه كه دسته دوم از روايات گذشته بود يعنى صحيحه حلبى و صحيحه محمد بن مسلم و روايت على بن حمزه بطائنى قابل تقييد به من استقر عليه الحج نمى باشند چون يا در مورد كسى است كه در زمان استطاعت مالى مانع و عذر داشته است مانند صحيحه حلبى كه در آن تعير به (امر يعذره الله فيه) و يا اگر هم مطلق باشد قدر متيقن آن اين فرض است و قابل حمل بر كسى كه قبلا حج بر او مستقر شده است نمى باشد بنابراين نمى توان آنها را مقيد كرد و اما اين كه امر را بر استحباب حمل كنيم اين هم درست نيست چون كه اين دسته از روايات از نظر موضوع اخص از مفهوم روايات شرطيت است و حكم عام و خاص را دارند زيرا كه مفهوم روايات شرطيت آن است كه اگر هر يك از آن شروط منتفى شد وجوب حج منتفى مى شود و صحيحه حلبى مى گويد مگر اين كه شرط منتفى شده غير از استطاعت مالى ـ كه شرط شرعى است ـ باشد يعنى اگر صحت بدن يا تخليه السرب كه شرايط عقلى در همه تكاليف است منتفى شد باز هم اصل حج واجب است از طريق استنابه و در چنين موارد خاص مطلق و عام را تخصيص مى زند و اخص را بر استحباب حمل نمى كنند مثلا اگر گفته (لا يجب اكرام الفقير) و (اكرم الفقير الهاشمى) نمى گويند امر در اخص را بر استحباب حمل مى كنيم بلكه اطلاق عام را تخصيص مى زنند و اين جا هم اين گونه است بلكه مى توان گفت كه صحيحه حلبى و امثال آن ناظر به روايات استطاعت است كه در صدر حديث حلبى نيز آمده است و مى خواهد اين مطلب را بيان كند كه ميان شرط شرعى استطاعت مالى يعنى ملك زاد و راحله و شرط عقلى صحت بدن و تخليه السرب فرق است كه اگر موسر بودن و استطاعت مالى ر ا داشت و يكى از اين دو شرط صحة البدن و تخلية السرب ـ شرايط عقلى را نداشت و از مباشرت معذور بود بايد استنابه كند و در حقيقت اين صحيحه مفسر و تفصيل در روايات شرطيت است . بنابراين نسبت بين دو دسته از روايات نسبت خاص و عام و يا حاكم و محكوم است كه جمع عرفى آنها واضح است و كسى در ظهور خاص تصرف نمى كند كه از نظر فنى و صناعى غلط است و خلاف قواعد روشن جمع عرفى است.

2ـ ثانيا اساسا اصل دلالت روايات شرطيت بر نفى وجوب استنابه را قبول نداريم تا اين كه تعارض بشود زيرا كه مفهوم در روايات شرطيت نقيض مفهوم است كه وجوب حج مباشرى بر مكلف است نه بيشتر و به عبارت ديگر وجوب استنابه حكم ديگرى است غير از وجوب حج بر خود مكلف كه ظاهر آيه و روايات استطاعت است و مفهومش نفى وجوب حجى است كه در منطوق آمده است يعنى مفهومش انتفا وجوب حج بر خودش است اما وجوب استنابه و حج ديگرى به عنوان نائب، حكم ديگرى است كه روايات شرطيت از اين بابت ساكت است و آن را نفى يا اثبات نمى كند و مثل وجوب اخراج حج از تركه ميت است كه تكليف ديگرى است كه شارع قرار داده است .

البته ممكن است گفته شود كه هر چند منطوق روايات شرطيت ناظر به وجوب حج بر خود مكلف است ليكن اطلاق مقامى يا عرفى درست مى شود كه از آن استفاده مى شود اگر وجوب حج نيابتى هم مقصود بود لازم بود ذكر مى شد پس آنهم منتفى است و اين يك دلايت يا اطلاق مقامى است بلكه بيش از اطلاق مقامى است زيرا كه وجوب حج نيابتى مرتبه اى از وجوب حج است كه در آيه آمده است.

پاسخ اين بيان اين است كه اين ظهور در روايات شرطيت نسبت به استطاعت مالى كه شرط شرعى است و در آيه آمده است صحيح است اما نسبت به ذكر تخليه السرب و صحة البدن كه از باب قدرت عقلى است و فقدانش موجب معذوريت است نه فقدان ملاك و مقتضى حكم تمام نيست و لذا برخى از روايات در تفسير استطاعت در آيه هم فقط زاد و راحله و شرط مالى را آورده است نه صحة البدن و تخلية السرب يعنى روايات شرطيت نسبت به اصل وجوب مى خواهد بگويد كه وجوب حج مشروط به شرط شرعى است كه تا نباشد اصل وجوب نمى آيد و مشمول آيه نمى گردد و صحيحه حلبى اين را نفى نمى كند بلكه آن را تأكيد مى كند كه وجوب استنابه وقتى است كه موسر و مستطيع مالى باشد و بيش از اين روايات شرطيت اطلاق مقامى ندارد يعنى اگر روايات شرطيت دلالت داشته باشد كه اصل وجوب حج اعم از مباشرى و استنابتى با منتفى شدن شرط منتفى است اين فقط مربوط به شرطيت استطاعت مالى است كه شرط شرعى است و در اصل وجوب حج در آيه شريفه وارد شده است و نسبت به قدرت عقلى كه شرط عقلى در همه تكاليف است چنين ظهورى وجود ندارد .

بنابراين حق با مرحوم سيد(رحمه الله) است كه در مورد كسى كه واجد استطاعت مالى شده وليكن قادر بر مباشرت نيست و عذرى كه لا يرجى زواله دارد واجب است استنابه كند و كسى را به نيابت از خود به حج بفرستد.

 

 

[1].العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص460.

[2]. الخلاف، ج2، ص238 و المبسوط، ج1، ص299.

[3]. تحرير الاحكام، ج1، ص551.

[4]. منتهى، ج10، ص91.

[5]. شرايع الاسلام، ج1، ص202.

[6]. السرائر، ج1، ص516.

[7]. قواعد الاحكام، ج1، ص405.

[8]. العروة الوثقى، ج4، ص434.


فقه جلسه (161)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 161  ـ  شنبه 1395/2/25

بسم الله الرحمن الرحيم

(و إن كانت مطلقة من حيث رجاء الزوال و عدمه لكن المنساق من بعضها ذلك مضافا إلى ظهور الإجماع على عدم الوجوب مع رجاء الزوال)([1])

بحث ما در مسئله 72 بود ـ بحث وجود استنابه براى حج نسبت به كسى كه متمكن از مباشرت نيست ـ عرض كرديم در اين مسئله جهاتى از بحث است كه يكى از آن جهات اين بود كه آيا اين وجوب نسبت به كسى كه قبلا حج بر او مستقر شده است و عمدا نرفته است ثابت هست يا خير كه اين مورد متيقن است.

جهت دوم در وجوب استنابه براى كسى است كه سال استطاعت مالى به خاطر مانعى ـ مانند مرض و حصر و غيره ـ متمكن از مباشرت نيست و در اين جهت اختلاف وجود داشت و گذشت كه مقتضاى اطلاق دسته دوم از روايات همين مورد است.

جهت سوم اين است كه مرحوم سيد(رحمه الله) فرمود (و إن كانت مطلقة من حيث رجاء الزوال و عدمه لكن المنساق من بعضها ذلك مضافا إلى ظهور الإجماع على عدم الوجوب مع رجاء الزوال) يعنى آيا اين وجوب استنابه چه در فرع اول وچه در فرع دوم مخصوص كسى است كه تا آخر، از زوال عذر مأيوس است يا خير؟ مى فرمايد از برخى ادله ظاهر مى شود كه موردش جايى است كه ياس از زوال عذر باشد مضافا بر اين كه كسى كه احتمال رفع عذر مى دهد اجماعاً بر او استنابه واجب نيست بلكه بايد مترصد بماند كه عذرش رفع بشود و اگر استطاعت داشت خودش مباشرتا حج، انجام دهد ايشان ادعاى اختصاص مى كند كه مشهور هم همين است و استدلال مى كند كه منساق از برخى از اخبار كسى است كه يأس از زوال عذر دارد هر چند برخى از اخبار مطلق هستند و بر اين مطلب ادعاى اجماع هم مى كند كه مرحوم محقق(رحمه الله)([2]) و صاحب مدارك(رحمه الله)([3]) و ديگران نقل اجماع كرده اند.

البته ظاهر اين دو استدلال قابل قبول نمى باشند زيرا كه برخى از روايات مثلا رواياتى كه در مورد شيخ و پيرمرد ناتوان آمده بود كه از امير المومنين(عليه السلام)سوال شد و ايشان امر به استنابه فرمودند خاص است به جائى كه يأس از زوال عذر است وليكن برخى ديگر از روايات كه عام هستند مثبتين هستند و تنافى بين اين دو دسته نيست تا اين كه مطلق بر مقيد حمل بشود اجماع هم اگر باشد احتمال مدركى بودنش و استناد مجمعين به اين روايات وجود دارد و تحصيل اجماع محصل غير مدركى مشكل است لذا بايست روايات را ديد كه آيا اطلاق دارند يا خير؟

ما قبلاً عرض كرديم كه روايات دو دسته اند يك دسته در باره من استقر عليه الحج آمده است كه همان روايات شيخى است كه مى توانسته به حج برود و نرفته و اهمال كرده است تا ناتوان گرديده است ظاهر اين روايت دسته اول همان كسى است كه يأس از زوال عذر دارد و براى عذرهايى كه مرجوّ الزوال باشد اطلاق ندارد .

اما دسته دوم كه شامل كسى مى شد كه در سال استطاعت مالى معذور مى شود از رفتن به حج اين دسته اطلاق دارد مثل صحيحه محمد بن مسلم.

(مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عِدَّة مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّد عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيد عَنْ فَضَالَةَ بْنِ أَيُّوبَ عَنِ الْقَاسِمِ بْنِ بُرَيْد عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِم عَنْ أَبِى جَعْفَر(عليه السلام) قَالَ كَانَ عَلِى(عليه السلام)يَقُول لَوْ أَنَّ رَجُلًا أَرَادَ الْحَجَّ فَعَرَضَ لَهُ مَرَضٌ أَوْ خَالَطَهُ سَقَم فَلَمْ يَسْتَطِعِ الْخُرُوجَ فَلْيُجَهِّزْ رَجُلًا مِنْ مَالِهِ ثُمَّ لْيَبْعَثْهُ مَكَانَه).([4])

كه مى فرمايد اگر خواست به حج برود و نتوانست بخاطر مانعى خارج شود لازم است كه كس ديگرى را بفرستد و اين تعبير اطلاق دارد و شامل كسى كه احتمال زوال عذرش را مى دهد نيز مى شود و يا صحيحه حلبى كه مى فرمايد(وَ عَنْهُ عَنِ ابْنِ أَبِى عُمَيْر عَنْ حَمَّاد عَنِ الْحَلَبِى عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّه(عليه السلام) فِى حَدِيث قَالَ: وَ إِنْ كَانَ مُوسِراً وَ حَالَ بَيْنَهُ وَ بَيْنَ الْحَجِّ مَرَضٌ أَوْ حَصْرٌ أَوْ أَمْرٌ يَعْذِرُهُ اللَّهُ فِيهِ فَإِنَّ عَلَيْهِ أَنْ يُحِجَّ عَنْهُ مِنْ مَالِهِ صَرُورَةً لَا مَالَ لَه)([5]) كه در اين روايت هم فرض شده كه شخص مكلف موسر است و استطاعت مالى دارد وليكن مرض يا حصر يا هر عذرى حائل از رفتن او به حج شده است و اين هم اطلاق دارد و شامل كسى كه موسر شود و مانعى پيدا شود مطلقا مى شود كه بايد نائب بگيرد حتى جايى كه احتمال زوال عذر را در آينده مى دهد بلكه حتى اگر قطع به زوال داشته باشد فقط ممكن است در مورد قطع اجماع و تسالم فقهى باشد كه واجب مى شود صبر كند و خودش به حج برود و اين مقدار از اين روايات خارج مى شود نه بيشتر ولذا برخى مثل صاحب حدائق(رحمه الله)([6]) قائل به اطلاق وجوب استنابه شدند پس مقتضى اطلاق در ادله وجوب استنابه نسبت به كسى كه ياس از زوال عذر در آينده ندارد تمام است و لذا علمائى كه قائل به وجوب استنابه شده اند و طبق مشهور آن را مقيد كرده اند به كسى كه ياس از زوال عذر دارد بايد مانعى را نشان بدهند و در اين جا وجوهى را ذكر كرده اند:

وجه اول: يكى اينكه گفته شده است كه در اين روايات ذكر ياس از زوال عذر و يا احتمال آن نيامده است فقط ذكر كرده است كه مرض و سقم حائل از حج شود يعنى واقع مرض و مانع را در موضوع اخذ كرده است و ياس و عدمش ذكر نشده است پس ظاهرش اين است كه موضوع وجوب استنابه همان وجود مانع و عذر واقعى است نه ياس.

اين مقدار از تعبير روشن است كه مانع از اطلاق نيست زيرا اگر كه اين روايات عذر واقعى را هم معيار قرار بدهد شامل كسى مى شود كه عذرش در همان سال اول باشد و اطلاق احواليش اين را هم مى گيرد كه احتمال زوال عذر را هم بدهد و اگر اين را هم گرفت نتيجه مى شود وجوب استنابه حتى در جائى كه احتمال زوال را مى دهد مخصوصا اگر گفتيم كه عذرها و مرض ها معمولا مستمر نمى باشند بنابراين اين مقدار از بيان كافى نيست.

وجه دوم : بيان ديگر هم گفته اند كه روايات اگر مطلق باشد جايى را كه علم به زوال عذر در سالهاى بعد هم دارد شامل مى شود و اين خلاف تسالم و ضرورت فقهى است كه بايد صبر كند و خودش حج كند و استنابه بر او واجب نيست و كافى هم نيست لذا بايد روايات را بر حيلولت مستمره حمل كنيم.

جواب اين بيان هم روشن است كه اگر تسالم و اجماع باشد و يا سيره متشرعى در كار باشد موجب تخصيص و يا انصراف روايت مى شود وليكن به اندازه مقدار آن اجماع يا سيره نه بيشتر از آنـ  يعنى جائى كه علم به امكان مباشرت در آينده دارد ـ ليكن چرا بيش از اين را قيد بزنيم و چرا مورد احتمال زوال عذر را از اين اطلاق خارج كنيم.

وجه سوم: وجه سومى هم در برخى كلمات ذكر شده است كه مى شود به اطلاق خروج و حيلولت تمسك كنيم يعنى در روايت محمد بن مسلم كه آمده بود (فَلَمْ يَسْتَطِعِ الْخُرُوجَ) بگوييم مراد عدم استطاعت از مطلق خروج است حتى در سالهاى آينده و اطلاق خروج، اقتضاى اين را دارد يا در روايت حلبى كه آمده بود (حَالَ بَيْنَهُ وَ بَيْنَ الْحَجِّ) مطلق حيلولت مراد است چه امسال و چه سال ديگر و حيلولت مطلقه موضوع است.

وجه ضعف اين بيان روشن است زيرا كه اطلاق در اينجاها بمعناى صرف الوجودى است نه مطلق الوجودى بلكه در صدر صحيحه محمد بن مسلم مى فرمايد (لَوْ أَنَّ رَجُلًا أَرَادَ الْحَجَّ) پس منظور عدم خروجى كه اراده كرده است و آن خروج در همان سال اراده حج است نه بيشتر و در صحيحه حلبى هم فعل ماضى آمده است كه صدق مى كند بر وجود حائل در سال اول استطاعت و هرجا صدق كرد مصداق (حَالَ بَيْنَهُ وَ بَيْنَ الْحَجِّ مَرَضٌ أَوْ حَصْرٌ)  قرار مى گيرد و حمل حيلولت يا خروج بر امتناع خروج مستمر و در همه ازمنه تقييد اطلاق (فَلَمْ يَسْتَطِعِ الْخُرُوجَ) و يا (حَالَ بَيْنَهُ وَ بَيْنَ الْحَجِّ)  است .

وجه چهارم: عمده وجه چهارم است كه برخى از اعلام ذكر كرده اند و گفته اند در اين روايات كلمه ياس و عدم ياس و احتمال زوال عذر نيامده است چنانكه در وجه اول گفته شد بلكه واقع مرض و غيره كه حائل و مانع از حج شده، آمده است اين يك مقدمه و مقدمه دوم اين كه در همه اذهان متشرعه غير معلوم است كه در عمر يك بار حجه الاسلام بر مكلفين واجب است نه هر سال و مقدمه سوم اين است كه امر به استنابه كه در روايات آمده است امر اضطرارى و بدلى است يعنى در حقيقت از باب اضطرارا است كه شارع امر به بدل حج مباشرى كرده است كه به نيابت از او حج بجا آورد در جائى كه مبدل مقدور نيست.

حاصل اينكه از مجموع اين مقدمات آن است كه ظهور اين امر بدلى در جايى است كه مبدل متعذر باشد و اين هم جايى است كه مكلف نتواند مباشرتا حج واجب را كه در عمر يكبار واجب است ، بجا آورد چون مفروض اين است كه واجب در عمر يك بار حج و به نحو صرف الوجود است پس اگر بر آن قادر باشد امر به مبدل دارد و مبدل متعذر نيست .

پس به مقتضاى اين ارتكاز عرفى و متشرعى مقصود از حيلولت، حيلولت از اصل واجب است كه تا آخر نتواند حج را انجام دهد و عذرش عذر مستمر باشد بنابر اين موضوع وجوب استنابه در حقيقت واقع وجوب حائل از طبيعى حج واحد تا آخر عمر است كه اگر اين عذر بود و حائلى اين چنين بود اين شخص مكلف به استنابه است اما ممكن است علم و ياس از زوال عذر طريق باشد ولى در موضوع حكم دخيل نيست لهذا يأس هم ممكن است عند العقلاء و طريقى باشد و مثل جايى است كه بيّنه اى در كار باشد نه اين كه وجوب استنابه متوقف بر آن باشد.

حاصل اين كه ارتكازيت اين كه حج در عمر يكبار و به نحو جامع واجب است و اين كه امر به استنابه امر به بدل است و مثل اوامر اضطرارى است و اين كه امر به بدل جايى است كه وجوب مبدل متعذر باشد موجب مى شود كه مستفاد از اين روايات اين باشد كه واقع مانع و حائل از حج واحد واجب مرة واحدة موجب استنابه است و اين براى كسى است كه تا آخر، عذرش برطرف نشود و طبق اين وجه ديگر ياس هم موضوعيت ندارد و طريقيت دارد فلذا كسى كه واقعا مانع دارد كه در طول عمر مستمرا موجود است بايد استنابه كند و غير از اين فرد استنابه بر او واجب نيست حال اگر علم و حجت شرعى دارد وجوب بر او منجز مى شود و بايد استنابه كند و كسى كه علم ندارد وجوب استنابه را احراز نمى كند چون نمى داند موضوع استنابه موجود هست يا خير اصل برائت جارى مى كند نتيجه، فتواى مشهور ثابت مى شود اما به اين نحو كه ياس موضوع نيست آنچه كه موضوع است واقع عذر مستمر است و اطمينان و يأس طريق اند كه بر اين دو مبنا فرقهايى هم بار مى شود كه خواهد آمد .

اين حاصل وجه چهارم است كه ذكر شده است ممكن است كسى در اين وجه مناقشه كند و بگويد درست است كه ظاهر اوامر بدلى در جايى است كه مبدل متعذر شود اين ارتكاز و فهم عرفى قابل قبول است ولى در ما نحن فيه حج در سال استطاعت هم واجب است چه از باب وجوب فوريت كه وجوب ديگرى است باشد و چه از باب تعلق حج بر آن سال پس در سال استطاعت لولا العذر حج در امسال بر او واجب است و مبدل واجب حج امسال است و روايات شامل عذر در همان سال از وجوب مبدل هم مى شود و استنابه را بر او واجب مى كند زيرا كه لولا العذر مبدل واجب بر او حج در همان سال است و اين كه متعذر شد امام(عليه السلام)مى فرمايد فليجهز رجلا يعنى استنابه بر او واجب مى شود و احتمال دارد كه شارع مى خواهد به هر جهتى استنابه زود انجام گيرد.

حاصل اين كه قرينه بدليت اقتضا مى كند امر به بدل جايى باشد كه مبدل لولا المانع واجب باشد و اين جا هم لولا المانع حج امسال واجب باشد و آن مبدل بود كه امر داشت و بدليت در آن محفوظ است.

اين اشكال اين گونه جواب مى دهند كه اين عرفى نيست زيرا بعد از فرض اين كه در ذهن عرف آنچه كه اصل واجب است حج در عمر يكبار است و وجوب انجام در سال استطاعت از باب فوريت مى باشد چه از باب تعلق امر به جامع و امر ديگر به فوريت و يا تعلق امر در هر سال به حج در آن سال كه اينها اختلاف در صيغه و قالب حكم است و حجة الاسلام در عمر يكبار انجام مى گيرد حتى اگر فوريت را عصيان كند و همچنين مكلف اگر مى داند كه مى تواند حج واجب را در سال آينده انجام دهد قطعا استنابه اش مجزى نيست و بايد صبر كند و خودش انجام دهد و فوريت حج امسال از او ساقط مى شود نه اصل حج اين ارتكاز مانع مى شود از استفاده اطلاق از اين روايات يعنى ظهورش در تعذر اصل حج است نه فوريت آن و لا اقل از اجمال از اينجهت است كه ديگر اطلاق ندارد اگر نگوييم قطعا اطلاق ندارد و ناظر به فرض تعذر اصل حج است نه تعذر فوريتش بنابر اين عرفا اين استظهار درست است.

بنابراين در جايى كه عذر واقعا مستمر نيست استنابه واجب نيست.

وجه پنجم:  بيان پنجمى هم مى توان ذكر كرد و آن اين كه مهم ترين دليل ما بر استنابه در اين مسئله صحيحه حلبى است كه اين جمله در آن آمده است (وَ إِنْ كَانَ مُوسِراً وَ حَالَ بَيْنَهُ وَ بَيْنَ الْحَجِّ....) و اين مقطع اگر تنها آمده بود ادعاى اطلاق براى موارد احتمال زوال عذر جا داشت ولى روايت تقطيع شده است و در تهذيب همين روايت با همين سند به شكل كامل ذكر شده است كه در آن، اين مقطع ذيل مقطع ديگرى آمده است كه مانع از اطلاق آن مى شود.

(مُوسَى بْنُ الْقَاسِمِ عَنِ ابْنِ أَبِى عُمَيْر عَنْ حَمَّاد عَنِ الْحَلَبِى عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّه(عليه السلام) قَالَ: إِذَا قَدَرَ الرَّجُلُ عَلَى مَا يَحُجُّ بِهِ ثُمَّ دَفَعَ ذَلِكَ وَ لَيْسَ لَهُ شُغُلٌ يَعْذِرُهُ اللَّهُ فِيهِ فَقَدْ تَرَكَ شَرِيعَةً مِنْ شَرَائِعِ الْإِسْلَامِ فَإِن كَان مُوسِراً وَ حَال بَيْنَهُ وَ بَيْنَ الْحَجِّ مَرَضٌ أَوْ حَصْرٌ أَوْ أَمْرٌ يَعْذِرُهُ اللَّهُ فِيهِ فَإِنَّ عَلَيْهِ أَنْ يُحِجَّ عَنْهُ مِنِ مَالِهِ صَرُورَةً لَا مَالَ لَهُ وَ قَالَ يُقْضَى عَنِ الرَّجُلِ حَجَّةُ الْإِسْلَامِ مِنْ جَمِيعِ مَالِه).([7])

و روشن است كه صدر و ذيل آن ناظر به كسى است كه تا آخر، حج را انجام نداده است و مى گويد اگر بدون عذر موجه باشد (فِيهِ فَقَدْ تَرَكَ شَرِيعَةً مِنْ شَرَائِعِ الْإِسْلَام)  و اگر با عذر موجه و مانع باشد و موسر هم بود تكليف اين شخص اين است كه استنابه كند بنابر اين ناظر به ترك اصل حج واجب است كه همان حج مره واحده در عمر است و بيش از اين از روايت استفاده نمى شد كه اگر موسر بود اگر نسبت به اصل حج قادر بود ولو سال بعد و حج نرفت شريعت اسلام را ترك كرده است و اين جا موضوع استنابه نيست وليكن اگر عذر داشت استنابه بر او واجب مى شود و اين نه تنها اطلاق ندارد بلكه چون كه با شرطيت بيان شده مفهومش آن است كه اگر موسر بود وليكن بر اصل حج قادر بود موضوع استنابه نمى باشد بنابراين با اين مفهوم اگر روايت محمد بن مسلم هم اطلاق داشته باشد قابل تقييد است.

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص460.

[2]. شرائع الاسلام، ج2، ص202.

[3]. مدارك الاحكام، ج7، ص56.

[4].وسائل الشيعة، ج11، ص64(14251-5).

[5]. وسائل الشيعة، ج11، ص63(14248-2).

[6]. الحدائق الناظره، ج14، ص129.

[7]. تهذيب الأحكام (تحقيق خرسان) ; ج5 ; ص403.


فقه جلسه (162)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 162  ـ  يكشنبه 1395/2/26

 

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در مسئله 72  و جهت سوم پيرامون اين مطلب بود كه آيا وجوب استنابه مخصوص به جايى است كه مكلف مايوس از زوال عذرش باشد يا مطلق است و شامل كسى كه احتمال زوال عذر را مى دهد هم مى شود عرض شد كه در اين جا دو مبنا است يكى اين كه ياس و عدم احتمال زوال عذر دخالتى در موضوع حكم به وجوب استنابه ندارد بلكه وجود واقعى عذر مستمر موضوع وجوب استنابه است و ديگرى اين كه يأس موضوع وجوب استنابه باشد كه ظاهر متن است .

طبق مبناى اول عذر مستمر واقعاً مانع از وجوب استنابه است كه بايد احراز شود يا با علم و اطمينان يا بينه اى داشته باشد و گفته شده كه ياس نزد عقلاء حجت است و اگر حجت هم نباشد گفته اند كه روايات مذكور چون امربه استنابه كرده است قدر متيقن آن حالت ياس است چون موارد علم و اطمينان خيلى كم است پس كشف مى شود كه ياس هم براى احراز وجوب كافى است.

حال بحث شده است كه آيا با استصحاب هم مى شود وجوب استنابه را ثابت كرد يا خير؟ كه اگر استصحاب بقاء و استمرار عذر جارى باشد در موارد احتمال زوال عذر هم استنابه واجب مى شود ظاهراً طبق مبناى اول نه مبناى دوم ; يعنى حال كه عذر دارد نمى داند اين عذرش باقى و مستمر خواهد بود تا وجوب استنابه بر او فعلى باشد يا نه و استصحاب بقا عذر و مانع به نحو استصحاب استقبالى وجوب استنابه را ثابت مى كند و در استنابه مورد مرجو الزوال هم طبق اين مبنا ثابت مى شود و اين هم يكى از ثمرات فرق ميان اين دو مبنا خواهد بود.

در مقابل گفته شده است كه اين استصحاب اصل مثبت است ولذا استصحاب جارى نيست بلكه برائت جارى است و لذا در فرض احتمال زوال عذر استنابه واجب نيست و گفته شده است كه اين استصحاب مثبت است به جهت اين كه آنچه طبق اين مبنا موضوع حكم واقع شده است واقع مرض مستمر نيست بلكه حيلولت مرض از حج واجب است كه عنوان وجودى تكوينى است كه لازمه بقاء و استمرار مرض است و لازمه عقلى اصل مثبت است.

اين اشكال قابل دفع است زيرا كه اولا در روايت محمد بن مسلم عنوان حيلولت ذكر نشده بود بلكه عروض مرض و مخالطه سقم آمده بود و اين يعنى نفس مرض و سقم موضوع حكم قرار گرفته است پس مى توان از اين روايت با قرائنى كه قبلا گفته شد وجوب حج را استفاده كرد چرا كه حيلولت در آن نيامده بود تا استصحاب مثبت باشد.

ثانياً : عنوان «حالَ» هم كه در روايت حلبى آمده بود به اين معنا نيست كه عنوان حيلولت موضوع وجوب استنابه باشد بلكه اين قبيل تعابير و عناوينى كه در لسان ادله مى آيد عرفاً مجرد تعابير ادبى است كه در موضوع حكم دخيل نيست و تعبير «حالَ» مثل عرض و يا كان له عذر است و آنچه كه عرفاً موضوع حكم است خود عجز و عذر است و عرف دخل تعابير ادبى را در موضوع حكم الغا مى كند و آن ها را در موضوع حكم و جعل شرعى دخيل نمى بيند.

بنابراين حيلولت موضوع جعل شرعى نمى باشد بلكه نفس عذر و عجز داشتن موضوع است پس از اين باب استصحاب مذكور مثبت نيست ليكن از باب ديگرى مى شود گفت مثبت است زيرا آنچه كه موضوع وجوب استنابه است عجز و عذر مضاف به جامع حج حتى در آينده است نه عجز و عذر در هر زمان بلكه استمرار عجز و عذر در تمام ازمنه مستلزم معذور بودن آن جامع و حج واجب در عمر مرة واحدة است كه با استصحاب بقاء عذر و عجز در همه ازمنه ثابت نمى شود مگر به نحو اصل مثبت .

يعنى اين عنوان، عنوانى است كه همانگونه كه اگر در آينده عذر مرتفع شد كشف مى شود كه از اول عدم تمكن نبوده است و عذر و عجز مضاف به جامع در آينده نبوده است بلكه تمكن بوده است و عجز از فرد نسبت به طرف اثباتى هم لازمه بقاى عذر در زمانهاى آينده صدق عذر بر جامع مذكور در زمان حال است پس لازمه استصحاب بقا عجز و مرض تا آخر عمر اين است كه از حال هم اين عجز از جامع حال و آينده را داراست تا موضوع وجوب استنابه قرار گيرد و اين اصل مثبت است ولذا استصحاب بقاى عذر يا مرض به نحو استصحاب استقبالى جارى نيست پس براى كسى كه مرجو الزوال است اصل برائت جارى مى شود زيرا كه نمى داند موضوع وجوب استنابه را داراست يا خير؟ و در نتيجه طبق اين مبنا هم در مورد احتمال زوال عذر استنابه واجب نمى شود .

ممكن است كه كسى در اينجا طبق اين مبنا به قاعده ديگرى براى اثبات وجوب استنابه تمسك كند و آن تصوير علم اجمالى تدريجى بلكه دفعى است و اين علم اجمالى منجز است زيرا كه مكلف علم اجمالى دارد يا به استمرار عذر و يا عدم استمرار آن كه اگر مستمر باشد استنابه بر او واجب و اگر مستمر نباشد پس در آينده مباشرت حج بر او واجب مى شود و اين علم اجمالى تدريجى است كه منجز است و برائت از هيچ طرف آن جارى نمى شود بلكه در اينجا علم اجمالى دفعى هم دارد كه دو طرفش فعلى است زيرا كه اگر عذرش مستمر نباشد بايد مال الاستطاعه را براى حج مباشرى در آينده حفظ كند و اتلاف نكند و اين علم اجمالى دفعى است پس اگر از باب استصحاب نتوانستيم استنابه را بر كسى كه يرجى زوال عذره را واجب كنيم از باب علم اجمالى مى شود آن را ثابت كرد .

اين بيان هم تمام نيست چون در صورتى علم اجمالى مذكور منجز مى شود كه طرف استقبالى اش محرز باشد على تقدير عدم استمرار عذر يعنى اگر علم داشته باشد بعد كه عذرش زائل مى شود موانع ديگرى كه رافع وجوب حج باشد مثل تلف شدن مال حاصل نمى شود اين علم اجمالى منجز مى گردد اما اگر اين جور نباشد و احتمال مى دهد در فرض زوال عذر و مرض استطاعت هم زائل شده باشد پس وجوب حج مباشرى را نخواهد داشت بنابر اين اين علم اجمالى  علم اجمالى منجزى نيست و اگر در برخى از جاها چنين علم اجمالى حاصل منجز مى شود و اشكالى ندارد.

بنابراين، اين مسئله طبق مبناى اول كه واقع مرض مستمر و حائل بين مكلف و بين اصل حج موضوع استنابه است و ياس در موضوع حكم دخيل نيست تا اثبات شود استنابه واجب نمى شود ولذا كسى كه عذرش محتمل الزوال است طبق مبناى ماتن از باب اجماع خارج از وجوب استنابه است كه حكم واقعى است وليكن طبق مبناى اول از باب اصل برائت استنابه بر او واجب نيست كه حكم ظاهرى است و هم از نظر موضوع وجوب استنابه و هم از نظر ثمرات عملى بين دو مبنا فرق است .

يكى از ثمرات اين است كه اگر كسى ياس بر او حاصل شد ولى استنابه نكرد و بعدا عذرش رفع شد ولى در زمان ارتفاع عذر استطاعت نداشت طبق منباى مرحوم سيد(رحمه الله) كه فرض ياس از زوال عذر موضوع واقعى وجوب استنابه است در اينجا وجوب استنابه فعلى شده و عمدا آن را ترك نموده است پس حج بر او مستقر مى شود و پس از رفع عذر حتى اگر استطاعت ماليش هم رفع شده باشد بايد به حج برود ولو متسكعا و اگر نتواند با گرفتن نائب بايد اين حج انجام گيرد و اگر هم انجام ندهد پس از فوت از تركه خارج مى شود . بخلاف مبناى اول كه استنابه را موضوع قرار نمى دهد بلكه واقع مرض مستمر را موضوع قرار مى دهد كه حج استنابتى بر او واجب نيست و حج مباشرى هم بر او واجب نيست چون آن زمان كه ياس داشته قادر بر حج مباشرى نبوده است و بعد كه عذرش زائل شده مال الاستطاعة تلف شده است و مستطيع نيست پس نه آن وقت حج بر او واجب بوده است و نه حالا واجب مى شود و نه وجوب استنابه بر او آمده است و نه حج مباشرى و اين يك ثمره مهمى است كه به عنوان نقض هم بر مرحوم سيد(رحمه الله) وارد مى شود اگر به آن ملتزم نباشد .

(و الظاهر فورية الوجوب كما فى صورة المباشرة)([1]) مرحوم سيد(رحمه الله) مى فرمايد وجوب استنابه فورى است و همانگونه كه در وجوب حج مباشرى بايد فوراً به حج برود و تسويف و تاخير در آن حرام است در استنابه نيز همين گونه است اين جهت چهارم است .

ممكن است كسى در اينجا اشكال كند كه در حج مباشرى استفاده كرديم كه فوريت واجب است اما در امر به استنابه حج  به چه دليل فوريت واجب است فوريت دليل مى خواهد كه اگر دليل خاصى نباشد امر اقتضاى فوريت ندارد و مى تواند حج را به تاخير بياندازد و سال ديگر نائب بگيرد نه امسال لذا برخى از بزرگان([2]) در حاشيه بر متن على الاحوط گفته اند .

ليكن بعيد نيست كه بشود از روايات امر به استنابه منضما به روايت حرمت تسويف استفاده فوريت نمود چون ظاهر امر به استنابه از باب جعل بدل است نسبت به فريضه حج كه واجب است و روايات تسويف هم ناظر به تكليف اصلى است كه در فريضه حج نبايد تسويف كرد فلذا از ضم اين دو دسته استفاده مى شود كه حج استنابتى هم مثل حج مباشرى فورى است و به عبارت ديگر دليل بدليت و اوامر اضطراى فقط شرط مباشريت را كه متعذر شده رفع مى كند نه بقيه شرايط را و همچنين كه مثلا استنابه در حج تمتع واجب مى شود وقتى كه قيد مباشرت ساقط شد ساير خصوصيات كه يكى هم فوريت است بايد محفوظ باشد و اين استظهار صحيح است .

(و مع بقاء العذر إلى أن مات يجزيه حج النائب فلا يجب القضاء عنه و إن كان مستقرا عليه )([3])

مى فرمايد اگر مكلف معذور نائب گرفت و بعد هم عذرش زائل نشد تا فوت كرد آيا بايد از تركه اش براى او حج اخراج كرد و وجوب قضا دارد بعد از موت كه از تركه اش و صلب مالش بايد خارج شود يا نه مى فرمايد همان استنابه مجزى است حتى در مورد كسى كه حج بر او مستقر شده باشد يعنى حج مباشرى را قبلا عمداً ترك كرده تا ناتوان شده است به اين جهت كه با وجوب استنابه وظيفه اش عوض شده است حتى اگر در ترك حج مباشرى مقصر باشد و عقاب هم مى شود و ديگر وظيفه اش مبدّل به حج استنابتى شده است كه با انجام آن ذمه اش از وجوب حج فارغ شده است ولذا موضوع قضا مرتفع شده و ديگر نيست تا روايات قضا آن را در بر بگيرد علاوه بر اين كه ادله قضا هم شامل كسى است كه در زمان حياتش اصلا حج را انجام نداده است .

 

 [1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص460.

[2]. العروة الوثقى(المحشى)، ج4، ص435.

[3]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص460.


فقه جلسه (163)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 163  ـ  دوشنبه 1395/2/27

بسم الله الرحمن الرحيم

(و إن اتفق ارتفاع العذر بعد ذلك فالمشهور أنه يجب عليه مباشرة و إن كان بعد إتيان النائب بل ربما يدعى عدم الخلاف فيه لكن الأقوى عدم الوجوب لأن ظاهر الأخبار أن حج النائب هو الذى كان واجبا على المنوب عنه)([1])

اگر كسى نائب گرفت، و بعد خودش قادر شد كه به حج برود مى فرمايد مشهور اين است كه مجزى نيست بلكه ادعاى اجماع هم شده است ، خود ايشان مى فرمايد كه الاقوى عدم الوجوب و همان حج نيابتى مجزى است ايشان فرموده است اقوى اجزاء است چون ظاهر اخبارى كه امر به استنابه كرده است اين است كه فعل نائب همان چيزى است كه بر منوب عنه واجب بوده ولذا آن چه كه بر ذمه اش بوده انجام شده است و دو تا حج در ذمه او واجب نبوده است و دليلى بر وجوب مره اخرى نداريم (لكن الأقوى عدم الوجوب لأن ظاهر الأخبار أن حج النائب هو الذى كان واجبا على المنوب عنه) ايشان اوسع الاقوال را اختيار كرده است فرموده است اقوى اجزا است چون ظاهر اخبار آن است كه فعل نائب همان حجى است كه بر ذمه منوب عنه بوده است بنابراين آنچه بر ذمه اش بوده است با فعل نائب انجام گرفته و دليلى بر وجوب ديگرى نداريم اين درجايى است كه قائل به وجوب استنابه شويم و ايشان توسعه مى دهد و مى گويد كه اگر قائل به استحباب استنابه هم بشويم باز هم مى گوئيم مجزى است زيرا كه باز هم مى گوييم امر استحبابى مى گويد آنچه بر ذمه تو است مستحب است آن را استنابه كنى و مستحب همان حجى است كه بر ذمه است پس با استنابه امتثال شده و مجزى مى شود و بعد بيشتر توسعه مى دهد كه حتى اگر در حين عمل عذرش مرتفع شد همين گونه مجزى است چون قبل از دخول نائب در حج استنابه كرده و بعد عذرش رفع شد پس اول امر به استنابه بوده و نائب هم بايستى انجام دهد و آن امر هم اقتضا دارد كه فعلى را كه انجام مى دهد همان فعل منوب عنه باشد پس اين جا هم باز حجش مجزى است بلكه اگر هنوز احرام نسبته وليكن در طريق مكه است و به حكم وجوب وفاى به اجاره واجب است انجام دهد بايد اتمام كند بنابراين مثل جائى است كه احرام بسته و بايد تمام كند در اين جا هم چون اجير شده از باب لزوم اجاره بايد حج را تمام كند و فعل او فعل منوب عنه مى شود و مجزى است برخى هم در اينجا قائل به تفصيل هستند بين حج مستقر كه گفتند استنابه پس از ارتفاع عذر مجزى نيست و اگر رفع شد بايد خودش به حج برود چون حج مباشرى بر او مستقر شده است و قادر بر آن است و حج نيابتى او صحيح نيست اما اگر حج بر او مستقر نشده است و در سال استطاعت عذر داشته حج نيابتى صحيح است و مجزى است و يا اگر هم مجزى نباشد صحيح است ولى بايد بعداً مباشرتا هم انجام دهد اين هم قولى است كه از حواشى برخى در اين جا استفاده مى شود.

مدرك ماتن كه قائل به اجزا شده است اين نكته است كه ايشان اشاره كرده مى فرمايد (ظاهر الأخبار أن حج النائب هو الذى كان واجبا على المنوب عنه) يعنى اين استنابه از همان حجى است كه در ذمه مكلف است كه حج بر او مستقر شده است و يا مستطيع گرديده و حالا عذر دارد و نمى تواند آن را انجام دهد و همان انجام مى گيرد و امتثال مى شود پس مجزى است و واجب امتثال شده و تكليف ساقط مى شود حتى اگر امر به استنابه را بر استحباب هم حمل بكنيد و حج ديگرى بر او نبوده است بنابراين روايات مى گويد آن چه كه بر ذمه بوده است نائب همان را انجام مى دهد و بر ذمه مكلف هم دو حج نبوده است و يكى بوده است و همان حج هم امتثال شد. اين روح و سنگ بناى استدلال ايشان است  و بعد هم اين توسعه ها را داده است در اين جا اكثر محشين اشكال كرده اند مخصوصا در توسعه هاى كه دادند و فرمودند كه افراط در اجزا است چند نكته است كه به عنوان اشكال بر مرحوم سيد(رحمه الله)وارد است.

1ـ يك اشكال اشكال مبنايى است زيرا همانگونه كه قبلا گفته شد در رابطه با امر استنابه دو مبنا بود يكى اين كه موضوع امر به استنابه جايى است كه عذر مستمر باشد و ياس از زوال در موضوع حكم دخيل نيست بلكه تنها طريق براى احراز موضوع امر بود پس كسى كه عذرش بعد رفع شود كشف مى شود كه اين حيلوله نبوده است و مكلف خيال مى كرده است حيلوله موجود است جايى كه علم داشته است به استمرار و يا اماره اى بر آن داشته است پس امر به استنابه اش تخيلى و يا ظاهرى بوده است و طبق اين مبنا روشن است كه اجزاء كه ايشان گفته است جا ندارد چون امر به استنابه در كار نيست بلكه امر تخيلى بوده يا ظاهرى است بنابراين اين شخص اصلاً امر به استنابه نداشته است تا كه اين بحث اجزاء پيش بيايد و اين كه ظاهر امر به استنابه اين است كه همان كه بر ذمه مكلف بود انجام شده باشد.

ليكن ايشان اين مبنا را قبول نداشت و ظاهر عبارت ايشان مبناى دوم است كه نفس ياس از زاوال عذر موضوع امر به استنابه است و اجماع هم تنها مورد احتمال زوال عذر را خارج كرده پس امر به استنابه حكم ظاهرى نيست بلكه واقعى است طبق اين مبنا مى شود گفت كه در اينجا كه امر به وجوب استنابه است اين وجوب اقتضاى اجزاء را دارد ولى ملاكش اين نكته اى كه ايشان فرمودند ، نيست زيرا كه مجرد نيابت معنايش اين نيست كه آن چه كه بر ذمه مكلف است فارغ مى شود بلكه استنابه و نيابت به اين معنا است كه آن حج از طرف منوب عنه واقع مى شود مثل اين كه كسى حج ندبى دارد و نائب هم مى گيرد بلكه نكته آن است كه ما گفتيم اوامر در موارد عذر ظهور در بدليت و امر اضطرارى دارد و اين قبيل اوامر مى خواهد بگويد حالا كه معذورى امر بدل آن به تو مى دهيم بلكه قيد مباشرت را در اين حال از تو ساقط مى كنيم و اوامر بدلى و اضطرارى اين ظهور را دارد كه در حالى كه شخص از جزء يا قيدى معذور است در زمان معذوريت شرطيت مباشرت ـ مثلا ـ ساقط مى شود يا مثلا در زمان معذوريت از طهارت مائى شرطيت آن ساقط مى شود و طهارت ترابى به جاى آن مى آيد و اين اقتضاى اجزاء را دارد در مواردى كه احتمال تعدد تكليف و وجوب دو حج محتمل نيست.

بنابراين مقتضاى ثبوت واقعى امر به استنابه در مورد يأس از ارتفاع عذر اگر هم عذر رفع شود كاشف از عدم امر نبوده بلكه كاشف از بدليت و اين كه قيد مباشرت در اين حالت ساقط شده است مى باشد و اين مى شود يكى از فوارق و ثمرات اين دو مبنا كه طبق مبناى اول وجهى براى اجزا نيست و طبق مبناى دوم امر به وجوب استنابه واقعى بوده است كه اگر از آن بدليت و اضطراريت استفاده شود مى توانيم اجزاء را استفاده كنيم بنابراين در ما نحن فيه طبق مبناى ماتن اجزا جا دارد.

برخى طبق اين مبنا هم اشكال كرده اند و گفته اند استنابه يك تكليف است و وجوب حج مباشرى تكليف ديگرى است و اين جا دو وجوب بر او است يكى حج مباشرى و ديگرى حج استنابتى و اين كه فرمود بر وجوب ديگرى دليل نداريم گفته مى شود دليل نمى خواهيم بلكه اطلاق دليل وجوب اولى يعنى حج مباشرى آن را بر او واجب مى كند پس آن وجوب اولى ساقط نشده است و دليل ديگر نمى خواهيم مخصوصا كسى كه حج بر او مستقر بوده كه حج مباشرى بر ذمه او ثابت بوده است و آن را ترك كرده است پس دليل نمى خواهد تا كه بگوييم دليل بر وجوب ديگر و حج مباشرى نداريم بنابراين برخى اين مطلب را قائلند و همچنين برخى ديگر گفته اند اين بدليت اگر هم باشد بدليت مادامى است كه مادام لم يزل بدل است و اگر عذر مرتفع شود ديگر بدل نيست مثل بدل حيلوله پس از حصول مبدل و اين جا هم مثل همان است كه بدل مادامى است.

اين اشكال وارد نيست زيرا اگر ما قبول كرديم كه موضوع روايات و اخبار باب ياس از زوال عذر است نه اين كه ياس طريق به حيلوله واقعى باشد در اين صورت ظاهر روايات اين خواهد بود كه هر زمانى كه مباشرت متعذر شد آن زمان تكليف از مباشرى به نيابتى مبدل مى شود و اين كه امر به استنابه يك تكليف ديگرى باشد ثبوتا معقول است ولى در اين صورت خلاف ظاهر روايات است كه ظهور در بدليت دارد و اين كه بر مكلف دو حج واقعا واجب نيست پس بايستى بدل از همان واجب واحد باشد كه بر ذمه اش است يعنى ظاهر اين است كه در حال اضطرار قيد مباشرت از او ساقط مى شود و همچنين بدليت مادامى هم در اينجا معنا ندارد بدل حيلوله در باب اموال متصور است و در باب تكاليف معقول نيست چرا كه اوامر اضطرارى و بدلى در واجبى كه به نحو صرف الوجود بايد انجام گيرد معنى ندارد زيرا اگر بدل آن واجب واحد باشد امتثال شده است و بقاى آن لازمه اش تعدد وجوب و امر است كه خلف فرض است لذا اگر استنابه بدل است پس مبدل انجام شد و تكليف واحد امتثال شده و ساقط گرديد و مثل حق مالى نيست كه اين حق در آن مال بوده با بدل هم بوده است وليكن به اندازه شخصيت آن نه مثليت آن يعنى خصوصيت شخص آن مبدل از ملك و حق مالكش بيرون نرفته است و بدل تنها ماليت يا مثليتش را ادا كرده است و حقش در مابقى هم باقى است و اين در مال متصور است كه دو حق باشد ولى در اين جا دو تكليف نيست يا اين است يا آن بنابراين از اوامر بدليت استفاده اجزاء مى شود و اين ثمره ديگرى است كه بر دو مبنا بار است .

بله آن تفصيل اين جا جا دار كه كسى بگويد در حج مستقر اگر مكلف قادر بر مباشرت شد استنابه مجزى نيست چون آن دسته از روايات كه مربوط به من استقر عليه الحج آمده بود در مورد شيخ ناتوان ـ كه حج بر او مستقر شده آمده است ـ كه اطلاق ندارد براى كسى كه يزول عذره و فقط كسى را كه عذرش مستمر باشد شامل است و در غير او امر نيست حتى اگر ياس هم داشته باشد و بعد عذرش مرتفع شود.

بنابراين اشكال اول اين است كه طبق مبناى اول وجهى براى اجزا نيست و طبق مبناى دوم اجزا معقول است اگر بدليت و امر اضطرارى را از اخبار باب استفاده كنيم و در حقيقت روايات قيد مباشرت را كه متعذر شده است در حال تعذر رفع مى كند و مى شود مثل بقيه اوامر اضطرارى كه اجزا از آنها استفاده مى شود.

2ـ اشكال دوم نسبت به توسعه هاى ايشان است كه ابتدا فرمود اگر قائل به استحباب استنابه هم شديم باز هم قائل به اجزا مى شويم و اين قابل قبول نيست زيرا كه امر استحبابى  ظهور در بدليت و الغاء قيد متعذر شده، ندارد اين يك امر ديگرى است غير از وجوب كه فريضه است و امر استحبابى  غير از واجب است حتى اگر امر به نيابت هم باشد زيرا كه نيابت به معناى اين نيست كه مسقط آن واجب كه مأموربه ديگرى است باشد بلكه مثل جايى است كه كسى مستطيع است و بر او واجب است به مكه برود ولى امر به استحباب نيابت هم نسبت به او وارد بشود كه معنايش اين نيست كه وجوبش ساقط شده است و وقتى وجوب ساقط مى شود كه اطلاق دليلش قيد بخورد و امر استحبابى به نيابت چنين دلالتى ندارد برخلاف امر وجوبى بعد از فرض اين كه يك واجب بيشتر نداريم بنابراين اگر از ادله استنابه استحباب نيابت را فهميديم ديگر مستلزم اجزا نيست و اطلاق و امر وجوبى باقى است بنابراين اين توسعه درست نيست .

3 ـ اشكال سوم: نسبت به توسعه ديگرى است كه در ذيل فرموده اند كه اگر در اثناء انجام حج و بعد از احرام هم عذر مرتفع شود باز هم مجزى است كه اين مطلب هم بسيار ضعيف است زيرا كه اخبار مذكور قطعا اين جا را نمى گيرد حتى اگر مبناى ايشان را قبول كنيم زيرا كه ظاهر روايات امر به استنابه كسى است كه حال بينه وبين الحج عذر كه در جايى صادق است كه نسبت به تمام عمل حج عذرش رفع نشود و تا آخر آن سال حج على الاقل آن عذر باقى باشد بنابراين چنين اطلاقى اصلا در روايات استنابه نيست تا از امر به آن اجزاء را استفاده كنيم بلكه برعكس مقتضاى اطلاق ادله وجوب حج مباشرى است و نيابت از حج او مشروع نيست و به تبع آن اجاره بر نيابت بر حج واجب او هم باطل است زيرا كه اجاره باطل است و كلام ايشان در وجوب اجاره برعكس مى شود ايشان مى خواست از لزوم اجاره و وجوب وفاى به آن امر به استنابه را استفاده كند كه مسأله برعكس است مانند كسى كه اجير مى شود دندان كسى را بكشد ليكن قبل از كشيدن دندانش خوب مى شود و كشف مى شود كه فعل مستاجر عليه مقدور نيست پس اجاره باطل است اين جا هم همين است البته مستأجر اجرت المثل اعمالى را كه انجام داده يا خسارت كرده ضامن است و اگر اتمام احرام و خروج از آن با عمره مفرده را واجب بدانيم آن را هم از باب قاعده تسبيب يا غرور ضامن است و در صورتى كه احرامش هم باطل باشد اتمام هم يگر واجب نيست .

بله، اگر اجاره بر اصل عمل نيابى بوده است و نه به نيابت از حجة الاسلام و گفتيم كه در باب حج مستحبى نيابت از حى هم مشروع است و مكلفى كه حج واجب بر ذمه اش هست به حج استحبابى هم امر دارد يا مطلقا و يا به نحو ترتبى پس اجير مى تواند حج نيابتى استحبابى را انجام دهد و اجاره صحيح باقى مى ماند اما اگر اجاره بابت نيابت از حج واجب بوده است اجاره باطل مى شود ليكن نيابت از منوب عنه در حج استحبابى مقدور است .

  [1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص460.


فقه جلسه (164)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 164  ـ  سه شنبه 1395/2/28

بسم الله الرحمن الرحيم

(و لا فرق فيما ذكرنا من وجوب الاستنابة بين من عرضه العذر من المرض و غيره و بين من كان معذورا خلقة و القول بعدم الوجوب فى الثانى و إن قلنا بوجوبه فى الأول ضعيف)([1])

اين جهت هفتم است كه مى فرمايد : آيا فرق است در وجوب استنابه بين كسى كه مرض بر او عارض مى شود و بين كسى كه از ابتدا ناقص الخلقه و ناتوان است كه مرحوم محقق(رحمه الله)در شرائع([2]) نسبت به فرض دوم مى فرمايد الاشبه عدم الوجوب و مرحوم سيد(رحمه الله)مى فرمايد فرقى نيست بين حيلولت مرض يا خلقت اوليه شخص.

وجه قول ايشان تمسك به اطلاق روايات است زيرا كه بعضى از روايات مطلق هستند مثل صحيحه حلبى كه مى فرمايد:

(وَ عَنْهُ عَنِ ابْنِ أَبِى عُمَيْر عَنْ حَمَّاد عَنِ الْحَلَبِى عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّه(عليه السلام) فِي حَدِيث قَالَ: وَ إِنْ كَانَ مُوسِراً وَ حَالَ بَيْنَهُ وَ بَيْنَ الْحَجِّ مَرَضٌ أَوْ حَصْرٌ أَوْ أَمْرٌ يَعْذِرُه اللَّه فِيهِ فَإِنَّ عَلَيْهِ أَنْ يُحِجَّ عَنْهُ مِنْ مَالِهِ صَرُورَةً لَا مَالَ لَهُ.)([3]) اين فقره (أَمْرٌ يَعْذِرُهُ اللَّهُ فِيهِ) و عنوان (عذر يعذره الله) شامل هر كسى مى شود حتى اگر كه از اول خلقت آن عذر باشد و معيار معذوريت است چه كسى كه بعد از استطاعت معذور شود و چه قبل از آن مضافاً به اين كه صحيحه محمدبن مسلم كه در آن تعبير (عَرَض و خَالط) آمده بود كه آن هم اطلاق دارد زيرا كه عرف اين تعابير را ادبى مى داند و در موضوع حكم دخيل نمى داند و موضوع را نفس عجز و ناتوانى مى فهمد لذا استفاده اطلاق مرحوم سيد(رحمه الله)صحيح است و همچنين كه فرقى نمى كند كه مرض قبل از استطاعت عروض پيدا كند و يا بعد از استطاعت عروض پيدا كند همانگونه فرقى نيست بين اين كه عروض از ابتداى خلقت باشد و يا بعد از آن عروض پيدا كرده باشد .

(و هل يختص الحكم بحجة الاسلام او يجرى فى الحج النذرى و الافساد ايضاً فولان و القدر المتقن هو الاول بعد كون الحكم على خلاف القاعده)([4])

اين جهت هشتم است كه مى فرمايد آيا اين وجوب استنابه مخصوص به حجه الاسلام است يا شامل حج واجب به نذر و يا به افساد حج هم مى گردد؟ مى فرمايد قولان تعبير ايشان اين است كه (و القدر المتيقن هو الأول) كه البته تعبير به قدر ميتقن در اين جا مناسب نيست چون اين مطلب در دليل لبى گفته مى شود و در اين جا دليل لفظى و روايات است تعبير بهتر اين است كه آيا روايات و ادله وجوب استنابه اطلاق دارد و شامل هر واجبى است يا خير كه بايد گفت صحيحه حلبى كه عمده ادله در اين مسئله بود قطعا اطلاق ندارد و خاص به حجه الاسلام است چون در آن آمده است كه (وَ إِنْ كَانَ مُوسِراً) و روشن است كه يسار و استطاعت مالى در حجه الاسلام شرط است نه حج نذرى و نه حج افسادى پس كلمه موسرا قرينه است كه ناظر به حجه الاسلام است مضافاً به نكته ديگرى كه گفتيم اين مقطع متفرع بر مقطع ديگرى آمده است كه مى فرمود (من ترك من دون شغل يعذره الله فيه  فقد ترك شريعه من شرائع الاسلام) و اين تأكيد مى كند كه موضوع حكم همان حجت الاسلام است و بلكه خود تعابير مرض ، حصر و عذر يعذره الله عناوينى است كه در ادله استطاعت و وجوب حجه الاسلام آمده است پس اختصاص صحيحه حلبى و مثل آن به حجة الاسلام روشن است .

همچنين روايت دسته اول ـ كه در شيخ(رحمه الله)آمده بود و امير المومنين(عليه السلام)وى را امر به استنابه كردند ـ هم روشن است كه ناظر به حجى است كه يك بار در عمر واجب مى شود كه برود و آن شيخ اصلا به حج نرفته است تا ناتوان شده است و بايد حج بجا آورد و اين روايات همگى خاص هستند و ناظر به حجه الاسلام مى باشند و تنها روايتى كه ممكن است در ان احتمال عموم داده شود صحيحه محمد بن مسلم است كه اگر آن را بر حج تطوعى حمل كرديم از بحث خارج مى شود و اگر دليل بر وجوب استنابه گرفتيم ، تعابيرى كه در آن آمده بود مناسب با حج واجب است نه حج تطوعى است و در اين صورت اين هم منصرف است به حج واجبى كه واجب اصلى و فورى است كه در سنه استطاعت است نه حج نذرى كه وجوبش به واسطه نذر است و ممكن است موسع باشد پس اگر اين روايات هم دليل بر وجوب استنابه باشد منصرف به حجه الاسلام است و لذا در حج نذرى استنابه واجب نيست از باب عدم دليل بر وجوب ، البته اگر منذور حج در سال معينى است كه فعل منذور مقدرو نيست نذر باطل است و همچنين اگر حج موسع را نذكر كرده است ليكن بعد از نذر اصلا قادر بر حج در هيچ زمانى نيست كه قهراً بطلان نذر كشف مى شود و موضوعى براى وجوب حج نمى ماند تا بحث استنابه پيش بيايد و اگر كه قادر بر فعل منذور ـ حج ـ است بايد به حج برود و اگر نرفت و عصيان كرد تا ناتوان گرديد، وجوب حج ساقط مى شود و وجوب استنابه دليل مى خواهد كه دليلى موجود نيست پس مقتضاى اصل عدم وجوب استنابه و همچنين عدم وجوب خروج از تركه مى باشد . البته در روايت ضريس كناسى اينگونه آمده بود كه كسى حج را نذر كرده بود و بعد فوت كرد ، بايد از ثلث مالش اخراج شود ولى فرض روايت اين است كه نذر كرده بود كه ديگرى را بفرستد نه اين كه خودش به حج برود اين روايت اين گونه مى فرمايد:

(مُحَمَّدُ بْنُ عَلِى بْنِ الْحُسَيْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوب عَنْ عَلِيِّ بْنِ رِئَاب عَنْ ضُرَيْس الْكُنَاسِي قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَر(عليه السلام) عَنْ رَجُل عَلَيْهِ حَجَّةُ الْإِسْلَامِ نَذَرَ نَذْراً فِى شُكْر لِيُحِجَّن بِه رَجُلًا إِلَى مَكَّةَ- فَمَاتَ الَّذِى نَذَرَ قَبْلَ أَنْ يَحُجَّ حَجَّةَ الْإِسْلَامِ وَ مِنْ قَبْلِ أَنْ يَفِيَ بِنَذْرِهِ الَّذِي نَذَرَ قَالَ إِنْ تَرَكَ مَالًا يُحَج عَنْهُ حَجَّةُ الْإِسْلَامِ مِنْ جَمِيعِ الْمَالِ وَ أَخْرَجَ مِنْ ثُلُثِهِ مَا يُحِجُّ بِهِ رَجُلًا لِنَذْرِهِ وَ قَدْ وَفَى بِالنَّذْرِ وَ إِنْ لَمْ يَكُنْ تَرَكَ مَالًا بِقَدْرِ مَا يُحَجُّ بِهِ حَجَّةُ الْإِسْلَامِ حُجَّ عَنْهُ بِمَا تَرَكَ وَ يَحُجُّ عَنْهُ وَلِيُّهُ حَجَّةَ)([5])اين روايت اگر در مورد مطلق نذر حج آمده بود حتى نذر حج خودش مى شد كه از آن اينگونه استفاده كرد كه اگر حج نذرى واجب شود و نرفت تا فوت كرد بايد آن را از ثلث مالش خارج كنند و استنابه بدهند و از اين ممكن است بملازمه و فحواى عرفى استفاده كنيم در زمان حياتش هم اگر ناتوان شد بايد نائب بگيرد وليكن در روايت نذر احجاج غير است نه نذر حج خودش و لذا اين كه ايشان مى فرمايد قولان و قدر متيقن هو الاول در حج نذرى مطلب ايشان درست است البته در مسئله يازدهم از اين مطلب برگشته است. اما در حج افسادى مسئله وجوب استنابه بيشتر وارد است زيرا كه در حج افسادى بحث است كه آيا حج دوم او حجه الاسلامش است يا همان حج اول بود، و حج واجب دوم از باب عقوبت است كه اگر كسى گفت حجش فاسد شده است و حج دوم حجه الاسلامش است پس اگر نتوانسته سالها بعد به حج برود واجب است كه نائب بگيرد زيرا كه حجة الاسلام بر ذمه او مستقر شده است زيرا كه استقرار وجوب به دو قسم است يكى اينكه عمدا به حج نرود و ديگرى اين كه برود ولى آن را باطل و فاسد كند; افساد عمدى مثل ترك عمدى است پس مشمول همان روايات شيخ و من استقر عليه حجه الاسلام و يا فحواى صحيحه حلبى مى شود و اين روشن است ولذا خيلى از محشين در اين شق استنابه را قبول كرده اند و اما اگر شق دوم را پذيرفتيم كه حجه الاسلامش همان است كه انجام داده و اين حج دوم از باب عقوبت است گفته مى شود كه اين يك عمل عبادى اضافى است و مثل كفارات باشد كه براى او قرار داده شده است و حجة الاسلام وى نيست تا اين كه از اين روايات بشود وجوب استنابه را استفاده كرد چون روايات ناظر به حجه الاسلام است و اين حجه الاسلام نيست بلكه كفاره اى است كه بر ذمه اش آمده است كه اگر به حج نرفت نه استنابه بر او واجب است و نه بعد از فوت از تركه اش اخراج مى شود .

برخى هم در اينجا احتياط كرده اند([6]) و گفته اند كه مطلقا در حج افسادى از باب احتياط بايد استنابه كند و همين احتياط هم نسبت به بعد از مرگش و اخراج از تركه مطرح است . شايد علتش اين باشد كه درست است اين حجه الاسلام نيست ليكن بالاخره از اجزاء و توابع حجة الاسلامش مى باشد و كسى بگويد اطلاق صحيحه محمد بن مسلم اين حج واجب را هم مى گيرد (من اراد الحج) كه ناظر به همان حجى است كه به عنوان حجه الاسلام و يا توابعش واجب مى شود و اين واجب با حج واجب به نذر فرق دارد و صحيحه محمد بن مسلم از آن منصرف نيست و شايد فحواى صحيحه حلبى هم در اين نوع حج درست باشد و اين را هم شامل مى شود زيرا كه اجزاء و شئونات حجه الاسلام است كه بر ذمه اش امده است پس بعيد نيست كه عرف آن اولويت و فحوى را در اين جا هم استفاده كند كه شايد برخى اين استفاده را نموده اند (و إن لم يتمكن المعذور من الاستنابة و لو لعدم وجود النائب أو وجوده مع عدم ارضاه إلا بأزيد من أجرة المثل و لم يتمكن من الزيادة لا أو كانت مجحفة سقط الوجوب حينئذ فيجب القضاءة عنه بعد موته إن كان مستقرا عليه و لا يجب مع عدم الاستقرار ولو ترك الاستنابة مع الإمكان عصى بناء على الوجوب و وجب القضاءلا عنة مع الاستقرار و هل يجب مع عدم الاستقرار لاأيضا أو لا وجهان أقواهما نعم لأنه استقر عليه بعد أ التمكن من الاستنابة)([7]) اين جهت نهم است كه مى فرمايد كسى كه معذرو است و مكلف به استنابه شد تاره حج استنابى را عمدا ترك مى كند و اخرى آن را به اين جهت ترك مى كند كه متمكن از آن نيست مى فرمايد اگر تركش به جهت عدم تمكن باشد  يا به جهت اين كه نائب نيست يا موجود است ولى هزينه اى مى خواهد كه براى اين شخص امكان تهيه آن نيست يا زياده مى طلبد كه بر او حرجى و ضرر مجف است كه مرفوع به قاعده لا حرج و لاضرر است كه در اينجا مى فرمايد سقط الوجوب و اين سقوط جايى كه سال استطاعت باشد خيلى روشن است چون ادله امر به استنابه بر كسى كه نمى تواند در سال استطاعت به حج برود مشروط است به قدرت و در اينجا چون كه قادر بر استنابه نيست فلذا وجوب استنابه نيست .

اگر من استقر عليه الحج نيز متمكن نبود باز ساقط مى شود و اگر متمكن بود ولى حرجى بود مبنى است بر اين كه آيا انسان واجبى را كه انجام نمى دهد تا به حرج مى افتد وجوبش مرفوع و ساقط است يا نه زيرا كه به سبب تقصير خودش بوده كه اگر گفتيم كه مرفوع نيست پس بايد اين ضرر مجحف يا حرج را متحمل بشود البته مرحوم سيد(رحمه الله)قائل است كه اين وجوب هم مرفوع است و در اين صورت اگر فوت كرد آيا قضائش واجب است مى فرمايد در صورتى كه حج بر او مستقر شده است بايد از مالش قضا كند چون حج بر ذمه اش واجب و مستقر شده است و رواياتى كه مى فرمود حج مستقر بايد از صلب مالش خارج شود اين جا هم را مى گيرد و اين روشن است اما اگر در سال استطاعت قادر به مباشرت و استنابه نبود اين جا اگر فوت كرد قضا ندارد و از تركه اش خارج نمى شود چون وجوب حج به هيچ نحو بر او فعلى نشده بود نه وجوب حج مباشرى و نه وجوب استنابى بنابر اين شق اول همانگونه است كه ايشان گفت و اما در شق دوم كه استنابه را عمدا ترك كند چون بر استنابه قادر بوده، به آن مكلف شده است و استنابه را هم ترك كرد تا فوت كرد در اين جا قضا بر او واجب مى شود چون كه وجوب استنابه بر او مستقر شده است. ممكن است برخى اشكال كنند كه ادله قضاء مربوط به كسى است كه حج مباشرى بر ذمه اش بوده و عصيان كرده تا مرده ولى براى حج استنابى چه دليلى براى وجوب قضاء دارد؟ اين مطلب ضعيف است زيرا كه روايات استنابه همانگونه كه گفته شد از باب امر به بدل است كه قيد مباشرت را در همان فريضه و وجوب اصلى حج لغو كرده است و واجب ديگرى نيست. بله، اگر از اوامر استنابه امر مستقل ديگرى را استفاده كنيم جا دارد كه بگوييم براى وجوب قضا و خروج از تركه نيازمند دليل هستيم.

         

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص461.

[2]. شرائع الاسلام، ج1، ص202.

[3]. وسائل الشيعة، ج11، ص63).

[4]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص461.

[5]. وسائل الشيعة، ج11، ص74(14277-1).

[6]. العروة الوثقى(المحشى)، ج4، ص439.

[7]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى-);ج2، ص461.


فقه جلسه (165)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 165  ـ  شنبه 1395/3/1

بسم الله الرحمن الرحيم

(و لو استناب مع رجاء الزوال و حصل اليأس بعد عمل النائب فالظاهر الكفاية و عن صاحب المدارك عدمها و وجوب الإعادة لعدم الوجوب مع عدم اليأس  فلا يجزى عن الواجب و هو كما ترى)([1])

جهت دهم در اين مساله مفصل اين است كه اگر كسى احتمال زوال عذر مى داد ولى رجائا نائب فرستاد و حج را انجام داد ايشان اين فرع را به دو شق تقسيم مى كند ، يك شق اين است كه بعد از استنابه عذرش زائل مى شود و آيا اين استنابه مجزى است يا خير و شق دوم كه شايد عمده اين شق است آن است كه بعد از عمل نائب براى منوب عنه ياس حاصل شود وليكن زمان استنابه ياس نداشته بود ولى بعد كه استنابه نمود براى وى ياس حاصل شد حال اين ياسى كه اگر از اول بود مجزى بود چنانچه بعد آمده است مجزى است يا نه ؟

اما در شق اول عدم اجزا روشن است يعنى جائى كه عذر مرجو الزوال بوده حكمش عدم اجزا است و بايد خودش بعد از زوال عذر حج را بجا آورد و اين بنابر هر دو مبناى گذشته روشن است; اما بنابر مبناى اول كه ميزان استمرار عذر تا آخر بود روشن است و طبق منباى مرحوم سيد(رحمه الله)هم كه يأس لازم بود همين گونه است .

عمده بحث در شق دوم است كه بعد از استنابه ياس هم حاصل شده باشد كه تحت اين شق دو فرض است يك فرض اين كه عذر هم مستمر باشد و فرض ديگر اين است كه عذر هم، بعد از اين كه ياس حاصل شده باشد، زائل شود در اين شق دوم طبق مبناى اول كه استمرار عذر را تا آخر شرط مى دانست اگر اين عذرش تا آخر عمرش مستمر باشد قطعا استنابه او مجزى است زيرا كه نسبت به آن امر داشته و رجاء هم در عبادات كافى است پس عمل صورت گرفته مجزى است و اما اگر عذر وى مرتفع شد باز هم طبق مبناى اول حكم روشن است كه مجزى نيست چون امر به استنابه را نداشته و بايد خودش مباشرتا به حج برود هر چند كه ياس هم برايش حاصل شده باشد چون كه يأس طريق بود كه كشف خلافش شد.

بحث عمده طبق مبناى دوم است كه مبناى ماتن است و ظاهر متن اين است كه ميان دو فرض تفصيل نداده است و در هر دو قائل به اجزاء است كه مى فرمايد (فالظاهر الكفاية و عن صاحب المدارك عدمها و وجوب الإعادة لعدم الوجوب مع عدم اليأس  فلا يجزى عن الواجب و هو كما ترى) كه در اينجا هم حق با ماتن است يعنى طبق مبناى ايشان كه موضوع حكم را يأس گرفت و كافى دانست با حصول ياس ولو بعد از استنابه امر به استنابه فعلى مى شود و عمل انجام شده مجزى است.

ممكن است گفته شود در ابتدا كه امر به استنابه نداشته است و ياس هم كه بعد از استنابه حاصل شود اثرى ندارد ولذا صاحب مدارك(رحمه الله)قائل به عدم اجزا شده است.

صحيح اين است كه در فرض اول باشد قطعا حق با مرحوم سيد(رحمه الله)است زيرا درست است كه ياس در زمان استنابه نبوده است ولى موضوع حكم منحصر در آن نيست و مبناى دوم نمى خواهد موضوع را فقط ياس قرار بدهد بلكه مى خواهد بگويد با وجود ياس حتى اگر عذر مستمر هم نباشد امر به استنابه فعلى است و اين را به صورت استمرار عذر ملحق مى كند.

مضافاً بر اين كه مرحوم سيد(رحمه الله) از روايات امر به استنابه اطلاق مى فهميد حتى براى صورت احتمال زاول عذر و مى فرمود كه اين فرض هم شامل اطلاق آنها است ولى مى گفت به اجماع اين را خارج مى كنيم و يا منصرف از موارد عدم يأس است ولى مابقى داخل است و اجماع و همچنين انصراف قدر متيقنش جايى است كه عذر زائل بشود و ياس هم حاصل نشود نه جايى كه عذر باقى است و زائل نمى گردد پس در اين فرض اول يقينا حق با مرحوم سيد(رحمه الله)است ممكن است كسى در فرض دوم ـ كه بعد از ياس عذر هم زائل شود ـ بگويد كه چنين استنابه اى مانند ساير موارد عذر مرجو الزوال است كه بعد هم زائل شده باشد و يأس بعدى اثرى ندارد.

ولى در اين جا هم باز مى شود گفت چون مرحوم سيد(رحمه الله) از روايات اطلاق مى فهميد و حتى عذر مرجو الزوال را مشمول روايات مى دانست ولى به جهت اجماع آن را خارج كرده بود و اجماع هم دليل لبى است پس هر جا شك شد اطلاق روايات استنابه حجت است و آنچه خارج مى شود از آن جايى است كه اصلا ياس از زوال عذر در آن حاصل نشده باشد نه قبل از استنابه و نه بعد از آن .

بنابر اين در هر دو فرض شق دوم طبق مبناى ماتن مى شود قائل به اجزا شد:

(والظاهر كفاية حج المتبرع عنه فى صورة وجوب الاستنابة)([2]) اين جهت يازدهم است كه در اين زمينه بحث مى شود كه آيا در موارد استنابه تبرع هم كافى است يا خير ؟ كه مى فرمايد كافى است.

به اين مطلب اشكال شده است كه آنچه كه با روايات ثابت است امر به استنابه است و استنابه فعل منوب عنه است و استناد نيابت به خود منوب عنه لازم است انجام گيرد و اين استناد نيابت به منوب عنه در جايى است كه امر و طلبى باشد كه اگر از جانب منوب عنه تسبيبى نباشد عنوان استنابه كه مأمور به است صدق نمى كند بنابر اين مقتضاى اطلاق ادله استنابه اين است كه تا اين شكل نگيرد تكليف ساقط نمى شود در مقابل براى مطلب مرحوم سيد(رحمه الله)وجوهى قابل ذكر است .

وجه اول: تمسك به روايات (الحج دينٌ) است كه مى فرمود حج مثل دين است و در دين اين گونه است كه تبرع از طرف شخص ثالث موجب برائت ذمه دائن مى شود پس حج هم اين گونه است.

ما قبلا در جواب اين مطلب عرض كرديم كه روايات دين در باب حج به لحاظ بعد از موت آمده است تا كه از اصل مالش ادا شود و اين شامل حى نمى شود علاوه بر اين كه اگر هم بشود چون مرده است آنچه دين است اصل نيابت در حج است  ، اما نسبت به حى آنچه كه دين مى شود استنابه است نه مطلق نيابت .

وجه دوم : وجه ديگر اين است كه تبرع از حى در حج مشروع است ولو استحباباً و مبناى ايشان هم اين بود كه هر جا نيابت مشروع شد ولو استحبابا كافى و مجزى است چون نيابت از حجى است كه بر ذمه منوبه عنه است و حج او را نائب انجام مى دهد. پس ذمه اش فارغ مى شود.

اين وجه هم تمام نيست چون سابقا گفته شد كه نمى توان از ادله استحباب نيابت، استفاده اجزا براى حج واجب كرد.

وجه سوم : وجه ديگر وجهى است كه در مستمسك ذكر شده است كه ظاهر اخبار هر چند امر به استنابه است استنابه هم امر فعل تسبيبى است و بايد آن نيابت مستند به منوب عنه باشد ولى عرف ارتكازاً اين خصوصيت را لغو مى كند و تسبيب و استنابه را طريق قرار مى دهد و اينچنين برداشت مى كند كه مقصود انجام اين نيابت است كه با تبرع حاصل مى شود حاصل اين كه اگر گفتيم خصوصيت استنابه عرفا و ارتكازاً در موضوع حكم دخيل نيست و از باب طريقيت است تا نائب كار نيابت را انجام بدهد از روايات مى توان استفاده اطلاق نمود .

اين وجه هم قابل اشكال است به اين جهت كه فريضه حج عملى عبادى است و نيازمند قصد قربت از جانب مكلف است كه اگر ميت باشد قصد قربت ساقط مى شود و اصل فعل بر ذمه اش باقى مى ماند كه تبرع هم در آن مجزى است اما در حى قصد قربت ممكن است كه اين شخص با استنابه قصد قربت مى كند و فعل نائب متبرع قصد قربت نائب است نه قصد قربت منوب عنه و اين خصوصيت قابل الغاء نيست حتى ارتكازاً و عرفاً. پس امر به استنابه در اين گونه موارد طريقيت محض نيست تا اينكه بگوييم خصوصيت تسبيب الغا مى شود عرفاً و ارتكازاً. بله، اگر واجب توصلى بود ممكن است الغاء مذكور پذيرفته شود و مجزى باشد اما در واجب عبادى كه صدور عبادت از مكلف با قصد قربت شرط و لازم است در فرض تبرع هيچ فعلى از او صادر نمى شود تا عمل قربى از او صورت گرفته باشد بنابر اين در عبادات خصوصيت استناد عبادت به مكلف ملحوظ است كه نمى شود حتى عرفاً و ارتكازاً آن را الغاء نمود و اين وجه هم تمام نيست.

وجه چهارم :  وجه ديگر كه احتمالا مرحوم سيد(رحمه الله)ناظر به اين وجه بوده است استفاده از روايات دسته اول است زيرا كه در روايات دسته اول ـ كه در مورد مرحوم شيخ(رحمه الله)آمده بود ـ مثل روايات خثيمة كه پيامبر اكرم(صلى الله عليه وآله) به دختر امر كردند از طرف پدرش حج بجا آورد و فرمود (فحجى عنه) و ظاهرش اين است كه تواگر به حج بروى كافى است و ذمه پدر برىء مى شود و اين اطلاق و يا موردش همان تبرع است و آن را مجزى دانسته است .

ليكن اولا اين در روايات عامه بود و در روايات خاصه كه در مورد امير المومنين(عليه السلام)آمده بود تعبير به (امره ان يبعث) يا (يجهز رجلا) آمده بود كه همان امر به استنابه كرده است و ظهورش در اين است كه استنابه لازم است پس اولا سند روايات مخدوش است مضافا بر اين كه موردش من استقر عليه الحج بود و شامل كسى كه مستطيع مالى مى شود و قبلاً حج بر وى مستقر نبوده و فعلا استنابه بر او واجب مى شود، نمى گردد و شايد براى اين شخص استنابه و استناد نيابت به او لازم باشد بنابر اين اگر نگوييم اقوى عدم كفايت تبرع است لااقل احتياط عدم اجزاء است.

(و هل يكفى الاستنابة من الميقات كما هو الأقوى فى القضاء عنه بعد موته وجهان لا يبعد الجواز حتى إذا أمكن ذلك فى مكة مع كون الواجب عليه هو التمتع و لكن الأحوط خلافه لأن القدر المتيقن من الأخبار الاستنابة من مكانه كما أن الأحوط عدم كفاية التبرع عنه لذلك أيضا)([3])

اين جهت دوازدهم در بحث استنابه است كه از كجا بايد انجام گيرد از بلد يا از ميقات هم كافى است كه مى فرمايد از ميقات كافى است حتى اگر ميقاتش مكه باشد حتى در حج تمتع مانند برخى موارد ، و مى فرمايد (كما هو الأقوى فى القضاء عنه بعد موته) يعنى استنابه از حى هم مثل استنابه از ميت است كه از ميقات كافى است و بعد مى فرمايد احوط خلافش است كه احتياط استحباى است و تعبيرى  هم دارد كه قدر متيقن اخبار اين است كه از شهر خودش نائب بگيرد.

ليكن در اينجا همين اطلاق درست است چون كه ظاهر تعبير (يحج عنه من ماله صروره لا مال له) لزوم نيابت از او در حج است كه مبدئش احرام است كه از ميقات مى باشد و اين مطلق است و وجهى براى انصراف به جج از بلد ندارد و همچنين (يجهز من حج عنه) كه جهزه للحج حتى اگر از ميقات هم باشد صادق است و افعال قبل از حج مقدمات حج است و مبدأ حج احرام مى باشد بنابراين اطلاق هم در اين روايات و هم در باب نيابت در حج از ميت تمام است هر چند اولى و احوط حج بلدى است .

 

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص462.

[2]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص462.

[3]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص462.


فقه جلسه (166)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 166  ـ   شنبه 1395/06/27

 

بسم الله الرحمن الرحيم

(مسألة 73: إذا مات من استقر عليه الحج فى الطريق فإن مات بعد الإحرام و دخول الحرم أجزأه عن حجة الإسلام  فلا يجب القضاء عنه و إن مات قبل ذلك وجب القضاء عنه و إن كان موته بعد الإحرام على المشهور الأقوى)([1])

بحث در اين مسئله در رابطه با اجزا حج كسى است كه حج بر او مستقر شده و يا واجب شده است و در راه فوت مى كند و نتواند اعمال حج را انجام دهد كه در اينجا قائل به تفصيل شده اند به اين كه اين فوت اگر بعد از احرام و دخول حرم باشد مجزى از حجة الاسلام است و واجب نيست از تركه او براى حج اخراج شود هر چند مناسك را تمام نكرده باشد اما اگر قبل از اين دو قيد فوت كند مثلا در راه فوت كند و هنوز به ميقات نرسيده و يا به ميقات رسيده است ولى هنوز داخل منطقه حرم و مكه نشده است مجزى از حجة الاسلام نيست و اگر حج بر او مستقر شده باشد بايد قضا شود و ليكن بايد ديد كه دليل اين تفصيل چيست؟

بدون شك مقتضاى قاعده عدم اجزا است چون مركب واجب را كه حج است انجام نداده و كامل نكرده است پس لازم است در جايى كه حج بر مكلف مستقر شده باشد از تركه او خارج شود چون حج بر او مستقر شده است و قضاء بر او واجب گرديده است و كسى هم كه حج بر او مستقر نشده است و در همان سال استطاعت فوت شده است نسبت به او هم مقتضاى قاعده عدم وجوب اصل حج است چون يكى از شرايط وجوب ، حيات مكلف است تا زمان حج و اين شخص فاقد تكليف بوده است چون اين شرط را نداشته مانند كسى كه در شهرش قبل زمان حج فوت كرده است بنابراين مقتضاى قاعده عدم اجزا است و كسى كه حج بر او مستقر شده است بايد از تركه او براى حج  نائب بگيرند و كسى هم كه در سال استطاعت بوده است اصلا وجوب بر او مستقر نشده است پس اين حكم نياز به دليل خاص دارد و بايد ديد دليل چيست و به چه اندازه اثبات اجزا مى كند و اختلافى هم در اين رابطه بين فقها شده است و از مرحوم شيخ(رحمه الله) و ابن ادريس(رحمه الله) نقل شده است كه آنها قائل به توسعه در اجزا شده اند و گفته اند كه اگر قبل از احرام فوت شده باشد مجزى نيست و اگر بعد از احرام فوت كند مطلقا مجزى است ولى مشهور همين كلام سيد(رحمه الله)است كه مى فرمايد : (و إن مات قبل ذلك وجب القضاء عنه و إن كان موته بعد الإحرام على المشهور الأقوى) پس در اينجا جهاتى از  بحث وجود دارد :

جهت اول : دليل بر اصل اين حكم است كه عمدتاً سه روايت است. 

روايت اول :  (مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عِدَّة مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّد عَنِ ابْنِ مَحْبُوب عَنِ ابْنِ رِئَاب عَنْ ضُرَيْس عَنْ أَبِى جَعْفَر(عليه السلام) قَالَ: فِى رَجُل خَرَجَ حَاجّاً حَجَّةَ الْإِسْلَامِ فَمَاتَِ فِى ى الطَّرِيقِ فَقَالَ إِنْ مَاتَ فِى الْحَرَمِ فَقَدْ أَجْزَأَتْ عَنْهُ حَجَّةُ الْإِسْلَامِ وَ إِنْ مَاتَ دُونَ الْحَرَمِ فَلْيَقْضِ عَنْهُ وَلِيُّهُ حَجَّةَ الْإِسْلَام).([2])

امام(عليه السلام) مى فرمايد اگر مكلف قبل از دخول در حرم فوت كند بايد نائب بگيرند و حج از اصل تركه خارج مى شود و در اين روايت فقط دخول در حرم ذكر شده است و شرط احرام ذكر نشده است و لذا گفته شده است اين روايت اعم است وقيد اول در آن موجود نيست پس اگر نسيانا احرام نبسته و داخل حرم شده و فوت شود و اين را هم شامل مى شود.

در جواب گفته شده است كه اين روايت اطلاقى ندارد نسبت به چنين حالتى بلكه ظاهرش اين است كه احرام هم داشته است چون مى گويد (خَرَجَ حَاجّاً حَجَّةَ الْإِسْلَامِ) و وقتى مى گويد خَرَجَ حَاجّاً حَجَّةَ الْإِسْلَامِ معنايش اين است كه تلبس به حجه الاسلام هم داشته است چون سوال از اجزا عمل است و اجزا جايى است كه كسى تلبس به آن عمل داشته باشد بنابر اين روايت اطلاق ندارد و از سياقش معلوم مى شود كه بدون احرام نبوده است چون جايز نيست بدون احرام به حرم بدون داخل شوند و اين تعبير مفهومش اين است كه احرام هم ضمنا فرض شده است به اضافه دخول در حرم اما اگر داخل در حرم نشده باشد ولو بعد از احرام بايد نائب بگيرد و مجزى نيست.

روايت دوم : صحيحه بريد (وَ بِالْإِسْنَادِ عَنِ ابْنِ رِئَاب عَنْ بُرَيْد الْعِجْلِيِّ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَر(عليه السلام)عَنْ رَجُل خَرَجَ حَاجّاً وَ مَعَهُ جَمَلٌ لَهُ وَ نَفَقَةٌ وَ زَادٌ فَمَاتَ فِى الطَّرِيقِ قَالَ إِنْ كَانَ صَرُورَةً ثُمَّ مَاتَ فِى الْحَرَمِ- فَقَدْ أَجْزَأَ عَنْهُ حَجَّةُ الْإِسْلَامِ وَ إِنْ كَانَ مَاتَ وَ هُوَ صَرُورَةٌ قَبْلَ أَنْ يُحْرِمَ جُعِلَ جَمَلُهُ وَ زَادُهُ وَ نَفَقَتُهُ وَ مَا مَعَهُ فِى حَجَّةِ الْإِسْلَامِ فَإِنْ فَضَلَ مِنْ ذَلِكَ شَيْ ءٌ فَهُوَ لِلْوَرَثَةِ إِنْ لَمْ يَكُنْ عَلَيْهِ دَيْنٌ قُلْتُ أَ رَأَيْتَ إِنْ كَانَتِ الْحَجَّةُ تَطَوُّعاً ثُمَّ مَاتَ فِي الطَّرِيقِ قَبْلَ أَنْ يُحْرِمَ لِمَنْ يَكُونُ جَمَلُهُ وَ نَفَقَتُهُ وَ مَا مَعَهُ قَالَ يَكُونُ جَمِيعُ مَا مَعَهُ وَ مَا تَرَكَ لِلْوَرَثَةِ إِلَّا أَنْ يَكُونَ عَلَيْهِ دَيْنٌ فَيُقْضَى عَنْهُ أَوْ يَكُونَ أَوْصَى بِوَصِيَّة فَيُنْفَذَ ذَلِكَ لِمَنْ أَوْصَى لَهُ وَ يُجْعَلَ ذَلِكَ مِنْ ثُلُثِهِ).([3])

امام(عليه السلام) در مقام جواب تفصيل مى دهند و مى فرمايند اگر اين مرد در صروره هست و قبلا حج نرفته و حجة الاسلامش است سپس در حرم فوت كند حجش مجزى است (اِنْ كَانَ صَرُورَةً ثُمَّ مَاتَ فِى الْحَرَمِ- فَقَدْ أَجْزَأَ عَنْهُ حَجَّةُ الْإِسْلَام) ولى بعد مى فرمايد (وَ إِنْ كَانَ مَاتَ وَ هُوَ صَرُورَةٌ قَبْلَ أَنْ يُحْرِمَ جُعِلَ جَمَلُهُ وَ زَادُهُ وَ نَفَقَتُهُ وَ مَا مَعَهُ فِى حَجَّةِ الْإِسْلَامِ) كه شق مفهومى صدر است و در آن مى گويد بايد هزينه و مركب او را به نيابت از او به حج بدهند و بعد هم راوى مى پرسد اگر حجش استحبابى بود چه حكمى دارد (اِنْ كَانَتِ الْحَجَّةُ تَطَوُّعاً ثُمَّ مَاتَ فِى الطَّرِيقِ قَبْلَ أَنْ يُحْرِمَ لِمَنْ يَكُونُ جَمَلُهُ وَ نَفَقَتُهُ وَ مَا مَعَهُ قَالَ يَكُونُ جَمِيعُ مَا مَعَهُ وَ مَا تَرَكَ لِلْوَرَثَةِ إِلَّا أَنْ يَكُونَ عَلَيْهِ دَيْنٌ فَيُقْضَى عَنْهُ أَوْ يَكُونَ أَوْصَى بِوَصِيَّة فَيُنْفَذَ ذَلِكَ لِمَنْ أَوْصَى لَهُ وَ يُجْعَلَ ذَلِكَ مِنْ ثُلُثِهِ) كه هزينه در حج ندبى ضمن تركه است و اين ذيل مربوط به ما نيست و مربوط به حج استحبابى است ليكن صدرش مربوط به ما است و اگر جمله صدر تنها بود مثل صحيحه ضريس مى شد با اين تفاوت كه در اين جا موت قبل از احرام را فرض كرده است كه اگر قبل از احرام فوت اتفاق افتاد بايد زاد و راحله را بدهند به حج نيابتى و مازادش تركه و ارث مى شود و همين فقره در اين صحيحه منشا اختلاف بين شيخ طوسى(رحمه الله) و ابن ادريس(رحمه الله)شده است چون كه در آن گفته است كه فوت اگر قبل ان يحرم باشد پس عملش مجزى نيست و بايد نيابت دهند و اين بدان معناست كه بعد از احرام اگر بميرد نيابت واجب نيست و مجزى است كه بحث از اين ذيل خواهد آمد.

دليل سوم: صحيحه زراره است صدرش در مورد محصور واقع شده است و ذيل آن مورد استناد است  (مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عِدَّة مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّد وَ سَهْلِ بْنِ زِيَاد جَمِيعاً عَنِ ابْنِ مَحْبُوب عَنِ ابْنِ رِئَاب عَنْ زُرَارَةَ عَنْ أَبِى جَعْفَر(عليه السلام) قَالَ: إِذَا أُحْصِرَ الرَّجُلُ بَعَثَ بِهَدْيِهِ فَإِذَا أَفَاقَ وَ وَجَدَ فِى نَفْسِهِ خِفَّةً فَلْيَمْضِ إِنْ ظَنَّ أَنَّهُ يُدْرِكُ النَّاسَ فَإِنْ قَدِمَ مَكَّةَ قَبْلَ أَنْ يُنْحَرَ الْهَدْيُ فَلْيُقِمْ عَلَى إِحْرَامِهِ حَتَّى يَفْرُغَ مِنْ جَمِيعِ الْمَنَاسِكِ وَ لْيَنْحَرْ هَدْيَهُ وَ لَا شَيََْ عَلَيْهِ وَ إِنْ قَدِمَ مَكَّةَ وَ قَدْ نُحِرَ هَدْيُهُ فَإِنَّ عَلَيْهِ الْحَجَّ مِنْ قَابِل وَ الْعُمْرَةَ قُلْتُ فَإِنْ مَاتَ وَ هُوَ مُحْرِمٌ قَبْلَ أَنْ يَنْتَهِيَ إِلَى مَكَّةَ- قَالَ يُحَجُّ عَنْهُ إِنْ كَانَتْ حَجَّةَ الْإِسْلَامِ- وَ يُعْتَمَرُ إِنَّمَا هُوَ شَى عَلَيْه).([4])

در ذيل اين صحيحه مى فرمايد اگر قبل از وصول به مكه فوت كند و محرم هم باشد بايد از طرف او حجه الاسلام بجا آورد يعنى  قبل از دخول مكه و رسيدن به حرم فوت كند مجزى نيست و بايد نائب از طرف او بدهند اگر حجه الاسلام بر او مستقر شده باشد يا مطلقا و اين دينى است بر ذمه او كه انجام نداده است و ذيل اين صحيحه منطوقش عدم اجزا است نسبت به كسى كه قبل از حرم و بعد از احرام فوت كند اما اين كه اگر بعد از دخول حرم فوت كند در منطوق نيست ولى چون شرطيه است از مفهومش استفاده كردند كه با مفهوم شرط دلالت بر اجزا مى كند و منطوق دلالت ميكند بر عدم اجزا موت بعد از احرام و قبل از دخول مكه يا حرم و مفهومش اين است كه اگر بعد از دخول فوت شد مجزى است ولى اين مفهوم روشن نيست زيرا كه شرطيه مذكور در سؤال سائل آمده است  نه در جواب امام(عليه السلام) و اين سؤال در ذيل در مقابل صدرى است كه فرض دخول محصور در مكه و انجام مناسك حج است  و اينكه اگر خودش رفت و متوجه شد كه مى تواند اعمال را انجام دهد ، با همان احرامش مناسك را انجام مى دهد اگر بعد به مكه رفت ولى وقتى رسيد كه هدى او را نحر كردند يعنى روز عيد رسيد بايد حج را در سال ديگر انجام دهد و پس از آن سائل اين سوال را اضافه مى كند كه (قُلْتُ فَإِنْ مَاتَ وَ هُوَ مُحْرِمٌ قَبْلَ أَنْ يَنْتَهِى إِلَى مَكَّةَ) يعنى اگر محصور قبل از رسيدن به مكه فوت كرده است چه حكمى دارد و حضرت مى فرمايد ( قَالَ يُحَجُّ عَنْهُ إِنْ كَانَتْ حَجَّةَ الْإِسْلَامِ- وَ يُعْتَمَرُ إِنَّمَا هُوَ شَى عَلَيْهِ) و مفهوم اين ذيل همان منطوق صدر روايت است زيرا ناظر به اصل موت است نه موت قبل از دخول حرم در مقابل موت بعد از دخول حرم پس مفهومش اين نيست كه اگر به مكه رسيد و بعد از دخول در مكه فوت كرد مجزى است بلكه در مقابل همان منطوق صدر است نه بيشتر از آن پس چنين دلالتى ندارد كه اگر بعد از دخول در مكه و قبل از انجام مناسك فوت كرد مجزى است و قضاء ندارد.

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص462

[2]. وسائل الشيعة، ج11، ص68(14261-1).

[3].وسائل الشيعة ; ج11; ص68-69(14262).

[4]. وسائل الشيعة، ج13، ص183(17529-1).


فقه جلسه (167)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 167  ـ   يكشنبه 1395/06/28

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در مسئله 73 بود (إذا مات من استقر عليه الحج فى الطريق فإن مات بعد الإحرام و دخول الحرم أجزأه عن حجة الإسلام فلا يجب القضاء عنه و إن مات قبل ذلك وجب القضاء عنه و إن كان موته بعد الإحرام على المشهور الأقوى خلافا لما عن الشيخ و ابن إدريس فقالا بالإجزاء حينئذ أيضا و لا دليل لهما على ذلك إلا إشعار بعض الأخبار كصحيحة بريد العجلى: حيث قال فيها بعد الحكم بالإجزاء إذا مات فى الحرم و إن كان مات و هو صرورة قبل أن يحرم جعل جملة و زاده و نفقته فى حجة الإسلام فإن مفهومه الإجزاء إذا كان بعد أن يحرم لكنه معارض بمفهوم صدرها و بصحيح ضريس و صحيح زرارة و مرسل المقنعة مع أنه يمكن أن يكون المراد من قوله قبل أن يحرم قبل أن يدخل فى الحرم كما يقال أنجد أى دخل فى نجد و أيمن أى دخل اليمن فلا ينبغى الإشكال فى عدم كفاية الدخول فى الإحرام كما لا يكفى الدخول فى الحرم بدون الإحرام كما إذا نسيه فى الميقات و دخل الحرم ثمَّ مات)([1]) عرض كرديم تفصيل داده شده است بين اين كه بعد از احرام و دخول حرم فوت كند و مجزى است و لازم نيست از تركه او نيابت و قضا حج او را بدهند و اگر قبل از دخول حرم فوت كند قضاء واجب است.

گفتيم كه جهات متعددى در اين مسئله موجود است.

جهت اول: اصل دليل بر اين مسئله چيست؟ چون مقتضاى قاعده اين نيست بلكه اگر حج بر او مستقر بوده قضاء واجب است و اگر در سال استطاعت فوت كند اصلا مستيطع نبوده است و مقتضاى قاعده عدم وجوب است و از روايت خاص خلاف اين دو نكته استفاده شده است و عمدتا سه روايت بود كه معتبر بود صحيحه ضريس و بريد و زراره كه روايت زاره گفتيم شرطيت در سؤال سائل آمده و چنين دلالتى مفهومى بر اجزاء نداشت (مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عِدَّة مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّد وَ سَهْلِ بْنِ زِيَاد جَمِيعاً عَنِ ابْنِ مَحْبُوب عَنِ ابْنِ رِئَاب عَنْ زُرَارَةَ عَنْ أَبِى جَعْفَر(عليه السلام)قَالَ: إِذَا أُحْصِرَ الرَّجُلُ بَعَثَ بِهَدْيِهِ فَإِذَا أَفَاقَ وَ وَجَدَ فِى نَفْسِهِ خِفَّةً فَلْيَمْضِ إِنْ ظَنَّ أَنَّهُ يُدْرِكُ النَّاسَ فَإِنْ قَدِمَ مَكَّةَ قَبْلَ أَنْ يُنْحَرَ الْهَدْيُ فَلْيُقِمْ عَلَى إِحْرَامِهِ حَتَّى يَفْرُغَ مِنْ جَمِيعِ الْمَنَاسِكِ وَ لْيَنْحَرْ هَدْيَهُ وَ لَا شَي عَلَيْهِ وَ إِنْ قَدِمَ مَكَّةَ وَ قَدْ نُحِرَ هَدْيُهُ فَإِنَّ عَلَيْهِ الْحَجَّ مِنْ قَابِل وَ الْعُمْرَةَ  قُلْتُ فَإِنْ مَاتَ وَ هُوَ مُحْرِمٌ قَبْلَ أَنْ يَنْتَهِيَ إِلَى مَكَّةَ- قَالَ يُحَجُّ عَنْهُ إِنْ كَانَتْ حَجَّةَ الْإِسْلَامِ- وَ يُعْتَمَرُ إِنَّمَا هُوَ شَيٌ عَلَيْهِ ا.)([2]) به اين ذيل استناد شده است كه امام(عليه السلام)مى فرمايد كه بايد قضا بدهند و از اموالش خارج شود و مفهومش اين است كه اگر موت بعد از انتها إلى الحرم (مكه) باشد مجزى است كه عرض شد مفهومش اين نيست اولا شرطيت در كلام سائل است نه امام(عليه السلام) و اما حكم را به نحو تعليق بر آن دو شرط نكرده است تا ظهور در مفهوم پيدا كند و تنها مورد و منطوق كلام سائل را جواب داده است و سائل هم معلو نيست كه در ذهنش مسئله موت در حرم و اجزاء باشد تا از سكوت امام بتوان امضاى آن را بفهميم چون كه اين سؤال سائل در مقابل صدر آمده است كه در محصور است كه بايد هديش را بفرستد كه با كشتن هدى و قربانيد روز عيد در منا از احرام خارج شد ولى امام(عليه السلام)مى فرمايد اگر قبل يوم النحر بهبود يافت و رفت و به مكه رسيد اعمالش را انجام مى دهد و اگر بعد از يوم النحر رسيد سال ديگر بايد به حج برود و سائل در اينجا پرسد كه اگر در راه مكه و پس از احرام فوت شد حكمش چيست لذا شايد مقصودش فرض مقابل صدر باشد كه به مكه نرسد و فوت كند ، و اصلا در ذهنش مسأله اجزاء در صورت فوت در حرام نباشد امام(عليه السلام)هم مى فرمايد بايد قضا شود پس در اصل مفهومش شك است لكن آن دو روايت ضريس و بريد كه ديروز عرض شد دلالت مى كند بر اجزا است و مورد دو روايت هم اين است كه احرام هم بايد داشته باشد كه مرحوم سيد(رحمه الله)هم اين گونه استفاده مى كند كه اگر بدون احرام وارد حرم شود نسياناً و فوت كند كافى نيست مى فرمايد (كما إذا نسيه فى الميقات و دخل الحرم ثمَّ مات) يعنى دو روايت اطلاق براى فرض نسيان ندارد تا كسى بخواهد استفاده كند دخول حرم ولو بدون احرام  هم براى اجزا كافى است.

جهت دوم بحثى است كه مرحوم سيد(رحمه الله) متعرض شده است كه آيا معيار دخول حرم است يا معيار احرام است چون شيخ(رحمه الله) و ابن ادريس(رحمه الله) قائل به اجزا شده اند مدرك اين دو بزرگوارد فقره دوم صحيحه دوم است (و لا دليل لهما على ذلك إلا إشعار بعض الأخبار كصحيحة بريد العجلى: حيث قال فيها بعد الحكم بالإجزاء إذا مات فى الحرم و إن كان مات و هو صرورة قبل أن يحرم جعل جملة و زاده و نفقته فى حجة الإسلام) كه اين فقره دوم از روايت شرطيت را دخول احرام قرار داده است و گفته است كه اگر قبل از احرام فوت كند بايد زاد و راحله اش به عنوان قضاء در حج صرف كنند يعتنى قضاء واجب است و مفهومش آن است كه اگر بعد از احرام فوت كند قضاء واجب نيست يعنى مجزى است مى فرمايد (لكنه معارض بمفهوم صدرها و بصحيح ضريس و صحيح زرارة و مرسل المقنعة مع أنه يمكن أن يكون المراد من قوله قبل أن يحرم قبل أن يدخل فى الحرم) دو مطلب در جواب مى فرمايد:

1ـ  يكى معارضه به صدر صحيح بريد و صحيح ضريس است كه دخول حرم معيار قرار داده است (فِى رَجُل خَرَجَ حَاجّاً حَجَّةَ الْإِسْلَامِ فَمَاتَ ى فِى ا الطَّرِيقِن فَقَالَ إِنْ مَاتَ فِى الْحَرَمِ فَقَدْ أَجْزَأَتْ عَنْهُ حَجَّةُ الْإِسْلَامِ وَ إِنْ مَاتَ دُونَ الْحَرَمِ فَلْيَقْضِ عَنْهُ وَلِيُّهُ حَجَّةَ الْإِسْلَام) و اينها با هم معارض هستند يعنى منطوق جمله دوم روايت ضريس و مفهوم صدر روايت بريد مى گويد لايجزى و قضا دارد و مفهوم ذيل روايت بريد مى گويد يجزى و قضا ندارد و اين تعارض به نحو عموم من وجه است و در مورد اجتماع كه فوت بعد از احرام و قبل از دخول حرم است تساقط مى كنند و مقتضاى قاعده عدم اجزا در من استقر عليه است .

2 ـ جواب دومى هم مى دهند كه قبلا گفته است اشعار صحيحه بريد يعنى اصلا چنين دلالتى ندارد تا معارض شود چون مقصود از قبل ان يحرم يعنى قبل ان يدخل الحرم است چون احرم به معناى دخل الحرم هم مى آيد مثل انجد يعنى دخل نجد و أيمن يعنى دخل اليمن بنابراين معارضه اى در كار نيست و دلالتى بر كلام مرحوم شيخ(رحمه الله) و ابن ادريس(رحمه الله)نيست.

اين جواب دوم خلاف ظاهر است جدا و خيلى بعيد است و يحرم در اين سياق ظاهر در همان عمل احرام كه اولين واجب حج است مى باشد ولى جواب اول فى نفسه قابل قبول است لولا چند نكته كه عرض مى كنيم كه اگر يكى از آنها تمام شود نوبت به اين تعارض كه عرض مى كنيم نمى شود.

1 ـ نكته اول آن است كه معارضه جايى است كه هر دو ظهور تام باشد و فعلى باشد و اين در جايى است كه دو دليل منفصل از هم باشد اما اگر در جايى دو دلالت متعارض در يك دليل وارد شده بود انجا تعارض داخل در يك دليل است و موجب اجمال مى شود يعنى موجب مى شود كه اصلا ظهور تصديقى در آن دليل منعقد نشود چو نمى دانيم مرادش چه چيزى است و كدام است و ظهور در مراد جدى منعقد نمى شود و اين را تعارض داخلى مى گويند كه مستلزم اجمال است و آنچه كه معارض با ظهور است دليل منفصل است زيرا كه ظهورات در دو دليل فعلى شده و تنها در مقام حجيت متنافى مى شوند نه در مقام انعقاد ظهور حال قاعده مى گويد هر وقت دو دليل كه معارض هستتد و منفصل از هم هستند و يكى از آنها معارض داخلى هم داشت اين دليل ساقط مى شود و دليل منفصل از اين بر حجيت خود باقى مى ماند و تعارض سه طرفه نخواهد بود چون كه تعارض داخلى موجب اجمال آن دليل شده و اصل آن دلالت ديگر كه معارض با دليل منفصل است منعقد نمى شود تا با آن معارض كند و هر ظهورى كه منعقد شده وتمام شده حجت است و تا ظهور فعلى ديگرى در مقابلش نباشد حجت است و ظهور در اينجا ديگرى نداريم چون آن روايت و دليل ديگر اصلا ظهورش به جهت معارضه داخلى در خودش منعقد نشده است و مجمل شده است و دليل مجمل نمى تواند با مبين معارض شود و اين جا اين گونه است زيرا كه صحيحه بريد چون صدر دارد كه اگر صدر نداشت با صحيح ضريس معارض بود چون ظهورش در مفهوم منعقد شده بود وليكن چون در صدر خودش آمده است كه دخول در حرم شرط است معارض داخلى دارد و ظهور و مفهوم در فقره دومش اصلا منعقد نمى شود چون مبتلا به معارض داخلى است و در صدر حديث بريد متصل به اين ذيل است گفته است ثم دخل الحرم يعنى دخول حرم شرط است در اجزاء و چون متصل است مانع از انعقاد مفهوم در جمله و فقره دوم مى شود و موجب اجمال مى شود پس جمله دوم نمى تواند معارضه كند با منطوق صحيحه ضريس بنابراين نمى توان گفت يك مفهوم معارض با دو مفهوم با يك مفهوم و يك منطوق در طرف ديگر است و اين حرف تمام نيست بلكه دلالت صحيح ضريس خارج از تعارض و معارض ندارد و اين يك كبراى كلى است كه هر جا اين چنين بود كه يك دلالت دو معارض داشت يكى متصل به آن و اطلاق يا عموم همان دليل و ديگرى در دليل ديگرى و منفصل بود آن دليل منفلصل حجت خواهد بود و با تعارض ساقط نمى شود و اين قاعده كلى هم در باب ادله اجتهادى منطبق است ـ مانند ما نحن فيه ـ و هم در باب تعارض اصول عمليه صادق است و تطبيقاتى هم در ادله اجتهادى دارد كه يكى از آنها اينجاست و هم در اصول عمليه مثلا اگر دو طرف علم اجمالى اينگونه بو د كه اصل ترخيصى مشترك در هر دو طرف بود و يك اصل ترخيصى مختص در يك طرف بود آن اصل حجت خواهد بود و علم اجمالى منحل مى شود مثلا اگر كه علم به نجاست اين آب و يا آن خاك داشتيم كه اين علم منجز است زيرا آب نجس خوردنش جايز نيست و سجود بر خاك نجس هم جايز نيست و اين علم اجمالى منجز است كه خوردن آن آب حرام است و يا جايز نيست سجود بر آن خاك و بايد هر دو را ترك كند وليكن اين علم اجمالى در دو طرف آن اصل مؤمّن مشتركى دارد كه در هر دو طرف جارى است و آن قاعده طهارت است كه مى گويد كل شىء نظيف و در هر دو جارى است چون مشكوك الطهاره هستند و دو با هم تعارض مى كند ولى يك اصل مختص در آب داريم كه اصل برائت از حرمت شربش است چون كه شك در حرمت كه تكليف است داريم و اما در طرف خاك اصل برائت نداريم چون خاك خوردنش حرام است على كل حال و بلحاظ سجود بر آن هم طهارت در سجود بر خاك شرط است و اصل برائت شك در شرطيت را رفع نمى كند بلكه احراز آن لازم است و اشتغال در آن جارى است و نجاست مانع در مسجد جبهه تاا برائت از آن جارى شود نيست بلكه طهارت در آن شرط است كه شك در آن موجب اشتغال است پس در خاك اصل برائت جارى نمى شود و تنها در طرف آن اصل مختص داريم و اين اصل برائت معارض با اصل طهارت در آب نيست زيرا كه اصل طهارت در هر دو طرف است كه دو اطلاق در داخل يك دليل هستند و اين موجب اجمال اطلاق دليل قاعده است و اطلاق كل شىء نظيف و كل شىء طاهر نيست به هيچ طرف نمى شود وقتى مجمل شد اصالة البرائة در طرف آب معارض نخواهد داشت و حجت است و اين يك قاعده است در تعارض اصول در اطراف علم اجمالى است كه اصل مؤمن مختص به يك طرف علم اجمالى معارض نمى شود با اصل مشترك در طرف ديگر بلكه جارى شده و موجب انحلال حكمى علم اجمالى مى شود . بنابراين جواب اول كه تعارض بين روايت بريد و روايت ضريس را فرض كرده است و مرحوم سيد(رحمه الله) همه را با هم متعارض حساب كرده است درست نيست بلكه تعارض داخلى و اجمالى در صحيح بريد ايجاد مى شود و صحيح ضريس بر حجيت خود باقى مى ماند و نوبت به تساقط و رجوع به مقتضاى قاعده نمى رسد .

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص462.

[2]. وسائل الشيعة ; ج13 ; ص183(17529-1).


فقه جلسه (168)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 168  ـ  دوشنبه 1395/6/29

بسم الله الرحمن الرحيم

مفهوم فقره دوم در روايت بريد كه مرحوم شيخ(رحمه الله) به آن تمسك كرده بود اين بود كه اگر مكلف بعد از احرام فوت كند حتى اگر داخل حرم هم نشده باشد قضا ندارد و مجزى از حجة الاسلام است و اين معارض مى شد به نحو عموم من وجه  با اطلاق منطوق صحيحه ضريس و مفهوم فقره اول در صحيحه بريد ولذا ماتن معارضه را ميان يك دلالت و دو دلالت در عرض هم قرار داده بود كه ما عرض كرديم اين مطلب تمام نيست يك وجه را ديروز بيان كرديم و تمام شد .

2) وجه دوم اين معارضه به نحو عموم من وجه در جايى شكل مى گيرد كه براى يكى از دو دلالت معارض مخصص نباشد كه مورد اجتماع را از آن خارج كند و الا ديگر حجت نيست تا با ديگرى به نحو عموم من وجه معارضه كند و در اينجا وقتى چنين است كه مفهوم فقره دوم در صحيحه بريد مخصصى نداشته باشد كه اگر مخصص داشت و مورد اجتماعش را از آن خارج مى كرد ديگر حجت نبود تا نوبت به تعارض رسد و در اين جا اين گونه است يعنى اين اطلاق مفهوم فقره دوم روايت بريد در مورد (من احرم و مات و لم يدخل الحرم بعد) دليل اخص داريم كه مجزى نيست و بايد از طرف او قضا داده شود و آن منطوق و صريح صحيحه زراره است كه مى فرمود اگر احرام بسته است و قبل از رسيدن به مكه فوت كرده بايد از طرف او قضاء داده شود و اين خاص است و صريح است در اين كه احرام بستن كافى نيست اگر به مكه يا حرم نرسد و بايد قضا كند بنابراين فقره دوم روايت بريد اگر چنين مفهومى داشته باشد صحيحه زراره كه در خود اين مورد وارد شده است يعنى در مورد كسى كه احرام بسته ولى به مكه ـ يا حرم ـ نرسيده است مى گويد قضاء دارد و اين تعارض نيست بلكه تخصيص است پس اطلاق فقره دوم صحيحه ضريس كه مستند مرحوم شيخ(رحمه الله) بود از حجيت مى افتد و نمى تواند با صحيحه ضريس و صدر خود صحيحه بريد به نحو عموم من وجه معارضه كند .

3) وجه سوم اين است كه در روايت ضريس هر دو طرف شرطيه به منطوق و صريح ذكر شده است يعنى مفهوم را با منطوق بيان كرده است كه اگر در حرم فوت كرد مجزى است و اگر قبل از رسيدن به حرم فوت كرد بايد قضا بشود و اين مطلب بر خلاف فقره دوم در صحيحه بريد - كه دلالتش در طرف مفهوم به آن صراحت و وضوح است - نيست و عرف در چنين مواردى روايت ضريس را قرينه بر تقييد اطلاق مفهوم آن فقره در صحيحه بريد محسوب كند و آن را - به جهت اظهريت و صراحتش - به مثابه مفسّر و مقيد قرار مى دهد.

4) بيان چهارمى نيز براى نفى اين معارضه ذكر شده است كه آن مطلبى است كه در كلمات برخى از بزرگان آمده است و گفته شده است كه اصلا فقره دوم روايت ضريس مفهوم ندارد كه استفاده شود اگر بعد از احرام فوت كرد حجش مجزى است بلكه از آن ساكت است پس نوبت به معارضه نمى رسد .

دليل عدم مفهوم را با دوبيان ذكر مى كنيم:

1ـ يك بيان در حاشيه مرحوم عراقى(رحمه الله) بر متن است كه مى گويد در اين گونه شرطيه ها، در صدر جمله اول شرطيت موت در حرم آمده است جمله ذيل آن به همان مفهوم شرطى كه در صدر آمده است اشاره مى كند نه اين كه يك شرطيه مستقلى باشد پس در صدر صحيحه بريد كه مى فرمايد (ان كان صروره ثم مات فى الحرم اجزا عن حجة الاسلام) يك شرطيه است و منطوقش اين است كه اگر حجة الاسلامش بود و در داخل حرم فوت كرد ، مجزى است حتى اگر مناسك را انجام نداده است و خود رسيدن به حرم كافى(رحمه الله) است و مفهومش اين است كه اگر قبل از رسيدن به حرم فوت كرد مجزى نيست و فقره دوم در ذيل عرفاً مى خواهد همان مفهوم صدر را بيان كند كه مفهوم صدر دو شق دارد يكى اين كه شخص احرام بسته و در راه حرم فوت كند و ديگر اينكه اصلا احرام نبسته و فوت كند و در ذيل يكى از اين دو شق مفهوم را ذكر كرده كه شق دوم است با اين توضيح كه گاهى تمام مفهوم صدر را مى گويد مثل صحيحه ضريس و گاهى يك شق را بيان مى كند و شق ديگر هم اين است كه احرام ببندد ولى  هنوز نرسيده به حرم كه اين مسكوت عنه است پس چنين ذيلى گرچه به لسان شرطيت است داراى مفهوم معارض با صدر نيست در مقابل ممكن است گفته شود كه اين مطلب قابل قبول نيست چون اين شرطيه ها مستقل هستند چرا ذيل در مقام بيان يكى از دو شق صدر باشد.

ولى مى شود مطلب ايشان را اينگونه درست كرد كه در صدر روايت بر لزوم اينكه موت در حرم باشد تأكيد شده و آن را ميزان قرار داده است زيرا كه مى فرمايد (ثم مات فى الحرم) كه اين تأكيد است بر اين كه معيار موت درون منطقه حرم و رسيدن به آن است كه بايد برسد به حرم و بر اين نكته اضافه مى شود كه شايد حكم به وجوب قضاء در اين شق اخفى باشد كه تصور مى شود فوت قبل از احرام مانند فوت در شهر خودش ، رافع وجوب حج و قضاى آن است بخلاف شقى كه متلبس به اعمال حج شده و احرام بسته است و امام(عليه السلام) مى خواهد در فقره دوم بگويد ; اما اگر در حرم فوت نكرد اينگونه نيست كه هيچ فعلى بر او واجب نباشد كه حتى اگر قبل از احرام باشد بايد از صلب مالش و از زاد و راحله اش هزينه حج را اخراج كنند و نيابت دهند مخصوصا اينكه سائل فرض كرده است كه زاد و راحله دارد و مى فرمايد وجود اين اموال كافى است كه قضاى حج را از آنها بايد بدهد و اين هم دين است حتى اگر قبل از احرام باشد و اين فرد اخفى است كه امام(عليه السلام) قبل ان يحرم را هم ذكر كرده است و اين به خاطر شرطيت نيست بلكه كأنه مى خواهد بگويد حتى اگر قبل از احرام باشد بايد قضا بدهند بنابراين ، اين احتمال ، احتمال معقولى است كه شق اخفى را بيان مى كرده و لااقل از اجمال است از اين جهت.

2 ـ يك بيان هم مرحوم آقاى خويى(رحمه الله) دارد كه مى فرمايد اين فقره مفهومش اجزا نيست چون كه منطوق فقره اين است كه (ان كان صروره و مات قبل ان يحرم جعل جمله وزاده و ما معه فى حجة الاسلام) و اين حكمى كه در منطوق بيان شده است عدم الاجزا يا وجوب قضا نيست بلكه يك حكم تعبدى است كه بايد عين جمل نفقه و زاد و راحله او را در حج از طرف او بدهند و مفهومش اين است كه اگر بعد از احرام فوت كرد لازم نيست غير جمل و زادش را بدهند اما قضا دارد يا مجزى است از آن ساكت است. يعنى مفهومش اين است كه اين امر خاص منتفى است به انتفا شرط ، حال چه امر ديگرى اين جا است امر به قضا هست يا خير ؟ از اين بابت ساكت است بنابراين اين مفهوم اصلا معارض نيست و نافى وجوب قضا و مقتضى اجزا نيست چون كه منطوق حكم خاص است و آن منتفى است اما اجزا است يا قضا دارد اين لازم اعم است و از مفهوم در نمى آيد .

بر اين بيان هم مى شود اشكال كرد كه اگر منطوق وجوب قضاء مقيد به وجود جمل زاد و راحله باشد كه اگر نداشت وليكن در ساير تركه او به اندازه حج موجود بود قضا واجب نبود اين مطلب صحيح خواهد بود كه انتفاى آن ممكن است حكمش وجوب قضاء مطلق باشد . و اما اگر از اين تعبير وجوب قضاى مطلق استفاده شود علاوه بر اين كه اگر با خودش آن مال بود بايد از همان داده شود در اين صورت على تقدير انتفاى شرط يعنى اگر فوت پس از احرام باشد ، چنانچه قضا نباشد كه همان مطلب مرحوم شيخ(رحمه الله) مى شود و اگر باشد ذكر قيد قبل الاحرام لغو است چون كه محتمل نيست با وجوب قضا از صلب تركه و وجود جمل و زاد و راحله با متوفى واجب نباشد كه آن را براى حجش اخراج كنند مگر در جايى كه قبل از احرام فوت كند.

اين اشكال را هم مى توان پاسخ داد به اين كه اگر كسى از اين فقره اطلاق وجوب قضا را از صلب مال ميت هم بفهمد باز هم ممكن است گفته شود اولويت پرداخت زاد و راحله اش مخصوص فوت قبل از احرام است كه هنوز آنها را در حج حتى بمقدار احرام صرف نكرده باشد و باز هم لغويتى در كار نخواهد بود .

 

 


فقه جلسه (169)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 169  ـ  شنبه 1395/7/3

 

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در مسئله 73 بود كه مى فرمود: كسى كه در راه ، بعد از احرام و دخول در حرم فوت كند حكمش چيست؟ اگر بعد از دخول حرم فوت كرد مجزى است از حجه الاسلام كه عرض كرديم جهاتى در اين مسئله است و دو جهت از آن گذشت.

جهت سوم (ولا يعتبر دخول مكة و إن كان الظاهر من بعض الأخبار ذلك لإطلاق البقية فى كفاية دخول الحرم)([1]) مى فرمايد ميزان دخول حرم است و براى اجزا از حجه الاسلام شرط نيست به مكه هم داخل شود چون مكه نسبتش با حرم عموم و خصوص مطلق بوده است يعنى حرم اوسع بوده است و ادنى الحل خارج از مكه بوده است هر چند امروز داخل است و اين جهت به اين مناسبت مطرح مى شود كه در روايات گذشته در صحيحه ضريس و بريد ميزان را دخول در حرم قرار داده است ولى در روايت زراره عنوان رسيدن به مكه آمده است و ميان آن دو صحيحه - روايت بريد و ضريس - و صحيحه زراره نوعى تعارض شده است آنها مى گويند دخول حرم معيار است اين صحيحه زاره دخول مكه را معيار مى داند مرحوم سيد(رحمه الله) مى فرمايد دخول حرم معيار است چون كه در دو روايت ديگر اكتفا كرده به دخول حرم هر چند به مكه آن زمان هنوز وارد نشده باشد و به اين اطلاق عمل مى شود و كانه مى خواهد بين اين دو اين گونه جمع كند كه صحيحه زراره اجزا را منوط كرده به دخول مكه كه اخص از دخول حرم است وليكن دو روايت ديگر منوط كرده است به دخول حرم كه اعم است و كافيست دخول حرم چه به مكه داخل شده باشد و چه داخل نشده باشد و اين دو مثبتين هستند كه با هم تعارض ندارند و در نهايت به اعم اخذ مى شود.

اين بيان براى حل اين معارضه تمام نيست چون اگر صحيحه زراره مثل صحيحه بريد و ضريس بود و مى گفت : هر كه بعد از دخول به مكه فوت كند قضا ندارد همچنان كه صحيحه ضريس و بريد گفته اند هر كه بعد از دخول در حرم فوت كند قضا ندارد در اين صورت صحيح بود كه گفته شود بقيه روايات اوسع است و اطلاق دارد اعم از دخول مكه و يا عدم دخول مكه و چون كه مثبتين هستند به اعم اخذ مى شود ولى صحيحه زراره اجزا را نگفته است بلكه برعكس عدم اجزا را بيان كرده است و اين گونه آمده است كه (فَإِنْ مَاتَ وَ هُوَ مُحْرِمٌ قَبْلَ أَن يَنْتَهِى إِلَى مَكَّةَ يُحَجُّ عَنْه) و عدم اجزاء را در اين جا منطوق قرار داده است و اين مطلق است شامل كسى كه دخل الحرم و لم ينته الى مكه هم مى شود پس اطلاق منطوق صحيحه زراره نفى مى كند اجزا را و وجوب قضا را اثبات مى كند در مورد كسى كه وارد حرم شده و هنوز وارد مكه نشده است و اين اطلاق با اطلاق روايت بريد و ضريس تعارض دارد چرا كه نفى و اثبات هستند و مثبتين نيستند و تعارض به نحو عموم من وجه است در مورد كسى كه دخل الى الحرم و لم يدخل مكه كه بقيه روايات مى گويند يجزى و صحيحه زراره مى گويد لا يجزى، و دو مورد افتراق از هر طرف هم روشن است ، پس از تعارض و تساقط مقتضاى قاعده عدم اجزاء است نه اجزاء .

وجه ديگرى هم ذكر كرده اند و گفته اند كه دلالت دو صحيحه بر كفايت دخول حرم براى اجزاء از حجة الاسلام دلالتش اقوى است چون به منطوق است و دلالت صحيحه زراره به مفهوم است نه كبراى اين مطلب درست است كه دلالت مفهومى هميشه اضعف نيست چون هر دو به مقدمات حكمت است و نه صغرايش درست است چون اگر منطوق صحيحه زراره اجزا بود و مفهومش عدم اجزاء و وجوب قضاء بود اين حرف درست بود ولى برعكس است دلالت صحيحه زراره به منطوق است نه مفهوم بنابر اين مقتضاى قاعده تعارض و تساقط است و دليلى بر اجزا نداريم چون كه دليل ما اين دو روايت بودند و مقتضاى قاعده عدم اجزا بود صحيح ، تمسك به وجه ديگرى است آن اين كه روايت زراره ناظر به بحث اجزا من مات فى الحرم نيست بلكه اين شرطيت در كلام سائل آمده است و در ذيل است كه كلام امام(عليه السلام) در مورد محصور آمده است و حضرت(عليه السلام)مى فرمايد اگر محصور توانست وارد مكه بشود و هديش هنوز نحر نشده باشد خودش اعمال را انجام دهد و اگر نحر شده است سال بعد بجا آورد بعد سائل سوال مى كند كه اگر در راه بميرد و هنوز به مكه نرسد حكمش چيست ؟ و امام(عليه السلام) در جواب فرمودند كه بايد قضا از طرف او بدهند و اين اطلاق منطوق ، معارض است با اطلاق دو روايت ضريس و بريد و براى حل اين تعارض ممكن است كسى بگويد كه خصوصيت شهر مكه مقصود و محل نظر سائل نيست بلكه مقصود مكه و توابعش و آنچه كه در آن مخصوص به مناسك حج است مى باشد و يكى از توابع مكه حرم است و آن محدوده اى كه اوسع از شهر مكه قديم بوده است و حرم هم از توابع و شئون مكه محسوب مى شود و بعيد نيست كه كسى اين گونه استظهار كند ولذا داخل در حرم داخل در مكه بوده و اين صحيحه معارض نيست. علاوه بر اين كه مناسبات حكم و موضوع هم همين نكته را اقتضا دارد زيرا كه شهريت مكه كه كم و زياد مى شود خصوصيت ندارد بلكه حرم و احكام خاص آن كه مناسك حج به آن تعلق مى گيرد مناسبت دارد كه موضوع حكم قرار گيرد همانگونه كه آن دو صحيحه هم خيلى صريح آن را بيان كرده است لهذا آنچه ميزان است دخول و عدم دخول حرم است نه دخول در شهر مكه قديم و حق با مرحوم سيد(رحمه الله) و ديگران كه همين فتوا را ملتزم شده اند است.

جهت چهارم : كه مى فرمايد(و الظاهر عدم الفرق بين كون الموت حال الإحرام أو بعد الإحلال كما إذا ماتك بين الإحرامين و قد يقال بعدم الفرق أيضا بين كون الموت فى الحل أو الحرم بعد كونه بعد الإحرام و دخول الحرم و هو مشكل لظهور الأخبار فى الموت فى الحرم)([2]) در اين جهت مى فرمايد اگر بعد از عمره تمتع و قبل از احرام حج فوت كند باز هم مجزى است و حكم از اين جهت مطلق است و بعد مى فرمايد بعضى هم گفته اند فرقى نيست بين اين كه پس از اين كه داخل در حرم شد و در حرم  يا خارج از آن فوت كند باز همين حكم را دارد .

وليكن نسبت به عدم فرق دوم مى گويد مشكل است ولى عدم فرق اول را قبول دارد چون در روايات دال بر اجزا وارد نشده بود كه فوت در حال احرام باشد تا كسى بگويد در حال احرام بايد باشد البته تحقق احرام را شرط كرديم ولى ذكر احرام در آن روايات شرط نشده است و ما آن را از باب سياق استفاده كرديم كه بايد شروع در اعمال حج كه اول آنها احرام است كرده باشد و اين بيش از شروع در آن را شرط نمى كند هر چند از آن خارج شده باشد علاوه بر اين كه وقتى كسى عمره را هنوز انجام نداده، آن عمل ناقصش مجزى باشد كسى هم كه بعد از عمره فوت مى كند بطريق اولى عملش مجزى است و نه فقيهاً و نه عرفاً احتمال فرق نيست و اما در مورد عدم فرق دوم مى گويد كه مشكل است (و هو مشكل لظهور الأخبار فى الموت فى الحرم) يعنى اين خصوصيت فوت فى الحرم در برخى روايات آمده است و نمى توانيم آن را الغا كنيم بنابر مى فرمايد اين مشكل است.

اين اشكال هم خيلى موجه نيست و عدم فرق درست است چون در فقره دوم روايت ضريس آمده بود و (ان مات دون الحرم فليقضى عنه) و معناى دوم يعنى قبل از رسيدن به حرم و همچنين در صحيحه زراره ـ بنا بر استفاده اجزاء از مفهوم آن ـ انتهاء الى مكه ـ آمده است كه به معناى وصول و مقدار است و اينها قرينه مى شود كه مقصود از (فى الحرم) بيان همان حدّ و مقدار وصول و انتهاء الى الحرم است.

مضافا بر همان نكته اضافى كه در آنجا گفتيم كه در اين جا هم مى آيد زيرا اگر كسى كه داخل حرم شده ولى هنوز نه عمره تمتع و نه حج را انجام نداده حجش مجزى باشد اگر احرام بست و در عرفات رفت كه خارج از حرم است و فوت كرد مجزى نباشد اين محتمل نيست نه فقيهاً و نه عرفاً زيرا كه اين بيشتر از اعمال حج را انجام داده است و چگونه مى شود مجزى نباشد ؟ فلذا عدم الفرق دوم هم صحيح است.

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى ); ج2، ص462.

[2]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى)، ج2، ص463.


فقه جلسه (170)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 170  ـ  يكشنبه 1395/7/4

 

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث ما در مساله 73 بود و در ادامه مى فرمايد (و الظاهر عدم الفرق بين حج التمتع و القران و الافرادكما ان الظاهر انه لو مات فى اثناء عمره التمتع اجزاه عن حجه ايضابل لايبعد الاجزاء اذا مات فى  اثناء حج القران و الافراد عن عمرتهما و بالعكس لكنه مشكل لان الحج و العمره فيهما عملان مستقلان بخلاف حج التمتع فان العمره فيه داخله فى الحج فهما عمل واحد).

جهت ششم: آيا حكم اجزاء براى كسى كه داخل حرم فوت شده است، مخصوص حج تمتع است يا شامل حج قران و افراد نيز هست؟ در حج تمتع عمره تمتع، قبل از حج است و مجموعا يك عمل و مركب ارتباطى هستند و بر كسى كه دور از مكه است واجب است اما در حج قران و افراد، عمره پس از حج و يا قبل از آن واجب و عملى مستقل است و بر اشخاصى كه فاصله معينى از مكه دارند و يا در مكه زندگى مى كنند واجب است تفاوت حج قران و افراد، در مقرون بودن و نبودن با هدى است مرحوم سيد(رحمه الله) براى كسى كه به حج قران يا افراد، محرم شده و داخل حرم شده و مرده است دو فرع را مطرح فرموده است.

فرع اول: اجزاء از اصل حج قران و افراد است  مى فرمايد اطلاق روايات اجزاء، شامل حج قران و افراد نيز هست زيرا آنها هم مصاديق حجة الاسلام هستند ; نسبت به خود عمل حج كه معمولاً قبل از عمره است حتما اجزاء ثابت است مانند حج تمتع و مشمول اطلاق روايات گذشته است .

فرع دوم: در صورت فوت داخل حرم آيا اجزاء نسبت به عمره واجب بعد از قران و افراد نيز تمام است يا نه؟ مرحوم سيد(رحمه الله)ابتدا مى فرمايد بعيد نيست كه از عمره هم مجزى باشد. اما سپس مى فرمايد قول به اجزاء، مشكل است زيرا عمره در حج قران و افراد، عمل و واجب مستقلى است و جزء آن ، به نحو مركب ارتباطى نيستند. پس اجزاء از حج افراد ، دليل بر اجزاء از عمره آن نيست و قياس به تمتع ناتمام است چون گفتيم كه در تمتع، عمره و حج، مجموعا يك عمل و مركب ارتباطى واحد هستند.

اشكال: حق اين است كه متفاهم عرفى از تعبير اجزاء از حجه الاسلام كه در روايات آمده است عرفاً به معناى سقوط تكليف به مناسكى است كه به عنوان حجة الاسلام بر مكلف واجب مى شود كه مشتمل و استقلالى يا ارتباطى بودن امر به عمره در آن مانع از اطلاق حجة الاسلام بر مجموع در واجب نمى شود و اگر كه اين اطلاق عرفى انكار شود اطلاق مقامى در واجبات مذكور قطعا دلالت بر اجزاء دارد زيرا اگر وظيفه عمره حج حجة الاسلام باقى بوده باشد كه لازم است از مالش قضا كنند بايد بيان مى شد و سكوت از بيان تكليف به قضا عمره - و لو در برخى از اقسام حجة الاسلام - ظهور عرفى در عدم آن دارد.

جهت هفتم : مرحوم سيد(رحمه الله) مى فرمايد (ثم الظاهر اختصاص حكم الاجزاء بحجه الاسلام فلايجرى الحكم فى حج النذر و الافساد اذا مات فى الاثناء) آيا حكم اجزاء به تفصيلى كه گذشت شامل حج نذرى كه يا نذر واجب شد يا حجى كه به سبب افساد واجب شده است نيز مى باشد؟ مرحوم سيد(رحمه الله) مى فرمايد روايات شامل اين نوع حج واجب نيستند چون هيچ كدام از آنها مصداق حجه الاسلام نمى باشند و الغاء خصوصيت نيز عرفى نيست مدعاى ايشان در مورد حج نذرى درست و روشن است اما در مورد حج واجب بالافساد، دو مبنا ميان فقهاء وجود دارد برخى حج اول را كه جماع در آن واقع شده و فاسد گرديده، مصداق حجه الاسلام مى دانند و حج دوم را عقوبت شرعى براى آن و بعضى بالعكس قايلند ـ كه بحث آن در آينده خواهد آمد ـ اگر حج اول را حجه الاسلام بدانيم و حج دوم، عقوبت باشد، فرمايش ايشان تمام است اما اگر حج اول فاسد بدانيم و حج دوم، حجه الاسلام او باشد، اطلاق روايات شامل آن هم مى شود زيرا مانند ساير مصاديق حجة الاسلام است كه با همان امر اول واجب شده است و مانند جايى است كه حج اول مكلف بدون افساد باطل باشد و حج حجة الاسلام بر او مستقر شده باشد كه سال بعد انجام مى دهد و اين قطعا مشمول اطلاق روايات است .

برخى از محشين، اساسا اختصاص حكم اجزاء به حجه الاسلام را منكر شده اند و آن را به اقسام ديگر از حج هم سرايت داده اند و گويا مستند ايشان، برخى از روايات است كه در باب حج نيابتى آمده است و به اجزاء حج از منوب عنه با مردن نائب در حرم حكم كرده است نظير صحيحه اسحاق بن عمار كه مى فرمايد (مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ أَبِى عَلِى الْأَشْعَرِى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ الْجَبَّارِ عَنْ صَفْوَانَ بْنِ يَحْيَى عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّار قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ يَمُوتُ فَيُوصِى بِحَجَّة فَيُعْطَى رَجُلٌ دَرَاهِمَ يَحُجُّ بِهَا عَنْهُ فَيَمُوتُ قَبْلَ أَنْ يَحُجَّ ثُمَّ أُعْطِيَ الدَّرَاهِمُْ غَيْرَهُ فَقَالَ إِنْ مَاتَ فِي الطَّرِيقِ أَوْ بِمَكَّةَ- قَبْلَ أَنْ يَقْضِيَ مَنَاسِكَهُ فَإِنَّهُ يُجْزِي عَنِ الْأَوَّلِ قُلْتُ فَإِنِ ابْتُلِيَ بِشَي يُفْسِدُ عَلَيْهِ حَجَّهُ حَتَّى يَصِيرَ عَلَيْهِ الْحَجُّ مِنْ قَابِل أَ يُجْزِى عَنِ الْأَوَّلِ قَالَ نَعَمْ قُلْتُ لِأَنَّ الْأَجِيرَ ضَامِنٌ لِلْحَجِّ قَالَ نَعَم)([1]) در اين روايت، حكم اجزاء براى منوب عنه ذكر شده كه اگر نائب در راه و يا در مكه فوت كرده باشد و از اين جهت كه نيابت در حجه الاسلام بوده يا غير آن اطلاق دارد لذا ممكن است گفته شود از ضم اين روايت به روايات مانحن فيه معلوم مى شود اين حكم به اجزاء در صورتى كه فوت در حرم محقق شود عام است و ، شامل همه انواع حج هست ليكن اين مطلب قابل قبول نيست زيرا مورد اين روايت و امثال آن خصوص فوت نائب در وصيت به حج است و تعدى از اين مورد به فوت خود مكلف در حج نذر و امثال آن، دليل موجهى ندارد لذا حق با مرحوم سيد(رحمه الله) است و حتى اگر از اين روايات در مورد نائب از حجه الاسلام يا مطلق نائب، اجزاء را بپذيريم نسبت به فوت خود مكلف به حج در غير از حجة الاسلام مقتضاى قواعد، عدم الاجزاء است و دليلى براى رفع يد از مقتضاى قواعد نداريم در آن نداريم و استفاده كبراى كلى مذكور از امثال اين روايات مشكل است .

جهت هشتم: سپس مرحوم سيد(رحمه الله) مى فرمايد (بل لا يجرى فى العمره المفرده ايضا و ان احتمله بعضهم) يعنى حكم اجزاء در صورت فوت در حرم شامل عمره مفرده نيز نمى شود گرچه برخى از فقهاء - كه ظاهرا صاحب حدائق(رحمه الله) مراد است- آن را هم احتمال داده اند و شايد مدرك قول صاحب حدائق(رحمه الله) ذيل صحيحه زراره است كه ميفرمايد (عَنْ زُرَارَةَ عَنْ أَبِى جَعْفَر(عليه السلام) قَال إِذَا أُحْصِرَ الرَّجُلُ بَعَثَ بِهَدْيِهِ إِلَى أَنْ قَالَ قُلْتُ فَإِنْ مَاتَ وَ هُوَ مُحْرِمٌ قَبْلَ أَنْ يَنْتَهِيَ إِلَى مَكَّةَ- قَالَ يُحَجُّ عَنْهُ إِنْ كَانَتْ حَجَّةَ الْإِسْلَامِِ وَ يُعْتَمَر انما هو شى عليه.)([2])2 به اين بيان كه از عطف "يعتمر" استفاده شود حكم مذكور شامل عمره مفرده نيز هست.

اين استدلال به دو دليل، ناتمام است اولا : اينكه ما قبلاً عرض كرديم كه اساسا مفهوم روايت زراره، اجزاء حج در صورت فوت در حرم نيست  ثانياً : عطف "يعتمر" ظهور در اراده عمره مفرده ندارد و نمى خواهد بگويد (وان كانت عمرة فيعتمر) يعنى اگر عمل او عمره باشد قضاء بايد كنند و كانه جمله اين چنين است (ان كانت حجة الاسلام يحج عنه و يعتمر) زيرا كه در حجة الاسلام عمره هم واجب است و امام(عليه السلام) تنها (ان كانت حجة الاسلام) را ذكر كرده است نه عمره مفرده پس جواب امام(رحمه الله)ظاهرا در معنايى است كه گفتيم علاوه بر اين كه در ذيل آن آمده است "انما هو شى عليه" كه ظاهرا در اين معناست كه اين عملى  است كه بر عهده او ثابت شده است  در حالى كه عمره مفرده بر ذمه مكلف واجب نيست .

[1]. وسائل الشيعة ; ر11 ; ص185 (14581- 1).

[2]. وسائل الشيعة، ج11، ص 68(14263-1).

 

hashemishahroodi@


فقه جلسه (171)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 171  ـ  دوشنبه1395/7/5

 

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث ما در مساله 73 بود كه مرحوم سيد(رحمه الله) در ادامه مى فرمايند ( هل يجرى الحكم المذكور فيمن مات مع عدم استقرار الحج عليه فيجزيه عن حجة الإسلام إذا مات بعد الإحرام و دخول الحرم و يجب القضاء عنه إذا مات قبل ذلك وجهان بل قولان من إطلاق الأخبار فى التفصيل المذكور و من أنه لا وجه لوجوب القضاء عمن لم يستقر عليه بعد كشف موته عن عدم الاستطاعة الزمانية و لذا لا يجب إذا مات فى البلد قبل الذهاب أو إذا فقد بعض الشرائط الأخر مع كونه موسرا و من هنا ربما يجعل الأمر بالقضاء فيها قرينة على اختصاصها بمن استقر عليه و ربما يحتمل اختصاصها بمن لم يستقر عليه و حمل الأمر بالقضاء على الندب و كلاهما مناف لإطلاقها مع أنه على الثانى يلزم بقاء الحكم فيمن استقر عليه بلا دليل مع أنه مسلم بينهم و الأظهر الحكم بالإطلاق إما بالتزام وجوب القضاء فى خصوص هذا المورد من الموت فى الطريق كما عليه جماعة و إن لم يجب إذا مات مع فقد سائر الشرائط أو الموت و هو فى البلد و إما بحمل الأمر بالقضاء على القدر المشترك و استفادة الوجوب فيمن استقر عليه من الخارج و هذا هو الأظهر فالأقوى جريان الحكم المذكورلكشت فيمن لم يستقر عليه أيضا فيحكم بالإجزاء إذا مات بعد الأمرين و استحباب القضاء عنه إذا مات قبل ذلك لك)([1]) كه اين جهت هشتم از بحث است كه در ذيل بررسى مى كنيم.

جهت هشتم: آيا حكم اجزاء و وجوب قضاء در اين روايات، مخصوص كسى است كه حج بر او مستقر شده يا شامل من لم يستقر عليه الحج - كسى كه در اولين سال استطاعت مشرف شد و قبل از بعد از دخول حرم از دنيا رفت - نيز هست ؟

مرحوم سيد(رحمه الله) در ابتدا مى فرمايد در اينجا دو احتمال بلكه دو قول وجود دارد. اما تا انتهاء كلامش مجموعا چهار قول را با ادله مطرح فرموده اند و قول چهارم را اختيار مى كند ما در ضمن بررسى اين چهار قول، بيانات مرحوم سيد(رحمه الله) را نيز متعرض مى شويم.

قول اول: اختصاص اجزاء به من استقر عليه الحج است دليل اين قول اين است كه موت قبل از زمان مناسك، كاشف از عدم استطاعت زمانى است پس با موت، كشف مى شود كه حج بر او واجب نبوده و با عدم وجوب حج، جايى براى وجوب قضاء نيست (همانطور كه اگر پيش از حركت در بلد خود بميرد يا برخى از شرايط استطاعت را از دست دهد وجوب بر او نيست) پس امر به قضا براى كسى قبل از ورود به حرم مرده است، قرينه مى شود كه حكم به من استقر عليه الحج اختصاص دارد.

اشكال: اين مطلب درست است كه مقتضاى قواعد براى من لم يستقر، عدم وجوب قضاء از طرف ميت است. اما اين استدلال به سه جهت ناتمام است.

1) اول اينكه همين روايات مى توانند دلالت كنند بر اينكه اگر كسى در سال استطاعت عازم حج شد و در مسير مرد لازم است از طرف او حج انجام دهند يعنى خود اين روايات بر خلاف قواعد، دال بر وجوب حج از من لم يستقر عليه الحج هستند.

2) دوم آن كه در روايت بريد، اساسا تعبير قضاء نداشتيم. بلكه "يحج عنه" آمده بود. پس اين نكته در روايت بريد نيست.

3) سوم ذيل همان روايت بريد است كه در مقابل حجه الاسلام از حج تطوعى سوال شده است پس طبيعتا صدر روايت هر دو قسم حجه الاسلام وجوبى (براى من استقر عليه و من لم يستقر) را شامل مى شود پس اين اختصاص، خلاف اطلاق روايات اجزاء بوده و دليلى بر آن نيست.

قول دوم: اختصاص اجزاء به لم يستقر عليه الحج است به اين دليل كه در روايات اجزاء براى لزوم حج از طرف ميت، شرط "مات فى الطريق" بيان شد در حالى كه براى من استقر عليه الحج، حتى اگر در بلد خود هم بميرد اين تكليف هست. پس روايات اساسا ناظر به من لم يستقر الحج عليه هستند.

اشكال: اين قول نيز به دو دليل قابل قبول نيست اولا : اينكه اين روايات در مقام بيان تمام حالات وجوب قضاء نيستند بلكه حكم كسى را كه عازم حج شده و در مسير از دنيا رفته را بيان مى كنند پس منافاتى با اين معنا ندارند كه وجوب قضاء براى كسى كه حركت نكرده هم باشد و حج هم از قبل بر او مستقر شده است ثابت باشد.

ثانيا : همانطور كه مرحوم سيد(رحمه الله) فرموده است اگر موضوع اين روايات خصوص من لم يستقر عليه الحج بدانيم لازمه اش اين است كه اجزاء براى من استقر عليه الحج كه يك حكم مسلم ميان فقهاء است، بى دليل باشد و اين قابل قبول نيست.

قول سوم: اين است كه هم حكم اجزاء شامل من استقر عليه و من لم يستقر باشد و هم حكم وجوب قضاء در فرض موت قبل از دخول حرم مرحوم سيد(رحمه الله) چون نتوانسته اند وجوب حج را براى كسى كه در سال اول استطاعت، در راه حج (قبل از دخول حرم) و ضيش از موسم اعمال، مرده است بپذيرد اين قول را نيز نپذيرفته و به قول چهارم متمايل شده است ما عرض مى كنيم كه اين قول هيچ محذورى ندارد يعنى ممكن است براى كسى كه در همان سال اول عازم حج شده و موفق به اعمال نشده است، تكليف حج ثابت باشد اما براى كسى كه اصلا از بلدش خارج نشده، چنين وجوبى نباشد.

قول چهارم: مختار مرحوم سيد(رحمه الله) است كه امر به قضاء - در فرض موت قبل از دخول حرم- را بر اصل طلب كه جامع مشترك بين وجوب و استحباب است حمل نموده و در نتيجه قضاء براى من استقر عليه، واجب است ولو بأدلة ديگر و براى من لم يستقر عليه، تنها مستحب است همان طور كه گفتيم دليل اين قول، استبعاد وجوب حج براى كسى است كه پيش از موسم حج از دنيا رفته است وليكن دو اشكال به اين قول وارد است.

اشكال اول : ظهور امر در وجوب است و حمل آن بر جامع بين وجوب و استحباب، خلاف ظاهر است و همانطور كه گذشت، دليلى براى رفع يد از اين ظهور نيست و تنها مقتضاى قاعده و از باب عدم دليل ، وجوب ثابت نمى شود و اين روايات مى توانند دال بر وجوب حج باشند براى كسى كه در سال اول استطاعت، عازم حج شده و قبل از دخول حرم از دنيا رفته است.

اشكال دوم : اگر بيان حكم قضاء با لسان امر باشد حمل آن بر طلب جامع وجوب و استحباب، خيلى خلاف ظاهر نيست اما در اين روايات، تعبير "يقضى عنه" يا "انما هو شى عليه" و امثال آن آمده است و اين تعابير، با حكم وضعى مناسبت دارند و حمل آنها بر استحباب، خيلى خلاف ظاهر و نوعى تاويل خطابات است.

اشكال: اگر قائل به اطلاق روايات شديم، لازمه آن اشتراط وجوب قضاء به موت بعد الاحرام و قبل دخول الحرم است و اين شرط بايد هم براى من استقر عليه باشد و هم من لم يستقر عليه ، در حالى كه تكليف قضاء براى من استقر عليه الحج، حتى براى كسى كه در بلد خود بميرد نيز ثابت است.

پاسخ اشكال : اولاً همانطور كه گفته شد اين روايات در مقام بيان حكم كسى هستند كه در مسير مرده است و نافى وجوب براى كسى كه در بلد خود مرده است نيستند ثانياً اين شرط به نحو شرطيه تنها در صحيحه زرارة آمده است كه در كلام سائل آمده بود و نه در كلام امام(عليه السلام)و لذا در كلام امام(عليه السلام) وجوب قضاء بر آن معلق نشده است تا از آن مفهوم استفاده شود مضافاً بر اين كه سوال سائل هم در اين معنا ندارد زيرا كه موضوع سؤالش بقرينه صدر روايات محصور است كه بايد محرم باشد و لذا ذكرش در موضوع شرطيت به عنوان موضوع است  نه شرط وجوب قضا پس اين روايات ظهور در شرطيت موت فى الطريق براى وجوب قضاء ندارند . حاصل اينكه قول سوم، متعين است.

 [1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى)، ص464.

 

آدرس کانال تلگرام دفتر حضرت آیت الله العظمی هاشمی شاهرودی جهت اطلاع رسانی

hashemishahroodi@


فقه جلسه (172)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 172  ـ  سه شنبه 1395/7/6

بسم الله الرحمن الرحيم

جهت هشتم: بحث در مسئله 73 بود كه به جهت هشتم رسيديم و در جلسه قبل گذشت كه روايات اجزاء و قضاء اولا نسبت به من استقر عليه الحج و من لم يستقر عليه، اطلاق دارند. و ثانيا بر خلاف مختار سيد(رحمه الله) كه روايات را در مورد من لم يستقر عليه، حمل بر استحباب نمود، گفتيم كه لسان روايات، ظاهر در حكم وضعى است كه ظهور قوى در وجوب دارد و حمل آنها بر استحباب، نوعى تاويل است، گفته شد كه دليلى براى رفع يد از اين ظهور نيست و استبعاد وجوب حج براى كسى كه در سال اول استطاعت، پيش از زمان مناسك از دنيا رفته است، موجه نيست و حتى اگر روايات مذكور به لسان امر هم بودند رفع يد از ظهور در وجوب، نادرست بود زيرا كه دليل بر ترخيص نداشتيم و مجرد استبعاد از باب قاعده است ، و اين نمى تواند موجب رفع يد از ظهور صحيحه ضريس و صحيحه بريد در وجوب قضا باشد حتى نسبت به كسى در سال استطاعت و وجوب، به حج رفته و قبل از رسيدن به حرم در راه فوت كند . حالا محل بحث اين است كه گستره اين وجوب چقدر است و دامنه خروج از قواعد تا كجاست؟ كه در اين جا چهار احتمال وجود دارد كه هر يك به ترتيب اوسع از احتمال قبل هستند.

احتمال اول: كه اين احتمال اضيق الاحتمالات مى باشد، اين است كه وجوب قضاى حج مختص به فرضى است كه بعد از احرام و قبل از دخول در حرم بميرد كه مرحوم سيد(رحمه الله) و شايد مشهور متأخرين قول به استحباب قضاء را در همين فرض پذيرفتند چون فرمود "فيحكم بالاجزاء اذا مات بعد الامرين (يعنى احرام و دخول حرم) و استحباب القضاء عنه اذا مات قبل ذلك".

ممكن است مستند اين احتمال روايت زراره مى تواند باشد كه مى فرمايد (قُلْتُ فَإِنْ مَاتَ وَ هُوَ مُحْرِمٌ قَبْل أَن يَنْتَهِي إِلَىً مَكَّةَ- قَالَ يُحَجُّ عَنْهُ إِنْ كَانَتْ حَجَّةَ الْإِسْلَامِ وَ يُعْتَمَرُ إِنَّمَا هُوَ شَي عَلَيْهِ) زيرا در اين روايت، فرض شرطيت احرام شده است پس خروج از مقتضاى قاعده عدم وجوب، مختص به فرض موت بعد از احرام و قبل از حرم مى باشد.

احتمال دوم: احتمال ديگر اين است كه لازم است بعد از احرام و قبل از دخول حرم باشد و اگر قبل از احرام باشد در صورتى قضاء واجب است كه زاد و توشه اش براى حج، كافى باشد كه بايد آن را صرف در قضاء كنند.

دليل اين احتمال نسبت به بعد از احرام صحيحه زراره است و نسبت به قبل از احرام اگر توشه حج را با خود داشته باشد، ذيل صحيحه بريد است كه مى فرمود (وَ إِنْ كَانَ مَاتَ وَ هُوَ صَرُورَةٌ قَبْلَ أَنْ يُحْرِمَ جُعِلَ جَمَلُهُ وَ زَادُهُ وَ نَفَقَتُهُ وَ مَا مَعَهُ فِى حَجَّةِ الْإِسْلَامِ) زيرا گفته مى شود با توجه به اين روايت، حكم وجوب، شامل قبل از احرام نيز مى شود البته چون روايت مى گويد زاد و راحله اش در حج صرف مى شود، وجوب را تنها در فرضى كه زاد و راحله اش مكفى حج باشد اثبات مى كند و در غير اين صورت، حتى اگر در بلد خود مال كافى براى حج داشته باشد به مقتضاى قواعد، وجوب قضاء بر او ثابت نيست.

احتمال سوم: همان احتمال دوم است بدون شرط مكفى بودن زاد و توشه. يعنى حتى اگر زاد و توشه، كافى هم نباشد باز بايد از صلب مال ميت، حج انجام شود يعنى وجوب قضاء در تمام موارد فوت در طريق حج و قبل از دخول در حرم ثابت است.

مدرك اين احتمال، منطوق فقره دوم صحيحه ضريس است كه فرمود "و ان مات دون الحرم يقضى عنه" و اين روايت از دو جهت اطلاق دارد قبل از احرام باشد و يا بعد احرام و زاد و توشه اش براى حج مكفى باشد و يا نباشد .

احتمال چهارم: اين است كه حتى اگر در مسير حج هم نباشد بلكه اگر در بلد خود نيز بميرد و موسر باشد بايد حج از طرف او انجام شود. پس فقط موسر بودن و داشتن مال، شرط است. مستند اين احتمال نيز الغاء خصوصيت از ذيل صحيحه ضريس و بريد است و اينكه گفته شود متفاهم عرفى از روايت، اين است كه اگر كسى مستطيع شد و در سال اول استطاعت پيش از حج مرد، بايد از طرف او و با اموالش حج انجام شود و اين احتمال كه نفس در راه بودن، موضوعيت داشته باشد، احتمالى عرفى و عقلائى نيست.

تحقيق در مساله

اكنون بايد ببينيم قول صحيح كدام است و مقتضاى جمع ميان ادله چيست؟

بررسى قول اول: از نظر ما روايت زراره كه در آن شرط احرام موجود هست مفهوم ندارد چون  اولا: به قرينه صدر آن كه بيان حكم محصور است و محصور، طبيعتا با حال احرام، محصور مى شود ذكر احرام در شرطيت به جهت مفهوم نيست بلكه به جهت آن است كه سؤال از حكم محصور و محرم است و ثانيا: قيد احرام در كلام سائل آمده است نه امام(عليه السلام) تا از آن تعليق استفاده شود.

بنابراين شرطيت مذكور حاكى از نوعى ارتكاز در ذهن راوى نيز نيست كه بشود به تقرير اين ارتكاز توسط امام(عليه السلام)تمسك كرد پس صحيحه زراره، ظهور در مفهوم ندارد و شرطيت احرام در وجود قضاء از آن استفاده نمى شود و تنها وجوب را براى فرض موت بعد الاحرام اثبات مى كند و از فوت قبل از احرام ساكت است و اين منافاتى با اثبات وجوب قبل از احرام با روايات ديگر ندارد چون بين المثبتين، تنافى نيست.

بله. اگر ظهور در مفهوم را مى پذيرفتيم، اين روايت مقيد صحيحه ضريس مى شد و البته چون كه نسبت آن با ذيل روايت بريد عجلى، عموم و خصوص مطلق بود. فرض ذكر شده در ذيل صحيحه بريد عجلى از آن خارج مى شود كه در نتيجه احتمال دوم ثابت مى شود و اين يكى از دو دليل بر احتمال دوم است كه برخى از اعلام در حاشيه بر متن آن را پذيرفته اند.

بررسى احتمال دوم: براى اين قول، مى توان دو دليل اقامه كرد :

وجه اول: همان است كه در ذيل احتمال دوم به آن اشاره شد كه مقتضاى صحيحه زراره شرطيت احرام و فوت قبل از دخول حرم ـ يا مكه ـ در وجوب قضاء است و چون كه اين اخص از اطلاق فقره دوم صحيحه ضريس است آن را قيد مى زند به جائى كه فوت بعد از احرام و قبل از دخول حرم باشد ، وليكن از آنجا كه فقره دوم صحيحه بريد اخص از صحيحه زراره است و در مورد كسى كه قبل از احرام فوت كند آمده است و قضاء را از نفقه و زاد و راحله اى كه با خودش آورده واجب كرده است به اين مقدار از مفهوم صحيحه زراره دست مى كشيم و در اين فرض هم قائل به وجوب قضاء از آن مال مى شويم .

نقد وجه اول: پاسخ اين وجه آن است كه گفتيم صحيحه زراره ظهور در مفهوم مذكور ندارد ، علاوه بر اين كه شايد بتوان نسبت به فقره دوم صحيح بريد نيز الغاء خصوصيت كرده و وجوب قضاء را بر كسى كه در راه حج قبل از دخول در حرم فوت كرده باشد، اثبات بكنيم .

وجه دوم: وجه ديگر اين كه اطلاق صحيحه ضريس، مورد اشكال واقع شده است و گفته شده اين روايت نيز نسبت به من مات قبل الاحرام، اطلاق ندارد چون فرض روايت اين است كه "رجل خرج حاجا و مات فى الطريق" پس سوال در مورد كسى است كه متلبس به حج شده است و تلبس به حج با احرام، محقق مى شود.

نقد چهارم: پاسخ اين وجه هم اين است كه تعبير "خرج حاجا" عرفا به معنى "خرج للحج" است نه متلبساً بالحج و به عباره اخرى معنى ـ خرج حاجاً حجة الاسلام ـ خروج به قصد حجة الاسلام است كه در لغت نيز حج به معناى قصد آمده است.

پس جمله ـ خرج حاجاً حجة الاسلام فمات فى الطريق ـ شامل مطلق كسى كه در طريق به سوى انجام حجة الاسلام فوت شود چه ما بعد از احرام و چه قبل آن صورت گيرد. ممكن است گفته شود كه در گذشته گفته شد كه صدر صحيحه ضريس شامل كسى كه بدون احرام و نسيانا داخل حرم بشود نمى گردد و مناسبات حكم و موضوع اقتضاء مى كند كه با احرام بوده باشد پس قيد احرام در موضوع فقره دوم صحيحه نيز أخذ شده است.

پاسخ اين مطلب اين است كه مناسبات حكم و موضوع و حرمت دخول حرم بدون احرام تنها اقتضاى تقييد حكم در فقره اول را دارد نه بيشتر ، چرا اگر قيد احرام در كلام آمده بود موجب رفع اطلاق در هر دو فقره بود ليكن چنين نيامده است بنابراين اطلاق در فقره دوم صحيحه ضريس تمام است . بلكه مى توان گفت علاوه بر اطلاق روايت ضريس ، فقره دوم صحيحه بريد نيز مى تواند مؤيد همين قول سوم باشد و عرف خصوصيت آوردن مال و عدم آن را در وجوب قضاء دخيل نمى بيند بلكه مقصود از امر به صرف كردن همان مال در حج صحبحه بريد را حمل بر اولويت و يا لزوم صرف آن مال در قضاء حجش مى كنند كه حتى نمى شود صبر شود و از ساير اموالش كه در شهرش است قضاء بدهند و اما اصل وجوب قضاء لازم است كه انجام گيرد چنانچه تركه او وافى به آن باشد. بدين ترتيب احتمال سوم ثابت مى شود به جهت اطلاق صحيحه ضريس.

بررسى احتمال چهارم : اگر كسى اطمينان به عدم خصوصيت فوت در طريق و خارج از بلد در حكم به وجوب قضاء برايش حاصل شود، نتيجه قول چهارم خواهد بود و چه بسا حكم به وجوب استنابه براى كسى كه واجد استطاعت مالى است ولى فاقد استطاعت بدنى مى باشد، مويد اين قول باشد و اين كه نفس استطاعت در سال حج براى وجوب قضاء هم كافى است. اما انصاف اين است كه اين الغاء خصوصيت، عرفى نيست و كاملا محتمل و عقلائى است كه شارع اين حكم را به كسى اختصاص داده باشد كه براى حج اقدام و خروج كرده است و تنها در اين صورت واجب باشد كه از طرف او حج انجام شود و از حكم وجوب استنابه نيز نمى توان اين حكم را برداشت كرد زيرا كه در آن بقاى مكلف تا آخر زمان مناسك حج مفروض شده است.

نتيجه اين كه احتمال سوم متعين است كه همان  قول سوم در متن است و مرحوم سيد(رحمه الله)فرمود كه جماعتى قائل به آن هستند و شايد مقصود مرحوم شيخ طوسى(رحمه الله)و برخى ديگر باشد زيرا كه مقتضاى اطلاق عبارت شيخ(رحمه الله) در مبسوط و همچنين برخى ديگران از قدماء همين احتمال است.([1])

 [1] . مبسوط ، ج 1 ، ص 306 .


فقه جلسه (173)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 173  ـ  دوشنبه 1395/7/26

بسم الله الرحمن الرحيم

(مسألة 74 الكافر يجب عليه الحج إذا استطاع لأنه مكلف بالفروع لشمول الخطابات له أيضا) در اين مسئله بحث از حكم كافر نسبت به حج است كه آيا فريضه حج بر كفار واجب است يا خير؟ و جهاتى كه در اين مسئله مطرح مى كند از اين قرار است.

جهت اول : اصل اين كه كفار مكلف به حج هستند يا خير؟ اين بحثى كلى است در همه فروع دين و تكاليف شرعى مطرح است آيا احكام شريعت اسلام مخصوص به مسلمانان است و يا بر كفار هم اين فروع واجب است؟ ايشان مى فرمايد مشهور بلكه بيش از مشهور كلمات فقهاى گذشته متفق است بر اين كه كفار هم مكلف به فروع هستند و اطلاقات ادله احكام فرعى اين ها را هم در بر مى گيرد و در برخى از احكام مانند آيه حج عنوان الناس و امثال آن آمده است و ناس كلى است و نگفته است المسلمين ـ اگر هم در برخى از آيات عنوان يا أيها الذين آمنوا آمده است مخاطبه خاص به آن ها است نه تكاليف شريعت ـ بلكه عموم مردم را مى گويد و همه را شامل مى شود و وجهى براى قول به اختصاص به مسلمانان نيست و اسلام شرط در تكليف نيست چرا كه كافر هم مكلف است و لذا در آخرت بر ترك احكام و فروع هم معاقب است برخى از متاخرين قائل به شرطيت اسلام شدند و دليل آنها يك روايت است ـ روايت زراره ـ كه به آن استناد كرده اند و خواسته اند اختصاص استفاده كنند كه كافر مكلف به فروع نيستند و ما اين بحث را به تفصيل در باب زكات مطرح كرديم و گفتيم اين اطلاقات محكَّم است و آن روايت چنين دلالتى ندارد در بين عامه هم در اين مسأله اختلاف است.

جهت دوم : اين است كه آيا اسلام شرط در صحت حج هم هست يا خير؟ و اين بحث هم در تمام ابواب عبادات است مثل حج و صوم و صلات كه در اين جهت مى فرمايد اسلام شرط صحت است; مى فرمايد (و لكن لا يصح منه ما دام كافرا كسائر العبادات و إن كان معتقدا لوجوبه و آتيا به على وجهه مع قصد القربة لأن الإسلام شرط فى الصحة) اين جهت دوم از بحث است كه شايد در بحث زكات هم مطرح شده باشد ليكن در اين جا چند نكته اضافى دارد و شرطيت اسلام در صحت عبادت، بدانمعنا است كه عبادت كافر حتى اگر با انجام تمام اجزا و شرايط باشد، صحيح نيست و وجوه مختلفى براى عدم صحتش ذكر شده است و مرحوم سيد(رحمه الله) مى فرمايد كه نكته اش عدم امكان قصد قربت نيست چون ممكن است قصد قربت براى او هم بيايد مثل يهوديان يا مسحييان كه ممكن است روزه را با تمام شرايط كه نزد مسلمانان معتبر است انجام دهند وليكن باز صحيح واقع نمى شود چون اسلام مستقلا و فى نفسه شرط صحت عبادات است و اين وجهى است كه مرحوم سيد(رحمه الله)ذكر مى كند .

دليل اين بحث استفاده از برخى آيات و همچنين روايات است كه مى شود به آنها استناد كرد بر شرطيت اسلام براى صحت عملى كه براى خدا و عبادى انجام مى گيرد يعنى بعد از نزول شريعت اسلام و بعد از فعلى شدن و نسخ شرايع گذشته بايد عبادات و تكاليف عبادى كه براى خدا انجام مى گيرد با ايمان و اعتقاد به شريعت اسلام باشد و اين را هم از روايات مى توان استفاده كرد و هم مدلول برخى از آيات همين است مثل آيه (وَ مَنْ يَبْتَغِ غَيْرَ الْإِسْلامِ ديناً فَلَنْ يُقْبَلَ مِنْهُ وَ هُوَ فِى الْآخِرَةِ مِنَ الْخاسِرينَ)([1]) كه مى فرمايد اعمال بايد با اعتقاد به دين اسلام انجام گيرد يعنى هر عملى را هر چند با تمام شرايط كه در دين اسلام انجام مى گيرد، انجام دهد، باز هم از كسى كه غير دين اسلام را پذيرفته است قبول نمى شود بلكه هيچ عملى قبول نيست و اطلاقش براى آن اعمالى كه مثل صوم ـ صوم در اسلام ـ باشد باز هم قبول نيست و اين اقتضاى شرطيت اسلام را دارد در قبول هر عملى كه براى خدا و براى دين انجام خدا مى گيرد.

همچنين به آيات حبط اعمال كفار تمسك شده است مثل: (ذلِكَ هُدَى اللَّهِ يَهْدى بِهِ مَنْ يَشاءُ مِنْ عِبادِهِ وَ لَوْ أَشْرَكُوا لَحَبِطَ عَنْهُمْ ما كانُوا يَعْمَلُونَ) انعام 88) و آيات ديگر حبط كه در برخى آمده است (و باطل ما كانوا يعملون)([2]) و ظاهرش اين است كه عمل در حال كفر حبط شده و باطل است و اصلا مقبول واقع نمى شود و همچنين در برخى آيات عنوان عدم قبول است و نفى قبول عمل در حال كفر ذكر شده است مثل اين آيه : (وَ ما مَنَعَهُمْ أَنْ تُقْبَلَ مِنْهُمْ نَفَقاتُهُمْ إِلاَّ أَنَّهُمْ كَفَرُوا بِاللَّهِ وَ بِرَسُولِهِ وَ لا يَأْتُونَ الصَّلاةَ إِلاَّ وَ هُمْ كُسالى (وَ لا يُنْفِقُونَ إِلاَّ وَ هُمْ كارِهُونَ)([3]) و مراد از آن عدم قبول دنيوى است نه اين كه در آخرت ثواب نمى برد پس دلالت آيات فى الجمله صحيح است.

از روايات هم استفاده شرطيت اسلام مى شود كه روايات متعددى در باب شرطيت ايمان آمده است كه اخص از اسلام است و از آنها استفاده مى شود كه اسلام هم شرط است ولذا شايد فتواى به شرطيت اسلام بلكه ايمان در ميان فقهاى ما اجماعى و مسلم باشد.

بنابر اين اصل اين وجه كه مرحوم سيد(رحمه الله) به آن استدلال كرده است هم از روايات و هم از آيات و هم از اجماع استفاده مى شود.

اما در رابطه با قصد قربت مرحوم سيد(رحمه الله)كأنه عدم امكان آن را نسبت به كافر قبول ندارد چون آن را ذكر مى كند و رد مى كند مى فرمايد (و إن كان معتقدا لوجوبه و آتيا به على وجهه مع قصد القربة) ليكن مى توان قصد قربت را به گونه اى معنا كرد كه اين وجه هم وجه تمامى مى شود بدينترتيب كه قصد قربت و عباديت را در صحت عبادات به اين گونه معنا كنيم كه بايد قصد تشريع در امر دين، فعلى و غير منسوخ الهى باشد يعنى فعلى را براى خدا از راه آن شريعتى كه خدا آن شريعت را قرار داده انجام دهد نه امر شريعت و دين ديگرى كه منسوخ شده است يا اصلا صحيح نبوده است هر چند فاعل معتقد به آن باشد بعضى از روايات شرطيت اسلام را مى توان حمل بر اين معنا كرد مثل روايت مفضل بن عمر در وسائل ج 1 ص 124 كه ظاهرش اين است كه زمانى مى توان با عملى، به خدا تقرب پيدا كرد كه از خلال اعتقاد به صاحب آن دين باشد البته عقلا انقياد كرده است وليكن قصد قربت شرعى را نكرده است يعنى اگر آن شريعت الهى را كه امر در آن آمده است قبول ندارد اين قصد قربت و عباديت در آن شريعت و دين نيست فلذا اين هم وجه درستى است كه مقصود از قصد قربت مجرد انقياد نيست.

وجه سوم: خاص به باب حج است زيرا كه در باب حج بالخصوص آيه ديگرى داريم دال بر اين كه كافر و مشرك حق دخول به مسجد الحرام را ندارد (اِنَّمَا الْمُشْرِكُونَ نَجَسٌ فَلا يَقْرَبُوا الْمَسْجِدَ الْحَرام) التوبه 28) اين آيه نشانگر اين است كه حجى كه زيارت بيت الله است و در مسجد الحرام مناسكش انجام مى گيرد اصل نزديك شدن و رفتن مشرك به آن ممنوع است پس قهرا عبادت حج هم نسبت به آنها مشروط به اسلام خواهد بود و اسلام شرط در دخول در حرم است و كافر منهى است از دخول در مسجد الحرام كه عرفاً اين آيه دلالت بر شرطيت اسلام در انجام حج دارد و فرقى نمى كند مراد از نجس در آيه نجاست حكمى باشد و يا نجاست معنوى ـ كه صحيح هم دومى است ـ زيرا كه كافر على كل تقدير منهى از دخول به مسجدالحرام است پس از حج بيت الله الحرام واقع نمى شود كه اين همان بطلان است از باب امتناع اجتماع امر و نهى كه بايد مسلمان بشود تا بتواند لله على الناس حج البيت را انجام دهد بلكه عرفاً گفتيم دلالت بر عدم اجزاء و شرطيت اسلام هم مى كند وليكن موضوع آيه مشركين است و عنوان مشرك با عنوان كافر در قران فرق مى كند عنوان مشرك اخص است و به معناى كسى كه عنوان شرك را نحله خود قرار داده باشد يعنى بت پرست باشد و اين عنوان غير از واقع مشرك است كه ممكن است شامل اهل كتاب هم بشود مانند كسانى كه عزير را پسر خدا مى دانند يا قائل به تثليث هستند كه اين شرك شرك انتحالى و عنوانى نيست بلكه شرك واقعى است كه از آن هم تعبير مى شود به شرك ليكن عنوان مشرك وقتى در قرآن اطلاق مى شود مخصوصا در مقابل اهل كتاب و قسيم آن مى شود به معناى همان كسانى هستند كه شرك را عنوانا معتقد بودند نه اين كه قائل به توحيد بودند ولى واقعاً شريكى هم براى خدا در برخى از مراتب الوهيت قائل شده اند ولذا اين آيه اخص از مدعى مى شود مگر كسى كه اهل كتاب را هم در اين حكم الحاق كند به مشركين كه بعيد نيست باشد زيرا كه كفار كتابى هم جايز نيست در مسجد الحرام داخل شوند و بقيه كفار هم به مشركين در اين حكم ملحق بوده اند و سيره مسلمين نيز بر اين بوده است كه مشركين هم نمى توانند به مسجد الحرام وارد بشوند و هم كفار اهل كتاب و مسجد الحرام مخصوص به مسلمانان است كه اگر اين الحاق ثابت شد يا به سيره و يا ادله ديگرى اين هم يك دليل مى شود بر شرطيت اسلام در حج پس حتى اگر در بقيه عبادات اسلام شرط صحت نباشد در حج بالخصوص از اين آيه مى تواند استفاده كرد كه اسلام شرط در صحت حج و زيارت خانه خدا مى باشد .

[1]. آل عمران آيه 58.

[2]. هود : 16.

[3]. التوبه، آيه 54.


فقه جلسه (174)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ جلسه 174 ـ شنبه 1395/8/1

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در مسئله 74 بود و عرض كرديم كه جهاتى دراين مسئله در رابطه با فريضه حج نسبت به كافر وجود دارد كه دو جهت آن ذكر شده است.

جهت سوم: (و لو مات لا يقضى عنه لعدم كونه أهلا للإكرام و الإبراء)([1]) مى فرمايد اگر كافر فوت كرد و وارث مسلمانى دارد آيا واجب است مثل مسلمانان ديگر هزينه حج را از تركه او خارج كند البته بنا بر اين كه كافر مكلف به فروع نباشد و وجوب حج برايش ثابت نباشد عدم وجوب قضاء روشن است و اما بنا بر مبناى مشهور و خود ماتن كه مستفاد از ادله و روايات آن است كه بر كفار فروع هم واجب است و همچنان كه مكلف به اصول هستند فروع و حج هم بر كافر مستطيع واجب بوده است پس بايد مانند ديگر مسلمانان از تركه او خارج شود ولى مى فرمايد (لا يقضى عنه) كه بايد ديد دليل اين استثناء چيست ؟ با اين كه او هم مكلف به فريضه حج بوده است و مستطيع هم بوده است و آيا اين هم يكى از احكام فرعى است كه كسى كه مستطيع باشد و حج نرود تا فوت كند واجب است كه آن فريضه از تركه اش ادا شود؟ وجوهى در اين رابطه ذكر شده است.

1 ـ يكى از آن وجوه اين است كه فرمود (لعدم كونه أهلا للإكرام و الإبراء) يعنى كافر اهل اكرام و برائت ذمّه نمى باشد كه البته به اين مقدار اين استدلال فقهى نيست و شبيه به استحسان است زيرا كه كافر اگر هم اهل اكرام نباشد اين به معناى سقوط تكليف بر ذمه اش و انتقال به تركه اش بعد از فوتش به عنوان دين نيست و نمى شود از آن ادله دست كشيد مگر مقصود از اين تعبير اين باشد كه آن ادله تمام نيست و آن روايات شامل اين فرد نمى شود به اين نكته كه قضاء از تركه نوعى احسان و اكرام به ميت است كه بر كافر صدق نمى كند كه اگر اين هم بود بايد اين نكته را ذكر مى كرد و اين وجه ديگرى است كه بعداً خواهد آمد .

2ـ بعضى از اعلام([2])، وجه دومى را هم ذكر كرده اند و فرموده اند كه قضاى از تركه ميت كافر واجب نيست چون كافر به حكم آيه شريفه (مَا كاَنَ لِلنَّبىِ ِّ وَ الَّذِينَ ءَامَنُواْ أَن يَسْتَغْفِرُواْ لِلْمُشْرِكِينَ وَ لَوْ كَانُواْ أُوْلىِ قُرْبى مِن بَعْدِ مَا تَبَينَوَ لهَُمْ أَنهَُّمْ أَصْحَابُ الجَْحِيمِ)([3]) مسلمانان حق ندارند براى او حتى استغفار كنند تا چه رسد به اينكه برايش حج بجا آورند حتى اگر اولى قربى و اقرباى آن مسلمان باشد يعنى فحواى اين آيه شريفه نافى مشروعيت و جواز نيابت در عبادات است اين استدلال هم تمام نيست چون كه: اولا: آيه شريفه در مورد مشرك است و عنوان كفار با مشرك فرق مى كند و شامل اهل كتاب هم مى شود و اين بحث اعم است چون بحث از مطلق كفار است و مخصوص به مشرك كه من انتحل الشرك است مگر اينكه بگوييم كفار هم در حرمت استغفار از آنها به مشركين ملحق هستند و با الغاء خصوصيت در آيه و يا استفاده تعميم از ادله ديگر عموم را ثابت كنيم.

ثانيا: اصل فحواى مذكور محل اشكال است زيرا كه استغفار غير از وجوب اخراج نفقه حج از تركه است و اين حكم دين است و الزامى است كه بر آنها است كه بعد از حياتشان بايد ادا شود برخلاف استغفار مسلمان و طلب رحمت براى كافر كه براى او و خدمت به او است و حكمى بر او نيست و اين يك حكم فرعى و الزامى عليه او است مثل ديون ديگر كه بعد از موت هم بر ذمه اش ثابت مى ماند و از تركه اش خارج مى شود و به عبارت ديگر مقصود از نهى استغفار پيامبر(صلى الله عليه وآله) و مؤمنين براى كفار مربوط به خود مؤمنين است كه محبت كفار را در دل نداشته باشند و اين يك حكم اخلاقى است حتى اگر الزامى هم باشد دلالتى بر بطلان نيابت و يا عدم ثبوت احكام فرعى الزامى بر آنها ندارد .

دليل سوم: كه در اين جا ذكر شده است و مرحوم سيد(رحمه الله) آن را در بحث حج نيابتى([4]) آورده است حاصلش اين است كه ادله قضا و نيابت از ديگرى در حج منصرف از كافر است پس بر اصل صحت نيابت در حج از كافر دليل نداريم نيابت در عبادات هم نيازمند دليل است و اگر امرى به آن نباشد اصل، عدم مشروعيت است بنابراين اصل نيابت از كفار بر صحتش ثابت نيست تا بگوييم قضا از تركه اش واجب مى شود و اين را هم مرحوم سيد(رحمه الله)در آن بحث ذكر مى كند كه ادله نيابت منصرف از كفار است و متبادر به مسلمانى است كه حج را انجام ندهد.

اين وجه هم داراى اشكال است به اين نحو كه وجهى براى دعواى انصراف نيست بلكه بعضى از ادله اطلاق دارد كه به آنها مى شود تمسك كرد مثل معتبره ارزق كه مى فرمايد(وَ بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَبَانِ بْنِ عُثْمَانَ عَنْ يَحْيَى الْأَزْرَقِ عَنْ أَبِى عَبْدِ اللَّهِ(عليه السلام) قَالَ: مَن حَجَ عَنْ إِنْسَان اشْتَرَكَا حَتَّى إِذَا قَضَى طَوَافَ الْفَرِيضَةِ انْقَطَعَتِ الشِّرْكَةُ فَمَا كَانَ بَعْدَ ذَلِكَ مِنْ عَمَل كَانَ لِذَلِكَ الْحَاجِ)([5]).

كه تعبير به (حَجَ عَنْ إِنْسَان) نموده است كه شامل كافر هم مى شود البته اين روايت ناظر به اين مسئله است كه اگر كسى نايب باشد خودش هم كأنه در عمل شريك است و عمل براى منوب عنه و نائب هر دو انجام مى گيرد تا انجام آخرين جزء حج كه طواف فريضه است و اعمال بعدى مخصوص به خود حاج است .

همچنين روايات اخراج دين از صلب مال كه در برخى از آنها آمده بود كه اين حج هم بمنزله دين است بلكه دين الله است كه مقدم است بر ديون ناس و اين لسان هم شامل كافر مى شود پس چرا بگوييم ادله نيابت و قضاء اطلاق ندارد؟ بلكه در برخى از روايات باب صدقات و خيرات و مبرات هم آمده است كه مى شود كافر را در ثواب آنها شريك نمود كه در قيامت عذابشان كم شود.

ولى انصاف اين است كه اين حرف قابل قبول است و نمى شود به راحتى از كنار اين انصراف گذشت اما روايت ارزق چون كه در مقام بيان مشروعيت حج نيابى نيست بلكه نيابت مفروغ عنه فرض شده است مى خواهد شركت در ثواب يا حتى در عمل را بيان كند كه تا كجا شريك است و از كجا عمل مربوط به خود نائب است و كلمه انسان هر چند اطلاق دارد ولى چون در مقام بيان اصل مشروعيت نيابت نيست نمى شود از آن اطلاق صحت نيابت از كافر را استفاده نمود  و روايات نيابت و قضا هم در مورد كسى كه مسلمان است و عمدا يا سهواً اهمال كرده است و يا مريض شده است وارد شده است كه اين گونه خصوصيات در سؤال سائل و يا جواب امام(عليه السلام) آمده است و لهذا براى نيابت و قضاء از كافر اطلاق ندارد.

مضافا به نكته اى كه مرحوم سيد(رحمه الله) در اين جا ذكر مى كردند كه اگر بين آنها جمع كنيم مى شود دليل سوم، كه اصل تشريع نيابت از ميت در حج و خروج از اصل تركه مستظهر از رواياتش به مناسبت حكم و موضوع اين است كه اين حكم تكريمى و ارفاقى براى ميت است كه از اصل تركه اش اخراج مى شود مثل وصيت كه بعد از اخراج وصيت سراغ ارث مى روند پس اين هم اينگونه است كه نوعى احسان و اكرام و مبرّت براى ميت است و اين استظهار قابل قبول است و درست است كه دين و حق الهى است و مقدم است بر بقيه ديون ولى عرف به مناسبات حكم و موضوع اين را مى فهمد كه از باب تكريم ميت است كه اين ملاحظه، مناسب با كفار نيست.

و اما آنچه در روايات است ـ اشراك ميت در مبرّات و خيرات براى تخفيف عذابش آمده است ـ دليل بر مشروعيت نيابت نيست و بلكه مجرد اشراك در ثواب است .

دليل چهارم: تمسك شده است به بعضى از روايات معتبر كه در نهى از نيابت از ناصب و يا احجاج او وارد شده است مثل معتبره وهب (مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عَلِى بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِى عُمَيْر عَنْ وَهْبِ بْنِ عَبْدِ رَبِّهِ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِى عَبْدِ اللَّه(عليه السلام)أَ يَحُجُّ الرَّجُلُ عَنَِ النَّاصِبِ فَقَالَ لَا قُلْتُ فَإِنْ كَانَ أَبِى قَالَ فَإِنْ كَانَ أَبَاكَ فَنَعَم) و روايت (وَ عَنْ عِدَّة مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَاد عَنْ عَلِيِّ بْنِ مَهْزِيَارَ قَالَ: كَتَبْتُ إِلَيْهِ الرَّجُلُ يَحُجُّ عَن النَّاصِبِِ- هَلْ عَلَيْهِ إِثْمٌ إِذَا حَجَّ عَنِ النَّاصِبِ- وَ هَلْ يَنْفَعُ ذَلِكَ النَّاصِبَ أَمْ لَا فَقَالَ لَا يَحُجَّ عَنِ النَّاصِبِ وَ لَا يَحُج بِه([6])).

در اينجا گفته مى شود كه اگر نيابت از ناصب در حج صحيح نباشد به طريق اولى از كافر هم صحيح و جايز نيست .

استدلال به اين دو روايت تمام نيست زيرا حتى اگر اين اولويت را هم قبول كنيم و نگوييم كه اين خصوصيتى است در خصوص ناصب كه در روايات آمده است (ان الله تبارك و تعالى لم يخلق الله خلقاً انجس من الكلب و انّ الناصب لنا اهل بيت(عليهم السلام) لانجس منه)([7]) و همچنين نهى از ازدواج با ناصب بخلاف كافر كتابى اين نهى كه در اين روايت آمده است نهى تكليفى است نه وضعى كه به معناى فساد چنين حجى باشد و دليلش اين است كه در روايت اول آمده است (قُلْتُ فَإِنْ كَانَ أَبِى قَالَ فَإِنْ كَانَ أَبَاكَ فَنَعَم) كه البته فقها اين را بر تخصيص حمل كرده اند وليكن آن را بر اين حمل مى كنند كه امام(عليه السلام)مى خواهد ارشاد كند سائل را به اين مطلب كه اين خبر را براى ناصبى انجام نده مگر پدر تو باشد . مضافاً بر اين كه در صحيحه اسحاق صحبت در آن آمده است.

(وَ عَنْ أَبِى عَلِيّ الْأَشْعَرِى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ الْجَبَّارِ عَنْ صَفْوَانَ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّار عَنْ أَبِى إِبْرَاهِيم(عليه السلام) قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ يَحُجُّ فَيَجْعَل حَجَّتَهُ وَ عُمْرَتَهُ أَوْ بَعْضَ طَوَافِهِ لِبَعْضِ أَهْلِهِ وَ هُوَ عَنْهُ غَائِبٌ بِبَلَد آخَرَ قَالَ فَقُلْتُ فَيَنْقُصُ ذَلِكَ مِنْ أَجْرِهِ قَالَ لَا هِي لَهُ وَ لِصَاحِبِهِ وَ لَهُ أَجْرٌ سِوَى ذَلِكَ بِمَا وَصَلَ قُلْتُ وَ هُوَ مَيِّت هَلْ يَدْخُلُ ذَلِكَ عَلَيْهِ قَالَ نَعَمْ حَتَّى يَكُونُ مَسْخُوطاً عَلَيْهِ فَيُغْفَرُ لَهُ أَوْ يَكُونُ مُضَيَّقاً عَلَيْهِ فَيُوَسَّعُ عَلَيْهِ فَقُلْتُ فَيَعْلَمُ هُوَ فِى مَكَانِهِ أَنَّ عَمَلَ ذَلِكَ لَحِقَهُ قَالََ نَعَمْ قُلْتُ وَ إِنْ كَانَ نَاصِبِيّاً يَنْفَعُهُ ذَلِكَ قَالَ نَعَمْ يُخَفَّفُ عَنْه)([8]).مرحوم صاحب وسائل(رحمه الله) به قرينه آن روايت اين را مقيد كرده است به ناصبى كه أب باشد كه در خصوص أب صحيح است و در غير اب صحيح نيست و يا كسى كه نمى دانسته آن شخص ناصبى بوده است و بعد از حج فهميده است كه هر دو حمل، بر خلاف ظاهر بلكه صريح روايت است و اين روايت در مورد ميت ناصبى وارد شده است و آن دو روايات مطلق بود و اين روايت آنها را قيد مى زند بنابراين، اين روايت اخص مى شود و مقتضاى صناعت تخصيص است بلكه قرينه مى شود بر اين كه آن نهى ارشاد به عدم استحقاق ناصبى از براى چنين ترحمهايى است نه اين كه اصل عمل نيابتى باطل باشد علاوه بر اين كه ناصب داراى خصوصيت است حتى بنا بر قول به كفر ناصبى و نمى شود از آن به ساير كفار تعدّى كرد .

 

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص464.

[2]. العروة الوثقى(المحشى)، ص538 و مصباح الهدى، ج12، ص205.

[3]. توبه، آيه 113.

[4]. العروة الوثقى،(للسيد اليزدى)، ج2، ص505.

[5]. وسائل الشيعة، ج11، ص165(14536-7).

[6]. وسائل الشيعة، ج11،192(14600-2).

[7]. وسائل الشيعه، ج1، ص22 (560-5).

[8]. وسائل الشيعة; ج11 ; ص197(14613-5).


فقه جلسه (175)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 175  ـ  يكشنبه 1395/8/2

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در جهت سوم بود كه آيا از تركه ميت كافر هم بايد حج و هزينه اش اخراج شود كه ايشان جهاتى را فرمودند و ادله اى ذكر شد و رسيديم به دليل 5 كه عمده دليل هم همين است و آن سيره عمليه متشرعه است چون اگر واقعا قضا بر ميت كافر واجب بود ـ مانند مسلمانى كه حج نرفته است و مستطيع بوده است عمل مى كردند و از صلب مالش قبل از ارث اخراج مى شد ـ بايد در جامعه اسلامى منعكس مى شد چون خيلى محل ابتلا بود در جامعه اسلامى و مسلمانان تازه وارد كه پدرها و اقربايشان از كافران بودند نسبت به آنها بايد عمل مى كردند با اين كه چنين مطلبى اصلا نقل نشده و نبوده است و سيره عملى مسلمانان بر عدم وجوب قضا از مال كفار بوده است و اين سيره كاشف از اين است كه چنين حكمى در كار نبوده است و چنين سيره اى قابل قبول است و از نظر فتوا هم مسأله اجماعى است بين مسلمانان عامه و خاصه كه نوعى ضرورت فقهى است .

ليكن اين دليل، نفى وجوب قضا را نفى مى كند و اما بطلان نيابت در حج از كافر را اثبات نمى كند بخلاف بعضى از وجوه گذشته آنها كه در بحث نيابت هم قابل استفاده بود و تفصيل آن خواهد آمد.

جهت چهارم : مرحوم سيد(رحمه الله) مى فرمايد (و لو أسلم مع بقاء استطاعته وجب عليه و كذا لو استطاع بعد إسلامه) يعنى اگر كافر مستطيع شد و زمان اسلامش استطاعتش باقى بود بدون شك بر او حج واجب است و اين مطلب روشن است اما بعد مى فرمايد (و لو زالت استطاعته ثمَّ أسلم لم يجب عليه على الأقوى لأن الإسلام يجب ما قبله كقضاء الصلوات و الصيام حيث إنه واجب عليه حال كفره كالأداء و اذا اسلم سقط عنه)([1]) اگر اسلام آورد و اين اسلامش بعد از زوال استطاعتش بود آيا قضا بر او واجب است يا خير ؟ چون فرض بر اين است كه مكلف به فروع است و استطاعت هم داشته است پس وجوب حج بر او مستقر بوده است و چون كافر بوده است و به حج نرفته و حالا كه مسلمان شده است استطاعت زائل شده است قضا ندارد و اين از باب قاعده (الْإِسْلَام يَجُب مَا كَانَ قَبْلَه)([2]) و اين نسبت به همه واجبات و تكاليفى كه كافر در حال كفر انجام نداده است و امر به قضا داشته بعد از اسلام گفته مى شود كه قضاى آن نمازها و روزه ها واجب نيست و چنين اوامرى كه مترتب بر ترك واجبى در وقت است كه در حال كفر از شخص، فوت شده است با قاعده جب نفى مى شود و اين جا هم همچنين است. بله، اگر قائل به عدم تكليف كفار به فروع بشويم عدم قضا در اين فرض على القاعده است و قاعده جبّ را لازم ندارد چون كه در زمان استطاعت شرط اسلام را نداشته و در زمان اسلام شرط استطاعت را دارا نيست پس امر به حج بر او فعلى نشده و نمى شود وليكن طبق فتواى مشهور و ماتن كه همان صحيح است در نفى قضا نياز به قاعده جب داريم.

براى استدلال بر اين قاعده ـ قاعده جب ـ دو دليل وجود دارد يكى تمسك به حديث نبوى معروف است كه (الاْ سْلَام يَجُبُ مَا كَانَ قَبْلَه) و قضايايى هم در مورد صدور اين حديث از پيامبر اسلام(صلى الله عليه وآله) ذكر شده است در كتب احاديث ولى اين وجه ـ كه تمسك به اين حديث است ـ داراى اشكالاتى بوده و غير قابل استناد است: 

اشكال اول: اين حديث از نظر سند اشكال دارد زيرا كه اين حديث در روايات معتبرى در احاديث ما نيامده است ولى از پيامير اسلام(صلى الله عليه وآله) در مورد قضاياى خاصى نقل شده است وليكن در كتب عامه([3]) است و در كتب شيعه تنها در عوالى اللئالى([4])مرسلا نقل شده است و همچنين در تفسير على بن ابراهيم قمى هم به آن اشاره شده است است كه به احتمال قوى به نقلى از همان بحث عامه است البته در كتب استدلالى فقهى به قاعده جب تمسك شده و مورد استفاده بوده است وليكن بيشتر مقصود اصل استناد به قاعده جب است و ذكر عنوان اين قاعده و حتى اشاره به حديث دليل بر اين كه فقها آن رابه عنوان روايت صادر شده از پيامبر(صلى الله عليه وآله) قبول داشته باشند و به آن عمل كرده باشند نيست و از اين باب نمى شود سند روايت را مثلا منجز دانست ـ حتى اگر كبراى جبر سند ضعيف را به عمل اصحاب قبول كنيم ـ و دعواى تواتر اجمالى يا معنوى حديث هم با نقلهاى مذكور ثابت نمى شود .

بنابراين اولين اشكال اشكال سندى است كه اگر بخواهند به حديث مذكور به عنوان روايت معتبر استناد كنند قابل استناد نيست .

اشكال دوم: در دلالت حديث است كه هم موارد ذكر شده در آن و هم ظاهر عنوان (جبّ) ظاهر در آن است كه اسلام موجب رفع عقوبات و تبعات حاصل از مخالفت اوامر الهى مى شود نه همه احكام تشريعى مثلا معاصى شرعى كه كافر در زمان كفرش مرتكب شده است كه در برخى از موارد حديث ذكر شده است كه ديگر حد و تعزير ندارد و ناظر به اين جهات است و ظهورى ندارد كه بخواهد احكام شرعى كه به عنوان تبعه و عقوبت نيست مانند اوامر قضايى را نفى كند گرچه بعضى سعى كرده اند بگويند از اين روايت اين نكته هم استفاده مى شود عنوان جب حكمى را كه سببش ترك و مخالفت تكليفى شرعى در زمان كفر بوده است را هم مى گيرد هر چند تبعه و عقوبت و امثال آن نباشد وليكن اين مطلب روشن نيست. بله، قاعده فقهى جب كه فقها به عنوان يك قاعده فقهى به آن تمسك مى كنند شامل اين موارد نيز مى شود و درست است ولى معلوم نيست مستند فقها اين نبوى باشد بلكه وجه دوم است كه خواهد آمد .

اشكال سوم:([5]) اين است كه فرضا اگر كسى از حديث جب و تعبيرى كه در نبوى آمده است عمومى براى احكام غير عقوبتى استفاده كند مثل اوامر قضا كه مترتب بر ترك و مخالفت تكليف ادائى است وليكن تبعه و عقوبت نيست بلكه امر مستقلى است كه شارع جايى كه تدارك ملاك حكمى در آنجا ممكن باشد، به قضا امر مى كند و جايى كه تدارك ممكن نباشد شارع امر نمى كند باز هم در اينجا در تمسك به حديث اشكال صغروى شده است كه باب حج با قضاى صوم و صلات فرق مى كند در صلات و صوم امر ادائى چون كه موقت است تفويت شده و قضا دارد ولى حج، واجب موقت نيست و هر كسى كه مستطيع بوده است ولى عمدا به حج نرفته است همان وجوب ادائى است كه بر او مستقر شده است و اين مثل كسى مى ماند كه در وقت نماز ادائى اسلام بياورد كه بايد نماز ادائى را بخواند و قاعده جب در واجبات ادائى جارى نمى شود بلكه در تكاليفى كه شبيه عقوبات مترتب بر مخالفت و تفويت تكليف ديگرى است و تفريط شده است جارى مى شود و در اين جا هم مثل همان موارد اسلام آوردن در داخل وقت واجب ادائى است و حجى كه بر او واجب شده بود هنوز واجب است پس مشمول حديث نيست. چرا، اگر بخواهيم قاعده جب را از باب سيره استفاده كنيم مى شود گفت كه سيره فريضه حج را هم در اينجا مى گيرد.

خلاصه حديث جب اطلاق ندارد براى موارد كه اسلام شخص در داخل وقت فريضه اى حاصل شود .

برخى از اعلام سعى كرده اند اين اشكال سوم را نفى كنند كه اين اشكال وارد نيست كه حديث جب اين را هم مى گيرد.

  

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص464.

[2]. تفسير قمى، ج1، ص148.

[3]. النهايه( ابن اثير)، ج1، ص234.

[4]. عوالى اللئالى، ج2، ص54 و 224.

[5]. موسوعة الامام الخويى، ج26، ص212.


فقه جلسه(176)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 176  ـ  دوشنبه 1395/8/3

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در اين بود كه اگر كافر اسلام آورد و قبلا مستطيع بوده و فريضه حج را بجا نياورده و استطاعتش زائل گرديده آيا قضا حج بر او واجب است يا خير كه مرحوم سيد(رحمه الله)فرمود (و لو زالت استطاعته ثمَّ أسلم لم يجب عليه على الأقوى لأن الإسلام يجب ما قبله كقضاء الصلوات و الصيام حيث إنه واجب عليه حال كفره كالأداء و إذا أسلم سقط عنه)([1])

عرض شد دو وجه ذكر شده است مشهور اين است كه اگر استطاعت نداشته باشد بعد از اسلامش وجوبش نفى مى شود و نفى وجوب دليل مى خواهد و دليل هم تمسك به حديث جب است كه گفتيم :

اولا سندش ثابت نيست و در روايات و احاديث ما نيامده است و در كتب عامه([2]) در مورد اسلام برخى از كفار ذكر شده است و عرض شد اين قضايا با اين كه در كتب عامه نقل شده است در حدى نيست كه موجب تواتر اجمالى بشود مخصوصا اين كه اگر حديثى از جانب پيامبر(صلى الله عليه وآله) آمده است چرا در كلمات ائمه(عليهم السلام)ذكر نشده است و اين مطلب تضعيف مى كند احتمال صدور را مخصوصاً گفته شده است كثرت ذكر در كلمات و كتب عامه به جهت نقش بنى اميه بوده است كه براى تطهير سوابق سوء خود و يارانشان به آن استناد مى كردند و عمل مشهور هم اگر جا بر سند باشد كه نيست معلوم نيست و مجرد ذكر در برخى كتب فقهى شاهد بر آن نيست پس اين حديث در طرق ما ذكر نشده است و سند و معتبرى ندارد.

ثانيا: در اكثر موارد ورود اين حديث در كتب عامه اگر نگوييم در همه آنها تصريح به غفران ذنوب زمان كفر شده است يعنى عقوبتها و تبعاتى كه لازمه گناهان آنهاست كه اسلام آنها را عفو مى كند كلمه (جبّ) هم به معناى پاك كردن است كه تناسب با تبعات و عقوبات از گناهان دارد اما احكام شرعى كه ربطى به عقوبت ندارد و ملاكات و منافع براى عباد را در بر نمى گيرد.

ثالثاً: در خصوص باب حج گفتيم مناقشه صغروى وجود دارد كه اگر هم كسى از آن حديث اطلاق بفهمد اين نكته براى اوامر قضايى كه به جهت مخالفت تكليفى در زمان كفر مترتب شده است در واجبات موقته درست است كه در زمان و وقتش آن را انجام نداده است و امر به قضا و جبران مانند ساير تبعات بر ذمه اش آمده است بعد كه مسلمان مى شود اسلام آن را از ذمه اش برمى دارد اما حج واجب موقت نيست ولذا از باب امرى مترتب بر تفويت واجبى موقت نمى باشد تا مشمول قاعده شود بلكه مانند اسلام در زمان بقاى وقت واجب است كه بر كافر است آن را انجام دهد.

برخى از اعلام([3]) اين اشكال را جواب داده اند درست است كه حج واجب موقت نيست ولى واجب مشروط به بقاى استطاعت است كه استطاعت شرط حج است وقتى در زمان كفرش استطاعتش زائل شده با زوال استطاعت وجوب حج ساقط مى شود و در مورد مسلمان از باب روايات خاص است كه گفته مى شود اگر عمداً اهمال و تسويف كند ولو متسكعا بعد از زوال استطاعت بايد به حج برود و با استناد به روايات تسويف و اهمال است كه اين روايات هم شامل كافر نمى شود زيرا كه تسويف براى كسى است كه مى خواسته حج برود و اهمال كرده كه اين عمل در مورد مسلمانان صادق است. بنابر اين شامل كافر نيست .

اين بيان مرحوم آقاى خوئى(رحمه الله) است كه اولاً: خلاف مبناى خود ايشان است زيرا كه استطاعتى كه شرط است در وجوب حج حدوث استطاعت است اما بقائش و عدم تلفش تا زمان انجام حج بايد فى نفسه باشد نه هر نوع بقائى كه اگر عمدا آن را اتلاف كرد يا اهمال كند تا اتلاف يا تلف شود مقصر است و و وجوب حج بر او مستقر است به نفس ادله اوليه حج چون كه حدوث استطاعتى كه فى نفسه باقى بوده و تلف نمى شده و همه آن را تلف كرده كافى است براى وجوب حج و مشمول اطلاق استطاعت در آيه و روايات است و  روايات تسويف در حقيقت تكليف و امر جديدى نيست بلكه همين مطلب را ـ يعنى كفايت استطاعت حدوثى به اين معنا ـ را مى گويد ولذا در صورتى كه مال را قبل از موسم حج عالما و عامدا اتلاف كرده باشد باز هم حج بر او متسكعاً واجب است با اين حال مشمول عنوان تسويف نيست و در حقيقت روايات تسويف مؤكد همين مطلب است كه آنچه شرط است حدوث استطاعت مالى و بقاء من نفسه آن است من دون اتلاف و تقصير بنابراين وجوب حج نه موقت است يعنى مقيد به آن سال نيست و نه مشروط به عدم زوال استطاعت عمدى، بلكه جامع حج ولو در سال آينده بر او واجب است .

نزد ايشان اين مبنا صحيح بود و لذا قائل به وجوب حفظ مال براى سال دوم شده بودند كه او اگر در سال نمى تواند به حج برود و اين بدان معناست كه آنچه شرط است در فعليت وجوب حج حدوث استطاعت و معناى ذكر شده است و روايات تسويف هم مى خواهد همين را تاكيد كند نه اينكه تاسيس امر جديدى مى نمايد و طبق اين مبناى دوم وجوب ديگرى در كار نيست و دليل ديگرى هم نمى خواهد و امر جديدى از روايات تسويف استفاده نمى شود و اين وجوب به همان امر اول است. بله، بنابر مبناى ماتن كه در سال استطاعت حج مقيد به آن سال واجب مى شود نه جامع حج ، حفظ مال براى سال دوم واجب نيست طبق اين مبنا حج واجب موقت مى شود و وجوب حج در سال بعد امر و دليل ديگرى مى طلبد .

ثانياً: اگر ايشان وجوب حج را پس از ترك عمدى آن در زمان استطاعت به امر جديد مى داند قهرا مثل واجب موقت مى شود پس چرا ايشان اينگونه بيان كرده است كه امر جديد شامل كافر نمى شود چون كه روايات تسويف ظاهر در مسلمانان است و ما حدس مى زنيم كه اين اشتباه از مقرر باشد نه كلام و نظر ايشان، زيرا كه روايت تسويف شامل كافر هم مى شود وليكن مانند امر به قضا مى شود كه مشمول حديث جب است زيرا اگر قبول كرديد كه استطاعت بقاء اگر زائل شد وجوب حج ساقط مى شود قهرا با فرض عمد اين سقوط عمدى است و مشمول روايات تسويف است زيرا كه روايات تسويف مى خواهد ترك عمدى را توسعه بدهد و بگويد تسويف و اهمال هم ترك عمدى است و موجب استقرار حج است وليكن چون كه امر جديدى است كه مترتب بر مخالفت و عصيان امر در زمان استطاعت است فلذا مشمول حديث جب مى شود زيرا كه نكته شمول حديث جب براى اوامر قضايى اين نكته است كه امر جديدى باشد و موضوعش هم تفويت يا عصيان امر اول در زمان كفر باشد و اين همچنان كه در مورد قضاء و واجب موقت صادق است در ما نحن فيه نيز صادق خواهد بود و هر جا كافر تكليفى را مخالفت كند و آن تكليف در زمان كفرش ساقط شود كه اثرى بر اين مخالفت بار شود آن اثر مترتب با اين حديث، نفى مى شود چه سقوط و فوات آن تكليف اول به جهت اخذ قيد و شرط وقت باشد چه شرط ديگرى مانند بقاى استطاعت  يعنى چه موضوع سقوط تكليف مخالفت شده زمان باشد و چه استطاعت بقائى از اين جهت فرقى نمى كند و امر ديگر به حج ولو متسكعاً مثل امر قضايى مى شود و  خصوصيت قضا و اداء كه در حديث جبّ نيامده است نكته اش فقط اين است كه واجبى در زمان كفر بوده است و مشروط به شرطى بوده كه در زمان آن شرط واجب بوده و با انجام ندادن در زمان آن شرط از بين مى رود و وقتى اين شرط زائل شد آن واجب نيز عصياناً ساقط مى شود و تكليف ديگرى مترتب بر آن مخالفت بر ذمه كافر مى آيد اين را حديث جب نفى مى كند و اين مطلب قطعاً در ترك عمدى حج از طرف كافر تا زوال استطاعت شكل مى گيرد پس ديگر نيازى نداشت كه بگويند روايات تسويف شامل كافر نمى شود بلكه شامل مى گردد چون كافر هم ترك عمدى كرده است وليكن حديث جب مانند اوامر قضايى آن را بعد از اسلام نفى مى كند.

حاصل اين كه وقتى ايشان قبول مى كند استقرار حج بر تارك عمدى حج به امر جديد است اين وجوب حج وجهى ندارد كه شامل كافر نشود و اخبار تسويف اختصاص به عنوان تسويف ندارد بلكه در مقام توسعه است و مطلق تارك عمدى را در بر مى گيرد كه يكى هم كافر است ، و اين مى شود مثل امر به قضا و ترك حج عصيانا در سال استطاعت مثل آن است كه حج موقت به زمان باشد و با اخذ بقاى استطاعت به عنوان شرط در عدم سقوط در حقيقت واجب موقت مى شود به زمان بقاى استطاعت و مستلزم ترتب امر ديگرى است كه بار شود بر او بعد از سقوط حتى اگر اسمش را امر به قضا هم نگذاريم و همين حكم يعنى جب نسبت به آن ثابت مى شود ولى صحيح آن است كه نه حج واجب موقت است و نه مشروط به بقاى استطاعت و عدم زوال عمدى آن است و نه وجوب حج متسكع امر جديدى است و آنچه شرط است استطاعت حدوثى و استطاعت بقائى فى نفسه است بله فوريت حج ساقط شده است چون براى سال اول فوريت واجب بوده است ولى اين فوريت واجب ديگرى است و مثل تعدد مطلوب يا واجب فى واجب است بنابراين وجوب حج به امر جديد نيست و مثل باب قضا نمى باشد و مناقشه سوم باقى است كه اگر حديث جب سند و دلالتش را هم قبول كنيم باز وجوب حج را نمى گيرد چون همان تكليف اول است و جواب ايشان تمام نيست و مناقشه سوم هم تمام است كه حديث جب هم سندش تمام نيست هم دلالتش و حج را هم شامل نيست .

وجه دوم : كه صحيح هم همين وجه است تمسك به سيره متشرعه است كه اين مطلب درستى است و قطعى  هم هست چون كفارى كه در زمان معصومين(ع) مسلمان شده اند بسيار زيادند چه زمان پيامبر(صلى الله عليه وآله) و چه زمان ائمه(عليهم السلام) با اين كه هيچ موردى پيدا نشده است كه از آنها خواسته باشند نمازها و روزه هاى فوت شده گذشته را قضا كنند بله اگر حق الناسى بر گردنشان بوده از آنها خواسته مى شده كه آن را ادا كنند وليكن نسبت به قضاى واجبات شرعى و يا رفتن به حج متسكعا اينگونه نبوده زيرا كه در زمان كفر مستطيع شده و نرفته اند و قطعاً از آنها نمى خواستند و اين سيره متشرعه قابل قبول است و اين سيره قطعاً حج را هم مى گيرد براى كسى كه قبلا مستطيع شده وليكن بعد از اسلامش ديگر مستطيع نيست چه وجوب حج مستقر به امر جديدى باشد و چه همان امر ادائى اول باشد چون سيره عملى بر اين بوده است كه كسى كه اسلام مى آورد به قضاى عبادات و يا حج متسكعاً مكلف نمى شده و اين سيره متشرعه هر موردى را بگيرد قاعده جارى است چه آن تكليف امر جديد باشد و چه نباشد.

بنابراين، اين سيره كه دليل لبى است هر اندازه را شامل شود به آن تمسك مى شود و موضوع وجوب حج متسكعاً قطعاً داخل در آن است .

 [1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص464.

[2]. النهايه(ابن اثير) ،ج1، ص234.

[3]. موسوعة الامام الخويى، ج26، ص212.


فقه جلسه (177)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 177  ـ  سه شنبه 1395/8/4

 

بسم الله الرحمن الرحيم

جهت پنجم شبهه اى است كه مرحوم صاحب مدارك(رحمه الله) در اين رابطه مطرح كرده اند اين كه قاعده جب موجب رفع اوامر به قضا مى شود حال با توجه به جمع بين اين دو مطلب، اگر فروع هم بر كافر واجب باشد پس از طرفى قبل از اسلام مكلف به فروع بوده است و از طرفى هم اسلام شرط است در عبادات جمع ميان اين چند مطلب تكليف كفار به اوامر قضايى دچار شبهه عقلى مى گردد و ديگر چنين تكليفى بر او معقول نيست زيرا كه اگر بخواهد امر به قضا را امتثال كند بايد اسلام بياورد و اگر اسلام بياورد آن امر ساقط مى شود پس چنين امرى محال است زيرا كه قابل امتثال نمى باشد و نمى تواند محركيت داشته باشد و چنين امرى معقول نيست و همچنان كه بلحاظ امر اين شبهه وجود دارد، بلحاظ استحقاق عقوبت هم همين است كه استحقاق عقاب بر ترك قضا هم معقول نيست و لذا مى فرمايد (و دعوى أنه لا يعقل الوجوب عليه إذ لا يصح منه إذا أتى به هو كافر و يسقط عنه إذا أسلم مدفوعة بأنه يمكن أن يكون الأمر به حال كفره أمرا تهكميا ليعاقب لا حقيقيا لكنه مشكل بعد عدم إمكان إتيانه به لا كافرا و لا مسلما)([1])

ممكن است كه كسى بگويد اين امر به قضا در حال كفر صورى و امرى تهكمى است و براى اين است كه اين شخص چنانچه اسلام نياورد عقاب بشود گرچه اگر اسلام بياورد ساقط مى شود و اگر نكرد و فوت كرد معاقب است پس به جهت اين كه مسلمانى را بر او تحميل كند و او مسلمان شود مصلحت در خود داشتن اين امر است ولو صورتاً بعد مى فرمايد اين مشكل است زيرا كه نه در زمان كفر اين امر قابل امتثال است و نه در زمان اسلام و چنين امرى اصلا تكليف جدى نيست و خلاف ادله وجوب قضاء است و همچنين چنين امرى عقاب هم ندارد چون امر جدّى نيست و سپس مى فرمايد (و الأظهر أن يقال إنه حال استطاعته مأمور بالإتيان به مستطيعا و إن تركه فمتسكعا و هو ممكن فى حقه لإمكان إسلامه و إتيانه مع الاستطاعة و لا معها)([2]) يعنى بايد اين گونه جواب داد كه در همان زمان استطاعت در حال كفر از همان وقت دو امر دارد يك امر به اداء حج در زمان استطاعت كه اين واجب منجز است و يكى هم امر به قضا كه اگر ادا نكرد حج بر او واجب است حتى بعد از استطاعت متسكعاً و اين امر هم فعلى است به نحو واجب معلق كه امر و وجوبش فعلى است وليكن واجب استقبالى است بنابراين كافر در زمان استطاعت و در وقت فرائض دو امر دارد يكى امر به همان فعل اول است و ديگرى اينكه اگر در زمان استطاعت حج نرود بعد از آن ولو متسكعاً بايد حج برود كه اين وجوبش همان وقت است ليكن واجبش استقبالى است ـ كه همان واجب معلق است ـ و اين مقدور است زيرا كه اگر اسلام بياورد هم مى تواند حج ادائى را اتيان كند و هم حج متسكعاً را كه زمانش متأخر است و اين را كافر عمدا تفويت كرد بترك اسلام در زمان واجب ادائى بنابراين شارع امر قضائى را هم مى تواند بر او قرار دهد و كافر هم مى تواند آن ر ا انجام دهد و اين را كه انجام نداده است مقصر و مستحق عقوبت است زيرا كه سقوطش عصيانى است بعد مى فرمايد (و الأظهر أن يقال إنه حال استطاعته مأمور بالإتيان به مستطيعا و إن تركه فمتسكعا و هو ممكن فى حقه لإمكان إسلامه و إتيانه مع الاستطاعة و لا معها إن ترك فحال الاستطاعة مأمور به فى ذلك الحال و مأمور على فرض تركه حالها بفعله بعدها و كذا يدفع الإشكال فى قضاء الفوائت فيقال إنه فى الوقت مكلف بالأداء و مع تركه بالقضاء و هو مقدور له بأن يسلم فيأتى  بها أداء و مع تركها قضاء فتوجه الأمر بالقضاء إليه إنما هو فى حال الأداء على نحو الأمر المعلق) امر دوم فعلى بوده و به نحو واجب معلق است و معقول مى باشد با اين كه قاعده جب امر دوم را بعد از اسلامش رفع مى كند وليكن تركش در زمان كفر مخالفت بوده و آن را عصيان كرده ولذا استحقاق عقاب را هم دارد هر چند ممكن است قاعده جب دال بر عفو و مغفرت باشد .

بله، اگر اين امر دوم بخواهد به نحو واجب مشروط به فوت و بعد از زوال وقت باشد اين جا مى توان گفت اين مشكل را دارد كه چنين امرى معقول نيست زيرا كه در زمان تعليقش بدون اسلام مقدور نيست و با اسلام ساقط است پس  قابل امتثال نيست (فحاصل الإشكال أنه إذا لم يصح الإتيان به حال الكفر و لا يجب عليه إذا أسلم فكيف يكون مكلفا بالقضاء و يعاقب على تركه و حاصل الجواب أنه يكون مكلفا بالقضاء فى وقت الأداء على نحو الوجوب المعلق و مع تركه الإسلام فى الوقت فوت على نفسه الأداء و القضاء فيستحق العقاب عليه) بنابر اين حاصل اشكال مشخص شد كه اگرقاعده جب را قبول كنيد و از طرفى تكليف به فروع كفار هم قبول كنيد و شرط عبادت هم اسلام است و كافر نمى تواند بدون اسلام آن را انجام دهد پس در حال كفرش اگر اسلام بياورد مى گوييد ساقط مى شود و اگر نياورد مى گويند نمى تواند انجام دهد لهذا اين امر محركيت ندارد و معقول نيست. و حاصل جواب ايشان هم تصوير امر به قضاء از همان زمان اداء به نحو واجب معلق است .

اين جا بعضى از بزرگان گفته اند اين جواب ايشان شبهه ثبوتى را رفع مى كند ولى اشكال اثباتى دارد زيرا كه اثباتا دليل مى خواهد چون كه ظاهر ادله قضاء واجب مشروط است نه معلق كه اگر امر ادائى در وقت فوت شد امر قضائى فعلى مى شود و اين هم شرط وجوب است پس در وقت امر به قضا نداريم و بعد از گذشت وقت و ترك يا فوت واجب ادائى وجوب قضاء فعلى مى شود . يعنى عنوان فوت و تسويف شرط فعليت امر است و اينها هم صدق نمى كند مگر بعد از زوال وقت پس چنين امرى نمى شود فعلى باشد و امر به آن معقول نيست ولذا مى فرمايد كه اين اشكال صاحب شبهه درست است و لهذا از طريق امر نمى توانيم استحقاق عقوبت كافر بر ترك قضا را حل كنيم چون ظاهر ادله ادا و قضا ظهورش در واجب مشروط است بنابراين از ادله عمومات قضا نمى توانيم اين امر را ثابت كنيم فلذا مى فرمايد به لحاظ خطاب و امر به قضا اشكال وارد است بله، اگر دليل خاص داشتيم كه براى كافر امر به قضاء واجب معلق است قابل قبول بود وليكن چنين دليلى نداريم و لذا در اينجا نسبت به امر و خطاب ملتزم به اشكال مى شويم ولى استحقاق عقاب را قبول نداريم چون ميزان استحقاق عقاب تنها امر نيست بلكه تفويت ملاك فعلى هم موجب استحقاق عقاب است بله، امر فعلى نشد و امر فعلى معقول نيست ولى قضا ملاك ملزم داشته است ولو به اين كه در زمان ادا اسلام بياورد تا كه اين ملاك را تفويت نكرده باشد و قادر بر حفظش بوده است يعنى امر به قضا را ملاكاً نه خطاباً تفويت كرده است و قادر بر حفظ آن بوده است و اين كافى است براى استحقاق عقاب اين حاصل اشكال برخى از بزرگان بر متن است .

در اينجا ما دو عرض داريم بر اين مطلب:

1 ـ اين مطلب اثباتى در باب اوامر قضائى به صلوات و صيام اگر صحيح باشد در باب حج اين اشكال درست نيست به اين جهت كه در باب حج براى كسى كه حج نرفته عمدا تا استطاعت زائل شده است دو مبنا بود يكى اين بود كه وجوب حج متسكع بقاى همان وجوب اول است زيرا كه از اول جامع حج بر مكلف واجب شده است البته تكليف ديگرى هم بود به فوريت كه اين تكليف ديگرى است در اين صورت همان امر ادائى به جامع حج باقى مى ماند بعد از زوال استطاعت و يك مبنا هم اين بود كه حج در همان سنه استطاعت واجب مى شد و با زوال استطاعت ساقط مى گردد و دليل ديگر مى خواهيم براى كسى كه اهمال كرده و تسويف نموده است.

طبق مبناى اول روشن است كه اشكال اثباتى در اينجا وارد نيست چون طبق اين مبنا اصلاً امر ديگرى نداريم و همان امر اول كه از زمان استطاعت بوده است و قادر هم بر امتثال آن بوده است باقى است و متعلق آن اگر قاعده جب و عدم وجوب حج متسكعاً بعد از اسلام در كار نبود جامع حج بود ولو بعد از اسلام وليكن بعد از ثبوت قاعده جبّ كشف مى شود كه متعلق آن جامع حج در زمان استطاعت و يا متسكعاً بعد از آن با اسلامى كه در زمان امتثال محفوظ باشد و آن اسلام از قبل و از زمان استطاعت است و اين جامع هر دو شقش براى مكلف مقدور بوده است كه آن را عصيان و تفويت كرده است . پس طبق اين مبنا روشن است كه نه اشكال ثبوتى وارد است و نه اشكال اثباتى چون واجب مشروطى نداريم .

ممكن است كه گفته شود اين جا قاعده جب صادق نيست زيرا كه امر ديگرى نداريم كه تا آن را رفع كند .

جوابش اين است كه فرض اين است كه قاعده جب را از باب سيره قبول داريم كه گفتيم نسبت به امر واحد در حج هم بعد از استطاعت جارى است و شارع امتنانا و تفضلا آن را بعد از اسلام رفع كرده است. بلكه اگر كسى بخواهد طبق حديث جب هم از آن استفاده كند عنوان جب و رفع حكم صادق است زيرا كه طبق اين مسلك اطلاق امر به جامع را رفع كرده و جامع را قيد مى زند و اين هم جبّ آن حكم است و جايى ذكر نشده كه بايد تكليف مستقلى را رفع كند و شارع تفضلاً و امتنانا به قاعده جب فرموده است كه انجام حج متسكع بر تو واجب نيست چه از اين جهت باشد كه بعد از اسلام امر به قضاء كه امر مستقلى است را رفع كند و يا متعلق امر به جامع را محدود و مقيد كند و هر دو معنا مصداق حديث جب قرار مى گيرد .

بنابراين طبق مسلك اول كه صحيح آن بود اشكال اثباتى وارد نيست .

اما طبق مسلك ايشان كه وجوب اوليه حج را بعد از زوال استطاعت ساقط مى داند و امر ديگرى به حج متسكعاً لازم است باز هم اشكال اثباتى وارد نيست كه بيانش خواهد آمد .

 


آدرس كانال دروس حضرت آيت الله العظمى هاشمى شاهرودى جهت اطلاع رسانى

hashemishahroodi@

 

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى)، ج2، ص465.

[2].العروة الوثقى (للسيد اليزدى)، ج2، ص465.


فقه جلسه (178)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 178  ـ  يكشنبه 1395/8/9

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در آخرين جهت از مسئله 74 بود در رابطه اسلام كافر و وجوب قضا، و وجوب حج در صورتى كه استطاعت او زائل شده است قبل از اسلام ساقط مى شود از باب قاعده جب در اين جهت پنجم اشكال ثبوتى شده بود كه حاصل اشكال اين بود كه اگر اسلام از باب قاعده جب موجب سقوط امر به قضا و حج بر كسى كه قبلا مستقر شده است بشود و از طرفى شرط صحت حج بلكه كل عبادات كافر اسلام است جمع بين اين دو مطلب شبهه و اشكال ثبوتى در امر به قضا ايجاد مى كند يعنى امر به قضا نمى تواند فعلى باشد چون تكليفش قبل از اسلام مشروط به اسلام است و بايد اسلام بياورد تا آن، صحيح از او صادر شود اسلام هم اگر بياورد تكليف ساقط ميشود پس تكليف به قضا بر او غير مقدور است و قابل امتثال نيست كه اگر بخواهد بدون اسلام امتثال كند باطل است و اگر بخواهد اسلام بياورد وجوب و امر ساقط مى شود و ديگر امتثالى در كار نيست فلذا كفار نمى توانند مكلف به امر به قضا باشند و چون كه امرى معقول نيست قهرا استحقاق عقاب هم ندارد چون عقاب فرع بر امر است.

اين اشكال صاحب مدارك([1]) را مرحوم سيد(رحمه الله) و ديگران جواب داده اند اين كه اين شخص در داخل وقت وجوب ادائى قادر بوده است كه اسلام هم بياورد و اسلام كه مى آورد امر به قضاء نيز نسبت به او قابل امتثال بود چون شرطش كه اسلام است اگر از قبل اين شرط را انجام مى داد هم امر ادائى فعلى مى شد و هم امر قضايى در فرض ترك اداء و خودش با اختيار خودش را از آن عاجز كرده است به عبارت ديگر وجوب قضاء واجب معلق است و امر به قضا هم در زمان ادا بر او فعلى بوده است و مامور به بوده است و واجب استقبالى بوده است ليكن وجوبش از قبل فعلى بوده و قادر بر امتثال آن هم قادر بوده است و اگر حج را انجام نداد و اسلام هم نياورد هر دو را عصيان كرده است مثل كسى كه طهور برايش مقدور بوده است و اگر اتيان نكرده تا وقت گذشت و يا آب از دسترش خارج شده در اين صورت عصيان كرده است و استحقاق عقاب هم دارد چرا اگر اسلام در زمان ادا انجام نداد و بعد كه وقت خارج شد امر ساقط مى شود چون كه عاجز مى گردد و ديگر نمى تواند آن را امتثال كند و در حقيقت خودش را از آن واجب معلق تعجيز كرده است ولذا امر، ساقط مى گردد و اين سقوط سقوط تعجيزى و عصيانى است نه امتثالى يا عدم وجوب امر، پس قبل از اسلامش در زمان اداء امر به قضا هم داشته است و آن امر هم فعلى بوده به نحو واجب معلق و آن را با تعجيز ساقط كرده است فلذا هم امر معقول است به نحو واجب معلق و هم استحقاق عقوبت معقول است.

عرض شد كه برخى از بزرگان به اين پاسخ كه صحيح است اشكال كرده اند كه با اين جواب امتناع ثبوتى امر به قضا از بين مى رود ولى گفته اند اثباتا دليل مى خواهد و اين برخلاف ادله امر به قضا است كه ظاهر آن واجب مشروط است نه واجب معلق يعنى وقتى عنوان فوت و ترك صادق است كه زمان امر ادائى تمام شده باشد و چنين امر به قضا نمى تواند در حق اين مكلف فعلى شود چون قادر بر امتثال آن نيست چون كه تا اسلام بياورد امر از بين مى رود و بدون اسلام هم مقيد حاصل نيست چون فاقد شرط است .

حاصل اين كه واجب معلق دليل مى خواهد و چون دليل نداريم جواب واجب معلق تمام نخواهد بود سپس ايشان از طريق فعليت ملاك استحقاق عقاب را درست مى كنند زيرا كه ملاك فعلى بوده است و با ترك اسلام در وقت آن را تفويت كرده است و مستحق عقاب است. ما عرض كرديم اگر در باب صوم و صلات اين مطلب درست باشد در اين جا اين اشكال اثباتى وارد نيست چون در حج سه مبنا است يكى اين كه امر به حج امر به جامع حج است نه حج در سال استطاعت و وجوب در آن سال از باب فوريت است كه تكليف ديگرى است لذا واجب بود مال الاستطاعة را براى سال بعد حفظ كند اگر در سال اول حج مقدور نبوده و در سال دوم مقدور باشد و اگر آن را اتلاف كرده است حج بر او مستقر است  ولو متسكعا زيرا جامع مقدور است و يك مبنا اين بود كه استطاعت سبب مى شود كه حج در خصوص سال استطاعت با اين قيد واجب مى شود كه مثل واجبات موقت حج هم موقت مى شود به سال استطاعت ولذا اگر مقدرو نبود ماموربه نيست انجام حج در سال ديگر هم هنوز مامور به نيست ولذا مى تواند مال الاستطاعه را اتلاف كند مبناى سوم هم مبناى مستشكل بود كه قبول مى كرد كه حج واجب موقت نيست و جامع واجب است ولى چون استطاعت در حج حدوثا و بقاء شرط است پس اگر امر به حج پيدا كرده و قادر هم بود و سال بعد استتطاعتش زائل شد اينجا امر اول كه در حال استطاعت آمده بود ساقط مى گردد و يك فرد ديگرى از امر به حج مى آيد ولو متسكعاً براى مكلفى كه آن حج سابق را ترك كرده است كه از ادله تسويف و اهمال در ترك حج استفاده مى شود كه اگر ترك كرده است عمداً يا تسويفاً سال بعد مكلف است كه بجا آورد ولو متسكعاً. عرض مى كنيم بنا بر هر سه مبنا اشكال اثباتى وارد نيست يعنى واجب معلق هم ثبوتا و هم اثباتا معقول است طبق مبناى اول كه گذشت كه وجوب حج يك وجوبى است كه بر جامع است و همان وجوب در سال بعد هم باقى است حتى اگر استطاعت زائل شود زيرا كه حدوثش شرط است اما بقائش و عدم تلفش فى نفسه لازم است نه بيشتر و لذا استطاعتى شرط است كه مال الاستطاعه خودش تلف نشود و اما عدم بقاء استطاعت اتلافى رافع وجوب حج نيست يعنى زوال استطاعت عمدى رافع وجوب نيست كه طبق اين مبنا روشن است كه اصلا امر ديگرى نداريم بلكه يك امر به جامع است كه هم ادائش در زمان استطاعت و هم بعد از استطاعت مى توانست متسكعا آن را انجام دهد به اين كه در زمان استطاعت اسلام بياورد كه هم فرد اول مقدور ، و هم فرد دوم مقدور بود و در اينجا كه اسلام نياورد و حج را در زمان استطاعت ترك كرده است اولى را ترك كرده است و دومى هم به تعجيز خودش كه ترك كرده است اسلام را در آن زمان تفويت و عصيان كرده است و قاعده (جب) هم به معناى همين تقييد امر است و طبق اين مبنا دو امر نداريم كه واجب معلق باشد بلكه كافر همان واجب منجزى كه به جامع خورده است را عصيان كرده است زيرا كه بر هر دو فردش قادر بوده است و هر دو را ترك كرده است.

بنابراين روشن است كه طبق اين مبنا جاى اشكال اثباتى نيست. اما بنابر دو مبناى ديگر يكى اين كه حج واجب موقت باشد و يكى هم مبناى ايشان كه وجوب حج متسكع امر جديد مى خواهد طبق اين دو مبنا كه يك امر ديگر داريم ممكن است گفته شود كه اين اشكال اثباتى وارد مى شود كه ظاهر دليل اين است كه امر دوم جايى صادق است كه تسويف رخ بدهد و وقتى تسويف صادق است كه آن زمان بگذرد دليل ديگرى هم غير از ادله تسويف نداريم و ظاهر امر دوم واجب مشروط است نه واجب معلق و واجب مشروط هم معقول نبوده و امتثالش مقدور نيست .

وليكن طبق اين دو مبنا باز هم اشكال اثباتى وارد نيست چون امر در باب ادله قضاى صوم و صلات مشروط است و جا دارد كه كسى بگويد; ظاهر ادله چه به عنوان فوت و چه به عنوان ترك ادله ـ واجب مشروط است مشروط به صدق فوت يا ترك در تمام وقت اداء × اما در باب حج اين گونه نيست چون تعبيرى كه در روايات آمده است حرمت تسويف و تفويت و اهمال حج است كه با همان واجب معلق سازگار است زيرا كه مى خواهد بگويد از همان اول حج را تفويت نكن يعنى تكليفش به عدم تفويت و تسويف از همان موقع استطاعت فعلى است و در ادله عنون فوت نيامده است بنابر اين ظاهر ادله وجوب حج براى كسى كه عمدا آن را در زمان استطاعت ترك كرده و يا تسويف نموده است آن است كه اين وجوب از همان اول است نه اين كه بعد مى آيد و اين روايات مثل روايات امر به قضا نيست بلكه ظهور در همان واجب معلق است پس وجهى ندارد كه از اطلاق ادله حرمت تفويت و تسويف دست بكشيم.

بنابر اين هر دو تكليف طبق اين دو مبنا از ابتدا فعلى اند و حرمت تسويف و تفويت حج ظهورش در همان واجب معلق است نه واجب مشروط. حاصل اشكال اول اين شد كه اگر در باب اوامر قضاى نماز و روزه اشكال اثباتى تمام باشد در مورد حج تمام نيست .

اشكال دوم اين اشكال مربوط به اين است كه فرمود ظاهر ادله امر به قضا واجب مشروط است پس از ناحيه خطاب امر به قضاء نداريم ولى در استحقاق عقاب تفويت روح امر كه ملاك است كافى است كه اگر بر آن مقدور بود و آن را تفويت كرد معاقب است نه اين كه امر فعلى شده است بلكه ملاكش فعلى است و تفويت ملاك مثل تفويت خود امر، عقاب دارد فلذا اشكال دوم اين است كه چگونه اين ملاك را با نبودن امر ثابت مى كنيد و اين جا ايشان بيانى ندارد در اين بحث و در بحث صلاة قضا هم مى فرمايد اگر اجماع باشد بر معاقب بودن كافر بر ترك قضاء هم اگر بميرد آن اجماع كاشف از فعليت ملاك مى باشد حاصل اين كه دليل بر فعليت ملاك فعليت خطاب است و جايى كه خطاب فعلى نباشد ملاك هم كاشفى ندارد و كاشف و محرز خود خطاب است.

پاسخ اشكال اين اشكال دوم را مى توان اينگونه جواب داد به كه دليل شرطيت قدرت بر شرايط واجب عبادى در وقت دليل لفظى نيست; شرطيت خود اسلام يا ظهور دليل لفظى دارد اما شرطيت قدرت بر آن در وقت فعليت وجوب لفظى نيست و در اين جا با عدم اسلام قبل از خروج وقت قدرت بر جمع بين شرط و مشروط يعنى امتثال را ندارد و قادر نيست بر امتثال چون از شرايط امتثال بقا امر است و تا اسلام بياورد امر ساقط مى شود اسلام هم نياورد مقيد حاصل نمى شود و تا قدرت نباشد تكليف معقول نيست چون مقدور نيست اينجا از باب عدم قدرت اين تكليف فعلى نمى شود وليكن دليل بر شرطيت قدرت يا حكم عقل است يا ظهور خطاب در بعث و تحريك است و مى توان گفت كه هر دو نكته در جايى كه مكلف قبل از وقت مى توانسته آن شرط را تحصيل كند و حفظ نمايد براى قضاء جارى نيست زيرا كه در حكم عقل اين مقدار از مقدوريت كافى است ، و نكته استظهارى مذكور هم در اوامر قضاء و تدارك واجب خارج از وقت تمام نيست ، حتى اگر در اوامر ادائى تمام باشد زيرا كه ظهور در قضاء تدارك مناسب با اين معنا است و به عبارت ديگر حفظ اسلام براى امتثال از قبيل مقدمات مفوّته خواهد بود وليكن در ما نحن فيه ـ وجوب حج ـ نيازى به اين مطلب هم نداريم و ظاهر دليل همان وجوب اول يا واجب معلق است.

 

[1]. مدارك الاحكام، ج7، ص69.


فقه جلسه (179)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 179  ـ  دوشنبه 1395/8/10 

بسم الله الرحمن الرحيم

در مسئله 74 گذشت بعضى از بزرگان در تعليقه و حاشيه اشان بر متن فرموده اند (فيسقط بالإسلام سببية الاستطاعة الحاصلة فى حال الكفر فيسقط الحجّ المسبب فلا معنى لاستقراره و بقائه و ليس لحج المتسكع وجوب آخر غير وجوب أصل الحجّ و هذا نظير سقوط سبب الكفّارات و الحدود بالإسلام و اما الاشكال العقلى فلحله مقام آخر و ان كان بعض ما ذكره لا يخلو من جودة)([1])

كأنه در حاشيه مى خواهد اشكال را با تمسك به حديث جب اين گونه رفع كنند كه آن چه به جب رفع مى شود سببيتهاست براى اسبابى كه در حال كفر ايجاد شده است جب اين سببيتها را قطع مى كند و مسبب آنها را رفع مى نمايد و در اينجا كافرى كه مستطيع بوده است و بعد استطاعتش زائل شده است با اسلام آوردنش سببيت استطاعتش در زمان كفر براى حج متسكعا قطع مى شود و ديگر باقى نيست و اين مشروط نيست به اين كه امر ديگرى باشد و همان امر اول هم باشد صادق است .

اگر مقصود از اين مطلب اين باشد كه ناظر به اين باشد كه با اين بيان شبهه دفع بشود اين مطلب تمام نيست چون بالاخره اين شبهه با گفتن اينكه حديث جب سببيت را رفع مى كند حل نمى گردد چون منشا شبهه امتناع و غير معقول بودن امر به قضا و امر به حج متسكعا بعد از زوال استطاعت است و جايى كه امر به سبب معقول نباشد سببيت هم معقول نيست چون منتزع از همان امر است مثلا امر به قضا اگر امر معقول نبود چون مقدور نيست سببيت فوت اداء هم معقول نيست بخلاف حدود و كفارات مالى يا حدود كه اين شبهه در آن نيست چون كه حدود تكليف ديگران است و واجبات عبادى هم نيستند كه اسلام در آنها شرط باشد .

ليكن به احتمال قوى بلكه ظاهر اين است كه ايشان از اين بيان شبهه را دفع نمى كند بلكه ناظر به جهت ديگرى است كه در صدر مسئله 75 آمده است كه اساسا حديث جب شامل چه احكامى مى شود آيا فقط ناظر به تبعات و عقوبات است و احكام شرعى كه بر موضوعات خودش بار مى شود را نمى گيرد و اين حاشيه ناظر به اين است كه قاعده جب سببيتها را كه در زمان كفر واقع شده است قطع مى كند مثلا قضا كه سببش فوت اداء است كه در زمان كفر انجام گرفته و مسببش هم وجوب قضا است كه (الاسلام يجب ما كان قبله) آن را قطع مى كند و در اين جا هم به خاطر اين كه استطاعت زائله در زمان كفر بوده و سبب است كه مشمول حديث مى گردد حتى اگر به امر ديگرى نباشد و اين را مى خواهد شامل نفى وجوب حج متسكع براى كسى كه قبلا كافر بوده است بنمايد اما اگر بعد از اسلام استطاعتش زائل شده است سببيت و مسببيت هر دو فعلى و بعد از اسلام هم موجود است و آن رفع نمى شود بلكه تنها ما كان قبل الاسلام قطع و رفع مى شود ليكن اين نكته كه هر حكمى كه سببش قبل از اسلام باشد با قاعده جب نفى مى شود لوازمى دارد كه اگر امر ادائى سببش فاصله داشت با مسبب  باز هم بايد رفع بشود حتى اگر قبل از زمان واجب اسلام بياورد و اين محتمل نيست مثلا اگر نوم از نماز عشاء موجب وجوب روزه در روز بعد شود و كافر قبل از فجر اسلام بياورد نبايد بر او واجب باشد يا اگر گفتيم كه در وقوع آيه كه سبب نماز آيات است و نماز واجب موسع است و قضا و اداء ندارد و كافر بعد از وقوع آيه اسلام آورد نماز بر او واجب نباشد و در اين جا هم بنابر بقاى نفس وجوب اول براى حج متسكع وجوب به جامع حج خورده است و موضوع آن هم حدوث استطاعتى است كه خودش تلف نشده باشد و اتلاف رافع آن نيست پس در اينجا اين امر، ادائى مى شود اگر بخواهيم جب را تفسير كنيم به قطع سببيت سببى كه در زمان كفر حادث شده حديث جب خيلى توسعه مى يابد و دايره حديث جب تكليف به ادائى كه زمان مسببيتش قبل باشد را هم مى گيرد و اين كه در ذيل فرموده است (ليس لحج المتسكع وجوب آخر غير وجوب أصل الحجّ) اين لازمه اى هم دارد كه معلوم مى شود كه وجوب حج به جامع حج در يكى از سالها خورده است كه سال آينده هم علاوه بر سال استطاعت بايد مال الاستطاعته را حفظ كند و ديگر حق اتلاف ندارد با اين كه ايشان در آن مسئله قائل به جواز اتلاف شدند .

(مسألة 75: لو أحرم الكافر ثمّ أسلم فى الأثناء، لم يكفه، و وجب عليه الإعادة من الميقات، و لو لم يتمكّن من العود إلى الميقات أحرم من موضعه ، و لا يكفيه  إدراك أحد الوقوفين مسلماً ، لأنّ إحرامه باطل)([2]).

در اين مسئله مى فرمايد : اگر كافر احرام بست و بعد مسلمان شد مى فرمايد كافى نيست و بايد برگردد به ميقات مجددا احرام ببندد مثلا اگر در مشعر اسلام آورد و احدالوقوفين را درك كرد مسلِماً آيا مثل شرط حريت يا بلوغ است؟ حجش مجزى از حجه الاسلام مى گردد؟

نسبت به بحث اول كه فرمود (لو أحرم الكافر ثمّ أسلم فى الأثناء، لم يكفه، و وجب عليه الإعادة من الميقات و لو لم يتمكّن من العود إلى الميقات أحرم من موضعه) يعنى اينكه احرام زمان كفر كافى نيست روشن است چون احرام جزء فريضه حج است و خودش هم فعل عبادى است و بايد در حال اسلام باشد و در حال كفر باطل است و لذا وقتى اسلام مى آورد بايد اعاده كند يا به ميقات برگردد يا به ادنى الحل يا در همان موضع على التفصيل كه در اين مسئله است رجوع كند.

پاسخ اين ادعا كه مى توان به قاعده جب در نفى وجوب اعاده احرام تمسك كرد اين است كه قاعده جب امر فعلى را تصحيح نمى كند بلكه عقوبات و تبعات و يا اوامر سابق را رفع مى كند پس اين روشن است كه احرام سابقش كفايت نمى كند.

اما بخش دوم اين مسئله كه فرمود (و لا يكفيه  إدراك أحد الوقوفين مسلماً ، لأنّ إحرامه باطل) اينجا ايشان اينگونه استدلال مى كند بر عدم الاجزاء و مى فرمايند چون با احرام باطل آمده است چرا كه احرامش در زمان كفر بوده است و احرام كه باطل شد وقوفش هم باطل مى گردد چون وقوف مشروط به احرام است.

اين استدلال داراى اشكال است زيرا كه بعضى جاها احرام باطل نيست مثل جايى كه بعد از اسلام و  قبل از احد الموقفين احرام ببندد و يا نسيانا و جهلاً احرام نبندد ـ بنابر اين كه عدم احرام جهلا لا عن تقصير يا نسياناً مبطل حج نيست و حجش صحيح است ـ پس بايد قائل بشويم كه در آنجاها كافى است و مجزى است و لذا اين استدلال دقيق نيست.

استدلال بهتر اين است كه دليل اجزا درك احد الوقوفين بر خلاف قاعده بود و در آنجا گفته شد كه مقتضاى قاعده براى كسى كه احد الوقوفين را درك كند، بطلان است ولى دليل خاص آمد و دلالت كرد بر اين كه العبد اذا اعتق ليله العرفة أو ادرك احد الوقوفين فقد ادرك الحج و اين در مورد عبد بود و از اين دليل كه در شرط حريت آمده بود مشهور و خود مرحوم سيد(رحمه الله)شرطيت بلوغ را هم ملحق كردند و عمومى استفاده كردند كه علاوه بر عبد كه قبل از احد الوقوفين آزاد مى شد شامل صبى هم كه در اين جا اشكال شد كه از اين روايت نمى توان قاعده عام را استفاده كرد كه اگر تعميم استفاده نشود عدم اجزاء روشن است و اگر تعميم هم استفاده شود باز دايره تعميم در جايى است كه اصل عمل حج  و اجزاء حاصل قبل از بلوغ و عتق، صحيح بوده ولى واجب نبوده است چون كه در حج واجب و حجه الاسلام بلوغ و حريت شرط است ولى حج صبى و عبد حج مندوب و مشروع است و حتى در برخى روايات آمده بود كه حجه الاسلام است مالم يعتق ، و اما در كافرى كه قبل از احد الوقوفين اسلام آورده اصل اعمال سابقه اش باطل و غير مشروع بوده است لهذا چه تعميم بفهميم و چه نفهميم حج كافر را شامل نمى شود. على كل حال اين جا لازم بود كه اينگونه استدلال مى شد و شايد هم مقصود ايشان هم همين باشد .

[1]. العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص319.

[2]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى)، ج2، ص465.


فقه جلسه (180)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 180  ـ  سه شنبه 1395/8/11

 

بسم الله الرحمن الرحيم

در مسئله 75 كه روز گدشته بيان كرديم مرحوم سيد(رحمه الله) دو بخش را فرمودند يكى اين كه اگر كافر احرام ببندد و بعد در اثنا اسلام بياورد اين احرام كافى نيست بلكه بايد آن را اعاده كند كه فرمود (و لو لم يتمكّن من العود إلى الميقات أحرم من موضعه) نسبت به اين كه اگر متمكن از عود باشد بايد برگردد به ميقات و اگر متمكن نباشد از محلى كه هست احرام ببندد بعداً بيان خواهد شد چون تركش بخاطر اين است كه احرامش صحيح نبوده است به اين دليل كه اسلام نياورده است مى فرمايد كه اگر قادر بر عود نباشد (احرم من موضعه) برخى اشكال كرده اند كه اين براى كسى است كه نسيانا يا جهلا يا به جهت عذرى ترك كرده باشد نه عمدا كه اگر ترك، عمدى باشد نمى تواند از غير ميقات محرم شود چون احرام مقيد به اين است كه از ميقات انجام گيرد الا براى جاهل و مريض و امثال آنها و در اين جا مى توان اينگونه گفت كه چون كافر در حال كفرش احرام صحيح را عمدا ترك كرده است و قادر بر رجوع هم نيست و احرام هم مقيد است به ميقات كه آن را در زمان كفرش ترك كرده است و حال كه اين مقيد مقدور نيست چنانچه استطاعت تا سال آينده باقى باشد واجب است كه حج را در سال آينده بجا آورد و اما اگر باقى نبود حج متسكعاهم بر او واجب نمى شود زيرا سبب ترك حج در زمان استطاعتش كفرش بوده كه قبل از اسلام آوردن است و  قاعده (الاسلام يجب ما كان قبله) آن را در برمى گيرد على كل حال قاعده جب اين جا را هم مى گيرد .

اين بيان تمام نيست زيرا كه كافى است در ردش اين كه در باب احرام خواهد آمد كه ادله صحت احرام از محل يا موضعش مطلق است و مخصوص به تارك جهلى از ميقات نيست و كسى هم كه عالما و عامدا ميقات را ترك كند و بعد نتواند برگردد و از ميقات احرام ببندد، از محلّش احرام مى بندد و حج از او ساقط نمى شود چرا كه ادله اطلاق دارد و شامل تارك عمدى هم مى شود بنابراين اين بيان تمام نيست و همان كلام مرحوم سيد(رحمه الله)درست است كه فرمود (ولو لم يتمكّن من العود إلى الميقات أحرم من موضعه).

نكته ديگرى كه برخى آن را در حواشى بيان كرده اند نسبت به فقره دوم متن است كه مى گويد (و لا يكفيه إدراك أحد الوقوفين مسلماً ، لأنّ إحرامه باطل) در اينجا برخى در حاشيه گفته اند كه اگر بعد از اسلام احرام ببندد مى شود مشمول رواياتى كه مى فرمود من ادرك احد الموقوفين فقد ادرك الحج و حال كه اسلام آورد احرام صحيح مى بندد و مى تواند احد الموقفين را انجام دهد و حجش مجزى است ليكن برخى در اين مسئله گفته اند اين در صورتى است كه مسلمانى احرام بسته و به اعمال عمره نرسيده و تنها احد الموقوفين را درك كرده است كه در آنجا برخى از روايات مى گويد كه حجش تمام و صحيح است اما كسى كه عمدا عمره را ترك كرده است تا ادرك احد الموقوفين شده است اين مشمول آن نيست و اينجا از همين قبيل است زيرا كه اين كافر تارك اسلام بوده است عمدا و بعيد است از آن روايات بشود صحت و اجزاء اين مورد را هم استفاده كرد.

(مسألة 76: المرتدّ يجب عليه الحجّ; سواء كانت استطاعته حال إسلامه السابق أو حال ارتداده ، و لا يصحّ منه; فإن مات قبل أن يتوب، يعاقب على تركه) مرحوم سيد(رحمه الله) حكم مرتد را در اينجا بيان مى كند بخلاف مسئله قبل كه حكم كافر را بيان كردند كه از جهاتى بحث مى كند يك جهت اين است كه حج بر مرتد واجب است چه ارتدادش حال استطاعت باشد چه قبل و چه بعد با اين كه حجش در حال ارتداد باطل است مثل كافر چون اسلام شرط است ولى تكليفش مطلق است و با رجوع به اسلام حتى اگر استطاعتش زائل شده باشد باز هم مكلف به حج است متسكعاً و كسانى كه قائل بودند در مورد كافر اصلى مامور به فروع نيستند در مورد مرتد قائل هستند كه مامور و مكلف به فروع هستند زيرا روايتى كه به آن استناد مى شد و محل اشكال بود اگر هم دلالتش تمام باشد ناظر به كافر اصلى است كه هنوز به اصل اسلام ايمان نياورده باشد و اين شخص از قبل مسلمان بوده و مشمول فروع شده است پس اصل تكليف مرتد به حج ثابت است چه در زمان اسلامش مستطيع بوده و چه در زمان ارتدادش اما حجش در زمان ارتدادش به جهت شرطيت اسلام صحيح نيست و اما اگر اسلام آورد حجى كه استطاعتش زائل شده از او ساقط نمى شود چون حديث جب مرتد را نمى گيرد زيرا كه ناظر به اصل اسلام است نه اسلام بعد از اسلام و ارتداد يعنى به نحو مطلق الوجود نيست بلكه شبيه صرف الوجود و ناظر به دخول در اسلام است و به جهت جذب كفار به اصل دخول در اسلام است ـ با نفى عقوبتها و تبعات گناهان صادره قبل از دخولشان در اسلام ـ و اما مرتد داخل در اسلام بوده و لذا عقوبت قتل دارد و مورد تشديد و تغليظ عقوبت است .

به عبارت ديگر مشمول حديث جب خلاف متبادر و ظاهر (ما كان قبله) در حديث است كه ناظر به كسى است كه هنوز خارجا به جهت عدم دخول در اسلام مكلف به اعمالى نشده است هر چند واقعاً مكلف باشد و اين شامل مرتد نمى شود و سيره هم مرتد ر ا نمى گيرد بلكه برعكس احكام حدود بر او جارى مى شود و عقوبت شديدى هم بر ارتداد دارد بخلاف كافر اصلى كه عقوبت كفر و لوازمش را با اين قاعده تخفيف داده و با اسلامش رفع مى شود.

حاصل اين كه (الاسلام يجب ما كان قبله) ترغيبى است كه كفار داخل در دين اسلام بشوند و كسى كه داخل در اسلام بوده و خارج مى شود را شامل نيست فلذا نه حديث و نه سيره متشرعه هيچ كدام از اين دو دليل شامل مرتد نيست و از خود احكام مرتد هم استفاده مى شود كه (جب) و تخفيفى در كار نيست بعد مى فرمايد (و لا يقضى عنه على الأقوى، لعدم أهليّته للإكرام و تفريغ ذمّته، كالكافر الأصلىّ) يعنى اگر در حال ارتدادش فوت كرد آيا واجب است از صلب مالش قضا كنند و يا واجب نيست؟ مى فرمايد واجب نيست به همان بيان كه در مورد كافر اصلى گفته شد كه اهليت احسان را ندارد البته در مرتد فطرى يكى از احكام، تقسيم تركه او است بمجرد ارتدادش و اگر بميرد ديگر تركه اى هم ندارد مگر در حال ارتداد اموال ديگرى تحصيل كند و مالك شود .

بعد مى فرمايد (و إن تاب وجب عليه و صحّ منه و إن كان فطريّاً، على الأقوى من قبول توبته; سواء بقيت استطاعته أو زالت قبل توبته، فلا تجرى فيه قاعدة جبّ الإسلام، لأنّها مختصّة بالكافر الأصلى بحكم التبادر) يعنى اگر توبه كرد واجب است كه حج را انجام دهد چون كه گفتيم قاعده جب شاملش نيست بنابر اين هم حج بر او واجب مى شود ولو متسكعاً و هم حجش هم صحيح است چون اسلامش صحيح و توبه اش قبول است حتى اگر مرتد فطرى باشد ليكن برخى گفته اند در مرتد فطرى چون با استتابه نمى شود پس توبه اش قبول نيست ليكن اطلاقات ادله اسلام با ذكر شهادتين و همچنين عمومات قبول توبه آن را مى گيرد فلذا هم اسلامش صحيح است و هم توبه اش قبول است و آن سه حكمى كه در موردش ذكر شده است (تبين زوجته و يقسم ماله و يقتل ..) منافاتى با صحت اسلام و حتى قبول توبه ندارد (ولا يستتاب) به معناى عدم قبول توبه براى رفع عقوبت قتل است نه بيشتر از آن .

بعد مى فرمايد (و لو أحرم فى حال ردّته ثمّ تاب، وجب عليه الإعادة كالكافر الأصلى) اگر در حال كفر و ارتدادش احرام بست بعد مسلمان شد بايد احرامش را اعاده كند چون اسلام شرط در صحت عبادات است و حكم كافر اصلى را دارد كه گذشت.


فقه جلسه (181)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 181  ـ  شنبه 1395/8/15

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در مسئله 76 بود كه حكم مرتد را بيان مى كند و فروقى با كافر اصلى داشت در تكليف به فروع و حج داشت كه برخى از جهات بحث گذشت بعد مى فرمايد (و لو حج فى حال إحرامه ثمَّ ارتد لم يجب عليه الإعادة على الأقوى ففي خبر زرارة عن أبى جعفر(عليه السلام) من كان مؤمنا فحج ثمَّ أصابته فتنة ثمَّ تاب يحسب له كل عمل صالح عمله و لا يبطل منه شى و آية الحبط مختصة بمن مات على كفره بقرينة الآية الأخرى و هى قوله تعالى وَ مَنْ يَرْتَدِ مِنْكُم عَنْ دِينِهِ فَيَمُتْ وَ هُوَ كافِرٌ فَأُولئِكَ حَبِطَتْ أَعْمالُهُم و هذه الآية دليل على قبول توبة المرتد الفطرى فما ذكره بعضهم من عدم قبولها منه لا وجه له).

در اين جهت آخر اين مسئله بحث در اين است كه اگر كسى مرتد شد آيا در اثر ارتداد همانگونه كه در حال ارتداد اعمالش باطل است عملى كه قبل از ارتداد انجام داده است هم باطل است ؟ و ارتدادش آيا موجب بطلان آنها مى شود يا خير ؟ مى فرمايد اعمالى كه در زمان اسلامش سر زده است صحيح است برخلاف آنچه كه منسوب به شيخ(رحمه الله) در مبسوط است كه تعبيرى دارد به اينصورت كه (و المرتد اذا حج حجه الاسلام فى حال اسلامه ثم عاد الى الاسلام لم يجب عليه الحج  و ان قلنا ان عليه لاحج كان قويا لان اسلامه الاول لم يكن اسلاما عندنا لانه لو كان كذلك لما جاز ان يكفر و ا ن لم يكن اسلم لم يصح حجه و اذا لم يصح فالحجه باقيه فى ذمته)([1]) اين قول در كلام شيخ(رحمه الله) مورد تعرض فقها ديگر هم قرار گرفته است و قائلند كه اين كلام صحيح نيست و اقوى اين است كه اعمالى كه در زمان اسلامش انجام داده صحيح است و مقتضاى قاعده هم همين است كه هر عبادتى كه در زمان اسلامش انجام داده است و جامع الشرايط بوده است ـ كه يكى از شرايط در عبادات اسلام است ـ صحيح باقى مى ماند زيرا كه اسلام حين عمل شرط است و اطلاقات محكم است و دال بر صحت اعمال سابقه مى باشد. ليكن بر اين قول كه مرحوم شيخ(رحمه الله)مطرح كرده است به دو دليل استدلال شده است :

1ـ دليل اول تعبير خود ايشان است كه فرموده است با ارتداد كشف مى شود كه اسلام كاملى نبوده است و از اول ايمانش كامل نبوده و الا مرتد نمى گشت و برخى مى گويند كه شايد نظر ايشان به اين آيه است (وَ ما كانَ اللَّهُ لِيُضِلَّ قَوْماً بَعْدَ إِذْ هَداهُمْ حَتَّى يُبَيِّنَ لَهُمْ ما يَتَّقُونَ إِنَّ اللَّهَ بِكُلِّ شَي عَليمٌ)([2]) اگر اين استدلال ناظر به اين آيه باشد كه تمام نيست چون آيه برعكس آن استفاده ، دلالت دارد زيرا كه ظاهرش اين است كه خداوند در هدايت مردم بر همه حدوثاً و بقاءً اتمام حجت مى كند و بعد از ارسال رسل و هدايت آنها راه تقوا و بقاى بر آن را هم به آنها مى آموزد اما برخى از آنها باز هم منحرف مى شوند ولذا حجت بر آنها تمام است و آيه ناظر به عدم هدايت از اول نيست كه هر كه از ايمان برگردد از اول هدايت نشده است بلكه اين مطلب در اكثر موارد ارتداد مقطوع العدم است كه اسلامشان اصلى بوده است مخصوصا مرتد فطرى كه اسلامش از باب تبعيت است مضافا بر ادله مذكور آيات ديگرى هم آمده است كه نشانگر اين مطلب است كه برخى ايمان آورده سپس كافر مى شوند بلكه تعبير به ارتداد هم معنايش اين است كه اسلامش درست بوده است نه اين كه اصلا اسلام نداشته است و الا برگشتى نبوده بنابراين اصل اين استدلال قابل قبول نيست و صدور اين مطلب از ايشان مطلب غريبى است.

ليكن ايشان در ذيل همان صفحه از اين نظر بر مى گردد و يا متوقف مى شود و مطلبى را در مورد احرام در حال اسلام كه بعد مرتد شده است دارد و مى فرمايد (فان أحرم ثم ارتد ثم عاد الى الاسلام جاز ان يبني عليه لانه لا دليل على فساده الا على ما استخرجناه في المسئلة المتقدمة في قضاء الحج فان على ذلك التعليل لم ينعقد احرامه الاول ايضا غير انه يلزم عليه اسقاط العبادات التى فاتته فى حال الارتداد عنه لمثل ذلك لانا اذا لم نحكم باسلامه الاول فكانه كان كافرا فى الاصل و كافر الاصل لم يلزمه قضاء مافاته فى حال الكفر وان  قلنا بذلك كان خلاف المعهود في المذهب و في المسئلة نظر ولا نصّ فيها على المسئلة عن الأئمة(عليهم السلام)) و در حقيقت بر آنچه كه قبلا گفته فرموده (وان كان قويا) مناقشه اى كرده است و فرموده كه لازمه و تالى فاسدى دارد و در مسأله نظر است.

2 ـ دليل دوم استدلالى است كه مرحوم سيد(رحمه الله) ضمنا به آن اشاره مى كند و رد مى نمايد كه تمسك به آيات حبط است كه (وَ مَنْ يَرْتَد مِنْكُم عَنْ دِينِهِ فَيَمُتْ وَ هُوَ كافِرٌ فَأُولئِكَ حَبِطَتْ أَعْمالُهُم) بعد از ارتدادش عملش حبط مى شود و از بين مى رود .

اين استدلال هم تمام نيست.

اولاً: ظاهر اكثر آيات حبط مانند همين آيه كه ذكر شد حبط عمل در آخرت است به قرينه ذيل آن و سياق اين آيات همين است كه مقصود از آن اين است كه اگر مرتد با كفر از دنيا رفت ثواب و آثار حسنه اعمالش هم از بين مى رود و در آخرت ثوابى ندارد چون كفر آثار حسنه عمل را حبط مى كند و مقام قربش از بين مى رود و مورد قبول درگاه خدا قرار نمى گيرد چون اصل ايمان و خدا را با كفرش انكار كرده است و اين آيات ناظر به شرط صحت اعمال و بطلان آن نيست .

ثانياً : اگر اطلاق هم داشته باشد مى فرمايد كه اين اطلاقش مقيد است به فرضى كه تا آخر كافر از دنيا برود اما اگر توبه كرد مشمول اين آيات نيست و مرحوم سيد دو دليل بر آن مى آورد يكى صحيح زراره (من كان مؤمنا فحج ثمَّ أصابته فتنة فكفر ثمَّ تاب يحسب له كل عمل صالح عمله و لا يبطل منه شىء) و ديگرى آيه ديگر حبط عمل با ارتداد كه آن را اختصاص داد . بمن مات على كفره و قرينه آيه ديگر كه مى فرمايد قوله تعالى (وَ مَنْ يَرْتَدِ مِنْكُم عَنْ دِينِهِ فَيَمُتْ وَ هُوَ كافِرٌ فَأُولئِكَ حَبِطَتْ أَعْمالُهُمْ في الدنيا والآخرة) وقيد (فَيَمُتْ وَ هُوَ كافِر) ظهور دارد در شرطيت آن در حبط عمل.

اما دلالت روايت خيلى روشن و صريح است در اين كه با توبه اعمال سابقش صحيح باقى مانده و باطل نمى شود و اعاده ندارد (من كان مؤمنا فحج و عمل في ايمانه ثمَّ أصابته في ايمانه فتنة فكفر ثمَّ تاب وآمن قال : يحسب له كل عمل صالح عمله في ايمانه و لا يبطل منه شى)([3]) و اين روايت را مرحوم شيخ(رحمه الله)از حسين بن على بن سفيان البزوفرى نقل مى كند كه دلالت بر اين دارد كه با توبه عملش صحيح است و مقبول درگاه خدا قرار مى گيرد و اين از نظر منطوق صريح است در صحت اعمال سابقه اش و عدم لزوم اعاده آنها .

و ايشان از آن به خبر تعبير كرده است تبعاً لصاحب جواهر كه مشعر به مثلا عدم صحت سند است و برخى از بزرگان گفته اند چون مرحوم شيخ(رحمه الله)روايت را در تهذيب از حسين بن على ذكر مى كند و نسبت به روايات اين شخص در مشيخه تهذيب و استبصار طريقشان را بيان نكرده است و فاقد طريق است پس اين بخش از سند مجهول مى شود سپس ايشان جواب مى دهد كه اين شخص ـ كه نجاشى وى را توثيق كرده و اساساً از معاريف است  صاحب كتب است و شيخ طوسى(رحمه الله)در رجال آن را ذكر مى كند و مى فرمايد (حسين بن على خاصى يكنى ابو عبدالله له كتب روى عنه التلعكبري واخبرنا عنه جماعة منهم محمد بن محمد النعمان المفيد) و از اين هم معلوم مى شود كه فاصله زمانى ايشان با شيخ نزديك بوده است و با يك واسطه آنهم از جماعتى كتابش را نقل مى كند كه يكى از آنها در حد شيخ مفيد(رحمه الله) است پس قهرا اين حديث از كتاب ايشان است كه يكى از طرقش هم همين طريق است مضافاً بر اين كه معمولا در اين گونه جاها نياز به طريق نداريم بلكه، كتب اين طبقه از مشايخ براى شيخ قطعى و مسلم بوده است و سند نمى خواهد و نيازى به طريق در اين گونه موارد ندارد پس روايت صحيحه است چون از حسين بن على به بالا بقيه سند همگى ثقه هستند و تنها اين قسمت مجهول بود كه گفتيم جهلى در آن نيست و دلالت روايت هم خيلى روشن است.

دليل دوم آيه شريفه (وَ مَنْ يَرْتَدِ مِنْكُم عَنْ دِينِهِ فَيَمُتْ وَ هُوَ كافِرٌ فَأُولئِكَ حَبِطَتْ أَعْمالُهُم) كه قيد مى زند آيات ديگر را كه اگر در آنها من يكفر اطلاقى هم داشته باشد ـ كه ندارد ـ حبط عمل را مقيد كرده است كه أن يموت كافرا بنابر اين قطعا جايى كه مرتد اسلام بياورد و برگردد توبه كند اعمال سابقه اش صحيح است و اعاده ندارد. در اين جا دو بحث ديگرى باقى مى ماند يك بحث اين است كه ايشان مى فرمايد از اين آيه استفاده مى شود كه توبه اين شخص هم قبول مى باشد هر چند اگر مرتد فطرى باشد حد قتل با توبه اش درء نمى شود زيرا كه مى فرمايد (هذه الآية دليل على قبول توبة المرتد الفطرى فما ذكره بعضهم من عدم قبولها منه لا وجه له) و وجه دلالت، ملازمه عرفى است ميان عدم حبط اعمال و ثواب و حسنات در آخرت و قبول توبه ، و اين استدلال نيز در صحيحه هم وارد است و دلالت آن بر قبول توبه و ايمان مجدد مرتد روشن تر است زيرا تصريح به ايمانش شده است على كل حال به استدلال دو اشكال وارد شده است:

1ـ يكى اين كه اين آيه بر فرض هم كه دلالت داشته باشد بر قبول توبه ، مطلق است هم مرتد فطرى را مى گيرد و هم مرتد ملى را و اگر آن روايات عدم استتابه را كه تفصيل داده بود ميان مرتد فطرى و ملّى قبول كنيم آن اخص است و آيه را تخصص مى زند به مرتد ملّى. 

اين اشكال وارد نيست زيرا كه نسبت به روايت خيلى روشن است كه نمى توان آن را به مرتد ملى تخصيص داد چون از امام باقر(عليه السلام) نقل شده و خطاب به اصحاب فتنه در زمانشان بوده كه همه آنها و يا اكثر آنها مسلمانان فطرى بودند و قدر متيقنش مسلمانان فطرى است و قابل تخصيص به خصوص ملى نيست و اما آيه شريفه نيز چون كه به لسان حبط اعمال آمده است و آن را مقيد كرده به (فيمت وهو كافر) معنايش اين است كه كافر اگر رجوع كند حبطى ندارد و حسنات اعمالش باقى مى ماند و در اين لسان فرقى ميان ملى و فطرى نيست پس اگر از نفى حبط قبول توبه استفاده شود احتمال تفصيل نمى دهيم. بنابر اين لسان اين آيه هم شبيه لسان روايت است كه نمى شود بين ملى و فطرى تفصيل قائل شد.

2) اشكالى ديگر در اصل دلالت آيه بر قبول توبه وارد شده است كه اين آيه دلالت دارد بر اين كه اگر كافر نمى ميرد حبط عمل نمى شود و اين منافات ندارد كه اگر مرتد فطرى توبه هم كرد عقاب داشته باشد و توبه اش قبول نشود ولى حبط عمل نمى شود و عذابهاى اضافى كه براى ترك اعمال صالح است آنها را ندارد و تخفيف در عذاب است كه برخى از بزرگان در شرح بر متن يا حواشى كه زده اند اين را فرموده اند .

اين مطلب هم قابل قبول نيست چون ايه ناظر به دنيا و آخرت است و ظاهرش اين است كه كسى كه برگردد حبط عمل ندارد و معنايش اين است كه اعمالش قبول شده است و تكفيك بين ثواب اعمال و حسنات سابقش كه با توبه باقى مى ماند و اعمال و حسنات لاحقش كه بعد از توبه و خود توبه مقبول نباشد عرفى نيست بلكه محتمل هم نيست با آن همه تأكيداتى كه بر توبه و غفران در آيات و روايات آمده است پس اين تفكيك درستى نيست فلذا ظاهر اين آيه همين است كه مرحوم سيد(رحمه الله)مى فرمايد اين كه توبه اش قبول است و اسلام و ايمانش درست است هر چند در مرتد فطرى رافع حد قتل نمى باشد پس هم دلالت آيه و هم دلالت روايت بر قبول توبه روشن است.

[1]. المبسوط، ج1 ، ص305.

[2]. التوبه، آيه 115.

[3]. وسايل الشيعه، ج1، ص125.


فقه جلسه (182)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 182  ـ  يكشنبه 1395/8/16

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در مسئله 76 بود كه فرمود اگر مرتد در زمان اسلامش حج بجا آورد بعد كه توبه كرد آيا اعمال سابقه اش اعاده دارد يا خير عرض شد كه اعاده ندارد خلافا لظاهر مبسوط([1]) در برخى از كلمات شيخ طوسى(رحمه الله) كه گذشت ; در اين رابطه مرحوم سيد(رحمه الله)روايتى را نقل كردند كه در خصوص حج وارد شده بود و صريح هم بود در عدم وجوب اعاده حج زيرا كه در آن لفظ حج ذكر شده است (قَالَ: مَنْ كَانَ مُؤْمِناً فَعَمِلَ خَيْراً فِى إِيمَانِهِ ثُمَّ أَصَابَتْهُ فِتْنَةٌ فَكَفَرَ ثُمَّ تَابَ بَعْدَ كُفْرِهِ كُتِبَ لَهُ وَ حُسِبَ لَهُ كُلُّ شَيْء كَانَ عَمِلَهُ فِي إِيمَانِهِ وَ لَا يُبْطِلُهُ الْكُفْرُ إِذَا تَابَ بَعْدَ كُفْرِه)([2])

عرض شد كه مرحوم سيد(رحمه الله) از اين روايت به خبر تعبير كرده است و در جواهر([3]) هم نيز همچنين آمده است ولى مرحوم آقاى خويى(رحمه الله)([4])مى فرمايد كه اين روايت صحيحه است و حسين بن على كه در بدو سند واقع شده است حسين بن على بن سفيان بزوفروى است كه موثق است و مرحوم شيخ(رحمه الله)([5]) در رجالش طريق براى كتب اين شخص ذكر كرده است هرچند در مشيخه و فهرست طريقى ذكر نمى كند و ما در بحث روز گذشته به مطلب ايشان اعتماد كرديم وليكن با مراجعه مشخص مى شود كه فرمايش ايشان قابل قبول نيست زيرا كه :

اولاً: مرحوم شيخ(رحمه الله) در مشيخه تهذيب - كه ايشان مى گويد سندى براى روايات حسين بن على بزوفرى ذكر نكرده است - صحيح آن است كه ذكر كرده است چون كه در اواخر مشيخه مى فرمايد (وما ذكرته عن ابي عبد الله حسين بن سفيان البزوفري (كه همان حسين بن على بن سفيان است) فقد أخبرني به أحمد بن عبدون و الحسين بن عبيدالله عنه) كه اين دو نفر هم در طريق شيخ در رجالش هم به اضافه شيخ مفيد ذكر شده است .

ثانياً : اشكال اصلى اين است كه كه در تهذيب سند حديث اين گونه آمده است حسين بن على عن على بن الحكم عن موسى بن بكر عن زرارة . . . و اين حسين بن على را كه ذكر مى كند خيلى مستبعد است كه همان حسين بن على بن سفيان بزوفرى باشد كه از متاخرين است و از مشايخ مشايخ مرحوم طوسى(رحمه الله)است ولذا با يك واسطه كتب ايشان را نقل مى كند و اين شخص خودش هم از اشخاص زيادى روايت نقل كرده است مانند حُميد بن زياد و در حقيقت در طبقه كلينى است كه طبقه متاخرى است ـ طبقه تاسعه است ـ و على بن حكم از اصحاب امام رضا(عليه السلام)و امام جواد(عليه السلام)بوده كه در طبقه سادسه يا خامسه است و طبقه كلينى(رحمه الله)و حسين بن على بن سفيان بزوفرى نمى توانند بدون واسطه از او نقل روايت كنند چون كه تقريباً 100 سال بين آنها فاصله زمانى است پس محتمل نيست كه بلا واسطه بتواند از على بن حكم نقل كند مگر سقطى در كار باشد يا منظور كس ديگرى باشد كه گفته شده ولى محتمل است حسن بن على باشد - كه مرحوم مجلسى(رحمه الله)در ملاذ الاخيار([6]) احتمال دادند - و مى فرمايد ظاهرا حسين نباشد بلكه حسن بن على كوفى باشد و برخى هم احتمال مى دهند حسن بن على بن فضال است كه بعيد است حسن بن على بن فضال هم باشد زيرا كه على بن حكم از اصحاب امام جواد(عليه السلام) است و فضال از اصحاب امام رضا(عليه السلام) است و اسبق از او است و روايتى هم از او ندارد . بله ، فرزند ابن فضال از على بن حكم نقل روايت مى كند و حسن بن على كوفى هم معتبر است و متأخر از ابن فضال است زيرا كه بعضاً از او نقل مى كند و لذا مرحوم مجلسى او را احتمال داده است وليكن با اين احتمالات روايت ، از نظر سند داراى مشكل مى شود كه اين حسين بن على چه كسى است و لذا روايت سنداً دچار اشكال است .

البته مى توان يك روايت ديگرى را به جاى اين روايت آورد كه سندش هم صحيح است كه مرحوم كلينى (رحمه الله) در كافى نقل مى كند و از نظر محتوا و الفاظ شبيه هم هستند:

(عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ مَحْبُوب وَ غَيْرِهِ عَنِ الْعَلَاءِ بْنِ رَزِين عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِم عَنْ أَبِى جَعْفَر(عليه السلام) قَالَ: مَن كَانَ مُؤْمِناً فَعَمِل خَيْراً فِى  إِيمَانِهِ  ثُمَّ أَصَابَتْهُ فِتْنَةٌ فَكَفَرَ ثُمَّ تَابَ بَعْدَ كُفْرِهِ كُتِبَ لَهُ وَ حُوسِبَ بِكُلِّ شَي كَانَ عَمِلَهُ فِي إِيمَانِهِ وَ لَا يُبْطِلُهُ الْكُفْرُ إِذَا تَابَ بَعْدَ كُفْرِه)([7])

و روايت زراره هم همين مضمون و محتوا را داشت با اين فرق كه در روايت زراره تصريح به حج هم شده بود و اين روايت از كافى، سندش صحيحه است وليكن چون روايت زراره كلمه حج را صريحاً بيان كرده بود مرحوم سيد(رحمه الله) آن را ذكر كرد كه صريح در عدم لزوم اعاده حج بود اما در اين روايت ذكر حج صريحاً در آن نيامده است ولى عنوان (فَعَمِلَ خَيْراً فِى إِيمَانِهِ) اطلاق دارد و عبادات را هم مى گيرد و يكى از خيرات همين عبادات ، حج و امثال آن است و تشابه به فقرات دو روايت و وحدت معصومى(عليه السلام) كه از او نقل شده و مصاحبت زراره و محمد بن مسلم همه ، و همه شواهدى بر وحدت حديث است ولذا اين روايت هم دليل مى شود بر عدم وجوب اعاده و عدم بطلان اعمال سابقه ولى نه به آن صراحتى كه در صحيحه زراره بود بنابر اين مى توانيم بگوييم اين روايت هم در حقيقت همان روايت است و آن اشكال سندى هم در اين جا نيست اين استدراكى نسبت به سند روايتى كه روز گذشته عرض كرديم .

ليكن يك بحث باقى ماند كه اين دو روايت دال بر صحت اعمال سابقه است اگر مرتد برگردد و توبه كند و ايمان آورد يعنى ما عرض كرديم دو بحث در اين جاست يكى اين كه از اين روايت و آيه مذكور در متن مى توان قبول توبه هم استفاده شود هر چند حد در مرتد فطرى با توبه رفع نمى شود و خيلى جاها توبه موجب رفع حد الهى نيست ولى توبه اش قبول واقع مى شود و آن بحث گذشت و يك بحث ديگرى هم اين است كه ممكن است گفته شود ظاهر اين دو روايت اين است كه صحت و عدم بطلان اعمال سابق مشروط به توبه و عدم موت بر كفر است زيرا بعد مى فرمايد (اذا تاب بعد كفره) و اين مفهومش اين است كه اگر توبه نكرد و مات كافرا مرتدا عمل سابقش باطل خواهد بود پس مقتضاى ظاهر اين روايت اين است كه اعمال سابقش مشروط است به توبه و عدم موت كافراً ـ ولو به نحو شرط متأخر ـ و اين مطلب داراى اثر فقهى است كه يكى از آثارش اين است كه اگر در زمان اسلامش نائب شده است از ميتى يا شخص حىّ كه عاجز از حج شده است و بعد از اتيان اعمالش مرتد شده است و با كفر و بدون توبه فوت كرده است كشف مى شود حج نيابتى سابقش باطل است و بايد دوباره انجام گيرد .

حاصل بحث دوم اين است كه كسى مى تواند ادعا كند كه ظاهر اين دو روايات مخصوصا صحيحه محمد بن مسلم كه قضيه شرطيه است اين است كه اگر توبه نكرد و ايمان نياورد ، اعمال سابقش باطل مى شود و بايد آثار  بطلان را بر آنها بار كرد.

اين اشكال را مى توان اين گونه جواب داد كه اين دو روايت اگر در خصوص صحت و بطلان عمل عبادى سابق بالخصوص آمده بود و ناظر به اخرت نبود اين استدلال درست است اين كه مفهوم اين فقره كه اگر توبه كرد عملش صحيح است و اعاده ندارد اين است كه اگر توبه نكرد عملش هم باطل است و اين كه شرط صحت عبادات عدم كفر يا ارتداد است كه نبايد مسبوق به موت با كفر و ارتداد باشد ولى اين روايت ابتداءً ناظر به صحت و بطلان نيست بلكه ابتداءً ناظر به حساب و كتاب در روز قيامت و قبولى و كتابت اعمال و جزا و ثواب و عقاب است و منظور اصلى اين بوده است ولى به اين مناسبت كه حج را هم ذكر كرد و با تعبير به كل عمل خير شده و امر به اعاده در منطوق كه توبه كرده ، نشده است استفاده مى شود كه باطل هم نيست پس از سكوت از امر به اعاده و تعبير به لا يبطل استفاده شده كه عبادت سابق صحيح هم است و اين مفهومش بيش از اين نيست كه اگر توبه نكرد و برنگشت عمل او مقبول خدا نيست يعنى لا يكتب له و لا يحسب و مقبول درگاه خدا نيست و از نظر مقبوليت باطل است و در اين كافى است كه ثواب نداشته و مقبول الهى نباشد هر چند امر به اعاده هم در دنيا نداشته باشد .

حاصل اين كه از اثبات مقبوليت مطلق و عدم امر به اعاده در فرض توبه استفاده صحت و عدم لزوم اعاده مى شود وليكن از نفى آن به اعتبار مفهوم بيش از عدم مقبوليت استفاده نمى شود كه با صحت قابل جمع است و لذا مقتضاى اطلاق ادله عبادات كه بيش از اسلام در زمان عمل را شرط نكرده است چنين شرط متأخرى نفى مى شود و لذاى مقتضاى قاعده اجزاء است كه مثلا اگر مرتد در زمان اسلامش در عبادتى نيابت كرده است ديگر اعاده ندارد و مقتضاى اطلاقات ادله هم اين است كه بيش از اسلام در زمان عمل در صحت و عبادات شرط نيست .

 

آدرس كانال دروس حضرت آيت الله العظمى هاشمى شاهرودى جهت اطلاع رسانى @hashemishahroodi

 

[1] . المبسوط في فقه الامامية ، ج 1 ، ص 305 .

[2]. وسائل الشيعه، ج16، 105، 99، باب صحة التوبة من المرتد ..... ص104.

[3] . جواهر الكلام ، ج 17 ، ص 303 .

[4] . موسوعة الامام الخوئي ، ج 26 ، ص 218 .

[5] . رجال الطوسي ، ص 423 .

[6] . ملاذ الاخبار ، ج 8 ، ص 511 .

[7]. الكافى (ط - الإسلامية)، ج2، ص461، باب أن الكفر مع التوبة لا يبطل العمل .....


ففه جلسه (183)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 183  ـ  يكشنبه 1395/9/14

 

بسم الله الرحمن الرحيم

(77- مسألة لو أحرم مسلما ثمَ ارتد ثمَّ تاب لم يبطل إحرامه على الأصح كما هو كذلك لو ارتد فى أثناء الغسل ثمَّ تاب و كذا لو ارتد فى  أثناء الأذان أو الإقامة أو الوضوء ثمَّ تاب قبل فوات الموالاة بل و كذا لو ارتد فى أثناء الصلاة ثمَّ تاب قبل أن يأتى بشىء أو يفوت الموالاة على الأقوى من عدم كون الهيئة الاتصالية جزء فيها نعم لو ارتد فى أثناء الصوم بطل و إن تاب بلا فصل)([1])

بحث در فروع مربوط به كافر و مرتد بود در مسئله 76 بحث از شخص شد كه در زمان اسلام عمل عبادى كامل را انجام داده و بعد مرتد شده است در اين صورت آيا حبط عمل لازم مى آيد يا خير كه مفصل مطرح شد و گذشت.

در اين مسئله متعرض ارتداد و كفر در اثناء عمل مى گردد مثلا ابتدا احرام بست بعد مرتد شد آيا با اين ارتداد احرامش باطل مى شود و اگر توبه كند بايد مجددا احرام ببندد؟ چنانچه بعضى از اعلام و محشين([2]) اين را انتخاب كرده اند و يا اگر برگشت، لازم نيست احرام را تجديد كند اين موضوع مسئله 77 است.

نسبت به ارتداد بعد از احرام مى فرمايد صحيح اين است كه احرامش باطل نيست چون احرام در زمان اسلام انجام گرفته است و شرط عبادى بودن و صحت عبادت ـ اسلام ـ را كه داشته است وليكن در اينجا هم برخى از اعلام اشكال كرده اند كه لازم است بعد از برگشت از ارتداد احرام ببندد و احرام سابق باطل است وجه آن هم اين است كه گفته شده در احرام نيت اجتناب از محرمات و استمرار قصد اجتناب از محرمات اخذ شده است، حال در زمان ارتداد اين قصد عبادى واقع نمى شود چون اسلام شرط در صحت هر عبادت است و احرام را عمل مستمرى فرض كرده اند كه شروعش با تلبيه و لبس ثوبين بوده و عدم قطع آن تا آخر مى باشد و چون عبادى است صحتش اسلام است و از آنجا كه در اثنا مرتد شد قصد او صحيح نخواهد بود و باطل مى گردد ولذا بايد احرامش را بعد از بازگشت از ارتداد و توبه كردن تجديد كند.

اين مطلب قابل قبول نيست چون احرام همان تلبيه است و چيزى بيش از آن در احرام اخذ نشده است و اين فعل آنى است و بقا احرام، اثر آن است; مثل طهور كه بعد از افعال وضوء و غسل اثر آن هست تا زمانى كه يكى از مبطلات را انجام نداده است و در بقا اثر فعلى و استمرار عملى اخذ نشده است و احرام همان تلبيه است و حتى لبس ثوبين هم شرط نيست و قصد و نيت ترك محرمات احرام هم در تحقق احرام شرط نيست.

مضافاً بر اين كه اگر كسى قائل شد كه نيت عدم ارتكاب محرمات احرام و قصد اجتناب از آنها تا آخر شرط است قائل است آنچه كه شرط و قيد است حدوث اين قصد حين التلبيه است نه بقاء و استمرار ولذا اگر پس از احرام از اين قصدش برگردد بازهم محرم است و يا اگر قصد رياء كند احرامش باطل نمى شود ولذا مرحوم سيد(رحمه الله)فرمودند (ثمَّ تاب لم يبطل إحرامه على كالأصح).

سپس مى فرمايد (كما هو كذلك لو ارتد فى أثناء الغسل ثمَّ تاب) ارتداد، نسبت به احرام در اثنا احرام نيست بلكه بعد از انجام عمل احرام است ولى در اثنا عمل حج است يعنى در حقيقت ارتداد بعد از احرام مصداق مسئله قبلى است وليكن چون در اثناى اثر احرام است مستقلا ذكر شد و در نتيجه متعرض مواردى مى شود كه مكلف در اثنا عمل عبادى مرتد مى شود مانند ارتداد در اثنا غسل يا وضوء يا اذان و اقامه و يا صلاه و صوم و بعد برگشت كرده و توبه نموده است، مى فرمايد در غير صوم نياز به اعاده ندارد مثلا در غسل اگر راس و رقبه را در حال اسلام انجام دهد بعد مرتد شود ـ و در غسل مولات هم شرط نيست ـ و در روز دوم توبه كند و مسلمان شود اگر بقيه اجزاء غسل را انجام داد غسلش درست است .

وجه اين روشن است چون موالات در افعال غسل شرط نيست و برخى از غسل را هم كه مثلا سر و گردن باشد با اسلام انجام داده است بعد قسمت چپ و راست بنابر لزوم ترتيب با اسلام انجام مى دهد و تنها در اين آنات كه در وسط است مرتد شده است وليكن در اين آنات فعلى از افعال غسل در آن واقع نشده است تا كه گفته شود عبادت بوده است و چون بدون شرط اسلام انجام داده است باطل مى شود بلكه اگر هم انجام داده است آن مقدار كه در زمان ارتداد واقع شده است آن را بايد انجام داده و اعاده كند نه بيشتر.

برخى از بزرگان([3]) در اينجا نسبت به اين فقره (كما هو كذلك لو ارتد فى أثناء كالغسل اثم تاب ....) حاشيه زده اند و گفته اند فيه اشكال ; كه اگر نظر مستشكل به خصوص غسل باشد شايد بتوان گفت ناظر به اين است كه ادله تطهر به غسل شامل اين كه كسى چند روز مرتد شده و بعد توبه مى كند و ادامه آن اجزاء را انجام مى دهد، نمى گردد كه البته وجهى در آن نيست بعد از اينكه قائل شديم موالات در غسل شرط نيست.

ممكن است كسى اين اشكال را در طهارت ثلاث بكند نه در غسل بالخصوص و كسى بگويد در باب طهارت از حدث دو مبنا است كه در جاى خودش بحث شده است بعضى قائل هستند طهارت مسبب از اين افعال است نه خود اين افعال و برخى نيز قائلند خود اين افعالند نه مسبب از آنها و همان غسلات و مسحات در وضو و سه غسل در غسل، طهور هستند طبق مبناى اول كه طهور را مسبب از اين افعال قرار مى دهد و در تحقق اين مسبب قصد تسبب هم شرط است كه مستمرا تا حصول سبب باشد كه اگر قصد تسبب نكند طهور حادث نمى شود پس لازم است قصد تسبب باشد و همچنين مستمر هم باشد پس اينجا فعل استمرارى پيدا مى شود و آن هم قصد تسبب است كه از شروع غسل تا آخر انجام اين افعال بايد مستمرا باشد كه اگر در اثنا مرتد شد اين قصد تسبب به جهت فقدان شرط اسلام منقطع و باطل مى گردد چون فاقد شرط اسلام است پس بايد اعاده كند .

اين وجه هم تمام نيست اولاً: مبنايش درست نيست و ما در باب طهارت از حدث سبب و مسبب نداريم و ادله عنوان طهور را بر خود اعمال منطبق كرده است نه ما يتولد من الوضو او الغسل ، و مرتد ذات اين افعال را با اسلام محقق كرده است يكى با اسلام قبلى و بقيه را هم با اسلام بعدى .

ثانياً: طبق آن مبنا هم اعاده قابل قبول نيست زيرا آنچه كه مامور به است مسبب است نه افعال و اينها مقدمات شرعى هستند كه شارع آنها را جعل كرده است و مقدمات تكوينى نيستند مثل رفتن به ميقات كه در آنجا بايد احرام ببند كه مقدمه عقلى است ليكن آنچه كه ماموربه است ذوالمقدمه است كه حالتى است مسبب و متولّد از اين افعال كه حاصل مى شود و دليل بر شرطيت اسلام در صحت عبادت بيش از اين اقتضا نمى كند آنچه كه عبادت مامور به است بايد با اسلام باشد بلكه طبق اين مبنا مسأله اوسع مى شود كه اگر برخى از افعال را هم با كفر و ارتداد انجام دهد و در انجام اخرين جزء آن توبه كرده است عملش صحيح است چون فعل مسبب كه با مأمور به است با شرطش محقق شده است مگر از دليلى استفاده شود كه اسباب هم عبادى هستند و اسلام در تحقق آنها شرط است.

حاصل اين كه در اسباب، عباديت اخذ نشده است مگر اينكه كسى از دليلى استفاده كند كه شارع در اسباب شرعى هم عباديت را اخذ كرده است و همچنين استمرار قصد تسبب را هم اخذ كند تا اگر يك لحظه از اسلام بيرون رفت و مرتد شد ديگر مقدمه شرعى انجام نشده است چون مقدمه هم عبادت است و اين ها همگى نيازمند دليل است كه در اينجا مفقود مى باشد بنابراين طبق مبناى دوم هم مسئله همين است فلذا اين اگر در اثناء در غسل و طهارات ثلاث مرتد شد وليكن بقيه افعال را بعد از توبه انجام داد عملش صحيح واقع مى شود و در اذان و اقامه هم حكم روشن تر است.

مرحوم سيد(رحمه الله) مى فرمايد نماز هم همين است كه اگر در اثنا نماز مرتد شد وليكن قبل از فوات مولات توبه كرد عملش صحيح است كه مى فرمايد (و كذا لو ارتد فى أثناء الصلاة ثم تاب قبل ان يأتى بشىء أو يفوت الموالات) و موالات نگذشته توبه كرد و اجزا ديگر را انجام دهد نمازش صحيح است و صلات را هم به غسل و وضوء و اذان و اقامه ملحق كرده است .

برخى مثل صاحب جواهر(رحمه الله)([4])اين مطلب را در صلاة قبول نكرده اند و گفته اند هيئت اتصاليه استمرارى بين اجزاء، جزء و يا شرط نماز است و اين هيئت اتصاليه ـ در لحظه اى كه مرتد شد چون كه شرط اسلام از بين مى رود ـ نيز بالتبع عبادى واقع نمى شود و از بين مى رود و صلاة باطل مى گردد كه مرحوم سيد(رحمه الله)اين را قبول نمى كند و مى فرمايد ما دليل نداريم كه علاوه بر اجزا نماز هيئت اتصاليه هم در نماز جزء يا شرط باشد. پس در اينجا هم صحيح همين است كه اگر موالات فوت نشده باشد بقيه اجزا را بعد از توبه انجام دهد نماز صحيح است برخى نيز هيئت اتصاليه را جز دانسته از كلمه «قاطع» كه در تعابير آمده است اين برداشت را كرده اند كه اين هم صحيح نمى باشد بلكه «قاطع» يعنى چيزى كه عدمش حتى در كون زمانى شرط است . و به عبارت ديگر اگر مقصود از هيئت اتصال موالات است كه فرض بر اين است كه موالات از بين نرفته است و اگر مقصود چيز ديگرى زائد بر اينهاست اين هم از ادله استفاده نمى شود.  علاوه براين كه اگر استفاه هم بكنيم همه اجزا ء نماز عبادى نيستند بلكه ممكن است جزء توصلى باشد مثل طهارت از خبث كه بدون قصد قربت هم تطهير ثوب از خبث موجب صحت نماز است و اين جز واقع مى شود بنابر اين حق با مرحوم سيد(رحمه الله)است كه ارتداد در اثناء نماز هم اعاده لازم ندارد در صورتى كه موالات از بين نرود. تنها جايى كه ارتداد در اثناء مخل است عباداتى است كه فعل استمرارى در زمان يا مكان در آنها شرط باشد مثل صوم كه با نماز فرق مى كند و امساك به قصد روزه گرفتن در هر آنى لازم است اين جا اگر يك لحظه مرتد شد امساك به قصد صومش در آن زمان بدون شرط اسلام است و موجب بطلان صوم مى گردد و اين مثل كسى است كه در اثنا روزه قصد كند قطع روزه را كه روزه اش باطل مى شود و همچنين اگر قصد مفطر را كند وليكن مفطر را انجام نداده باشد بنابر اينكه قصد مفطر مستلزم عدم قصد روزه دار بودن باشد كه كفاره ندارد ولى روزه باطل است و لذا براين اساس گفته اند نيت مفطر هم مبطل صوم است زيرا كه لازمه اين نيت اين است كه در اين لحظه قصد امساك را ندارد و قصد امساك مستمر و در همه آنات روز جز صوم است چون مجموع بما هو مجموع صوم است يعنى مجموع امساكها در كل نهار يك روزه است و اگر يك لحظه از اين مجموع خارج شد صومش باطل است و قضا بر ذمه اش مى آيد و مانند صوم اعتكاف است كه قصد بودن مستمر در مسجد اعتكاف است كه اگر در اثناء مرتد شود آن مقدار از اعتكافش چون كه عبادت است باطل مى شود و در نتيجه كل اعتكاف باطل مى گردد و اين كه در روزه مستحبى و بلكه واجب هم نسبت به مسافر نيت قبل از ظهر كافى است از باب دليل خاصى است كه منافات با اين بحث ندارد .

[1]. العروه الوثقى (للسيد اليزدى) ج2 ،ص466.

[2]. العروة الوثقى، (المحشى)، جلد 4، ص449.

[3]. العروة الوثقى(المحشى) ج4، ص449.

[4]. جواهر الكلام، ج9، ص 121.


فقه جلسه (184)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 184  ـ  دوشنبه 15/9/1395

بسم الله الرحمن الرحيم

(مسألة 78 : إذا حج المخالف ثمَّ استبصر لا يجب عليه الإعادة بشرط أن يكون صحيحا فى مذهبه و إن لم يكن صحيحا فى مذهبنا من غير فرق بين الفرق لإطلاق الأخبار و ما دل على الإعادة من الأخبار محمول على الاستحباب بقرينة بعضها الآخر من حيث التعبير بقوله(عليه السلام) يقضى أحب إلى و قوله(عليه السلام) و الحج أحب إلى)([1])

مرحوم سيد(رحمه الله) در اين مسئله در رابطه با حج محالف بحث مى كند و مى فرمايد شخص مخالف حج را بجا آورده و بعد كه مستبصر و مومن شده است آيا لازم است حج سابقش را اعاده كند يا مجزى است و اين بحث مبنى است بر اين كه ايمان به ولايت در عبادات شرط است كه از روايات مختلفى مى توان آن را استفاده كرد و ادعاى اجماع هم بر آن شده است و از مجموعه روايات بر مى آيد كه ايمان فى الجمله در صحت عبادات شرط است و وقتى شرط شد اين بحث رخ مى دهد كه عباداتى كه مخالف در زمان عدم ايمانشان انجام داده آيا پس از استبصار بايد آنها را اعاده كند يا نه؟ و به عبارت ديگر آيا استبصار و ايمان متأخر كافى است يا نه؟ در اين جا هم روايات متعددى وارد شده است بر كفايت آن در عبادات بجز فريضه زكاة و اين حكم هم علاوه براين كه اجماعى است روايات معتبر متعددى بر آن دلالت مى كند كه لازم است تنها زكاتش را اعاده كند اما ساير عبادات كه در زمان عدم استبصارش انجام گرفته اعاده ندارد اين به اين معناست كه شرط ايمان ولو به نحو شرط متاخر هم كافى است و سيره متشرعه هم بر همين بوده است كه در زمان ائمه(عليهم السلام) وقتى مخالفى مستبصر مى شده قائل به تكليف به اعاده كليه عبادات سابق و بقاى آنها بر ذمه اش نمى شدند و روايات صحيحه متعدّدى هم موجود است كه فقط در زكات امر به اعاده است و آن را استثناء مى كند مثل صحيحه بريد عجلى .

(..... أَبِى عُمَيْر عَنْ عُمَرَ بْنِ أُذَيْنَةَ عَنْ بُرَيْدِ بْنِ مُعَاوِيَةَ الْعِجْلِيِّ عَنْ أَبِى عَبْدِ اللَّه(عليه السلام) فِى حَدِيث قَالَ: كُل عَمَل عَمِلَهُ وَ هُوَ فِى حَالِ نَصْبِهِ وَ ضَلَالَتِهِ ثُمَّ مَنَو اللَّهُ ل عَلَيْهِ وَ عَرَّفَهُ الْوَلَايَةَ فَإِنَّهُ يُؤْجَرُ عَلَيْهِ إِلَّا الزَّكَاةَ فَإِنَّهُ يُعِيدُهَا لِأَنَّهُ وَضَعَهَا فِى غَيْرِ مَوَاضِعِهَا لِأَنَّهَا لِأَهْلِ الْوَلَايَةِ- وَ أَمَّا الصَّلَاةُ وَ الْحَجُّ وَ الصِّيَامُ فَلَيْسَ عَلَيْهِ قَضَاء).([2]) دلالت اين صحيحه روشن است كه غير زكات از عبادات سابق اعاده ندارد و فقط زكاتش را كه بايد به مومنين مى پرداخت و ترك كرده و ذمه اش به آن مشغول است لازم است اعاده شود و همچنين صحيحه فضلاء كه مى فرمايد .

(مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عَلِى بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِى عُمَيْر عَنْ عُمَرَ بْنِ أُذَيْنَةَ عَنْ زُرَارَةَ وَ بُكَيْر وَ الْفُضَيْلِ وَ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِم وَ بُرَيْد الْعِجْلِيِّ كُلِّهِمْ عَنْ أَبِى جَعْفَر وَ أَبِى عَبْدِ اللَّه(عليه السلام)أَنَّهُمَا قَالا فِى الرَّجُلِ يَكُونُ فِى بَعْضِ هَذِهِ الْأَهْوَاءِ الْحَرُورِيَّةِ- وَ الْمُرْجِئَةِ وَ الْعُثْمَانِيَّةِ وَ الْقَدَرِيَّةِ- ثُمَّ يَتُوبُ وَ يَعْرِفُ هَذَا الْأَمْرَ وَ يَحْسُنُ رَأْيُهُ أَ يُعِيدُ كُلَّ صَلَاة صَلَّاهَا أَوْ صَوْم أَوْ زَكَاة أَوْ حَجّ أَوْ لَيْسَ عَلَيْهِ إِعَادَةُ شَى مِنْ ذَلِكَ قَالَ لَيْسَ عَلَيْهِ إِعَادَةُ شَى مِنْ ذَلِكَ غَيْرِ الزَّكَاةِ لَا بُدَّ أَنْ يُؤَدِّيَهَا لِأَنَّهُ وَضَعَ الزَّكَاةَ فِي غَيْرِ مَوْضِعِهَا وَ إِنَّمَا مَوْضِعُهَا أَهْلُ الْوَلَايَةِ)([3]).

و صحيحه عمر بن اذينه كه مى فرمايد :

(وَ بِالْإِسْنَادِ عَنِ ابْنِ أُذَيْنَةَ قَالَ: كَتَبََ إِلَي أَبُو عَبْدِ اللَّه(عليه السلام) أَنَّ كُلَّ عَمَل عَمِلَه النَّاصِب فِى حَالِ ضَلَالِهِ أَوْ حَالِ نَصْبِهِ ثُمَّ مَنَّ اللَّهُ عَلَيْهِ وَ عَرَّفَهُ هَذَا الْأَمْرَ فَإِنَّهُ يُؤْجَرُ عَلَيْهِ وَ يُكْتَبُ لَهُ إِلَّا الزَّكَاةَ فَإِنَّهُ يُعِيدُهَا لِأَنَّهُ وَضَعَهَا فِى غَيْرِ مَوْضِعِهَا وَ إِنَّمَا مَوْضِعُهَا أَهْلُ الْوَلَايَةِ فَأَمَّا الصَّلَاةُ وَ الصَّوْمُ فَلَيْسَ عَلَيْهِ قَضَاؤُهُمَا).

و دلالت اين روايات روشن است كه همه عبادات اعاده ندارد بجز زكات چون واجب مالى است و در غير موضع مصرفش صرف كرده پس ضامن است و در باب حج هم بايد گفت مشمول آنها است بلكه در برخى از اين روايات تصريح به عدم اعاده آن نيز آمده است و فقط زكات، استثنا شده است و ليكن به جهت وجود روايات معارض در حج بالخصوص در جهاتى نسبت به آن بحث شده است كه مرحوم سيد(رحمه الله) در اين مسأله به آن جهات اشاره كرده است.

جهت اول اين است كه: از آنجا كه در باب حج بالخصوص رواياتى آمده است كه ظاهرش امر به اعاده است و آن روايات معارض مى شود با اين روايات مذكور لهذا بايد اين تعارض را علاج كرد .

جهت دوم بحث در اين است كه:  آيا اين حكم مخصوص به مخالفين بعضى از فرق عامه است يا شامل همه فرق مخالف مى شود و اين جهت از بحث، خاص به عبادت حج نيست و در ساير عبادات مخالف هم جارى است.

جهت سوم كه اين جهت هم عام است و بحث از اين است كه آيا اين حكم مخصوص به مخالفى است كه عمل عبادى اش طبق مذهب خودش و مذهب ما صحيح انجام داده شده و يا مطلق است و يا اگر طبق مذهب خودش باطل بوده است و طبق مذهب ما صحيح بوده است  و يا طبق هر دو مذهب باطل بوده ، باز هم اعاده ندارد؟

بحث اول كه خاص باب حج است در ساير عبادات نمى آيد زيرا كه روايات معارض تنها در حج وارد شده است و اين روايات دال بر وجوب اعاده است كه مى شود آنها را به دو دسته تقسيم كرد يك دسته ظاهر در وجوب اعاده است و دسته و صنف دوم رواياتى است كه ظاهرش استحباب اعاده است كه در دسته اول سه روايت موجود است:

1ـ روايت أبى بصير  كه مى فرمايد:

(مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عِدَّة مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّد وَ سَهْلِ بْنِ زِيَاد جَمِيعاً عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِى نَصْر عَنْ عَلِي بْنِ أَبِي حَمْزَةَ عَنْ أَبِى بَصِير عَنْ أَبِى عَبْدِ اللَّه(عليه السلام) فِى حَدِيث قَالَ: وَ كَذَلِكَ النَّاصِبُ إِذَا عَرَفَ فَعَلَيْهِ الْحَجَُ وَ إِن كَانَ قَدْ حَجَّ). دلالت اين روايت بر لزوم اعاده خيلى روشن است .

2ـ روايت همدانى است  كه مى فرمايد :

(وَ عَنْهُمْ عَنْ سَهْل عَنْ عَلِي بْنِ مَهْزِيَارَ قَالَ: كَتَبَ إِبْرَاهِيمُ بْنُ مُحَمَّدِ بْنِ عِمْرَانَ الْهَمْدَانِى  إِلَى أَبِي جَعْفَر(عليه السلام) أَنِّي حَجَجْتُ وَ أَنَا مُخَالِفٌ وَ كُنْتُ صَرُورَةً فَدَخَلْتُ مُتَمَتِّعاً بِالْعُمْرَةِ إِلَى الْحَجِّ قَالَ فَكَتَبَ إِلَيْهِ أَعِدْ حَجَّكَ.)([4])

در اين روايت امام(عليه السلام) امر به اعاده كرده و مى فرمايد بايد حجت را اعاده كنى كه ظاهراً امر هم وجوبى است.

3ـ روايت أبى عبدالله خراسانى است  كه مى فرمايد .

(وَ بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَبِى عَبْدِ اللَّهِ الْخُرَاسَانِي عَنْ أَبِي جَعْفَر الثَّانِى(عليه السلام) قَالَ: قُلْتُ إِنِّى حَجَجْتُ وَ أَنَا مُخَالِفٌ وَ حَجَجْتُ حَجَّتِى هَذِهِ وَ قَدْ مَنَّ اللَّهُ عَلَي بِمَعْرِفَتِكُمْ- وَ عَلِمْتُ أَنَّ الَّذِي كُنْتُ فِيهِ كَانَ بَاطِلًا فَمَا تَرَى فِي حَجَّتِي قَالَ اجْعَلْ هَذِهِ حَجَّةَ الْإِسْلَامِ وَ تِلْكَ نَافِلَة).([5])

و ظاهر (اجْعَلْ هَذِهِ حَجَّةَ الْإِسْلَامِ) وجوب است پس معلوم مى شود كه حجه الاسلامش مجزى نبوده است و تنها مى تواند ثواب نافله داشته باشد ولى الان كه مستبصر شده است بايد حجة الاسلام را انجام دهد و ظاهرش وجوب است.

اين سه روايات آن حكمى را كه در روايات گذشته بود ـ كه فقط زكات اعاده دارد ـ نفى كرده است ولى خوشبختانه اين سه روايات هر سه از حيث سند اشكال دارد و سند آنها سند صحيحى نيست كه بتوان بدان استناد كرد زيرا كه در سند روايت اول على بن حمزه بطائنى وجود دارد كه ضعيف است([6]) .

روايت دوم در سندش سهل بن زياد است كه مورد اشكال است ([7]).

و در روايت سوم كه صدوق به سند صحيح از خراسانى نقل مى كند اشكال در خود ابا عبدالله خراسانى است كه تنها در همين روايت به اين نام آمده و مجهول يا مردد است و به اين عنوان در جايى توثيق نشده است و احتمالاتى در رابطه با او داده شده است كه مجرد احتمالات است و بالاخره هر سه روايت صنف اول از نظر سندى صحيح نيست مگر اين كه كسى على بن حمزه بطائنى و يا سهل بن زياد را توثيق كند و يا كلا روايات ضعيفه را قبول كند و الا تصحيح سندى ندارند .

دسته دوم از روايات نيز سه روايت صحيحه است كه عبارتند از:

1ـ صحيحه بريد عجلى

(مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُوسَى بْنِ الْقَاسِمِ عَنْ صَفْوَانَ وَ ابْنِ أَبِى عُمَيْر عَنْ عُمَرَ بْنِ أُذَيْنَةَ عَنْ بُرَيْدِ بْنِ مُعَاوِيَةَ الْعِجْلِي قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّه(عليه السلام) عَنْ رَجُل حَجَّ وَ هُوَ لَا يَعْرِفُ هَذَا الْأَمْرَ ثُمَّ مَنَ  اللَّهُ عَلَيْهِ بِمَعْرِفَتِهِ وَ الدَّيْنُونَةِ بِهِ عَلَيْهَِ حَجَّةُ الْإِسْلَامِ أَوْ قَدْ قَضَى فَرِيضَتَهُ فَقَالَ قَدْ قَضَى فَرِيضَتَهُ وَ لَوْ حَجَّ لَكَانَ أَحَبَّ إِلَي قَالَ وَ سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُل حَجَّ وَ هُوَ فِى بَعْضِ هَذِهِ الْأَصْنَافِ مِنْ أَهْلِ الْقِبْلَةِ نَاصِب مُتَدَيِّن ثُمَّ مَنَّ اللَّهُ عَلَيْهِ فَعَرَفَ هَذَا الْأَمْرَ يَقْضِى حَجَّةَ الْإِسْلَامِ فَقَالَ يَقْضِى أَحَبُّ إِلَيَّ الْحَدِيثَ).([8])

و اين سياق (وَ لَوْ حَجَّ لَكَانَ أَحَبَّ إِلَي) سياق استحباب است زيرا كه مسبوق شده به اين كه () (قَضَى فَرِيضَتَهُ) صريح در اجزاء حج سابقش است .

2ـ صحيحه محمد بن اذينه :

(مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ عُمَرَ بْنِ أُذَيْنَةَ قَالَ: كَتَبْتُ إِلَى أَبِى عَبْدِ اللَّه(عليه السلام) أَسْأَلُهُ عَنْ رَجُل حَجَّ وَ لَا يَدْرِى وَ لَا يَعْرِفُ هَذَا الْأَمْرَ ثُمَّ مَنَ ذ اللَّهُ  عَلَيْهِ بِمَعْرِفَتِهِ وَ الدَّيْنُونَةِ بِهِ أَ عَلَيْهَِ حَجَّةُ الْإِسْلَامُِ قَالَ قَدْ قَضَى فَرِيضَةَ اللَّهِ وَ الْحَجُّ أَحَبُّ إِلَي).([9])

و در اين حديث هم همان تعبير سابق آمده است .

3ـ صحيحه ديگر عمر بن اذنيه كه در كافى به عنوان روايت ديگرى يا زياده ذكر كرده است كه مى فرمايد.

(عَلِي عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْر عَنْ عُمَرَ بْنِ أُذَيْنَةَ قَالَ: كَتَبْتُ إِلَى أَبِي عَبْدِ اللَّهِ(عليه السلام) أَسْأَلُهُ عَنْ رَجُل حَجَّ وَ لَا يَدْرِى وَ لَا يَعْرِفُ هَذَا الْأَمْرَ ثُمَّ مَنَ اللَّهُ عَلَيْهِ بِمَعْرِفَتِهِ وَ الدَّيْنُونَةِ بِهِ أَ عَلَيْهَِّ حَجَّةُ الْإِسْلَام أَمْ قَدْ قَضَى قَالَ قَدْ قَضَى فَرِيضَةَ اللَّهِ وَ الْحَجُّ أَحَبُّ إِلَي وَ عَنْ رَجُل هُوَ فِي بَعْضِ هَذِهِ الْأَصْنَافِ مِنْ أَهْلِ الْقِبْلَةِ نَاصِب مُتَدَيِّن ثُمَّ مَنَّ اللَّهُ عَلَيْهِ فَعَرَفَ هَذَا الْأَمْرَ أَ يُقْضَى عَنْهُ حَجَّةُ الْإِسْلَامِ أَوْ عَلَيْهِ أَنْ يَحُجَّ مِنْ قَابِل قَالَ الْحَجُّ أَحَبُّ إِلَيَّ).([10])

اين سه روايت دال بر نفى لزوم اعاده است وليكن مشروعيت و استحباب اعاده است و مخصوصا در روايت اول و دوم صريح در نفى اعاده و اجزاء حج سابق است.

اين سه روايت به ضميمه رواياتى كه در مسئله كلى عدم اعاده، به استثناء زكات آمده بود كه برخى از آنها هم مطلق بود و حج را شامل مى شد و نفى مى كرد اعاده را و در برخى از آن روايات تصريح به حج هم شده بود منضم به اينها با آن سه روايات دسته اول معارض مى شوند مثلا در صحيحه بريد تصريح به نفى اعاده حج شده بود مى فرمود (قَالا فِى الرَّجُلِ يَكُونُ فِى بَعْضِ هَذِهِ الْأَهْوَاءِ الْحَرُورِيَّةِ- وَ الْمُرْجِئَةِ وَ الْعُثْمَانِيَّةِ وَ الْقَدَرِيَّةِ- ثُمَّ يَتُوبُ وَ يَعْرِفُ هَذَا الْأَمْرَ وَ يَحْسُنُ رَأْيُهُ أَ يُعِيدُ كُلَّ صَلَاة صَلَّاهَا أَوْ صَوْم أَوْ زَكَاة أَوْ حَجّ أَوْ لَيْسَ عَلَيْهِ إِعَادَةُ شَى مِنْ ذَلِكَ)

و روايت اول اذينه : به عموم دلالت مى كند بر نفى در حج تحت عنوان (كُل عَمَل عَمِلَهُ وَ هُوَ فِى حَالِ نَصْبِهِ) كه شامل حج هم مى شد و در صحيحه ديگر ايشان آمده بود (وَ أَمَّا الصَّلَاةُ وَ الْحَجُّ وَ الصِّيَامُ فَلَيْسَ عَلَيْهِ قَضَاءٌ.) و اين دو روايت صريح در نفى اعاده حج است .

و روايت ديگر او صريح نيست ولى با عموم شامل آن است كه فرمود (أَنَّ كُلَّ عَمَل عَمِلَه النَّاصِبُ فِى حَالِ ضَلَالِه)مجموع اين شش روايت نافى وجوب اعاده حج هستند اگر گفتيم آن سه روايت دسته اول هيچ كدام حجت نيست اين فتوا ثابت مى شود كه در بين عبادات مخالف مستبصر حج هم اعاده لازم ندارد و ديگر نوبت به روايت معارض نمى رسد اما اگر كسى اين روايات را حجت مى دانست و روايت سهل بن زياد را قبول كرد و بگويد برخى از روايات على بن حمزه قبول است هرچند اعتقادش مردود بوده ولى ثقه بوده است بحث ديگر باز مى شود كه اين روايات معارض مى شود با رواياتى كه ظاهرش وجوب اعاده است ولذا بايد علاج كرد اين تعارض را كه وجوهى براى علاج قابل ذكر است.

1ـ يك وجه جمع همان است كه مرحوم سيد(رحمه الله) در متن فرموده اند كه متعرض شده اند ما اخبار معارض در اين زمنيه داريم با اين تعبير كه فرمود (و ما دل على الإعادة من الأخبار محمول على الاستحباب بقرينة بعضها الآخر من حيث التعبير بقوله(عليه السلام) يقضى أحب إلي و قوله(عليه السلام)و الحج أحب إلى) حاصل وجه جمع اول اين است كه اين روايات كه دال بر لزوم اعاده حج است حمل بر استحباب مى شود چون روايات دسته دوم و همچنين روايات استثناء زكات مثل صحيحه بريد و فضلاء صريح بود در نفى اعاده حج بنابراين اينها صريح هستند در عدم اعاده و اين سه روايات ظاهر در لزوم اعاده و امر به آن است ولذا اين امر بر استحباب حمل مى شود.

ممكن است كه اشكالى بر اين جمع شود كه حمل بر استحباب جايى است كه لسان احدالدليلن امر باشد ولى روايت ابى بصير لسانش لسان امر نيست بلكه لسان وضع است (وَ كَذَلِكَ النَّاصِبُ إِذَا عَرَفَ فَعَلَيْهِ الْحَج وَ إِن كَان قَدْ حَجَّ) و اين لسان كه فرمود (فَعَلَيْهِ الْحَج  وَ إِنْو كَانَ قَدْ حَجَّ) قابل حمل بر استحباب نيست چون لسان امر نيست بنابر اين ، اين جمعى كه مرحوم سيد(رحمه الله)ذكر كرده است در روايت اذينه و يا روايت عبدالله خراسانى معقول است كه فرموده است «أعد» يا و (اجْعَلْ هَذِهِ حَجَّةَ الْإِسْلَامِ وَ تِلْكَ نَافِلَة) اين امر است و قابل حمل بر استحباب مى باشد اما روايت ابى بصير امر نيست و نمى توان آن را بر استحباب حمل كرد بلكه لسانش ارشاد به بطلان آن حج است.

اين اشكال را مى توان جواب داد كه تعبير (فَعَلَيْهِ الْحَج) هم قابل حمل بر استحباب است در جايى كه روايت معارض صريح در استصحاب است و بمثابه تفسير است كه مى گويد (قَضَى فَرِيضَتَهُ فَقَالَ قَدْ قَضَى فَرِيضَتَهُ وَ لَوْ حَجَّ لَكَانَ أَحَبَّ إِلَي) و اين مجرد امر و ترخيص نيست بلكه قرينه بر تفسير است كه در روايت دسته دوم آمده است و قرينه قطعى مى شود كه مقصود از (فَعَلَيْهِ الْحَج) اگر ارشادى هم باشد ارشاد به يك حكم استحبابى است.

حاصل اين كه دسته دوم در صدد شرح و تفصيل است كه از نظر حجه الاسلام چيزى بر ذمه اش نيست ولى بهتر اين است كه اعاده كند و اين شبيه روايت حاكم و مفسر است و لذا قرينيت دارد بر اين كه اگر دسته اول ارشاد هم باشد ارشاد به حكم استحبابى است .

و مرحوم سيد(عليه السلام)نيز به همين نكته اشاره كرده و مى فرمايد (و ما دل على الإعادة من الأخبار محمول على الاستحباب بقرينة بعضها الآخر من حيث التعبير بقوله(عليه السلام)يقضى أحب إليو قوله(عليه السلام) و الحج أحب إلى) لذا اين وجه اول وجه قابل قبولى است كه مشهور هم همين حمل را قبول كرده اند.

 

[1]. العروه الوثقى (للسيد اليزدى) ،ج2، ص466.

[2]. وسائل الشيعة، ج1، ص126.

[3]. وسائل الشيعة، ج9، ص 216(11871-2).

[4]. وسائل الشيعة، ج11 ; ص62(14245-5).

[5]. وسائل الشيعة ; ج11 ; ص62(14244-4).

[6]. فهرست الطوسى، ص283 و ابن الغضائرى، ج1، ص83 و الخلاصه للحلى، ص233.

[7]. ابن الغضائرى، ج1، ص67 و فهرست الطوسى، ص228 رجال النجاشى، ص185.

[8]. وسائل الشيعة، ج11، ص61(14241-1).

[9]. وسائل الشيعة، ج11، ص61(14242-2).

[10].الكافى (ط - الإسلامية)، ج4، ص275 باب ما يجزئ من حجة الإسلام و ما لا يجزئ ..... ص273.


فقه جلسه (185)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 185  ـ  سه شنبه 16/9/1395

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در مسئله 78 بود در مورد مخالفى كه حج را انجام داده است بعد مستبصر شده است كه عرض شد در اين مسئله جهاتى وجود دارد كه در باب حج بالخصوص روايتى بود كه مى فرمايد: اعاده لازم دارد كه عرض شد اين سه روايت هر سه از نظر سند ضعيفند لذا طبق اين مبنا نيازى به بحث نيست اما بنابراين كه به برخى از اين روايات حجت باشند ميان اين دسته از اين روايات و دو دسته از رواياتى كه روز گذشته ذكر شده تعارض مى شود و يك وجه علاج تعارض و جمع عرفى آن هم ذكر شد و آن اينكه روايات لزوم اعاده، بر استحباب حمل گردد به قرينه دلالت رواياتى كه تصريح بنفى اعاده كرده اند و يا مى گفتند (قضى فريضته ولو حج أحب الى) كه به روشنى بر استحباب دلالت دارد.

2ـ وجه دومى كه ذكر شده است و برخى به آن قائلند اين است كه سه روايت دال بر لزوم اعاده را مخصوص به جايى بدانيم كه عمل مخالف برخلاف مذهبش انجام داده شده است و در جهت آينده خواهد آمد كه شرط صحت عمل و عدم اعاده اش اين است كه آن عمل را طبق مذهب خودش صحيح انجام داده باشد. ليكن اين وجه جمع درست نيست زيرا براى چنين جمعى شاهدى در كار نيست بلكه كليه اين روايت ناظر به جايى است كه مستبصر حج را طبق مذهب خودش صحيح انجام داده است و اين جمع قبول نيست.

3 ـ وجه سوم اين است كه (لو سلمنا) كه حمل بر استحباب مثلا نسبت به روايت ابى بصير ممكن نباشد فلذا بايد گفت كه اين دو دسته از روايات كه تعارض دارند تساقط مى كنند و بعد از تساقط رجوع مى شود به برخى از روايات گذشته در استثنا زكات كه دلالت داشت بر اين كه مستبصر اعمال و عباداتش را اعاده نمى كند بجز زكات كه اينها به عنوان عام فوقانى هستند زيرا كه آن روايات بر دو دسته بودند در برخى از آنها ذكر حج در كلام امام(عليه السلام)آمده بود وليكن در برخى مثل صحيحه عمر بن اذينه يك عموم آمده بود و حج در كلام امام(عليه السلام)نيامده بود مثلا در صحيحه بريد حج ذكر شده بود (... أَبِى عُمَيْر عَنْ عُمَرَ بْنِ أُذَيْنَةَ عَنْ بُرَيْدِ بْنِ مُعَاوِيَةَ الْعِجْلِى عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّه(عليه السلام) فِي حَدِيث قَالَ: كُل عَمَل عَمِلَهُ وَ هُوَ فِى حَالِ نَصْبِهِ وَ ضَلَالَتِهِ ثُمَّ مَنَ اللَّهُ عَلَيْهِ وَ عَرَّفَهُ الْوَلَايَةَ فَإِنَّهُ يُؤْجَرُ عَلَيْهِ إِلَّا الزَّكَاةَ فَإِنَّهُ يُعِيدُهَا لِأَنَّهُ وَضَعَهَا فِى غَيْرِ مَوَاضِعِهَا لِأَنَّهَا لِأَهْلِ الْوَلَايَةِ- وَ أَمَّا الصَّلَاةُ وَ الْحَجُّ وَ الصِّيَامُ فَلَيْسَ عَلَيْهِ قَضَا.)([1]) و اين دسته از روايات كه در آنها حج ذكر شده است معارض با روايت ابى بصير و داخل در تعارض مى شود ولى در روايت عمر بن اذينه حج ذكر نشده است و يك عام كلى بود كه بمثابه عام فوقانى مى شود و دلالت اين روايت به گونه اى است كه اگر روايات ابى بصير معارض نداشت مخصص منفصل آن مى شد و از باب تعارض نبود چون بينشان عموم و خصوص مطلق است بنابراين روايت ابن اذينه معارض نيست و عام فوقانى است كه بعد از تعارض و تساقط روايات متعارض به عام فوقانى رجوع مى شود كه داخل در اين تعارض نيست و خارج از آن است و اين همان عام فوقانى است كه بدان رجوع مى شود و نتيجه مذهب مشهور مى شود كه حج اعاده ندارد.

4 ـ وجه چهارم براى علاج تعارض عبارت است از اين كه كسى ادعا كند مجموع روايت دال بر عدم اعاده حج بعد از استبصار، قطعى الصدور اجمالى است و احتمال اشتباه يا كذب همه آنها نيست چون در آن سه روايت صحيح اعلايى از دسته دوم آمده بود كه مى فرمود قضى فريضته وليكن اعاده حج، مستحب و أحب است و در سه روايت صحيحه استثناء زكات ـ كه گذشت ـ هم آمده بود كه حج هم اعاده ندارد و تنها زكات را استثنا كرده بود و مجموع اين روايات، صحيح و اعلائى بودند ـ كه يكى از آنها صحيحه فضلا بود ـ و اگر به مجموع اين روايت با اسانيد صحاح اعلائى، دقت و نظر كنيم بعيد نيست كه انسان اجمالاً به صدور بعضى از آنها علم و اطمينان پيدا كند برخلاف سه روايت ضعيف السند معارض كه اگر حجت هم باشد دليلى ظنى مى شود كه با دليل قطعى السند معارضه دارد كه اگر اين گونه باشد دليل ظنّى السند از حجيت مى افتد زيرا كه خبر ظنى السند اگر معارض با دليل قطعى السند ـ چه قرآن كريم و چه سنت قطعيه ـ باشد حجت نخواهد بود و اين بحث در كتاب تعارض الادله خواهد آمد كه هر خبر ظنى السندى است كه بنحو معارضه، با كتاب مخالف باشد از حجيت ساقط مى شود ـ طبق اخبار طرح ما خالف الكتاب ـ و در آن بحث اين قاعده را به معارضه با سنت قطعيه نيز تعميم داده اند و از لسان اخبار استفاده مى شود كه اين خاص به معارض با كتاب نيست بلكه معارض با سنت قطعيه معلوم الصدور هم همچنين است.

جهت دوم آن است كه فرقى بين مذاهب و فرق اسلامى در اين حكم نيست و اين كه در بعضى از روايات مثل صحيحه فضلاً برخى از مذاهب مخالفين ذكر شده است از باب مثال است نه از اين باب تخصيص زيرا كه مسبوق به عبارت (بعض هذه الاهواء) است كانه گفته است از قبيل اينها و اين لسان مطلق است كه همه فرق مخالف با ولايت از فرق و مذاهب اسلامى را مى گيرد و در برخى از روايات ناصب وارد شده است ـ مثل روايت بريد ـ كه اشد الفرق ضلالة هستند كه به طريق اولى فرقه أخف از آن را هم در بر مى گيرد و در بعضى از روايات عنوان (من لم يعرف هذا الامر) آمده است كه باز هم اطلاق دارد و تمام فرق غير اماميه را شامل مى شود بنابراين در جهت دوم وجهى بر اختصاص اين حكم به عناوينى كه در بعضى از اين روايات ذكر شده است ـ مثل صحيحه فضلا ـ نيست و كل من ينتحل الاسلام را شامل است پس فرمايش مرحوم سيد(رحمه الله) درست است كه فرمود بلا فرق بين الفرق.

جهت سوم : آيا عمل سابق مخالف مطلقا اعاده ندارد و يا شرط است كه طبق مذهب خودش و يا حتى طبق مذهب ما صحيح باشد و آيا از اين روايات اطلاق استفاده مى شود يا نه ؟ ظاهر كلام مرحوم سيد(رحمه الله)و مشهور اين است كه مى فرمايد (بشرط أن يكون صحيحا فى مذهبه و إن لم يكن صحيحا فى مذهبنا) يعنى بايد از نظر مذهب خودش صحيح باشد ولو طبق مذهب ما صحيح نباشد لازمه اين تعبير اين است كه اگر عملى طبق مذهب خودش باطل و فاسد بود ولى طبق مذهب ما صحيح بود چون فرموده است (بشرط أن يكون صحيحا فى مذهبه و إن لم يكن صحيحا فى مذهبنا) فلذا اين جا هم بايد قائل به بطلان بشويم فضلا از اين كه طبق هر دو مذهب باطل باشد ـ مثل جايى كه ركن را ترك كرده باشد ـ. ممكن است كسى ادعاى اطلاق كند كه اخبار مذكور مطلق هستند و در آنها اين مطلب كه بايد طبق مذهب خودش صحيح باشد سخنى به ميان نيامده است. ولى اين اطلاق به اين عرض عريض كه حتى موارد بطلان طبق مذهبين را هم شامل بشود از روايات استفاده نمى شود و روايات از اين جهت اينقدر اطلاق ندارد زيرا كه ظاهر روايات اين است كه جهت سوال و مسئله بطلان از جهت فقدان شرط ولايت است و چون ولايت نداشته و عبادات در زمان عدم ولايت انجام گرفته است از اين جهت سوال مى شود كه تكليف بعد از استبصار چيست اما جايى كه عملش على كل حال فاسد بوده است حتى طبق مذهبش از اين سوال نمى كند چون كه على كل حال بايد اعاده مى كرده چه مستبصر شده باشد و ولايت شرط باشد و چه نباشد ولذا گفته مى شود كه ظاهر اين است كه عملى كه انجام داده بايد طبق مذهب خودش صحيح و درست باشد و در بعضى از روايات آمده است ناصب متدين كه اشاره به التزام به مذهب تدينى خودش است فلذا قطعاً روايات در مقام بيان تصحيح عملى كه طبق هر دو مذهب فاسد است نيست حال كه اين اطلاق نيست چه مقدار مفاد اين روايات قابل استناد است آيا لازم است كه هم طبق مذهب خودش صحيح باشد و هم طبق مذهب ما يعنى آنچه مخالفت شده از اركان عبادت نباشد تا اين كه خللى غير از عدم ولايت وارد نشده باشد يعنى آيا صحت عند المذهبين شرط است يا لازم است كه در مذهب خودش صحيح باشد حتى اگر در مذهب ما فاسد باشد و ركنى را ترك كرده باشد مثل غسل رجلين در وضو براى صلاتش يا كافى است عمل انجام گرفته عند أحد المذهبين صحيح باشد نظر مرحوم سيد(رحمه الله) احتمال دوم است زيرا كه مى فرمايد (بشرط أن يكون صحيحا فى مذهبه و إن لم يكن صحيحا فى مذهبنا) و بايد ديد كدام يك از سه احتمال مفاد اين روايات است و ظاهر متن عروه و شايد مشهور احتمال وسط از اين سه احتمال است. اما احتمال اول كه صحيح بودند طبق دو مذهب شرط باشد ساقط است زيرا امكان تخصيص يان روايت به خصوص اين فرض نيست چون فرض نادرى است خصوصا در طهور و صلات و احتمال فرق هم ميان عبادات نيست و اساساً اين روايات ناظر به همان اعمال عبادى مخالفين طبق مذهب خودشان است پس اين احتمال اول قطعا خلاف اطلاق و قدر متيقن روايات است بنابر اين احتمال اول از اين سه احتمال منتفى مى شود و امر داير است بين احتمال دوم و سوم كه در متن شرط كرده است (بشرط أن يكون صحيحا فى مذهبه و إن لم يكن صحيحا فى مذهبنا) و لازمه اش آن است: جايى كه عبادت انجام شده طبق مذهب ما صحيح باشد ولى طبق مذهب آنها صحيح نباشد اعاده دارد زيرا كه طبق مذهب خودش صحيح انجام نداده است اعاده دارد و مبناى اين احتمال دوم آن نكته اى است كه اشاره شد و گفته شد كه ظاهر اين روايات اين است كه در مخالف، لولا الاستبصار و شرطيت ايمان، اعاده را لازم نمى بيند و فقط از جهت فقد ايمان سوال مى كند نه از جهتى كه عمل را فاسد انجام داده باشد و اين نكته اقتضا مى كند كه شرط صحت عند مذهبه را اخذ كنيم ليكن در اينجا صاحب جواهر(رحمه الله)فرموده است كه احتمال سوم درست است نه از باب اطلاق بلكه از باب اولويت قطعيه يعنى عملى كه انجام داده است اگر طبق مذهب ما صحيح بوده است و طبق مذهب خودش باطل بود وليكن به هر جهت قصد قربتش انجام گرفته از باب اولويت بايد صحيح باشد و اعاده نداشته باشد پس احتمال سوم درست است كه يا كافى است عمل نزد مذهب خودش صحيح باشد و يا نزد مذهب ما اعاده نداشته باشد وليكن ظاهرا مرحوم سيد(رحمه الله) اين مطلب صاحب جواهر(رحمه الله)را قبول ندارد. ممكن است كه كسى در اين اولويت اشكال كند كه اولويت در تعبديات و عبادات قطعى نيست و از كجا مى توان تشخيص داد كه شارع بخواهد كسى را كه تجرى كرده و طبق مذهب خودش مخالفت نموده نيز از اعاده معاف كند؟

اين تشكيك بجا نيست زيرا كه عرف متشرعه اين اولويت را مى فهمد و به عبارت ديگر ظاهر اين روايات اين است كه ناظر به توسعه شرطيت ايمان است كه مقدار و اندازه شرطيت ايمان را بيان مى كند كه شرط ايمان به ولايت اعم است از ايمان حين العمل يا بعد العمل ـ ولو به نحو شرط متأخر كه مستبصر بشود ـ و در حقيقت شرطيت ايمان را توسعه مى دهد كه اگر بعد از عمل هم هدايت شد كافى است و اگر جامع ايمان قبل العمل و يا بعد العمل را شرط بدانيم ـ بحسب فرض ـ شرايط ديگر هم كه محفوظ بوده و عمل از جهت آنها صحيح بوده است پس على القاعده اعاده ندارد و در نتيجه در روايات با اين بيان اطلاق درست مى شود. و يا به تعبير ديگرى سؤال سائل اطلاق دارد براى هرجا كه اگر مستبصر نمى شد اعاده لازم نبود كه يكى فرض صحيح بودن طبق مذهب خودش است و ديگرى صحيح بودن طبق مذهب استبصارى كه در اين صورت هم سؤال از اعاده خواهد كرد زيرا كه با شرط ايمان انجام نداده است و تقييد اطلاق روايات به بيش از اين مقدار وجهى ندارد . بنابراين روايات اطلاق دارد و هرجا اين مستبصر بخاطر فقد ايمان شك دارد كه عملش صحيح است يا خير باز سوال مى كند كه آيا بايد اعاده كند يا خير ؟ و اين كه ظاهر روايات اين است كه بايد عمل صحيح باشد طبق مذهب خودش قيد زائدى است فلذا حق با صاحب جواهر(رحمه الله)است

 

[1]. وسائل الشيعة، ج1، ص126.


فقه جلسه (186)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 186  ـ  يكشنبه 21/9/1395

بسم الله الرحمن الرحيم

(مسألة 79 : لا يشترط إذن الزوج للزوجة فى الحج إذا كانت مستطيعة و لا يجوز له منعها منه و كذا فى الحج الواجب بالنذر و نحوه إذا كان مضيقا و أما فى  الحج المندوب فيشترط إذنه و كذا فى الواجب الموسع قبل تضيقه على الأقوى بل فى حجة الإسلام يجوز له منعها من الخروج مع أول الرفقة مع وجود الرفقة الأخرى قبل تضيق الوقت و المطلقة الرجعية كالزوجة فى اشتراط إذن الزوج ما دامت فى العدة بخلاف البائنة لانقطاع عصمتها منه و كذا المعتدة للوفاة)([1])  (فيجوز لها الحج واجبا كان أو مندوبا و الظاهر أن المنقطعة كالدائمة فى  اشتراط الإذن و لا فرق فى اشتراط الإذن بين أن يكون ممنوعا من الاستمتاع بها لمرض أو سفر أو لا)([2])

مرحوم سيد(رحمه الله) در اين مسئله متعرض بحث حج زوجه و همسر مى شود كه در كجا اذن زوج لازم است و كجا اين اذن لازم نيست كه جهاتى از آن را بحث مى كند.

جهت اول : در عدم اذن زوج است براى حجه الاسلام زوجه كه مى فرمايد اذن او شرط نيست براى خروج از منزل و رفتن به حج اين حكم اجماعى هم هست البته احتمال اينكه مجمعين به روايات استناد كرده باشند نيز هست كه در اين صورت مى توان به اجماع به عنوان دليل مستقلى استدلال كرد  .

2ـ دليل دوم مقتضاى اطلاقات ادله وجوب حج براى مرد و زن ، زوج و زوجه كه بيش از استطاعت مالى و بدنى و تخليه السرب ، چيز ديگرى اخذ نكرده بود نفى شرطيت است زيرا كه اگر اذن زوج براى زوجه شرط بود مى بايست در آن ادله ذكر مى شد مخصوصاً كه مسأله محل ابتلاء است پس جايى كه زوج اذن ندهد نيز در بر مى گيرد.

ادعاى اين كه اگر زوج حق منع را داشته باشد مستطيع نيست و نمى توان به اطلاق تمسك كرد اينگونه جواب داده مى شود كه در روايات بيانيه حج، استطاعت به ملك زاد و راحله تفسير شده است كه اگر غير از اين ها از شرايط ، در موضوع استطاعت اخذ شده بود مثلا عدم اذن زوج، بايد آن را ذكر مى كرد مخصوصا زوجات كه مستطيع بودند و موسر بودند كم نبودند فلذا اگر اين هم شرط بود بايد ذكر مى شد.

علاوه اين كه اصل ادله حق عدم خروج زوجه بدون اذن زوج اطلاق ندارد نسبت به جايى كه زن مى خواهد يكى از واجبات شرعى اش را انجام دهد و هرجا دليلى آمد بر وجوب عملى بر زن كه اقتضاى خروج از منزل را دارد منصرف از آن روايات است به جايى كه زوجه براى اغراض خودش بيرون مى رود نه اين كه خدا واجب كرده است و اين چنين اطلاقى اصلا در آن روايات نيست بنابراين به اطلاق ادله وجوب حج بر زن مى توان استناد كرد .

3ـ دليل سوم روايات معتبره است كه تصريح كرده است به اين مطلب مثل صحيحه معاويه بن وهب كه مى فرمايد (وَ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَيْنِ عَنْ عَلِيِّ بْنِ النُّعْمَانِ عَنْ مُعَاوِيَةَ بْنِ وَهْب قَالَ: قُلْتُ لِأَبِى عَبْدِ اللَّه(عليه السلام)امْرَأَةٌ لَهَا زَوْج فَأَبَى أَنْ يَأْذَنَ لَهَا فِى الْحَجِّ وَ لَمْ تَحُجَّ حَجَّةَ الْإِسْلَامِ فَغَابَ عَنْهَا زَوْجُهَا وَ قَدْ نَهَاهَا أَنْ تَحُجَّ فَقَالَ لَا طَاعَةَ لَهُ عَلَيْهَا فِى حَجَّةِ الْإِسْلَامِ وَ لَا كَرَامَةَ لِتَحُجَّ إِنْ شَاءَت)([3]).

در اين حديث مى فرمايد : شوهر زنى او را از انجام حجه الاسلام نهى كرده و زوجش در سفر است امام(عليه السلام)مى فرمايد طاعت شوهر در قبال حجة الاسلام واجب نيست بلكه امام(عليه السلام)نهى شوهرش را هم توبيخ مى كند و مى گويد وَ لَا كَرَامَة له كه نبايد تو را نهى مى كرد

و صحيحه زرارة كه مى فرمايد(عَنْ أَبِى جَعْفَر(عليه السلام) قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ امْرَأَة لَهَا زَوْج وَ هِي صَرُورَةٌ وَ لَا يَأْذَنُ لَهَا فِى الْحَجِّ قَالَ تَحُجُّ وَ إِنْ لَمْ يَأْذَنْ لَهَا).([4])

و صحيحه عبدالرحمان عن ابى عبدالله (كه همان حديث زارره است ولى امام(عليه السلام) در جواب مى فرمايد (تحجّ و ان رغم انفه) ([5]).

و صحيحه محمد بن مسلم كه مى فرمايد (... عن ابى جعفر(عليه السلام) قال سألته عن امرأة لم تحج و لها زوج و أبى ان يأذن فى الحج فغاب زوجها فهل لها ان تحج قال لا طاعة له عليها فى حجه الاسلام) ([6]).

اين روايات مطلق است نسبت به اينكه استطاعت اين زن بعد از ازدواج حاصل شود و يا قبل از ازدواج و حج بر او مستقر شده باشد هم صورت اول را مى گيرد و هم صورت دوم بلكه شايد قد متيقنش هم صورت اول باشد .

دليل چهارم : استفاده از قاعده (لاطاعه لمخلوق فى معصيه الخالق)([7]) تعبير لا طاعة در خود روايت حج هم آمده است كه شايد اشاره به اين قاعده باشد چون در حجه الاسلام آمده است ولى ممكن است كسى بگويد كه مخصوص به حجه الاسلام و خصوص زوج و زوجه باشد ليكن در روايات ديگر به صورت كلى نيز آمده است مثلا در كتب امام رضا(عليه السلام)به مامون آمده است كه همه موارد را در بر مى گردد كه اگر كسى اسانيد آن را درست بداند اين قاعده هم ثابت مى شود.

البته مرحوم آقاى حكيم(رحمه الله)([8]) در مستمسك نسبت به تمسك به اين قاعده اشكال مى كند كه موضوع (لا طاعه لمخلوق فى معصيه الخالق) معصيت است يعنى بايد حكم شرعى از طرف خالق فعلى شده باشد كه اگر حج مستقر بوده و استطاعت، سابق بر زوجيت بوده و حج را ترك كرده چنانچه شوهر او را منع كند اين روايت آن را در بر مى گيرد زيرا معصيت صادق است ولى جايى كه سال استطاعتش باشد اگر شوهر نهى كند و اذن ندهد و منعش كند، استطاعتش از بين مى رود و ديگر مستطيع نيست زيرا كه از شرايط استطاعت اين است كه حق زوج از بين نرود و اين حرمت كه آمد استطاعت منتفى مى شود فلذا حكم شرعى به وجوب حج نيامده است و موضوع وجوب حج فعلى نخواهد شد تا معصيت بشود پس اين قاعده اين جا را نمى گيرد.

اين اشكال فوق در آن روايات گذشته نمى آيد چون در آن روايات، عنوان معصيت نيامده بود بلكه حجه الاسلام آمده بود كه مطلق بود و سال استطاعت را هم شامل بود بلكه متيقن آن بود اما در اين قاعده عنوان معصيت آمده است كه آنجايى كه عدم اذن زوج رافع موضوع شود را شامل نمى شود.

مرحوم آقاى خوئى(رحمه الله) از اين اشكال دو جواب داده اند يكى اين كه روايات گذشته اطلاق دارد كه اين جواب بر مستمسك وارد نيست زيرا ايشان اين اشكال را در روايات ندارند بلكه در اين قاعده وارد كرده اند و خود ايشان نيز روايات را مطلق مى دانند و جواب دوم اين كه اطاعت زوج در صورتى رافع معصيت است كه در وجوب حج قدرت شرعى را شرط بدانيم كه عدم وجود امر مزاحمى است و حال اينكه چنين چيزى شرط نيست ولذا استطاعت صادق است چون منظور از استطاعت قدرت شرعى نيست كه با وجوب ديگر رفع شود بلكه مقصود همان ملك زاد و راحله است فلذا داخل در باب تزاحم مى شود چون موضوع هر دو تكليف فعلى است ولى تزاحم است و وجوب حج مقدم است از عدم اذن زوج چون كه مثلا وجوب حج يكى از اركان دين است و اين، اهم يا محتمل الاهميه است بنابراين معصيت الخالق اين جا صدق مى كند يعنى اطلاق وجوب حج فعلى و مطلق است.

اين جواب را كه به كلام مستمسك داده اند خلاف منباى ايشان است زيرا كه قبلا در باب مزاحمت وجوب حج با واجب ديگرى مثل دين، گفته اند وجوب اداء دين كه تكليف ديگرى است مقدم مى شود چون حقوق ناس است و حقوق الناس اهم يا محتمل الاهميه است ولى اين جا برعكس فرموده اند هر چند اينجا هم حقوق الناس است و وجهى براى اين تفكيك نيست .

پاسخ صحيح اين است كه اين روايت (لاطاعه لمخلوق فى معصيه الخالق) درست است كه در موضوعش معصيه الخالق اخذ شده است پس امر شرعى بايد فعلى باشد ولى ظاهر روايت نفى ولايت مخلوق است در هر جايى كه حكم شارع فعلى بود با قطع نظر از تزاحم و اهميت و لسان اين دليل نفى تزاحم است بين طاعة مخلوق و خالق .

بنابراين اصل ولايت بر امر و حق اطاعت را نفى مى كند هر جا كه موضوع حكم شرعى فعلى باشد با قطع نظر از تزاحم. بله، اگر موضوعش رفع شود با امر مخلوق ديگر مشمول حديث نمى شود مضافاً بر اين كه اساسا از روايت حق زوج بر زوجه شايد اين اطلاق استفاده نشود همان گونه كه عرض كرديم .

نيتجةً: اصل عدم شرط اذن زوج در حجة الاسلام به اين چهار دليل قابل اثبات است اضافه بر اين كه گفته شده است كه منعش هم جايز نيست و منع زوجه از حجة الاسلام هم حرام است دليل آن اين است كه وقتى حق نداشته باشد از باب قاعده سلطنت منع ديگرى حرام مى شود مضافا براين كه در ذيل روايات در دليل سوم تعابيرى آمده بود كه مى توان از آن استفاده كرد كه منع زوجه جايز نيست مثل (وَ لَا كَرَامَةَ لِتَحُجَّ إِنْ شَاءَتْ) و يا (ان رغم انفه) و يا از عناوين ثانوى مثل سد از حج و سبيل الله و امثال آن.

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى ); ج2، ص466.

[2]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى)، ج2، ص467.

[3]. وسائل الشيعة، ج11، ص156(14513-3).

[4]. وسائل الشيعة، ج11، ص157.

[5]. وسائل الشيعه، ج11، ص157(14515-5).

[6]. وسائل الشيعه، ج11، ص155(14511-1).

[7]. وسائل الشيعة، ج11، ص157.

[8]. مستمسك العروة الوثقى، ج10، ص227.


فقه جلسه (187)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 187  ـ  دوشنبه 22/9/1395

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در مسئله 79 بود كه از حكم حج زوجه بحث مى كرد و جهاتى در اين مسئله وجود دارد كه جهت اول از آن گذشت.

جهت دوم : مى فرمايد (كذا فى الحج الواجب بالنذر و نحوه إذا كان مضيقا)([1]) يعنى اگر واجب مضيق بود بطورى كه عدم اذن زوج باعث تفويت اين واجب مضيق بود اين جا هم اذن زوج شرط نيست كه اين مطلب محل اشكال قرار گرفته است زيرا كه در باب نذر زوجه نيز اذن زوج و عدم منع زوج شرط انعقاد و لزوم نذر است و الا نذر منعقد نمى شود و مشهور هم همين است .

مرحوم سيد(رحمه الله) در اينجا قائل شده است كه اگر نذر حج كرد واجب است كه آن را بدون اذن زوج بجا آورد در باب نذر زوجه در غير از حج و كلى نذرش قول به بطلان نذر بدون اذن زوج و يا با نهى زوج اختلافى است كه آيا مخصوص به جايى است كه نذر مخالف با حق زوج باشد و حق زوج را در استمتاع تفويت كند و يا مطلقا مشروط به اذن زوج است ، اما حكم مسئله در فرض منافات عدم صحتش بدون اذن زوج ، واضح است و ما آن را در بحث تزاحم بين نذر و حجه الاسلام هم گفتيم كه از ادله صحت و وجوب وفاى به نذر استفاده مى شود كه متعلق آن ، هم نبايد مرجوح باشد و هم منافى با تكليف ديگرى در زمان فعل منذور نباشد و اگر منافى شد اين چنين نذرى وجوب وفا ندارد ليكن بعضى گفته اند حتى جايى كه نذر ، عهد و يمين زوجه منافات با حق زوج هم نداشته باشد در اين گونه موارد هم لازم است نذر زوجه با اذن زوج يا عدم نهى او انجام گيرد و استدلال كرده اند به روايت عبد الله بن سنان كه مى فرمايد:

(مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَان وَ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوب عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَان عَنْ أَبِى عَبْدِ اللَّه(عليه السلام) قَالَ: لَيْسَ لِلْمَرْأَةِ مَعَ زَوْجِهَا أَمْرٌ فِى عِتْقَ وَ لَا صَدَقَة وَ لَا تَدْبِير وَ لَا هِبَة وَ لَا نَذْر فِى مَالِهَا إِلَّا بِإِذْنِ زَوْجِهَا إِلَّا فِى حَجِ أَوْ زَكَاة أَوْ بِرِّ وَالِدَيْهَا أَوْ صِلَةِ رَحِمِهَا).([2])

به اين روايت استناد شده بر آن حكم كلى كه مطلقا نذر زوجه نيازمند اذن زوج است البته مورد روايت نذر به دادن مال است طبق اين مبنا بايد گفت اگر زن نذر به حج كرد مطلقا نذرش منعقد نمى شود پس اذن زوج شرط است به گونه اى كه بدون آن نذرش واجب الوفا نمى شود لذا برخى از محشين حاشيه زده اند([3]) و فرموده اند (مع اذن الزوج) يعنى اگر اذن داد البته بايد منظور اين باشد كه تا آخر آن اذن باقى باشد و اذن تنها در زمان نذر كردن كافى نيست چون ميزان عدم مرجوحيت حين العمل است پس رضايت و اذن زوج در زمان عمل حج لازم است هر چند قبلا اذن داده باشد و بعد ، از اذنش برگردد و دليلى بر عدم جواز رجوع از اذن نداريم .

برخى به اين روايت عمل نكرده اند و يا اگر عمل كرده اند گفته اند كه  مقصود از تصرف زوجه در مال زوج است كه در دست زوجه است و تصرف و هبه كردن مالى كه از بيت زوجش است جايز نيست مگر به اذن او كه در برخى از روايات اين عنوان آمده است و اموالى در دست زوجه است از اين باب است كه نفقه اش بر زوج واجب است و الا از نظر فقهى زوج  قطعا مى تواند در اموال خودش تصرف كند بدون اذن زوج پس روايت معرض عنها است همچنين موردش تصرف در مال است بدون اذن زوج و الغا خصوصيت تصرف در اموال به مطلق نذر افعال هم مشكل است پس در حقيقت ما هستيم و مقتضاى قاعده در باب نذر زوجه اگر قائل شديم نذرى كه متعلقش فى نفسه راجح است مطلقا واجب الوفاست حتى اگر مستلزم ترك يك واجب ديگرى است و نذر منعقد است ولى از باب تزاحم يكى مقدم است اگر اين مبنا را قائل شديم حق با مرحوم سيد(رحمه الله)خواهد بود چون مى دانيم كه حج راجح است و نذرش منعقد مى شود و واجب الوفا مى گردد و ديگر حقى براى زوج نيست و منع زوج در آنها موثر نيست بنابر مشمول (الاطاعة لمخلوق فى معصية الخالق) و احتمالا مرحوم سيد اين مبنا را قائل هستند لا اقل در نذرى كه قبل از زوجيت منعقد كرده است ـ كه بعيد نيست همين منظور ماتن باشد ـ و آن توسعه را قائل شديم در بطلان نذر كه اگر مستلزم ترك واجبى و يا فعل حرامى شود بازهم منعقد نيست حق با برخى از بزرگان است كه حاشيه زده اند و فرموده اند ( فيه اشكال بل منع)([4]) وليكن اگر جايى منافاتى با حق زوج نداشته باشد مثلا زوج زندان يا سفر است اين جا نذر واجب الوفاست و اذن زوج هم در آن شرط نيست مقتضاى قاعده اين مى شود و برخى احتمال داده اند كه ايشان به روايات متقدمه در حجه الاسلام تمسك كرده و در آنها الغا خصوصيت شده و از تعبير (لا طاعه له عليها و لا كرامة له([5]).. ان رغم انفه)([6]) استفاده گرديده كه خصوصيتى براى حجه الاسلام در بين نيست بلكه مقصود هر حج واجب شرعى است كه زوج در آن حق اطاعت و ممانعت ندارد و حجه الاسلام خصوصيتى ندارد پس حج واجب بالنذر را هم در برمى گيرد .

اين مطلب صحيح نيست زيرا بنابر استفاده تعميم از آن روايات براى هر حج واجبى ، در واجباتى كه اذن زوج رافع آن وجوب شرعى نباشد نمى آيد اما اگر در موضوع وجوب اخذ شده باشد كه فلان قيد باشد و آن نبود اين وجوب موضوع ندارد بنابر اين اگر از الغا خصوصيت اطلاق استفاده كرديم براى هر حج واجبى باز هم شامل نذر حجى كه مخالف حق زوج است نمى شود زيرا كه با آن موضوع واجب رفع مى شود بنابر اين باز نمى توان به اين روايات در حج نذرى زوجه بدون اذن زوج استناد كرد.

در اينجا به اجماع هم تمسك كرده اند كه در كلمات برخى آمده است كه زوج نمى تواند حج واجب را نهى كند و اذن زوج شرط نيست كه باز هم منظور از واجب آن واجبى است كه مشروط نيست به اذن يا عدم منع زوج بنابر اين اشكال بر ماتن وارد است بنابر اين كه اذن زوج لازم است يا مطلقا و يا جايى كه حقى از او تضييع مى شود اگر كسى اين را گفت اين جا بايد قائل شود به عدم انعقاد حج نذر يا نذر فلذا مسئله مربوط به اين نكته مى شود كه عرض كرديم كه آيا مطلقا اذن زوج در صحت نذر زوجه شرط است يا در جايى كه منافات با حق زوجيت داشته است آنجا شرط است يا تفصيلى است بين نذر قبل از ازدواج و نذر بعد از آن است و بر حسب اختلاف اين مبانى نتيجه فرق مى كند و اگر كسى اطلاق قائل شد اين جا هم بايد اطلاق قائل شود كه مطلقا نذر حج زوجه اذن زوج مى خواهد ميزان هم اذن در زمان عمل است اذن قبل كه زمان انعقاد و انشاء نذر است كافى نيست و ما دليلى بر لزوم اين اذن نداريم اين نسبت به نذر و امثال نذر از يمين و عهد.

اما اگر زن خودش را اجاره داده باشد براى حج نيابى اين جا تفصيل داده اند كه اگر اجاره قبل از زوجيت باشد بعد كه ازدواج كرد زوج نمى تواند او را نهى كند و اذن او هم شرط نيست چون اين منفعت زوج كه براى حج نيابتى است داخل در ملك مستاجر شد بعد كه عقد نكاح آمد منعفت از قبل ملك مستاجر شده است و ادله حقوق حاصله براى زوج با عقد نكاح مخصوص آنچه ملك زوجه است مى باشد نه بيشتر و اين را شامل نيست و واجب مى شود وفاى به آن اجاره چرا كه ( لا طاعه لمخلوق فى معصيه الخالق) و قهرا منعش جايز نيست.

اما اگر بعد از زوجيت عقد اجاره شكل گرفت اين جا اين بحث مى آيد كه آيا عملى كه مستلزم فعل حرامى است مثل كنس حائض براى مسجد كه مكث در مسجد بر او حرام است ولى كنس فعل ديگرى است كه ملازم با مكث است در اين گونه موارد آيا اجاره باطل است كلا يا صحيح است و مستاجر در صورت عدم تسليم عمل حق فسخ دارد ولى اگر حق را عصيان كرد به نحو ترتب صحيح است برخى گفته اند نمى توان از امر ترتبى براى صحت اجاره استفاده كرد پس مطلقا اجاره باطل است وليكن اين در جايى است كه اجاره بعد از زوجيت واقع شود اما اگر قبل بود چون ملك زوج نيست موضوع تزاحم با حق زوج موجود نيست و مطلقا آن حج نيابى بر زوجه لازم مى شود و اذن زوج اثرى ندارد .

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص466.

[2]. وسائل الشيعة، ج19، ص214(24454-1).

[3] . العروة الوثقى (المحشى) ، ج 4 ، ص 451 .

[4] . موسوعة الامام الخوئي ، ج 26 ، ص 222 .

[5]. وسائل الشيعه ج11، ص156(3-14513).

[6]. وسائل الشيعه ج11، ص157(5-14515).


فقه جلسه (188)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 188  ـ  سه شنبه 23/9/1395

 

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در مسئله 79 بود و جهاتى كه مرحوم سيد(رحمه الله) در اين مسئله متعرض شدند را بررسى مى كرديم كه دو جهت از آن جهات گذشت .

جهت سوم : ايشان مى فرمايد (و أما فى الحج المندوب فيشترط إذنه)([1]) اين كه زوجه در حج مستحبى نيازمند اذن زوج است و شايد اين مسئله مشهور هم باشد و برخى نيز ادعاى اجماع بر آن كرده اند مثلا مرحوم علامه(رحمه الله) در منتهى مى فرمايد (لا خلاف فيه) و صاحب مدارك و مستند و ذخيره هم نقل اجماع مى كنند .

در اين جا يك بحث مقتضاى قاعده است كه بايد ديد مقتضاى قاعده چيست؟ و يك بحث ديگر هم اين است كه مستفاد از ادله و مطلقات چيست؟

امّا مقتضاى قاعده ، شرطيت اذن زوج براى زوجه را نفى مى كند زيرا كه هر جا شك كنيم كه فلان قيد در حكمى شرط است يا خير، مقتضاى اطلاق ادله آن تكليف عدم آن قيد يا شرط است ولى چون نسبت به زوج حقوقى نيز براى او بر زوجه ثابت است اعمالى كه مخالف آن حقوق است اگر با آن تكليف منافات داشته باشد مى گويند اين اعمال جايز نيست و حرام است و حج هم به همين نسق حرام است .

ولى در حقيقت وجوب اداء و اطاعت حقوق زوج يا حرمت خروج زوجه از منزل بدون اذن زوج غير از عمل حج يا عمره يا هر فعل وجودى ديگرى است و ملازم با ترك آن حقوق است و مانند ضدين است كه هر ضدى ملازم با ترك ديگرى است و مثل بقيه ملازمات حرام كه حرمت به ملازم سرايت نمى كند و آن ضد ديگر قابل امر است و باطل نيست ـ مثلا مكث در مسجد بر حائض حرام است ولى كنس كه ملازم با آن است حرام نيست ـ و حرمت از احد المتلازمين به ديگرى سرايت نمى كند و اگر زوجه عمل حج را بدون اذن شوهر انجام داد دليلى بر بطلان آن نيست هر چند لازمه اين فعل - چون بايد از بيت خارج شود و يا اطاعت نكند - حرام باشد و اما نفس فعل ملازم كه حج است حرام نمى شود و تنها ترك حقوق زوج و يا عدم انجام آنها و اطاعت زوج و يا خروج از بيت زوج حرام است ليكن حج باطل نيست و به نحو امر ترتبى در طول معصيت آن واجب يا حرام اشكال ندارد و مى تواند ماموربه و صحيح باشد مانند ساير موارد تزاحم ميان اضداد و مقتضاى قاعده اين است مگر اين كه در جايى فعل آن مستحب با فعل حرام يا ترك واجب متحد باشد .

بنابر اين مقتضاى قاعده صحت حج زن در طول عصيان زوج و خروج از منزل بدون اذن زوج است گرچه حقى از او تضييع كرده است و آن تضييع حرام ، و يا اطاعت و انجام آن حق ، واجب بوده كه عصيان شده است ولى مشهور مستند به روايات و ادله خاصه گفته اند خود فعل هم حرام و باطل است و اجماع هم در اين مسئله ذكر شده است كه البته معلوم نيست اجماع محصلى بر بطلان در كار باشد مضافا بر اين كه اگر اجماع هم باشد مدركى يا محتمل المدركيت است

و عمده تمسك به روايات خاصه است كه به دو وجه تمسك شده است :

1ـ وجه اول تمسك به صحيحه اسحاق بن عمار است كه در مسأله حج مستحبى زوجه وارد شده است كه مى فرمتايد :

( . . . وَ عَنْهُ عَنِ ابْنِ جَبَلَةَ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّار عَنْ أَبِى الْحَسَن(عليه السلام) قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الْمَرْأَةِ الْمُوسِرَةِ قَدْ حَجَّتْ حَجَّةَ الْإِسْلَامِ تَقُولُ لِزَوْجِهَا أَحِجَّنِى مِنْ مَالِى  أَ لَهُ أَنْ يَمْنَعَهَا مِنْ ذَلِكَ قَالَ نَعَمْ وَ يَقُولُ لَهَا حَقِّيْ عَلَيْكِ أَعْظَمُ مِنْ حَقِّكِ عَلَيَّ فِي هَذَ).([2])

مى فرمايد : زنى به شوهرش مى گويد از مال خودم من را به حج ببر آيا زوج مى تواند او را منع كند كه حضرت مى فرمايد (قَالَ نَعَمْ) بعد تعليل مى كند و مى فرمايد (وَ يَقُولُ لَهَا حَقِّى عَلَيْكِ أَعْظَمُِ مِنْ حَقِّكِ عَلَيَّ فِي هَذَا.)

به اين روايت اشكال شده است كه مفاد آن دال بر شرطيت استيذان نيست چرا كه فرموده است كه مى تواند او را منع كند اما اينكه اگر به او ذن نداد از اين استفاده نمى شود كه حجش باطل است .

اين اشكال وارد نيست چون تعليل در ذيل كه مى گويد (وَ يَقُولُ لَهَا حَقِّى. عَلَيْكِ  أَعْظَمُ مِنْ حَقِّكِ عَلَيَّ فِى هَذَا) ظاهر در آن است كه اين حق زوج است و اين هم مركوز در اذهان عموم است كه در حقوق ديگرى نيازمند اذن است و اين حق بايد مراعات شود و تا ذى حق اذن ندهد تصرف حرام است و عمل صحيح واقع نمى شود پس منظور لزوم اذن است هر چند تعبير (يمنعها) آمده است و عرف متشرعى همين را مى فهمد و لذا اين اشكال وارد نيست .

وليكن اشكال ديگر بر مشهور وارد است به اين صورت كه اين روايت بيش از اين ثابت نمى كند كه اگر با فعل و حج مستحبى زوجه حق زوج تفويت شود اينجا اذن لازم است اما اگر هيچ گونه تفويتى نسبت به حق زوج نباشد مثلا زوج غايب و يا در زندان و يا سفر باشد اين روايت اين مورد را نمى گيرد و چنين اطلاقى ندارد . وليكن مشهور و ماتن مطلقا قائل به شرطيت اذن زوج شده اند و گفته اند (فيشترط اذنه) و شاهد ديگر بر عدم شرطيت در موارد عدم تفويت روايت ابى هلال است كه مى فرمايد :

( . . . وَ عَنْهُ عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ عَنْ صَفْوَانَ عَنْ أَبِى هِلَال عَنْ أَبِى عَبْدِ اللَّه(عليه السلام) فِى الَّتِى يَمُوت عَنْهَا زَوْجُهَا تَخْرُجُ إِلَى الْحَجَِ وَ الْعُمْرَةِ وَ لَا تَخْرُجُ الَّتِى تُطَلَّقُ لِأَنَّ اللَّهَ تَعَالَى يَقُولُ وَ لا يَخْرُجْنَ إِلَّا أَنْ تَكُونَ طُلِّقَتْ فِى سَفَر).([3])

مى فرمايد اگر طلاق در سفر بود (اِلَّا أَنْ تَكُونَ طُلِّقَتْ فِى سَفَر) كه منافاتى با (وَ لا يَخْرُجْنَ) ندارد و در نتيجه حج عمره اش ممنوع نيست خلاصه بيش از اين از روايت اسحاق بن عمار استفاده نمى شود بلكه ممكن است كسى بگويد (لا تحج)  ظهور در حكم تكليفى حرمت خروج از بيت يا تفويت حق زوج دارد و بطلان ملازمات آن را ثابت نمى كند كه البته مى توان اين اشكال را دفع كرد به اين كه ظاهر (لا تحج) نفى حكم وضعى و ارشاد به بطلان است و از اين گونه تعابير بعيد نيست استفاده شود كه اعمالى كه زوجه در خارج از بيت انجام مى دهد باطل است ليكن اين حكم در جايى است كه مفوت حق زوج است و با آن منافات داشته باشد .

ابى هلال هم كه در سند روايت دوم بود توثيق نشده است ولى احد الثلاثه از او نقل روايت كرده اند كه در همين سند هم صفوان از او نقل مى كند و قدحى هم ندارد و اصحاب اجماع هم بعضاً از او نقل روايت كرده اند بنابراين روايت هم معتبر است ولى اين  كه مشهور گفته اند استيذان مطلقا شرط است حتى اگر مفوت حق زوج نباشد فى نفسه هم بعيد است و مصاديقى است كه التزام به آن فى نفسه خيلى مشكل است .

2ـ وجه دوم كه به آن تمسك شده است استدلال به رواياتى است كه در باب حرمت خروج زوجه از خانه زوج بدون اذن وى آمده است و گفته شده است آن روايت شامل خروج براى حج مستحب هم مى شود مثل روايت محمد بن مسلم كه مى فرمايد . 

(مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عِدَّة مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْني مُحَمَّد عَنِ ابْنِ مَحْبُوب عَنْ مَالِكِ بْنِ عَطِيَّةَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِم عَنْ أَبِى جَعْفَر(عليه السلام) قَالَ: جَاءَتِ امْرَأَةٌ إِلَى النَّبِيِّ ص فَقَالَتْ يَا رَسُولَ اللَّهِ مَا(صلى الله عليه وآله)حَقُ الزَّوْج عَلَى  الْمَرْأَةِ فَقَالَ لَهَا أَنْ تُطِيعَهُ وَ لَا تَعْصِيَهُ وَ لَا تَصَدَّقََ مِنْ بَيْتِهِ إِلَّا بِإِذْنِهِ وَ لَا تَصُومَ تَطَوُّعاً إِلَّا بِإِذْنِهِ وَ لَا تَمْنَعَهُ نَفْسَهَا وَ إِنْ كَانَتْ عَلَى ظَهْرِ قَتَب وَ لَا تَخْرُجَ مِنْ بَيْتِهَا إِلَّا بِإِذْنِهِ وَ إِنْ خَرَجَتْ بِغَيْرِ إِذْنِهِ لَعَنَتْهَا مَلَائِكَةُ السَّمَاءِ وَ مَلَائِكَةُ الْأَرْضِ وَ مَلَائِكَةُ الْغَضَبِ وَ مَلَائِكَةُ الرَّحْمَةِ حَتَّى تَرْجِعَ إِلَى بَيْتِهَا قَالَتْ يَا رَسُولَ اللَّهِ ص- مَنْ أَعْظَمُ النَّاسِ حَقّاً عَلَى الرَّجُلِ قَالَ وَالِدُهُ (قَالَتْ فَمَنْ) أَعْظَمُ النَّاسِ حَقّاً عَلَى الْمَرْأَةِ قَالَ زَوْجُهَا قَالَتْ فَمَا لِى عَلَيْهِ مِنَ الْحَقِّ مِثْلُ مَا لَهُ عَلَيَّ قَالَ لَا وَ لَا مِنْ كُلِّ مِائَة وَاحِدَةٌ الْحَدِيثَ.)([4])

گفته شده از اين روايت استفاده مى شود نه تنها خروج حرام است بلكه افعالى را هم كه خارج از منزل انجام مى دهد باطل است و مى خواهند استفاده كنند كه آن افعال و ملازمات هم بدون اذن زوج صحيح نيست و ظاهر روايت حكم وضعى است و ارشاد به بطلان است مانند نهى از صوم تطوّعى كه در صحيحه مسلم آمده است پس بطلان خروج زوجه براى حج ندبى هم از اين روايت استفاده مى شود ولى اگر اين را هم بپذيريم ـ كه محل اشكال است ـ باز هم اين روايت بيش از موارد تفويت حق زوج را نمى گيرد و عرف هم اين نكته را به حسب مناسبات حكم و موضوع از آن استفاده مى كند مخصوصا با تعبيرى كه در آن آمده است (وَ لَا تَمْنَعَهُ نَفْسَهَا وَ إِنْ كَانَتْ عَلَى ظَهْرِ قَتَب) و به اين مقدار مى توان از اين روايت استفاده كرد ولى اطلاق اذن براى حج ندبى جايى كه خروج از بيت با حق زوج منافاتى نداشته باشد مثلا زوج در سفر باشد و يا زندان ، اين اطلاق موجود نيست .

بنابر اين جايى كه حج ندبى مستلزم حقى از حقوق زوج باشد اذن زوج شرط است آن هم على الاحوط و جايى كه اين حق در بين نباشد اذن زوج شرط نيست و از روايت بيش از اين استفاده نمى شود بنابراين اصل اين حكم درست است كه مى فرمايد (فيشترط اذنه) و در جاهايى صحيح است كه مستلزم تفويت حق زوج باشد نه بيشتر از آن .

 

 

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص466.

[2]. وسائل الشيعة، ج11، ص156(14512-2).

[3]. وسائل الشيعة، ج11، ص159(14521-4).

[4]. وسائل الشيعة، ج20، ص158(25300-1).


فقه جلسه (189)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 189  ـ  يكشنبه 28/9/1395

بسم الله الرحمن الرحيم

جهت چهارم: (و كذا فى الواجب الموسع قبل تضيقه على الأقوى بل فى حجة الإسلام يجوز له منعها من الخروج مع أول الرفقة مع وجود الرفقة الأخرى قبل تضيق الوقت و المطلقة الرجعية كالزوجة فى اشتراط إذن الزوج ما دامت فى العدة بخلاف البائنة لانقطاع عصمتها منه)([1])

عرض شد كه در حج مندوب اذن زوج شرط است در اينجا مرحوم سيد(رحمه الله) مى فرمايد اگر حج واجبى بود ولى موسع، مثلا نذر كرده بود يا به سبب ديگر حج بر زوجه واجب بود ليكن آن واجب موسع بود در اين جا اذن زوج شرط است مثلا گفت امسال به حج نرو سال ديگر برو بلكه مى فرمايد در حجه الاسلام هم كه فوريت در آن شرط است آنجا هم مى تواند او را از رفقه و حمله اول او را منع كند ولى در هر دو جا شرط اين است كه موجب تفويت و تضييق واجب نشود يعنى فرد ديگرى باشد كه اگر اين فرد بالخصوص را منع كند اشكال ندارد و مى تواند آن فرد را منع كند دليل اين الحاق كه فرد حج واجب موسع را به مندوب ملحق مى كنند استفاده از كبراى كلى است كه در ذيل صحيحه اسحاق بن عمار آمده است كه مى فرمايد (وَ عَنْهُ عَنِ ابْنِ جَبَلَةَ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّار عَنْ أَبِى الْحَسَن(عليه السلام) قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الْمَرْأَةِ الْمُوسِرَةِ قَدْ حَجَّتْ حَجَّةَ الْإِسْلَامِ تَقُولُ لِزَوْجِهَا أَحِجَّنِى مِنَْ مَالِى أَ لَهُ أَنْ يَمْنَعَهَا مِنْ ذَلِكَ قَالَ نَعَمْ وَ يَقُولُ لَهَا حَقِّيْ عَلَيْكِ أَعْظَم مِنْ حَقِّكِ عَلَيَّ فِي هَذَا)ِ([2])

يعنى هر جا اگر زوجه ملزم نباشد به اتيان آن در آنجا حق زوج مقدم است و اذنش شرط است بنابراين كه از روايت، شرطيت اذن را استفاده كنيم پس اگر آن فرد را بدون اذن زوج انجام بدهد باطل است و در رابطه با حجه الاسلام نسبت به خروج، جايى كه خروج افراد متعدد دارد آنجا مى تواند از خروج اول مثلا منع كند ولى در اينجا اگر زوجه عصيان كند حج او درست است وليكن يك حرامى را مرتكب شده است اما در واجب موسع حج باطل است و مدرك حكم هم عموم روايت اسحاق است و روايات (لا طاعة له عليها) و يا (لا طاعة لمخلوق فى معصيه الخالق) ناظر به منع از اصل حج واجب است و يك فرد از واجب موسع واجب نيست و منع زوج از آن منع از واجب نيست و مشمول روايات منع نيست .

جهت پنجم: (و كذا المعتدة للوفاة فيجوز لها الحج واجبا كان أو مندوبا)([3])

در عده طلاق اگر رجعى باشد نه بائن، مى فرمايد در حج مندوبش اذن زوج شرط است اما در عده بائن و عده وفات شرط نيست مدرك آن در عده بائن و وفات مشخص است كه در عده وفات، زوجى نيست تا اينكه اذنش شرط باشد و در روايت ابى هلال كه نزد ما معتبر است هم به آن تصريح شده است و در مطلقه بائن هم مقتضاى قاعده عدم شرطيت است زيرا كه زوجيت منقطع شده است و زوج هم حقى بر مطلقه در عده ندارد و بينونت حاصل شده است فقط بايد نسبت به ازدواج با ديگرى عده بگيرد و قهرا زوج حقى ندارد و به تعبير ماتن (لانقطاع العصمة) تا بحث شرطيت اذن و جواز منع پيش بيايد. 

اما در عده رجعيه گفته شده است كه مثل زوج است و همان تفصيل در زوجه اين جا هم هست كه حج مندوب بدون اذن زوج جائز نيست و اما حج واجب و ديگرى كه مضيق باشد اذن لازم ندارد و به وجوهى بر آن استدلال شده است :

1ـ وجه اول : اين كه از خود روايت طلاق رجعى مطلقه استفاده مى شود كه احكام زوجيت در عده رجعيه بار است و زوجيت حكماً باقى است و وقتى بينونت حاصل مى شود كه عده تمام بشود و هنگامى كه تمام نشده است نفقه بر او لازم است و خودش هم بدون اذن زوج نمى تواند از خانه خارج شود فلذا اين احكام را دارد بنابراين فتوا همين است و مستفاد از ادله طلاق رجعى نيز همين است كه آن احكام باقى است و يكى از احكام همين حكم است كه بدون اذن زوج از خانه خارج نشود.

2ـ وجه دوم روايات خاصه اى است كه در باب خصوص مطلقه وارد شده است كه مختلف است بعضى مطلقا اذن زوج را لازم مى داند و بعضى ديگر عكس آن است و بعضى نيز تفصيل مى دهد كه روايات به ترتيب ذيلاً مطرح مى شود .

روايت دسته اول: (مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْعَلَاءِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِم عَنْ أَحَدِهِمَا(عليه السلام) قَالَ: الْمُطَلَّقَةُ تَحُج فِى عِدَّتِهَا).([4])

روايت دسته دوم:(وَ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُوسَى بْنِ الْقَاسِمِ عَنْ صَفْوَانَ عَنْ مُعَاوِيَةَ بْنِ عَمَّار عَنْ أَبِى عَبْدِ اللَّه(عليه السلام) فِى حَدِيث قَالَ: لَا تَحُجُ الْمُطَلَّقَةُ فِى عِدَّتِهَا).([5])

روايت دسته سوم: كه اين روايت هم تفصيل مى دهد (وَ بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنْ أَبِى عَبْدِ اللَّهِ الْبَرْقِيِّ عَمَّنْ ذَكَرَهُ عَنْ مَنْصُورِ بْنِ حَازِم قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّه(عليه السلام) عَنِ الْمُطَلَّقَةِ تَحُجُّ فِى عِدَّتِهَا قَالَ إِنْ كَانَت صَرُورَةً حَجَّتْ فِى عِدَّتِهَا وَ إِنْ كَانَتْ حَجَّتْ فَلَا تَحُجُّ حَتَّى تَقْضِيَ عِدَّتَهَا.([6])

كه اگر سندش خوب بود مى توانست مقيد و شاهد جمع خوبى براى دو روايت قبل باشد ولى اين روايت مرسله برقى است .

3ـ وجه سوم بر اين مسئله تمسك به برخى از رواياتى است كه در باب حج زوجه گذشت كه تفصيل مى داد بين حج واجب و حج مندوب مثل صحيحه اسحاق بن عمار كه در جهت سابق گذشت كه گرچه در زوجه است ولى مطلقه رجعيه را هم بالفحوى در برمى گيرد زيرا كه بر مطلقه رجعيه هم خروج از بيت زوج بدون اذن او جايز نيست پس تفصيل بين حج واجب و مندوب چنانچه زوجه باشد در مطلقه رجعيه هم ثابت است البته در اينجا برخى گفته اند احتمال فرق موجود است به اين معنا كه ممكن است خروج مطلقه رجعيه حتى در حج واجب بدون اذن شوهر جايز نباشد تا رجوع شود و طلاق رفع گردد و شايد اين خصوصيت در مطلقه رجعيه موضوعيت داشته باشد كه در زوجه نيست و شارع مى خواهد اين دو به يكديگر رجوع كنند پس مطلقه رجعيه اشدّ از زوجه است .

ليكن اين احتمال غير عرفى است چرا كه عرف متشرعه به مناسبات حكم و موضوع از آيه (لا يخرجن) و روايات عدم خروج، بيش از همان حقى كه در زوجه است استفاده نمى كند و على كل حال فحواى صحيحه اسحاق بن عمار شامل حج ندبى مطلقه رجعيه مى گردد.

4ـ وجه چهارم: تمسك به صحيحه معاويه بن عمار است كه اين روايت در وسائل الشيعه در باب نكاح آورده شده.

(َ عَنْ حُمَيْد عَنِ ابْنِ سَمَاعَةَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ زِيَاد عَنْ مُعَاوِيَةَ بْنِ عَمَّار عَنْ أَبِى عَبْدِ اللَّه(عليه السلام) قَالَ سَمِعْتُهُ يَقُول الْمُطَلَّقَةُ تَحُج فِى عِدَّتِهَا إِنْ طَابَتْ نَفْسُ زَوْجِهَا).([7])

و بقرينه (اِنْ طَابَتْ نَفْسُ زَوْجِهَا) معلوم مى شود كه منظور رجعيه است زيرا در بائنه ديگر زوج نيست و اين روايت شاهد جمعى بين دو دسته اول و دوم از روايات متعارض قرار مى گيرد كه يكى مى گفت (تحج) مطلقاً و ديگرى مى گفت (لا تحج) مطلقا و در اين روايت تفصيل داده شد كه با اذن زوج (لها أن تحج) و بدون اذن وى (لا تحج) كه صريح است و قهرا اخص مى شود و مفصّل آن روايات مى شود و تفصيل مى دهد بين جايى كه اذن است و جايى كه اذن نيست كه اگر قائل شديم كه حج واجب را هم مطلقه رجعى بدون اذن نمى تواند برود فبها و الا اين صحيحه ظهور در حج مستحب دارد بقرينه ذكر اذن زوج و اگر هم مطلق باشد به قرينه روايات گذشته مقيد به آن مى شود و در نتيجه مقيد مى كند صحيحه معاويه بن عمار را ـ كه مى فرمود(لَا تَحُجُ الْمُطَلَّقَةُ فِى عِدَّتِهَا) ـ به حج مستحبى و آن هم بدون اذن زوج و تخصيص مى زند صحيحه محمد بن مسلم را كه مى فرمود (الْمُطَلَّقَةُ تَحُج فِى عِدَّتِهَا) به حج واجب و در مستحب در فرض اذن زوج ، باز هم تفصيل ثابت مى شود كه در حج واجب بر مطلقه اذن زوج لازم نيست و در حج مستحب با اذن زوج لازم است.

5 ـ وجه پنجم اگر دو دسته از روايات با هم تعارض كردند و تساقط نمودند باز هم مرجع مقتضاى قاعده است و همچنين رواياتى است كه اين تفصيل را ثابت مى كرد يعنى در رابطه با حجه الاسلام اذن زوج شرط نيست كه هم مقتضاى اطلاقات است و هم فحواى روايات زوجه هر دو دليل مى شود كه در حجه الاسلام مطلقه رجعيه فضلا از باين اذن شوهر شرط نيست و در حج مستحب از باب حرمت خروج شرط است و اما در مطلقه بائن اذن زوج لازم نيست حتى در حج مستحب به مقتضاى اطلاق ادله و عدم شمول روايات شرطيت اذن زوج و عدم حرمت خروج از بيت زوج در عدّه بلكه جواز اخراج او بر زوج .

 

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص466.

[2]. وسائل الشيعة، ج11، ص156(14512-3).

[3].العروة الوثقى (للسيد اليزدى)، ج2، ص467.

[4]. وسائل الشيعة، ج11،  ص458(14518-1).

[5]. وسائل الشيعة، ج11، ص158(14520-3).

[6]. وسائل الشيعة، ج11، ص158(14519-2).

[7]. وسائل الشيعة، ج22، 219 ص219 (28431-2).


فقه جلسه (190)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 190  ـ  دوشنبه 29/9/1395

بسم الله الرحمن الرحيم

در رابطه با جهت پنجم كه مربوط به حج مطلقه در عده رجعيه بود ـ كه حكم آن مشخص شد ـ نكاتى را عرض كرديم و تمام شد و در عده وفات هم گفته شد اينكه اصلا زوجى در كار نيست تا كه اذن او شرط باشد مضافا بر اين كه مقتضاى اطلاقات اوليه وجوب يا استحباب حج بر او هم همين است علاوه بر اين كه هم در حج واجب و هم در حج مندوب رواياتى وارد شده است كه مى فرمايد (متوفى عنها زوجها) به حج و عمره مى رود ، مانند روايت ابى هلال كه نزد ما معتبر است كه فرمود (وَ عَنْهُ عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ عَنْ صَفْوَانَ عَنْ أَبِى هِلَال عَنْ أَبِى عَبْدِ اللَّه(عليه السلام)فِى الَّتِى يَمُوت عَنْهَا زَوْجُهَا تَخْرُجُ إِلَى الْحَجِّ وَ الْعُمْرَةِ وَ لَا تَخْرُجُ الَّتِى تُطَلَّقُ لِأَنَّ اللَّهَ تَعَالَى يَقُول وَ لا يَخْرُجْنَِ إِلَّا أَنْ تَكُونَ طُلِّقَت فِى سَفَر)([1])

و صحيحه زراره كه مى فرمايد (عن عبدالله بن بكير عن زرارة قال سألت أبا عبدالله7 عن المرأة المتوفى عنها زوجها اتحج ؟ فقال : نعم([2])).

اما در عده مطلقه بائنه اذن زوج شرط نيست چون كه باز هم مقتضاى اطلاقات اوليه است و ادله گذشته در مطلقه رجعيه در اينجا جارى نيست مضافاً بر اين كه قدر متيقن از رواياتى كه گفته بود (المطلقه تحج) مطلقا، مطلقه بائنه است كه دليل خاص بر نفى شرطيت اذن است و معارض آن كه گفته (المطلقه لا تحج) بقرينه ساير روايات، مخصوص به رجعيه شده بود و مقيد به اذن زوج همان گونه كه گذشت .

از روايت ابى هلال هم مى توان استفاده كرد كه رواياتى كه گفته (المطلقة لا تحج) مقصود از آن رجعيه است چون وجهش را اين گونه گفته كه (لِأَنَّ اللَّهَ تَعَالَى يَقُول وَ لا يَخْرُجْنَ) كه اين آيه در رابطه با رجعيه است چون در بائنه بقاى در منزل شوهر جايز نيست و نفقه اش نيز بر او واجب نيست .

بعد مى فرمايد : (و الظاهر أن المنقطعة كالدائمة فى اشتراط الإذن و لا فرق فى اشتراط الإذن بين أن يكون ممنوعا من الاستمتاع بها لمرض أو سفر أو لا)([3])

مى فرمايد : در زوجه منقطعه هم اذن در حج ندبى زوجه شرط است و مخصوص به زوجه ذائمه نيست و اذن شوهر شرط است بخلاف حج واجب مدرك اين حكم تمسك به اطلاق روايت اسحاق و ادله شرطيت اذن زوج در خروج از بيت ، در حج مستحبى است كه در صحيحه اسحاق بن عمار آمده است كه مى فرمايد (وَ عَنْهُ عَنِ ابْنِ جَبَلَةَ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّار عَنْ أَبِى الْحَسَن قَالَ:(عليه السلام) سَأَلْتُهُ عَنِ المراَةِ الْمُوسِرَةِ قَدْ حَجَّتْ حَجَّةَ الْإِسْلَامِ تَقُولُ لِزَوْجِهَا أَحِجَّنِى مِنْ مَالِى أَ لَهُ أَنْ يَمْنَعَهَا مِنْ ذَلِكَ قَالَ نَعَمْ وَ يَقُولُ لَهَا حَقِّي عَلَيْكِ أَعْظَم مِنْ حَقِّكِ عَلَيَّ فِي هَذَا)([4])

و يك وجه هم روايات عدم جواز خروج از بيت بود.

با روايت اسحاق استدلال شد بر اين كه هم اذن زوج شرط است و هم اينكه مى تواند او را منع كند كه از شرطيت اذن حكم وضعى هم مثلا استفاده شده است كه گفتيم اين دلالت، خيلى روشن نيست كه حجش بدون اذن هم باطل باشد زيرا كه حج عين فعل حرام نيست بلكه ملازم با فعل حرام است كه منع حق استمتاع شوهر و يا خروج از بيت است بالاخره اين مدرك كه مى گويد (المراَةِ الْمُوسِرَةِ قَدْ حَجَّتْ حَجَّةَ الْإِسْلَامِ تَقُولُ لِزَوْجِهَا أَحِجَّنِى مِنْ مَالِى) گفته شده اطلاق دارد و زوجه منقطعه را شامل است .

روايت بعد روايت محمد بن مسلم است كه مى فرمايد: (مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عِدَّة مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّد عَنِ ابْنِ مَحْبُوب عَنْ مَالِكِ بْنِ عَطِيَّةَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِم عَنْ أَبِى جَعْفَر(عليه السلام) قَالَ: جَاءَتِ امْرَأَةٌ إِلَى النَّبِى(صلى الله عليه وآله) فَقَالَتْ يَا رَسُولَ اللَّه(صلى الله عليه وآله) مَا حَقُّ الزَّوْجِ عَلَى الْمَرْأَةِ فَقَالَ لَهَا أَنْ تُطِيعَهُ وَ لَا تَعْصِيَهُ وَ لَا تَصَدَّقَ مِنْ بَيْتِهِ إِلَّا بِإِذْنِهِ وَ لَا تَصُومَ تَطَوُّعاً إِلَّا بِإِذْنِهِ وَ لَا تَمْنَعَهُ نَفْسَهَا وَ إِنْ كَانَتْ عَلَى ظَهْرِ قَتَب... الْحَدِيث)([5])

پس به اطلاق اين دو روايت استناد شده است بر عدم فرق ولى خيلى روشن نيست كه اين اطلاقها درست باشد زيرا كه مقصود از زوجه در اين روايت منصرف به زوجه دائم است و اساساً اين انصراف در چنين رواياتى موجود است زيرا كه زوجه منقطعه اكثر احكام همسر را ندارد و مخصوصاً از آنجا كه وجوب نفقه ندارد فلذا بعيد است كه اين روايات شامل منقطعه شود و اساساً در آيه شريفه و روايات منقطعه آمده است كه (فانهنّ مستأجرات)([6]) اگر منقطعه شوهر را از حقش منع كرد زوج مى تواند حقوق زوجه منقطعه را به اندازه اى كه منع شده به او ندهد و از مهر او كم كند چون مثل اجرت است فلذا اگركسى به مجموع آن روايات نگاه كند مى بيند كه منظور از زوجه اى كه اين گونه غلاظ و شداد در آنها بار شده است منصرف به زوجه دائمه است و در برخى از روايات تصريح شده كه اگر زوجه بدون اذن شوهر از خانه بيرون رود نفقه اش بر زوج واجب نيست كه نشانگر اين است كه منظور زوجه دائمه است نه منقطعه ، و از قرائن مختلفى در آن روايات استفاده مى شود كه گرچه منقطعه زوجه است وليكن اطلاق زوجه منصرف به زوجه دائمه است و زوجه منقطع عملا هم خارجاً مستقل از زوج و خانه اش بوده است مثلا در صحيحه اسحاق كه مى فرمايد (سَأَلْتُهُ عَنِ المراَةِ الْمُوسِرَةِ قَدْ حَجَّتْ حَجَّةَ الْإِسْلَامِ تَقُولُ لِزَوْجِهَا أَحِجَّنِى مِنْ مَالِى) در اينجا ادعاى انصراف بعيد نيست زيرا اين خصوصيات و اين درخواست اساساً از زوجه دائم است نه منقطعه به همين دليل برخى از بزرگان حاشيه زده اند([7]) كه استيذان بر زوجه منقطعه احوط است و احوط بر زوج هم اين است كه منعش نكند و اساساً در دائم هم به سختى اصل اشتراط اذن ثابت مى شد و مشهور حكم وضعى و بطلان و شرطيت اذن را فهميدند و حج مندوب را تشبيه كردند به صوم تطوعى ، ولى آنهم اگر صحيح باشد از روايات بيش از زوجه دائمه استفاده نمى شود و لذا در زوجه منقطعه اگر تفويت حق استمتاع باشد از جهت تفويت حرام است ولى اگر اين عصيان را مرتكب شد بنا بر قاعده ترتب فعل حج صحيح واقع مى شود لذا اين كه فرمود (و الظاهر أن المنقطعة كالدائمة فى اشتراط الإذن) صحيح نيست.

بعد در ذيل مى فرمايد (و لا فرق فى اشتراط الإذن بين أن يكون ممنوعا من الاستمتاع بها لمرض أو سفر أو لا) اين اطلاق هم قبلا عرض شده كه صحيح نيست و از صحيحه اسحاق استفاده نمى شود زيرا كه مى فرمايد (نَعَمْ وَ يَقُولُ لَهَا حَقِّيْ عَلَيْكِ أَعْظَم مِنْ حَقِّكِ عَلَيَّ فِي هَذَا)([8]) و اين بدانمعناست كه اگر بخواهيم بگوييم منع از هر تصرفى حق زوج است ، در فقه ما قطعا اين گونه نيست پس مقصود از (حقى عليك) يعنى حقوق زوجيت است كه دارد نه حق منع مطلق و اطلاق اين چنينى در صحيحه محمد بن مسلم هم نسبت به خروج از بيت شوهر نيست و لذا ما اين تعميم را قبول نداريم.

از معتبره ابى هلال هم مى توان استفاده كرد كه در مطلقه رجعيه و همچنين به تبع آن در زوجه بنابر وحدت حكم آنها در صورتى حج مستحبى زوجه مشروط به اذن زوج است كه منافاتى با حق بقاى در بيت داشته باشد اما اگر اين تنافى نباشد جائز است و روايت اينگونه فرمود :

(وَ عَنْهُ عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ عَنْ صَفْوَانَ عَنْ أَبِى هِلَال عَنْ أَبِى عَبْدِ اللَّه(عليه السلام)ِ فِى الَّتِى  يَمُوت عَنْهَا زَوْجُهَا تَخْرُجُ إِلَى الْحَجِّ وَ الْعُمْرَةِ وَ لَا تَخْرُجُ الَّتِى تُطَلَّقُ لِأَنَّ اللَّهَ تَعَالَى يَقُولُ وَ لا يَخْرُجْنَْ إِلَّا أَنْ تَكُونَ طُلِّقَتَْ فِى سَفَر)([9]).

اين فقره (اِلَّا أَنْ تَكُونَ طُلِّقَتَْ فِى سَفَر) دلالت مى كند بر اين كه اگر شوهر در سفر طلاق دهد مى تواند (تَخْرُجُ إِلَى الْحَجِّ) البته ممكن است كسى بگويد جمله (اِلَّا أَنْ تَكُونَ طُلِّقَتْك فِى سَفَر) برگشت به (وَ لا يَخْرُجْنَ) مى كند كه (وَ لا يَخْرُجْنَ) يعنى اينكه زن در سفر باشد و زوج طلاقش دهد كه البته بعيد است بلكه به احتمال قوى برمى گردد به اصل مسئله كه (تَخْرُجُ إِلَى الْحَجِّ وَ الْعُمْرَةِ وَ لَا تَخْرُجُ الَّتِى تُطَلَّقُ) كه اين (اِلَّا أَنْ تَكُونَ طُلِّقَتْ فِى سَفَر) يعنى جائى كه منافاتى با حق زوج هم ندارد. و بنا بر وحدت حكم زوجه و مطلقه رجعيه اين شاهدى مى شود كه زوجه هم حكم مطلقه را دارد زيرا كه تا بينونت حاصل نشود زوجه است خلاصه مى توان از اين روايت به عنوان شاهد و يا مويد استفاده كرد كه بيش از موارد تفويت حق زوج اذن او شرط نيست گرچه احتياط همين است كه مرحوم سيد(رحمه الله) فرموده .

(مسألة 80 : لا يشترط وجود المحرم فى  حج المرأة إذا كانت مأمونة على نفسها و بضعها كما دلت عليه جملة من الأخبار و لا فرق بين كونها ذات بعل أو لا و مع عدم أمنها)([10])

در اين مسئله بحث از اشتراط وجود محرم در حج است كه آيا زمانيكه زن محرمى نداشت ديگر حج بر او واجب نيست يا وجود محرم شرط نيست و آنچه واجب است نبودن خطرى براى زوجه است و در اينجا هم جهاتى از بحث وجود دارد.

جهت اول : در اصل اين كه وجود محرم شرط است يا خير مى باشد؟ اين مسئله شايد در رد عامه آمده است كه وجود محرم را در سفر زن شرط مى دانند .

دليل اين مسئله هم اطلاقات ادله اوليه است مضافا به روايت معتبره خاصه اى كه وارد شده است.

اما اين كه مقتضاى اطلاقات استطاعت مالى و سربى اين است روشن است زيرا كه استطاعت صادق است مگر خوف بر نفس و يا بضع باشد كه اين رافع استطاعت است پس على القاعده اين است كه اگر خطرى نباشد و خوف تجاوزى و تعدى نباشد وجوب و صحت حج مقتضاى قاعده است دليلى هم برخلاف اين نيست .

مضافا به روايات خاصه اى كه در اين باب آمده است و تصريح كرده است كه زن مى تواند بدون محرم به حج برود و آن روايات به ترتيب عبارت اند از :

روايت اول : (مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عِدَّة مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّد عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيد عَنِ النَّضْرِ بْنِ سُوَيْد عَنْ هِشَامِ بْنِ سَالِم عَنْ سُلَيْمَانَ بْنِ خَالِد عَنْ أَبِى عَبْدِ اللَّه(عليه السلام) فِى الْمَرْأَةِ تُرِيدُ الْحَجَّ لَيْسَ مَعَهَا مَحْرَمٌ هَلْ يَصْلُحُ لَهَا الْحَجُّ فَقَالَ نَعَمْ إِذَا كَانَتْ مَأْمُونَةً وَ رَوَاهُ الصَّدُوقُ بِإِسْنَادِهِ عَنْ هِشَامَ مِثْلَهُ).([11])

روايت دوم : (مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُوسَى بْنِ الْقَاسِمِ عَن صَفْوَانَ عَنْ مُعَاوِيَةَ بْنِ عَمَّار قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّه(عليه السلام) عَنِ الْمَرْأَةِ تَحُجُ إِلَى مَكَّةَ بِغَيْرِ وَلِي فَقَالَ لَا بَأْسَ تَخْرُجُ مَعَ قَوْم ثِقَات).([12])

روايت سوم : (وَ عَنْهُ عَنْ صَفْوَانَ عَنْ مُعَاوِيَةَ بْنِ عَمَّار قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّه(عليه السلام) عَنِ الْمَرْأَةِ تَحُجُّ بِغَيْرِ وَلِي قَالَ لَا بَأْسَ وَ إِنْ كَانَ لَهَا زَوْجٌ أَوْ أَخٌ أَوِ ابْنُ أَخ فَأَبَوْا أَنْ يَحُجُّوا بِهَا وَ لَيْسَ لَهُمْ سَعَةٌ فَلَا يَنْبَغِى لَهَا أَنْ تَقْعُدَ وَ لَا يَنْبَغِى لَهُمْ أَنْ يَمْنَعُوهَا الْحَدِيثَ).([13])

امتياز ذيل اين روايت اين است كه با اين كه زوج هم در آن بوده است باز هم گفته كه شرط نيست .

روايت چهارم : (وَ عَنْهُ عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ عَنْ مُثَنًّى عَنْ أَبِى بَصِير عَنْ أَبِى عَبْدِ اللَّه(عليه السلام) قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الْمَرْأَةِ تَحُجُّ بِغَيْرِ وَلِيِّهَا فَقَالَ إِنْ كَانَتْ مَأْمُونَةً تَحُجُّ مَعَ أَخِيهَا الْمُسْلِمِ).([14])

روايت پنجم : (مُحَمَّدُ بْنُ عَلِى بْنِ الْحُسَيْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْبَزَنْطِى عَنْ صَفْوَانَ الْجَمَّالِ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِى عَبْدِ اللَّهِ(عليه السلام) قَدْ عَرَفْتَنِى بِعَمَلِى تَأْتِينِى الْمَرْأَة أَعْرِفُهَا بِإِسْلَامِهَا وَ حُبِّهَا إِيَّاكُمْ وَ وَلَايَتِهَا لَكُمْ لَيْسَ لَهَا مَحْرَمٌ قَالَ إِذَا جَاءَتِ الْمَرْأَةُ الْمُسْلِمَةُ فَاحْمِلْهَا فَإِنَّ الْمُؤْمِنَ مَحْرَمُ الْمُؤْمِنَةِ ثُمَّ تَلَا هَذِهِ الْآيَةَ وَ الْمُؤْمِنُونَ وَ الْمُؤْمِناتُ بَعْضُهُمْ أَوْلِياءُ بَعْضُ).([15])

روايت ششم : (وَ عَنْهُ عَنِ النَّخَعِي عَنْ صَفْوَانَ عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ الْحَجَّاجِ عَنْ أَبِى عَبْدِ اللَّه(عليه السلام) قَالَ سَأَلْتُهُ عَنِ الْمَرْأَةِ تَحُجُّ بِغَيْرِ مَحْرَمَّ فَقَالَ إِذَا كَانَتُْ مَأْمُونَةً وَ لَمْ تَقْدِرْ عَلَى مَحْرَم فَلَا بَأْسَ بِذَلِكَ).([16])

ممكن است بگويند كه اين جا دو شرط دارد يكى مأمون بودن و ديگرى عدم قدرت بر محرم است و اين مقيد مى كند روايات گذشته را به موردى كه محرم مقدور نباشد .

اين حرف درست نيست زيرا كه مقصود ، عدم قدرت عقلى نيست بلكه مقصود ميسور نبودن است و يا سبق شرط مأمونيت فهميده مى شود كه مقصود همان است و ظهور در شرطيت شرط ديگرى ندارد و عرف از مجموع روايات اين صحيحه را حمل مى كند بر اين كه آنچه لازم است اين نكته است كه مأمونه باشد .

روايت هفتم : (عَبْدُ اللَّهِ بْنُ جَعْفَر فِى قُرْبِ الْإِسْنَادِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ ظَرِيف عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ عُلْوَانَ عَنْ جَعْفَرِ بْنِ مُحَمَّد عَنْ أَبِيهِ أَنَّ عَلِيّا(عليه السلام) كَانَ يَقُولُن لَا بَأْسَ أَنْ تَحُجَّ الْمَرْأَةُ الصَّرُورَةُ مَعَ قَوْم صَالِحِينَ إِذَا لَمْ يَكُنْ لَهَا مَحْرَمٌ وَ لَا زَوْجٌ).([17])

اين روايت اشد از روايت سابقه است هم صروره بودن را قيد كرده است كه منصرف است به حج واجب و هم بعد مى فرمايد مشروط است به اين كه نه زوج داشته باشد نه محرم و لذا ممكن است گفته شود اين روايت اخص از آن روايات است و اطلاق آن روايات را تخصيص مى زند .

اين مطلب هم روشن نيست زيرا كه با اين تعبير (مَعَ قَوْم صَالِحِينَ إِذَا لَمْ يَكُنْ لَهَا مَحْرَمٌ وَ لَا زَوْجٌ) مى خواهد نفى كند وجود محذور لزومى را ، هر چند در صورت وجود محرم يا زوج بودن او اولى است مخصوصاً در صروره كه حجى واجب است .

بنابر اين بيش از اين از روايات استفاده نمى شود كه آنچه شرط است همان استطاعت سربى و مأمونيت و نبودن خطر بر نفس و بضع مى باشد نه داشتن محرم .

[1]. وسائل الشيعة، ج11، ص159، (14521 ـ 4).

[2] . وسائل الشيعة ، ج 11 ، ص 159 (14523 ـ 2) .

[3].  العروة الوثقى (للسيد اليزدي); ج2، ص9467.

[4]. وسائل الشيعة، ج11، ص 156 (3-14512).

[5]. وسائل الشيعة، ج20، ص158 و ج20 ; ص157(25300-1).

[6] . وسائل الشيعة ، ج 21 ، ص 18 (26407 ـ 2) .

[7] . العروة الوثقى (المحشى) ، ج 4 ، ص 451 .

[8]. وسائل الشيعة، ج11، ص156 (3-14512).

[9] . وسائل الشيعة، ج11 ، ص 159 .

[10]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص467.

[11]. وسائل الشيعة ; ج11 ; ص153(14504-3).

[12]. وسائل الشيعة، ج11، ص154(14505-3).

[13]. وسائل الشيعة ; ج11 ; ص154(14506-4).

[14]. وسائل الشيعة ; ج11 ; ص154(14507-6).

[15]. وسائل الشيعة ; ج11 ; ص153(14503-1).

[16]. وسائل الشيعة، ج11، ص154 و153(14508-6).

[17]. وسائل الشيعة ; ج11 ; ص155(14509-7).


فقه جلسه (191)

فقه جلسه (192)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 192  ـ  يك شنبه 1395/10/5

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در جهات مسئله 80 بود كه فرمود در انجام حج زن وجود محرم شرط نيست كه جهاتى از آن گذشت .

جهت چهارم : مى فرمايد : (ولو كانت ذات زوج وادعى عدم الأمن عليها و أنكرت قدم قولها مع عدم البينة أو القرائن الشاهده و الظاهر عدم استحقاقه اليمين عليها الا أن ترجع الدعوى الى ثبوت حق الاستمتاع له عليها بدعوى أن حجها حينئذ مفوت لحقه مع عدم وجوبه عليها فحينئذ عليها اليمين على نفى الخوف) يعنى اگر اين زن شوهر دار بود و مالك زاد و راحله بود حج بر او واجب مى شود و حال اگر سفر ايمن باشد چنانچه اختلافى رخ داد به اين نحو كه زوج ادعا مى كند سفر برايش مأموم نيست اينجا حج بر زوجه واجب نيست پس زوج، حق منع او را دارد و از طرفى زن ادعاى مأمون بودن مى كند; مى فرمايد: اگر اين چنين اختلافى شكل گرفت و بينه اى يا قرائنى كه موجب اطمينان باشد در كار باشد كه طريق مأمون نيست يا هست حجت است و حكم ثابت مى شود و اما اگر بينه و قرائن نبود قول زن در مأمون بودن راه حجت است و زوج حق منع او را ندارد سپس مى گويد آيا در اين جا استحلاف زن هم لازم است يا خير كه مى فرمايد اگر زوج ادعاى حق استمتاع دارد، بله لازم است اما اگر فقط مى گويد كه راه مأمون نيست ولى حق استمتاعى ندارد دليلى بر لزوم حلف زن نيست .

در اين مسأله دو صورت براى اختلاف زوج و زوجه در امن و عدم امن بودن طريق تصوير مى شود :

1ـ صورت اول: اين كه زوج خودش خوف داشته باشد و به نظر او طريق مامون نيست ولى زوجه اش نيز تكذيب نمى كند كه زوجه معتقد است به اين كه طريق مامون است و زوج اين نظر را انكار نمى كند و با هم اختلاف در نظر دارند و نظر زن را قبول دارد كه آن است ولى مى گويد اين نظر اشتباه است در اين جا قطعا قول زن مقدم مى گردد و مرد حق هيچ ادعايى را ندارد و اصلا نمى تواند اقامه دعوا كند چون اگر مى داند كه زن احساس امن مى كند و خوفى در سفر حج نمى بيند بنابراين، اين حج بر او شرعاً و لو ظاهراً واجب مى شود حتى اگر طريق واقعا امن نباشد پس تكليف شرعى بر او منجز و محرز مى شود و اين را هم مرد مى داند و تكذيب مى كند پس زن بر حسب وظيفه اش نمى تواند به حج نرود و همين كافى است كه واقعاً مرد حق نداشته باشد و مشمول كبراى لا طاعه لمخلوق فى معصية الخالق يا روايات خاصه است . به عبارت ديگر حق استمتاع و حق منع با تنجز وجوب حج بر زن واقعا از بين مى رود و مرد هم اين را احراز كرده است و تكذيب نمى كند پس اصلا حق اقامه دعوى عليه او را ندارد نه بلحاظ حق استمتاعش و نه به لحاظ حكم تكليفى زن چون خوف شخص ديگرى بر مكلف حجت نيست و ميزان در تكاليف هر كسى احراز و عدم احراز خودش است و فرض بر اين است كه زن خوف ندارد و مامون بودن آن برايش احراز شده است مثل ساير تكاليف كه معيار تشخيص خود زن است مثلا اگر زن خوف ضرر در غسل را نداشته باشد غسل بر او واجب است حتى اگر شوهرش خوف داشته باشد .

حاصل اين كه خوف مرد رافع تنجز وجوب بر زن نيست حال كه منجز شد حقوق مرد هم واقعاً در اين جا نيست و موضوعيت ندارد بلكه اگر بينه هم بر غير مامون بدون طريق اقامه شود وليكن زن علم بكذب و عدم صحت آن داشته باشد باز هم زوج حق استمتاع را ندارد زيرا كه وجوب حج بر زن منجز شده است و همين كافى است در عدم حق منع شوهر و عدم حق اطاعت او بر زن . و لذا در اين صورت زوج نمى تواند اقامه دعوا كند و دعوايش مسموع نيست تا چه رسد به استخلاف زن .

2 ـ صورت دوم: اين كه مرد زن را تكذيب كند و نفى مى كند ادعاى زن را و قائل است كه زن دروغ مى گويد حج بر او واجب نيست حتى ظاهرا و مرد حق منع و حق استمتاع را دارد كه عمدتا اين صورت مورد بحث قرار گرفته است و در اين صورت دوم كه مرد ادعاى زن را ـ كه شرعا حج بر او واجب است ـ انكار مى كند، مرحوم سيد(رحمه الله) فرموده است كه اينجا اگر بينه اى براى مرد باشد به اين بيّنه اخذ مى شود و اگر نبود و مرد ادعاى حق استمتاع نمى كند چون كه آن حق مثلا تفويت نمى شود و يا زوج فقط مى گويد تكليف بر او نيست يعنى فقط ناظر به حكم تكليفى است باز هم حكم صورت اول را دارد و استحلاف لازم نيست مثل جايى كه سر موضوع تكليفى محض با هم اختلاف مى كند مثلا اين كه زن بگويد در اين ليوان آب است و مرد مى گويد خمر است اين اختلاف در جواز نوشيدن رخ مى دهد در اين جا به محاكم رجوع نمى شود اما اگر حق خودش را ادعا مى كند كه حق استمتاع و عدم خروج از بيت است چنانچه فعلى كه زن در صدد انجام است بر وى واجب نباشد مرد حق دارد كه او را منع كند چون با فعل زن اين حقوق ساقط مى شود و در اينجا چون دعوا در حقوق طرفين شده است اقامه دعوى و استحلاف جا دارد مى فرمايد (الا أن ترجع الدعوى الى ثبوت حق الاستمتاع له عليها بدعوى أن حجها حينئذ مفوت لحقه مع عدم وجوبه عليها فحينئذ عليها اليمين على نفى الخوف) در اين فرض استحلاف زن ثابت است زيرا كه زوج مدعى حق است و چونكه  خوفى ندارد آن حق را انكار مى كند اين جا اگر مرد اقامه بينه كرد كه زن خوف دارد و يا طريق مامون نيست و زن هم علم به مأمونيت ندارد در اين جا بينه حجت مى شود و حق مرد ثابت است ولى اگر بينه اى بر مامون نبودن زن نباشد و زن مأمونيت و عدم خوف را ادعا كند بايد زن قسم بخورد كه خوفى در كار نيست و مامون است.

در اين صورت اشكالاتى شده است :

اشكال اول: شده است كه اين جا از باب تداعى است چون همان گونه كه زوج ادعا مى كند حقى را بر زوجه مانند حق استمتاع زن هم ادعاى حقى بر مرد مى كند چون اگر حج واجب باشد نتيجه اش اين است كه زوجه حق نفقه را هم داراست و سفر و انجام واجب او مسقط حق نفقه اش نيست بنابراين هر كدام ادعا مى كند حقى را بر ديگرى و اين از باب تداعى است .

جواب اين اشكال روشن است كه وجوب نفقه و عدم آن از آثار وجوب حج و عدم آن است كه موضوع دعواى اول است پس دعواى اول در اينجا دو اثر دارد اگر سفر حج مامون شد در نتيجه نفقه زوجه بر زوج واجب مى گردد و حق استمتاع ندارد و اگر مامون نباشد حق استمتاع و منع زن را دارد و زن هم حق نفقه ندارد پس حق نفقه از آثار همان دعواى اول است كه اگر يكى از دو طرفين ثابت شد اين اثر هم بار مى شود و دعواى ديگرى نيست .

علاوه بر اين كه اگر هم باشد از باب تداعى نيست بلكه از باب دو دعواى مستقل از هم و ترافع در دو حق است كه در هر يك مدعى و منكر است و تداعى جائى است كه دو نفر سر يك شىء و يك موضوع مثل خانه و مغازه و مثلاً هر دو ادعا ملكيت آن خانه بالخصوص را داشته باشند اما اين جا داخل در دو دعوا مى شود مثل جايى كه دو نفر باهم دو نزاع داشته باشند .

اشكال دوم: ديگرى برخى از محشين([1]) وارد كرده اند فرموده اند كه موضوع وجوب حج خوف و عدم خوف نيست بلكه موضوع وجوب حج، مامون بودن راه است كه در روايات آمده بود كه راه مامون باشد و طريق، فاقد خطر باشد و اين يك امر واقعى است كه هر دو در آن اختلاف دارند و مرد مى گويد در طريق خطر است و زن مى گويد مامون است و اين جا مدعى و منكر در اين مورد وجود ندارد بلكه اين تداعى مى شود در يك مطلب وجودى .

ممكن است در اين صورت گفته شود كه در مورد تداعى هم قول احد المدعيين مطابق با حجت بود با حلف و يمينش دعوى فيصله پيدا مى كند و حجت است و در اين جا هم اينگونه است كه زوجه كه مدعى عدم خوف است دخل در كبراى مالم يعرف الا من قبل الشخص مى شود ايشان مى گويد ميزان در وجوب حج خوف نيست ميزان مامون بودن طريق است كه امر واقعى است پس حكم ساير موارد تداعى را دارد .

اين اشكال اولا : مبتنى است بر اين كه در تشخيص مدعى و منكر ميزان به مصب دعوا باشد و در روايت تعريف خاصى براى مدعى و منكر نيامده است لذا برخى از فقهاء ميزان را مصب ادعا طرفينى قرار مى دهند ليكن برخى ديگر مدعى و منكر را اين گونه تعريف مى كنند كه هر كسى كه حقى را ادعا كند مدعى است و هر كسى كه آن حق را انكار كند منكر است و ميزان در تشخيص مدعى و منكر حق و اثرى است كه با ثبوت دعوى بار مى شود و ميزان مصب دعوا نيست و در اين جا زوج، موضوع اثر شرعى اضافى را ادعا مى كند كه اگر ترك كند دعوى منتفى مى شود پس در اين جا او مدعى حق استمتاع و منع است و زن آنها را انكار مى كند و مى گويد كه چون حج واجب است اين حقوق نيست پس زن منكر است حتى اگر مصب دعوايش امر واقعى وجودى باشد مانند مامونيت طريق.

مضافا بر اين كه اگر مامونيت واقعى طريق هم موضوع حكم شرعى وجوب حج بر زن باشد در اينجا اگر زن خوف داشته باشد و يا مرد ادعا كند كه زن داراى خوف است چون كه خوف هم نسبت به واقع، طريق و حجت عقلائى و شرعى قرار داده شده است همان گونه كه اشاره شد مرد ادعاى حجت بر عدم وجوب ـ حتى از نظر زن ـ دارد كه زن بايد آن را انكار كند و يقين به مامون بودن طريق و تنجز وجوب بر خود را ادعا كند و اين لا يعرف الا من قبلها است پس قولش حجت است و اگر از باب تداعى هم باشد باز هم استحلاف و يمين بر او است و صحيح آن است كه كه اينجا داخل مى شوند در مدعى منكر و زوجه منكر است حتى اگر ميزان مامونيت واقعى باشد .

اشكال سوم: كه مرحوم ميرزا(رحمه الله)([2]) در حاشيه نسبت به اصل مطلب اشكالى بر متن وارد كرده اند و مى فرمايند كه رجوع به باب تداعى يا مدعى و منكر در اين نزاع و اين گونه نزاع ها اشكال دارد و وجه آن را ذكر نمى كنند لكن شايد اشكال ايشان از اين جهت باشد كه اين نزاع در حكم شرعى مربوط به خود مكلف است به اين نحو كه آيا موضوع تكليف براى وى محرز شده يا خير؟ و آثار حقوقى بر آن بار است؟ و در حقيقت اختلاف دو نفر در حق خودشان نيست چرا كه زوج ادعا مى كند من اين حق را دارم و زوجه مى گويد حقى ندارد چون وجوب شرعى بر من منجز است و حق خدا در اينجا وجود دارد و كأنه طرف دعوا حق خدا است و اين كه آيا در اينجا تكليف شرعى بر زن منجز هست يا خير؟ آن هم تابع تنجز و عدم تنجز بر زن است كه مربوط به خود مكلف است نه شخص ديگر و يك امر واقعى مجزا و جداى از علم و شك مكلف نيست به نحوى كه در چنين موردى حتى اگر بينه هم بر عدم امنيت طريق حج براى زن اقامه شود اگر زن آن بينه را تكذيب كند و بگويد من علم ببطلان آن را دارم و يقين من بر من حجت است باز هم زوج حق استمتاع ندارد .

بنابراين چنين نزاعى، اختلاف و نزاع در امرى واقعى نيست تا با بينه و يمين و امثال آن اثبات يا نفى شود بلكه مربوط به وظيفه عملى زوجه نسبت به وجوب حج است كه آن هم مربوط به علم و جهل خودش است چه مطابق واقع باشد و چه نباشد .

اين اشكال هم قابل دفع است به اين كه هر چند وجوب حج، حق الله است كه رافع حق زوج است ليكن حقى براى زوجه در مقابل زوج ايجاد مى كند و موضوع آن اگر چه تنجز وجوب بر زن است كه تابع علم و جهل خودش است وليكن آن هم اگر قابل اثبات و نفى باشد از طريق بينه بر علم يا عدم علم زوجه بر امنيت طريق و يا از طريق يمين، اقامه دعوى در آن، معقول و مسموع است وليكن لازم است بينه و يمين بر علم و جهل يا تنجز و عدم تنجز وجوب بر زوجه، اقامه شود و مدعى و منكر در آن معقول است و لذا گفته شد كه زن بر عدم خوف و يا يقين به امنيت قسم مى خورد نه بر واقع امنيت و اين اشكالى در معقول بودن نزاع و تشخيص مدعى و منكر يا تداعى ايجاد نمى كند .

 

 

 

 

 

 

 

[1]. العروة الوثقى، المحشى، ج4، ص452 و العروة الوثقى، مع تعاليق الامام الخمينى ،ص732.

[2]. العروة الوثقى، المحشى، ج4، ص452.


فقه جلسه (193)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 193  ـ  دو شنبه 1395/10/6

بسم الله الرحمن الرحيم

جهت پنجم

مرحوم سيد(رحمه الله) مى فرمايد (و هل للزوج مع هذه الحالة منعها عن الحج باطنا إذا أمكنه ذلك و جهان فى صورة عدم تحليفها و أما معه فالظاهر سقوط حقه)([1]).

يعنى در جايى كه زوجه ادعاى مامونيت مى كند ولى زوج خائف بود و ادعا عدم امن طريق را مى كرد دو صورت براى اختلاف ذكر شد كه در يك صورت زوج نمى توانست وى  را منع كند و حق اقامه دعوى هم نداشت زيرا زوجه را تكذيب نمى كرد كه در آن صورت در اينجا هم نمى تواند وى را منع كند چون كه با تنجز وجوب بر زوجه حق زوج واقعاً ساقط است حتى اگر زوجه خطا كرده باشد و ظاهر اين صورت در اينجا مقصود نيست و مقصود صورت تكذيب زوجه است كه ادعاى امن و عدم خوف مى كند و در اينجاست كه دعواى زوج مسموع است و استحلاف هم ثابت است.

و در اين صورت مرحوم سيد وارد اين بحث مى شود و تفصيل مى دهد كه اگر زوجه قسم خورده باشد كه مامون است ديگر زوج حق منع او را ندارد اما اگر قسم نخورده و زوج هم نتوانسته مطلبش را اثبات كند در مسأله دو وجه است كه واقعا مى تواند زوجه را منع كند يا نه كه مى فرمايد (و هل للزوج مع هذه الحالة منعها عن الحج باطنا إذا أمكنه ذلك وجهان فى صورة عدم تحليفها و أما معه فالظاهر سقوط حقه)

در شق دوم حكم روشن است و وجهش اين است كه در باب قضا ثابت شده است در جايى كه منكر قسم خورد حق مدعى ساقط مى شود و نمى تواند آن را اخذ كند و اين بحثش در كتاب القضا است اما در جايى كه منكر را قسم نداده ولى بينه هم اقامه نكرده است در اين جا مى فرمايد وجهان و عرض كرديم كه منظور از اين فرع صورت اول از دو صورت جهت سابقه نيست كه عرض شد گاهى نزاع اين گونه است كه قبول كرده است كه زوجه در نظر خودش مامون است و خوف ندارد و يا احتمال آن را مى دهد ولى خود زوج خائف است يا علم به عدم امن دارد زيرا كه اين جا حج بر زن منجز است كه اگر منجز باشد ولو ظاهرا ديگر زوج حق منع زوجه را واقعاً ندارد چون لا طاعه لمخلوق فى معصيه الخالق.

بحث در صورت دوم است كه زوج ادعا مى كند كه زن خودش هم مامون نيست و ادعا مى كند كه خوف دارد كه در اينجا در صورت نزاع حق استحلاف هم دارد كه بحث آن گذشت در اين صورت اگر قسم خورد حق زوج ساقط مى شود طبق آن قاعده كلى در باب يمين و اگر قسم نخورد مى فرمايد وجهان و شايد علت تردد، با اين كه مقتضاى قاعده جواز است اين باشد كه اين جا در اين فرض بالاخره چون زن ادعا مى كند كه خوف ندارد و آن هم براى محكمه حجت است و زوج نيز نتوانسته كذب او را ثابت كند حق سفر و حق حج را دارد و زوج در چنين موردى هم حق منع زوجه براى حج را ندارد و معلوم نيست كه چنين اطلاقى در آن ادله باشد .

ليكن اين تشكيك بلا وجه است زيرا كه مقتضاى قاعده اين است كه هر جا زوج واقعاً اين حق را داشته باشد كه براى استمتاع و يا حقوق ديگر زوجه را منع كند و اجبار كند بر ماندن در منزل و موضوع آن را احراز كرده باشد مى تواند حق خود را اعمال كند وليكن در اعمال اين حق، تنها علم زوج به عدم امن كافى نيست بلكه بايد احراز كند كه زوجه هم خوف دارد و يا اعتقاد به امن ندارد و تكليف بر او منجز نيست بر حسب وظيفه و علم و شك خودش نه زوج اما اگر احتمال مى دهد كه زوجه خوف ندارد و مامون است و وجوب حج بر او منجز باشد ديگر نمى تواند او را منع كند زيرا شك در استحقاق دارد و اصل آن را نفى مى كند و تنها در جايى كه علم دارد كه تكليف بر زوجه به نظر خود زوجه هم منجز نيست تنها در اين گونه موارد حق دارد او را منع كند كه اين نكته مخصوص اين مسئله است و تابع واقع نيست و حتى اگر زوج بينه هم اقامه كند ولى زوجه ادعاى اشتباه يا كذب آن و همچنين ادعاى علم به عدم مطابقت بينه را داشته باشد بازهم به قولش اخذ مى شود زيرا در اين صورت بينه واقعا براى او حجت نخواهد بود و وجوب بر زوجه منجز است و لذا گفتيم كه مرحوم ميرزا(رحمه الله)([2]) به اصل اين نوع نزاع اشكال كرد پس در اين جا واقع امن، ميزان نيست بلكه منجز بودن حج بر زوجه و عدم تنجز آن ميزان است و حق زوج مشروط است به اينكه تكليف بر زن منجز نباشد و بايد بينه بر اين مطلب اقامه شود و هرگاه اين ثابت نشود قول زن بر منجز بودن تكليف حجت است و قاضى نمى تواند به نفع حق زوج وى را منع كند چون ميزان عدم تنجز است نه عدم وجوب واقعى و اگر احراز كرد كه اين تنجز نيست و زوجه خوف دارد مى تواند به حق خود اخذ كند در غير اين صورت نمى تواند و حق مرد ساقط مى شود به استناد به صحيحه اسحاق بن عمار و (لا طاعه لمخلوق فى معصيه الخالق) فلذا صحيح اين است كه در صورتى كه مرد علم به عدم امن طريق دارد ولى احتمال مى دهد كه زن خوف ندارد ، نمى تواند منعش كند ولى اگر علم داشت كه زن تنجز دارد و واقعا خائف است و دروغ مى گويد كه مامون نيست اين جا مى تواند او را منع كند البته اين بحث مربوط به منع به جهت حقوق زوج است و اما منع به جهت حفظ نفس زوجه يا عرض او كه اين صيانت بر زوج واجب شرعى مطلق است و ربطى به حق استمتاع و غيره ندارد آن مطلب ديگرى است كه خارج از اين بحث است و حتى در فرض تنجز وجوب حج بر زوجه منع او جايز بلكه واجب مى شود .

سپس مى فرمايد (و لو حجت بلا محرم مع عدم الأمن صح حجها إن حصل الأمن قبل الشروع فى الإحرام و إلا ففى الصحة إشكال و إن كان الأقوى الصحة)

مى فرمايد اين زن كه لازم نيست محرم با او به حج برود اگر طريق امن نبود و محرم هم نبود ولى اقدام كرد و حج را انجام داد آيا حج او صحيح واقع مى شود يا خير ؟ ايشان ابتدا تفصيلى را ذكر مى كنند و سپس مى فرمايند على كل حال حجش صحيح است يعنى اگر اين عدم امن قبل از رسيدن به ميقات و اعمال حج باشد و از احرام به بعد خطر نيست در اين فرض حجش صحيح است بلكه اگر حجه الاسلام هم باشد مجزى از آن نيز هست و وجهش روشن است زيرا كه ميزان در استطاعت سربى و مأمونيت امن حين انجام افعال حج است بله اگر خوف خطر در طريق را داشته وجوب از اول نبوده است و مى توانسته به حج نرود زيرا استطاعت سربى را نداشته ولى بعد اما كه اين راه با تمام خطرش طى كرد و به ميقات رسيد وجوب مى آيد هر چند قبلا و قبل از خروج واجب نبوده است بعد كه متحمل اين خطر شد و به ميقات رسيد مصداق استطاعت مالى و سربى قرار مى گرد و همه شرايط را نيز دارد بنابراين وجوب فريضه حج فعلى شده و همه شرايط فعلى را داراست فلذا هم يقع صحيحا و امر دارد و هم از حجة الاسلام مجزى است بعد مى فرمايد (و إلا ففى الصحة إشكال و إن كان الأقوى الصحة) يعنى اگر به لحاظ بعد از احرام خطر و عدم امن باشد در صحت چنين حجى اشكال است ولى بعد مى فرمايد اقوى صحت آن است.

در شق دوم كه احتمال خوف خطر نسبت به مابعد احرام هم هست در اينجا اجزا از حجه الاسلام يقينا نيست چون تخليه السرب نسبت به اعمال و مناسك حاصل نشده است پس شرط اجزا از حجه الاسلام يقينا نيست چون استطاعت سربى حاصل نشده است پس در شق دوم اجزا از حجه الاسلام نيست البته مرحوم مصنف(رحمه الله) بحث اجزا را به ميان نكشيده اند و صحت را مطرح كرده است ولى در اين شق اجزا يقينا نيست چون از ابتدا كه مكلف مى خواهد اعمال حج را انجام دهد شرايط استطاعت ـ استطاعت سربى ـ وجوب حج را ندارد و مانند جايى است كه در شهر است و خوف خطر را دارد.

ليكن برخى گفتند كه اگر به حج رفت و مشخص شد كه واقعا مامون بوده و خوفش يا علمش بر خلاف واقع بوده است اين جا گفته اند از حجه الاسلام هم مجزى است چنانچه قصد قربتش انجام شده باشد زيرا كه استطاعت واقعاً بوده هر چند اگر حج انجام نمى داد معذور بود و تفويت استطاعت هم عمدى نبوده و موجب استقرار وجوب بر او نمى شود.

اين مجزى بودن مبنى بر چيست آيا مبتنى است بر اين كه در باب تخليه السرب و استطاعت سربى موضوع چيست؟ آيا واقع و خوف طريق به آن است و يا خود خوف و اعتقاد خطر رافع تخليه السرب عرفى است كه اگر كسى مسلك اول را قائل شد در اين جا استطاعت سربى هم بوده است و وجوب حج فعلى بوده است گرچه منجز نبوده و اگر ترك مى كرد معاقب هم نبوده است .

اما اگر گفتيم خود خوف موجوب سلب استطاعت سربى عرفى مى شود و عرف مى گويد همان گونه كه مقصود اين نيست كه بايد خطر به او بخورد تا استطاعت سربى نباشد در جايى كه خطر واقعاً بوده است در اين جا هم با وجود خوف نوعى و عقلائى نه وسواسى نمى گويند تخليه السرب موجود بوده است و اگر از صحيحه اسحاق تخليه السرب يا مأمونيت به عنوان شرط اضافى در اينجا استفاده شود اوسع از وجود خطر واقعى است پس خود خوف هم در ارتفاع استطاعت و در نتيجه عدم وجوب موضوعيت دارد پس حجش حجه الاسلام نيست .

اما نسبت به صحت حج ولو به عنوان حج مستحب كه استطاعت در آن شرط نيست آيا حج صحيح است ولو به عنوان حج ندبى ؟ مرحوم سيد(رحمه الله)اول مى فرمايد اشكال بعد مى فرمايد اقوى صحت است .

در اين جا بايد تفصيل داد اگر اين خطر ، خطرى نباشد كه تحملش حرام باشد و خطر بر مال مثلا باشد و مثل خطر بر نفس و جان و عرض و ناموس نباشد اين چنين خطرى گرچه رافع وجوب است ليكن استحباب نيست اما اگر اين خطر در حد خطر برنفس و يا خطر بر عرض و ناموس بود در اينجا بايد تفصيل داد كه آيا خطر متحد با برخى از اعمال و مناسك است به نحوى كه  قابل تدارك هم نباشد مثل اين كه وقوف در عرفات داراى خطر است و خود وقوف حتى اضطراريش محرم است در اين جا باز امر استحبابى نخواهد بود بنابر امتناع اجتماع امر و نهى مطلقاً يا در صورت علم، و عمل باطل است البته اگر احرامش بسته شده باشد خروج از آن با عمره مفرده لازم است كه بحث ديگرى است .

اما اگر اين خطر با مناسك متحد نبود و ربطى به مناسك نداشت بلكه عمل  ديگرى كه مقارن يا ملازم با مناسك بود در اين جا حج صحيح است زيرا كه ممكن است ماموربه باشد به امر استحبابى ترتبى و فاقد امر وجوبى است چون در آن استطاعت سربى اخذ شده كه اين عمل، فاقد آن است اما امر استحبابى به آن مشروطا به عصيان آن حرام على القاعده است.

كل اين بحث در جايى است كه مرأه ذات البعل نباشد كه منظور ماتن نيز همين فرض است اما اگر زوج داشت چنانچه زوجش به او براى حج استحبابى اجازه داده بود باز هم مسئله همان است اما اگر زوج اجازه نداده بود در اين صورت حج استحبابى مطلقاً صحيح نخواهد بود نه به جهت حرمت بلكه بخاطر اين كه حج استحبابى نسبت به زوجه منوط به اجازه و اذن زوج است و در صورت عدم اذن حجش باطل است بنابراين بايد اين تفصيلات را در مسأله داد. بنابراين كه در صحت حج استحبابى زن اذن زوج شرط باشد امر ترتبى هم نافع نيست چون شرط صحتش اذن زوج است و اين شرط ـ يعنى اذن زوج ـ مفقود است و با ترتب ايجاد نمى شود . بلكه در اين فرض اگر خطر هم واقعا نباشد حجش صحيح نيست چون هر جا حج بر زن واجب فعلى نباشد زوج حق منع او را داراست و تنها آنجايى كه تكليف بر زن منجز است حق منع را ندارد و روايات (لا طاعه لمخلوق فى معصيه الخالق) بيش از اين را اقتضا نمى كند و سفر واجبى كه بر زن منجز باشد و ملزم به او است رتافع حق زوج است.  بدين ترتيب لازم است بين حج ذات بعل در صورت عدم اذن زوجش به حج استحبابى و بين غير ذات بعل تفصيل قائل شد .

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص467.

[2]. العروة الوثقى، (المحشى)، ج4، ص452.


فقه جلسه (194)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 194  ـ  شنبه 1395/10/11

 

بسم الله الرحمن الرحيم

(مسألة 81 : إذا استقر عليه الحج بأن استكملت الشرائط و أهمل حتى زالت أو زال بعضها صار دينا عليهو وجب الإتيان به بأى وجه تمكن و إن مات فيجب أن يقضى عنه إن كانت له تركة و يصح التبرع عنه)([1])

در اين مسئله در رابطه با كسى كه واجد شرايط و استطاعت مالى و سربى قرار گرفت ولى عمدا حج را ترك كرد تا استطاعت زائل شد بحث مى شود كه آيا واجب است در سال آينده به حج برود كه مى فرمايد قطعا واجب است به حج برود و احكامى را در اينجا بار مى كند كه جهات متعدى مى شود :

جهت اول : اين است كه حج بر او مستقر مى شود و بايد هر طور ممكن است آن را بعداً هم انجام دهد (إذا استقر عليه الحج بأن استكملت الشرائط و أهمل حتى زالت أو زال بعضها صار دينا عليه و وجب الإتيان به بأى وجه تمكن) و در اينكه واجب بر ذمه اش است و بايد انجام دهد به دو دليل مى توان استناد كرد در مسائل سابقه به آن اشاره شده است:

وجه اول: استفاده از ادله وجوب اوليه است كه ظاهر آنها اين است كه جامع حج در عمر يكبار واجب است نه حج در خصوص سال استطاعت ، و وجوب در سال استطاعت از باب فوريت است كه تكليف ديگرى است و استطاعت مالى كه شرط شرعى و زائد بر قدرت عقلى است بيش از اينكه حدوثش و بقائش در فعليت جامع حج آنهم فى نفسه ـ نه از طريق اتلاف عمدى ـ لازم نيست و اين در اينجا موجود بوده است زيرا كه مكلف مى توانسته جامع را در سال اول انجام دهد و استطاعتش تا آخر آن سال بوده است بنابراين ،اين اضافه اى بر آن قدرت عقلى است و بيش از اين هم از ادله اوليه استفاده نمى شود كه به مقدار اصل حج استطاعت مالى داشته باشد كه اگر داشته و عمدا ترك كرده باشد امر به جامع حج چنانچه قدرت عقلى بر آن داشته باشد باقى است زيرا كه تنها يك فردش را ترك كرده است و افراد ديگرى همچنان مقدور است پس امر به جامع بر فعليت خود باقى است و اين وجوب بر ذمه او باقى مى ماند كه از روايات ديگر استفاده مى شود كه اين دين بر ذمه اش است .

بنابر اين مى توان اين مطلب را از خود ادله اوليه استفاده بكنيم .

وجه دوم : استفاده از روايات خاصه بود كه اگر كسى از ادله اوليه چنين استفاده اى نكند از رواياتى كه آمده بود و فرموده بود كه  (من اهمل الحج او سوّفه ثم مات مات يهوديا او نصرانيا)([2]) همين مطلب استفاده مى شود و ظاهرش اين است كه تحقق استطاعت مالى در يك سال براى استقرار حج كافى است كه اگر ترك عمدى نمود حج بر ذمه اش باقى مى ماند حتى اگر استطاعت ماليش هم زائل شود و اگر قادر بود و انجام نداد ولو متسكعاً ترك شريعةٌ من شرائع الاسلام و ظهور اين روايت هم در اين است كه همان امر اول به جامع خورده است و بقائا استطاعت مالى در سنين آتيه شرط نيست و اين روايات همان معناى اول را كه از ادله اوليه استفاده كرديم تاكيد مى كند.

بنابراين با اين دو دليل اصل استقرار وبقاء وجوب حج ثابت مى شود ولى تعبير مرحوم سيد(رحمه الله)اين است (وجب الإتيان به بأى وجه تمكن) و گفته شده اين جمله اطلاق دارد يعنى چه حرجى باشد و چه نباشد با اين كه در مسئله 72 در بحث وجوب استنابه چيز ديگرى را بيان كرد در آنجا فرموده است : كسى كه حج بر او مستقر شده ولى حالا حج بر او حرجى است مثل عاجز كه واجب است استنابه كند و در اين جا اطلاق اين فقره را كه فرمود (وجب الإتيان به بأى وجه تمكن) تعبير كرده اند كه ولو حرجى باشد ولذا بعضى حاشيه([3]) زده اند كه جايى كه حرجى نباشد مگر اين كه بگوييم كه مقصود ايشان از (باى وجه تمكن) تمكن عرفى است كه غير از موارد عسر و حرج مى باشد و يا متسكعا مقصود است به نحوى كه حرجى نباشد و على كل حال اين بحث جا دارد كه اگر مستطيع شده بود و عملا به حج نرفت و حج بر او مستقر شده باشد چنانچه قادر نبود بر مباشرت تكليف به مباشرت ساقط مى شد وليكن ادله استنابه او را مى گيرد ولى اگر قادر بود ولى حرجى بود آيا ادله نفى حرج ، وجوب مباشرت را نفى مى كند آن جايى كه اصل وجوب آمده است و حرجى نبوده ولى عمدا ترك كرده بود ؟ و حال آنكه هم استطاعت مالى و هم استطاعت بدنى داشته و حرجى هم نداشته و ترك كرده است آيا در اينجا مباشرت رفع مى شود يا خير؟

در رفع وجوب مباشرت حج بر اين شخص يا بايد از روايات استنابه استفاه كرد كه بعيد است شامل چنين شخصى باشد و يا از دليل عسر و حرج مباشرت را نفى كنيم و بعد آن را ملحق كنيم به عاجز كه استنابت بر او واجب شود هر چند بالفحوى و اين كه اگر براى اين شخص مباشرت واجب نباشد استنابه قطعاً واجب است و اشد از عاجز نيست كه استنابه بر او واجب است و فقط مباشرت ساقط مى شود.

صحيح اين است كه اطلاق ادله نفى عسر و حرج اينجا را نمى گيرد بلكه جايى را مى گيرد كه عسر و حرج در تكليف باشد نه اين كه در يك فرد عسر و حرج باشد و در فرد ديگر نباشد اين جا حرج ناشى از حكم شرعى نيست بلكه ناشى از اختيار مكلف است يعنى حرج زمانى رافع الزام است كه سببش شارع باشد مگر دليل خاصى مانند ادله بدليت چنين اطلاقى داشته باشد .

برخى از اعلام كه در اينجا حاشيه زده اند فرموده است كه اگر قائل به بقاى امر اول باشيم حرج از فعل خودش است پس بايد انجام دهد و اين مطلب درست است ليكن ايشان در اين مبنا اشكال كرده است چون استطاعت مالى حدوث و بقائش شرط است هر چند واجب جامع باشد نه حج در سنه استطاعت و وقتى استطاعت زائل شد و به حج نرفت در اينجا چون وجوب حج حدوثا و بقائا مشروط به آن بوده است و وجوب ، امر جديد مى خواهد كه از روايات گذشته در وجه دوم امر جديد استفاده مى كند ـ چون كه مى فرمايد اگر مرد يهودى و نصرانى از دنيا مى رود ـ پس معلوم مى شود كه امر جديد دارد و اين امر جديد حرجى است چون بعد از زوال استطاعت مى آيد پس اين حكم حرجى شارع است و مشمول اطلاقات نفى حرج مى شود مانند ساير موارد و قيد و تخصيص مى خورد و ايشان مى فرمايد (يكون عاصيا فى ترك الحج) ظاهرش اين است كه وقتى حرجى شد وجوب حج ساقط مى شود اگر مقصود ايشان اين است كه حتى استنابت بر او نيست اشكالاتى دارد:

اشكال اول : يك اشكال بر اصل اين مسئله است كه ظاهر روايات شرطيت بقاء استطاعت است كه از ادله اوليه بيش از اين استفاده نمى شود كه استطاعت بر جامع بايد فى نفسه باشد كه در اينجا محفوظ بوده است و همچنين از روايات خاصه هم همين استفاده مى شود نه تكليف جديد .

اشكال دوم : فرض كنيم از روايات مذكور امر و تكليف جديد استفاده بشود لسان روايات در امر جديد لسان تشديد است و اين كه چون خودش حج را عمدا تضييع كرده است بايد انجام دهد و الا كافر مى ميرد بخاطر تضييع حج است و روح اين لسان بقاء ملاك همان تكليف است هر چند در قالب امر جديد باشد و منظور اين است كه فريضه حج نبايد تضييع شود و چنين تكليف جديدى روحش همان روح بقاى تكليف اول است كه به سوء اختيار مكلف بوده است و بايد آن را انجام دهد و اگر متمكن باشد تضييع نكند حتى اگر حرجى هم باشد و الا كافر مى ميرد و اين چنين تكليفى هم چون روح و ملاكش بقاى همان تكليف اول است كه حرجى نبوده از شمول ادله عسر و حرج خارج است .

اشكال سوم : اين مطلب لازمه اى دارد كه بعيد است ايشان اين لازمه اش را ملتزم شود كه نه حج استنابتى و نه حج مباشرتى بر او واجب باشد و اگر هم حج را انجام داد حج مستحب مى باشد و از حجه الاسلام مجزى نمى باشد و بايد بميرد تا از تركه اش خارج شود كه اين ها فقهياً محتمل نيست و قطعا اين گونه نيست و چگونه مى شود گفت كه كسى كه حج را در سال استطاعت عمدا ترك كرده اگر عاجز باشد در سال هاى بعد استنابه بر او واجب است و اما اگر عاجز نبود و حرجى بود و خودش هم مى تواند به حج برود ولى با عسر و حرج ، اصل حج از او ساقط مى شود و نمى توان گفت كه بر او نه استنابت واجب است و نه مباشرت حج لهذا بنابر امر جديد هم اگر مشمول لا حرج باشد بايد  قائل به وجوب استنابه شد و تنها مباشرت كه حرجى است ساقط مى شود و شايد هم مقصود ايشان همين است كه مباشرتى كه در سال اول حرجى نبود چون ترك كرده است آن را عصيان نموده ولى بعداً در صورت عسر و حرج از مباشرت بايد نايب بگيرد و از فحواى روايات وجوب استنابه استفاده مى شود كه در اين مورد هم قيد مباشرت ساقط مى شود و لذا اگر خودش حج حرجى را انجام دهد مجزى است ولى واجب نيست و مى تواند نائب بگيرد و در حقيقت امر به جامع بين مباشرت و استنابه در حق او شده است البته از عبارت حاشيه و تقريرات اين مطلب استفاده نمى شود .

بنابراين صحيح ـ طبق مبناى ما كه همان امر اول به جامع حج در يكى از سالها تعلق گرفته است و فوريت تكليف ديگرى است ـ اين است كه اگر كسى عمدا در سال اول ترك كرده سال دوم حتى اگر استطاعت ماليش هم رفع شد بايد به حج برود متسكعاً ولو حرجى هم باشد زيرا كه اين حرج از فعل خودش است نه از حكم شارع و منشا آن شارع نيست چون شارع امر به جامع كرده بود و جامع هم حرجى نبوده است و مكلف فرد حرجيش را انتخاب كرده است اما اگر گفتيم امر اول ساقط است و امر جديدى لازم است كما اينكه مرحوم سيد(رحمه الله) فرموده اند از اين باب كه ظاهر ادله حج اين است كه مقيد است به حج در سال استطاعت ، و اين وجوب با انتفاء موضوع ساقط شده است ولى از ادله ديگرى كه مى فرمايد بعد هم حج بر او واجب است و الا به دين يهودى و نصرانى مى ميرد در اين صورت مى توان گفت چون حرج ناشى از اين تكليف جديد است رفع مى شود ولى به جهت آنچه از روايات وجوب استنابه بر عاجز استفاده مى شود تنها مباشرت ساقط مى شود نه اصل وجوب حج ، و در اين صورت بايستى چنين حاشيه زد كه (اذا لم يكن حرجياً و الا وجبت الاستنابة كما فى العاجز) .

 

 

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص468.

[2]. وسائل الشيعة، ج11، ص30.

[3] . العروة الوثقى (المحشى) ، ج 4 ، ص 454 . كتاب الحج (للشاهرودى) ، ج 1 ، ص 266 .


فقه جلسه (195)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 195  ـ  يكشنبه 1395/10/12

بسم الله الرحمن الرحيم

(و إن مات فيجب أن يقضى عنه إن كانت له تركة و يصح التبرع عنه)([1])

جهت دوم در اين مسئله اين است كه اگر مكلف به حج نرفت و آن را ترك كرد و اين ترك هم عمدى بود چنانچه فوت كند بايد از صلب مالش براى حج براو بدهند در اين صورت مى فرمايد : تبرع هم جايز است كه اگر كسى از ميت تبرع كند از ذمه او ساقط مى شود.

اما براى وجوب قضا بعد از اجماع و تسالم فقهى روايات متعددى وجود دارد كه دلالت مى كند بر اينكه حج بر ذمه اش مستقر شده است و در صورت فوت بايد از تركه او نيابت بدهند و اين مطلب در مجموعه زيادى از روايات معتبره آمده است كه در باب 28 و 29 در وسائل به آنها اشاره شده است كه در برخى از آن روايات آمده است كه (يقضى عنه)قضا كند و برخى مى گويند اين دين است و بايد از صلب مالش خارج شود كه اين مقدم است بر ارث ورّاث و در يك روايت هم گفته است كه حتى بر ديون ديگرش مقدم است كه اين مطلب در صححيه بريد آمده بود.

بنابراين وجوب قضاى حج از تركه كسى كه حج بر او مستقر شده و عمدا نرفته است هم مسلم است و هم مورد روايات معتبر ، فلذا اصل اين مطلب كه فرمود (و إن مات فيجب أن يقضى عنه إن كانت له تركة) روشن است و مسئله اتفاقى است.

بعد مى فرمايد (و يصح التبرع عنه) كه تبرع از ميت هم صحيح است و از حجش كفايت مى كند اين مطلب هم از آنجا كه اصل نيابت در حج ثابت است و نسبت به ميت هم مشروع و واجب است قهراً تبرع در نيابت نيز از طرف ميت صحيح است و مشمول عمومات صحت تبرع از ميت هم مى گردد اين گونه نيست كه حتما لازم است از تركه اش داده شود و لذا مى فرمايد (و يصح التبرع عنه) بلكه صحيح اين است كه تبرع نيابت حج از ميت مجزى است حتى براى كسى كه مال داشته باشد چون مستفاد از خود روايات وجوب قضا بر ميت همين است كه لسان برخى از آن روايات اين است (يقضى عن الميت) كه شامل تبرع به قضاء هم مى شود و برخى ديگر اينگونه تعبير كرده اند كه به منزله دين است و از اين هم مى توان صحت تبرع را استفاده كرد زيرا در وفاى ديون اينچنين است و ممكن است از آن تعبير كه در بعضى از روايات آمده است كه مى فرمايد (من صلب ماله)توهم شود كه اين نوعى تقييد است كه دفع از صلب مال خصوصيت دارد كه اين كلام درستى نيست زيرا منظور اين است كه از ثلث مال نيست بلكه از صلب و اصل تركه است كه بر ديون ديگر و ارث ورثه مقدم مى باشد و اين كه بايد در ابتدا هزينه حج از آن خارج شود و بعد به ديان و وراث پرداخت و اين روايات ناظر به اين جهت است كه هم در خود آنها اين قرينه موجود است كه در بعضى از آنها ذكر شده كه از ثلث مال نيست بلكه از اصل تركه است و عرف هم اين مطلب را مى فهمد نه اين كه اجير گرفتن و دفع مال در تحقق قضاء از ميت موضوعيت داشته باشد مضافا بر اين كه روايت خاصه هم در مسئله موجود است كه مرحوم صاحب وسائل(رحمه الله)بابى براى آن مطرح كرده است مثلا در روايت صفوان بن يحيى مى فرمايد : (مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ أَبِى عَلِى الْأَشْعَرِي عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ الْجَبَّارِ عَنْ صَفْوَانَ بْنِ يَحْيَى عَنِ ابْنِ مُسْكَانَ عَنْ عَامِرِ بْنِ عَمِيرَةَ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِى عَبْدِ اللَّه(عليه السلام)بَلَغَنِى عَنْكَ أَنَّكَ قُلْتَ لَوْ أَنَّ رَجُلًا مَاتَ وَ لَمْ يَحُجَّ حَجَّةَ الْإِسْلَامِ فَحَجَ  عَنْهُ بَعْض أَهْلِهِْ أَجْزَأَ ذَلِكَ عَنْهُ فَقَالَ نَعَمْ أَشْهَدُ بِهَا عَلَى أَبِى أَنَّهُ حَدَّثَنِى أَنَّ رَسُولَ اللَّه(صلى الله عليه وآله)- أَتَاهُ رَجُلٌ فَقَالَ يَا رَسُولَ اللَّهِ- إِنَّ أَبِى مَاتَ وَ لَمْ يَحُجَّ فَقَالَ لَهُ رَسُولُ اللَّه(صلى الله عليه وآله)  حُجَّ عَنْهُ فَإِنَّ ذَلِكَ يُجْزِى عَنْه).([2]) و در صحيحه معاوية بن عمار هم شبيه همين مضمون آمده است كه اگر بعضى از نزديكانش حج را انجام داد مجزى است و اين حج از ذمه اش ساقط مى شود و اين دليل خاص بر اجزا نيابت و قضاء تبرعى از ميت است.

جهت سوم: جهت سوم در مسئله كه مهم اين جهت است و حتى مى توان گفت اين مسئله براى اين جهت منعقد شده است. اين است كه تا چه وقت بقاى شرايط لازم است تا وجوب حج بر مكلف مستقر شود زيرا كه در آن اختلاف شده است مى فرمايد (و اختلفوا فيما به يتحقق الاستقرار على اقول)([3]) يعنى اين شرايط تا كى بايد باقى باشد؟ تا زمان حج؟ يا تا آخر حج ؟ و يا بايد تا برگشت باقى باشد كه مى فرمايد (فالمشهور مضى زمان يمكن فيه الإتيان بجميع أفعاله مستجمعا للشرائط و هو إلى اليوم الثانى عشر من ذى الحجة و قيل باعتبار مضى زمان يمكن فيه الإتيان بالأركان جامعا للشرائط فيكفى بقاؤها إلى مضى جزء من يوم النحر يمكن فيه الطوافان و السعى و ربما يقال باعتبار بقائها إلى عود الرفقة و قد يحتمل كفاية بقائها إلى زمان يمكن فيه الإحرام و دخول الحرم و قد يقال بكفاية وجودها حين خروج الرفقة فلو أهمل استقر عليه و إن فقدت بعض ذلك لأنه كان مأمورا بالخروج معهم و الأقوى اعتبار بقائها إلى زمان يمكن فيه العود إلى وطنه بالنسبة إلى الاستطاعة المالية و البدنية و السربية و أما بالنسبة إلى مثل العقل فيكفى بقاؤه إلى آخر الأعمال و ذلك لأن فقد بعض هذه الشرائط يكشف عن عدم الوجوب عليه واقعا و أن وجوب الخروج مع الرفقة كان ظاهريا و لذا لو علم من الأول أن الشرائط لا تبقى إلى الآخر لم يجب عليه)([4]) در اين جهت شش قول را ذكر مى كند كه به ترتيب مى فرمايد:

1ـ قول اول : قول مشهور است و در جواهر هم به مشهور استناد داده است كه مرحوم سيد(رحمه الله) آن را ذكر مى كند و مى فرمايد (فالمشهور مضى زمان يمكن فيه الإتيان بجميع أفعاله مستجمعا للشرائط و هو إلى اليوم الثانى عشر من ذى الحجة) يعنى اين كه بايد اين شرايط تا آخر زمان اعمال ، يعنى روز دوازدهم موجود باشد تا حج مستقر شود و اگر قبل از روز دوازدهم مالش را بدزدند يا مريض شود كشف مى شود كه استطاعت نبوده است و حج بر او مستقر نمى شود .

2ـ قول دوم : مى فرمايد (و قيل باعتبار مضى زمان يمكن فيه الإتيان بالأركان جامعا للشرائط فيكفى بقاؤها إلى مضى جزء من يوم النحر يمكن فيه الطوافان و السعى) اين قول مختار علامه(رحمه الله) در تذكره است.

3ـ قول سوم : (و ربما يقال باعتبار بقائها إلى عود الرفقة) يعنى تا زمان رجوع آخرين رفقه اين هم مختار علامه(رحمه الله) است در بعضى كتاب هاى ديگرش.

4ـ قول چهارم (و قد يحتمل كفاية بقائها إلى زمان يمكن فيه الإحرام و دخول الحرم) يعنى كفايت مى كند بقاء شرايط تا زمانى كه بتواند احرام ببندد و داخل حرم شود . كه اين هم مختار علامه(رحمه الله) در قواعد با ذكر (على اشكال) است .

5ـ قول پنجم (و قد يقال بكفاية وجودها حين خروج الرفقة) و اين مختار برخى از محققين است مثل صاحب مستند و مدارك و ذخيره كه تا زمان خروج رفقه اگر شرايط باقى باشد همين كافى است براى استقرار ، زيرا كه بايد با آخرين كاروان به حج مى رفت و اگر نرفت و مالش تلف شد حج بر او مستقر شده است .

6ـ قول ششم : مختار خودشان است كه بايد تا زمان لازم براى عود به وطنش شرايط باقى باشد البته در مثل شرط عقل تا تمام اعمال كافى است .

اين شش قول در مدت زمان لازم براى بقاى شرايط تا اينكه حج مستقر شود مطرح است و اين مربوط به استطاعت مالى و بدنى و سربى است كه در وجوب حج شرط است كه بايد واجد آنها باشد و طبق قول ششم بقاى شرايط تا گذشت زمانى كه بتواند به وطنش برگردد لازم است و اما اگر قبل از اين زمان تلف شود كشف مى شود كه فاقد استطاعت بوده است لذا تا اين زمان اموالش و صحتش و تخلية السرب بايد موجود باشد البته اگر تلف شدن مال با زوال صحت و تخلية السرب به جهت نرفتنش باشد اين خارج از بحث است زيرا كه تفويت بوده و در جهت ديگرى متعرض آن مى شود . پس بقاء اين استطاعتها براى فعليت وجوب بر مكلف و در نتيجه استقرار حج لازم است تا آن زمان مقتضى براى رجوع به وطنش و دليل اين مطلب آن است كه اگر مى دانست چنانچه به حج برود در اثنا يكى از اين استطاعتها رفع مى شود بر او واجب نبود كه به حج برود بنابراين، اين قول درست است اما اينكه واجب بود بر او كه با آخرين رفقه خروج كند كه صاحب مستند (رحمه الله) فرمودند اين قول تمام نيست زيرا كه درست است خروج با آخرين رفقه بر او واجب بوده و نرفت و در نتيجه خلاف كرده است ولى اين به عنوان حكم ظاهرى بوده است و لذا اگر كشف خلاف شود وجوب رفع مى شود و كشف مى شود كه حج واقعا واجب نبوده است و بديهى است كه در استقرار حج بايد وجوب واقعى فعلى باشد و وجود وجوب ظاهرى منافاتى با حكم واقعى ندارد كه اگر اتفاقى رخ داد و مالش تلف شد كشف مى شود كه از اول حج بر او واجب نبوده است پس حال كه نرفته است ميزان فعليت وجوب واقعى است كه اگر به اين نظر داشته باشيم حكم دوم نمى آيد لذا تلازمى بين آنها نيست كه صاحب مدارك (رحمه الله) اين را معيار قرار داده است بله، تفويت عمدى استطاعت منافاتى به فعلى بودن وجوب ندارد زيرا استطاعت فعلى است.

همچنين اقوال ديگر هم قابل رد است; اين كه تا زمانى كه بتواند با احرام داخل حرم شود وجهى ندارد چون مربوط به جايى است كه مكلف از دنيا برود و ربطى به مكلفى كه در شهر خودش بوده و زنده است ، ندارد و روايات اين مسأله نمى خواهند بگويند كه واجب همين مقدار است بلكه در صددند كه بگويند كسى كه در ميقات محرم شده است اگر چنين شخصى فوت كرد خدا همين را از وى قبول مى كند و خدا همين را به عنوان حجه الاسلام از اين مكلف قبول مى نمايد و نبايد ديگر هزينه حج از تركه اش خارج گردد. پس هرجا هر يك از اين شرايط قبل از اتمام اعمال رفع شود معلوم مى شود كه از اول استطاعت نبوده است و بحث از بقاى شرايط تا انجام اركان هم همين گونه است كه فرمود (فيكفى بقاؤها إلى مضى جزء من يوم النحر) اين هم صحيح نيست زيرا كه استطاعت بر كل مركب حج چه اركان وچه غيره شرط فعليت وجوب است هر چند اگر كسى به حج رفت چنانچه ترك كردنش براى غير ركن ، عمدى نبود اين ترك مورد بطلان نيست و اين به معناى امر به جامع نيست بلكه اجزا غير ركنى هم بر اين مكلف كه هنوز به حج نرفته واجب است و جزء مركب حج است كه بايد بر همه آنها استطاعت داشته باشد تا حج واجب شود و اين منافاتى ندارد با اين كه كسى به حج برود و غفلتا يك جزء غير ركنى را ترك كند كه حجش مجزى باشد . و لذا مشهور قائل شده اند كه بايد تا پايان تمام اعمال حج يعنى روز دوازدهم شرايط موجود باشد البته بايد آن عمل، واجب مستقل نباشد و جزء حج باشد مثلاً در طواف نساء كسى كه عمدا طواف نسا را ترك كند باز هم حجش صحيح است چون كه واجب مستقل ديگرى است ولى از احرام خارج نشده است يا اگر مبيت را عمداً انجام نداده است حجش باطل نيست فقط عصيان كرده است و در عين حال قول مشهور هم درست نيست چون اين هم كافى نيست چرا كه از شرايط استطاعت در وجوب حج اين است كه استطاعت بر عود به وطن را هم دارا باشد ولذا اگر از اول مى دانست كه مى تواند به حج برود ولى پول برگشت را ندارد حج بر او واجب نيست . بعضى گفته اند كه استطاعت بر اعمال حج كافى است ولى اگر عدم عود براى مكلف حرجى بود حج واجب نيست و مؤونه عود از باب (لا حرج) لازم است و گفته اند كه حج بر چنين شخصى واجب نيست چون كه (لا حرج) وجوب را رفع مى كند طبق اين بيان هم باز مطلب همين است يعنى چون كه به حج نرفته است بايد استطاعت تا آن زمان باقى باشد بله اگر به حج مى رفت و استطاعت وى براى عود به وطن از او سلب شد از باب خلاف امتنان بودن (لا حرج) شامل او نمى شود كه بحث ديگرى است ولى وقتى به حج نرفته است اگر نسبت به هزينه عود استطاعت ندارد وجوب فعلى نيست بخاطر فقد برخى از شرايط كه يكى از آنها هزينه عود به شهر خودش است پس تا اين زمان بايد شرط استطاعت موجود باشد و زايل نگردد البته در جايى كه عمدا نرفته و نمى دانسته استطاعتش زايل مى شود تجرى كرده است وليكن بعد كه كشف مى شود واقعا اين گونه بوده است كه بقاء شرطى را ندارد استقرار حج بر او وجهى ندارد ، چون موضوعش فعليت وجوب واقعى حج است پس صحيح ، همان قول مرحوم سيد(رحمه الله)است

 

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص468.

[2]. وسائل الشيعة، ج11، ص77(14283-2).

[3]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص468.

[4].العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص468.


فقه جلسه (196)

درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 196  ـ  دوشنبه 1395/10/13

بسم الله الرحمن الرحيم

عرض شد كه مرحوم سيد(رحمه الله) شش قول در رابطه با زمان بقا و شرايط استطاعت جهت استقرار وجوب حج مطرح كردند كه خود ايشان قول ششم را اختيار كرده اند به اين صورت كه بايد تا زمانى كه امكان برگشت باشد آن شرايط موجود باشد و مشهور گفته اند تا آخر زمان اعمال حج ـ روز دوازدهم ـ لازم است نه بيشتر.

برخى اشكال كرده اند و گفته اند كه ايشان در مسئله 29 متعرض اين نكته شده اند كه اگر كسى مستطيع بود و به حج رفت چنانچه بعد از اتمام اعمال، هزينه برگشتش را مثلا دزديدند اقوى اين است كه مجزى است از حجه الاسلام و مصداق حج واجب قرار مى گيرد گفته شده است اين تهافت است چرا كه آنجا بقا شرايط را تا آخر اعمال حج را قبول كردند و فرمودند كه اين، براى استطاعت كافى است پس اين جا هم مثل مشهور بايد مى گفتند كه بقا اين شرايط تا آخر زمان اعمال حج لازم است نه بيشتر.

پاسخ اين اشكال از آنچه كه عرض كرديم مشخص شد به اين نحو كه حكم به صحت حج در آنجا از باب تحقق استطاعت طولى است كه در طول رفتن به حج حاصل مى شود وليكن قبل از آن حاصل نيست مثل كسى كه از لحاظ طريق تا ميقات در امن نيست و راه براى او خطر دارد كه اگر هنوز به سمت ميقات حركت كرده و در شهرش است حج بر او واجب نيست ولى اگر اقدام كرد و به ميقات رسيد اين شخص مستطيع مى گردد و اين قبيل استطاعت هاى طولى، مانع از عدم وجوب قبل از رفتن نيست اين جا هم نكته اى شبيه به همين مطلب است و مرحوم سيد(رحمه الله) در آنجا درصدد بودند از روايات اجزاء من مات فى الحرم نيز استفاده كند كه كافى است و ما وجه ديگرى ذكر كرديم كه اگر به حج رفت و همه اعمال را انجام داد اگر موونه عودش هم دزديده يا تلف شد مثل گم شدن مال ديگرى است و عرفا چون حج را تمام كرده است نمى گويند كه اين، كاشف از آن است كه بر حج انجام شده استطاعت نداشته است بلكه مانند تلف شدن اموال ديگرش است .

يا طبق مبنايى كسى كه قائل بوده اصلا استطاعت بر عود در وجوب حج لازم نيست و لزوم آن را از باب عسر و حرج شرط مى كرد و مى گفت كه چون حرجى است وجوب حج رفع مى شود ولى اگر به حج رفت و اعمال را انجام داد و بعد استطاعت ماليش براى عود زائل شد قاعده (لا حرج) او را نمى گيرد چون بر خلاف امتنان بر او است و بايد حج را تكرار كند وليكن اگر به حج نرفته بود و آن مقدار از مالش تلف مى شد قاعده او را مى گرفت چون رفع وجوب حج بر او خلاف امتنان نبود ما اينها را استطاعت طولى مى ناميم  .

پس تناقضى بين فتاواى ايشان در آن مسئله و اين مسئله نيست و اشكال مذكور نيز وارد نيست .

جهت چهارم : مى فرمايد : (نعم لو فرض تحقق الموت بعد تمام الأعمال كفى بقاء تلك الشرائط إلى آخر الأعمال لعدم الحاجة حينئذ إلى نفقة العود و الرجوع إلى كفاية و تخلية السرب و نحوها و لو علم من الأول بأنه يموت بعد ذلك فإن كان قبل تمام الأعمال لم يجب عليه المشى و إن كان بعده وجب عليه)([1]) يعنى اگر موت بعد از اتمام اعمال باشد وجوب حج ساقط نمى شود زيرا كه بقاء حيات بيش از زمان واجب، لازم نيست و حج مستقر مى شود و اما اگر قبل از آن باشد مستقر نمى گردد.

سپس دو نكته را اضافه مى كند و مى فرمايد : قيد حيات تا آخر زمان واجب شرط است مثل شرط عقل نه بيشتر و از اين جهت فرقى ميان آنها نيست و فرق بين - عقل و موت ـ در اين است كه در شرط عقل چنانچه مكلف اگر تا آخر وقت عمل عاقل بود و بعد مجنون شد لازم نيست شرايط ديگر استطاعت تا بازگشت به وطن را دارا باشد مثل هزينه عودش و رجوع الى الكفايه و غيره; چون مجنون هم رجوع و استطاعت مالى آن و تخليه السرب را لازم دارد كه در مدت برگشت هم شرط است كه اگر نباشد حج بر او واجب نمى شود ولى در موت بقاى اينها هم شرط نيست چون ميت نياز به برگشت ندارد تا كه استطاعت از آن جهات شرط باشد كه مى فرمايد (لعدم الحاجة حينئذ إلى نفقة العود و الرجوع إلى كفاية و تخلية السرب و نحوها).

نكته ديگر هم ذكر مى كند كه اگر مكلف از اول بداند كه بعد از اين فوت مى كند اگر زمانش قبل از اتمام اعمال باشد حج بر او واجب نيست و اگر بعد از آن باشد واجب است كه به حج برود و مى فرمايد (و لو علم من الأول بأنه يموت بعد ذلك فإن كان قبل تمام الأعمال لم يجب عليه المشى و إن كان بعده وجب عليه) در فرض اول رفتن به مكه واجب نيست چون كه شرط حيات در تمام زمان انجام واجب لازم است و اين شخص علم دارد كه در برخى از اين زمان موجود نيست اما در فرض دوم حج بر او واجب است يعنى اگر علم پيدا كرد كه مثلا روز دوازده ماه ذيحجه فوت مى كند بايد به حج برود كه اگر هم نرفت حج بر او مستقر شده است يعنى، هم اگر بخواهد به تكليف عمل كند بر او منجز است كه به حج برود ـ چون شرايط فعليت تكليف را دارد ـ و هم اگر نرفت حج بر او مستقر شده است.

در اين جهت برخى از بزرگان حاشيه زده اند ـ مرحوم آقاى بروجردى(رحمه الله)([2]) ـ  و گفتند كه وجوب حج در هر دو فرع فعلى است يعنى كسى كه مى داند قبل از زمان اتمام اعمال فوت مى كند نيز، حج بر او منجز است و بايد به حج برود و اگر هم نرفت حج بر ذمه اش مستقر شده است.

ظاهراً منشا اين حاشيه اين است كه از روايات (من خرج الى الحج و وصل الحرم فمات اجزأه) اين گونه استفاده مى شود كه كسى كه شرايط استطاعت را دارد كافى است كه بر اين مقدار تمكن داشته باشد كه احرام ببندد و داخل حرم شود و سپس فوت كند و از آن روايات استفاده مى شود كه اين هم حجه الاسلامش است يعنى حجه الاسلام جامع بين تمام اعمال حج در فرض حيات و يا انجام احرام و دخول در حرم در حال فوت در حرم مى باشد و اين مقدار كافى است در اجزا از حجه الاسلام و در حقيقت امر به حجه الاسلام امر به اين جامع مى باشد كه وظيفه، اين جامع است چون كه شارع به اين مقدار اكتفا كرده است و اين مكلف مى داند كه بر اين قادر است پس هم بر او واجب مى شود كه به حج برود و هم در صورت نرفتن بر او مستقر مى گردد چون استطاعت بر اين جامع را داشته است و وجوب حج برايش فعلى شده است .

اگر مستند بزرگان اين روايات باشد حق با مرحوم سيد(رحمه الله)است چون از اين روايات امر به جامع استفاده نمى شود و در روايات فرض نشده است كه از اول مى دانسته كه در اين زمان مى ميرد پس اصلاً ناظر به شرايط وجوب حج در شهر بر مكلف نيست بلكه مى خواهد بگويد كسى كه به حج رفت و اتفاقا فوت كرد اگر بعد از احرام و دخول حرم باشد مجزى است و اگر قبل از آن باشد مجزى نيست و اين هم ممكن است بلكه ظاهر اين است كه امتنان و تفضلى بر او است حتى اگر حج بر او مستقر بوده باشد.

پس اين روايت نمى خواهد موضوع استطاعت و تكليف به وجوب حج را عوض كند بلكه در مقام امتنان است و آن هم نسبت به كسى كه اتفاقاً در راه حج فوت كرده است يعنى اين هم يك استطاعت و اجزاء طولى امتنانى است كه اگر به حج رفت و اتفاقاً فوت كرد حجة الاسلامش محسوب خواهد شد نه اينكه بخواهد استطاعت لازم در اصل تكليف به حج را از اول عوض كرده باشد بلكه موضوع تكليف براى كسى كه در وطنش هست همان استطاعت بر تمام واجب است و الا لازمه اش آن است كه اگر كسى استطاعت بر تمام اعمال حج را نداشته باشد وليكن استطاعت بر احرام و دخول حرم را دارد و مى داند كه تا اين زمان فوت خواهد كرد واجب است بر او كه به حج برود قبلا اگر در اول شوال كه اشهر حج است استطاعت مالى به اندازه احرام بستن و رفتن به مكه را دارد و مى داند تا يكى دو روز ديگر فوت مى كند حج بر او واجب مى شود چون كه بر جامع مذكور مستطيع است با اين كه بر تمام حج استطاعت مالى ندارد و بعيد است كه كسى به آن فتوا بدهد و همچنين اگر حج، از قبل بر همين شخص مستقر شده باشد تكليفش همان فرستادن نائب است كه كل اعمال حج را برايش انجام دهد نه اين كه لازم است خودش احرام ببندد و داخل در حرم شود و در آنجا بميرد بلكه تكليفش آن است كه نائب بگيرد و اگر نفرستاد از تركه اش خارج مى شود .

بنابر اين كسى نمى تواند از اين روايات چنين مطلبى را استفاده كند كه اصل تكليف به حج عوض مى شود و جامع ميان اين دو بر مكلفين واجب است بنابراين مقتضاى قاعده همان تفصيلى است كه مرحوم سيد(رحمه الله) مى فرمايد .

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص 468.

[2]. العروة الوثقى، (المحشى)، ج4، ص454.


فقه جلسه (197)

درس خارج  فقه  حضرت آیت الله هاشمی شاهرودی –  جلسه  197   ـ   یکشنبه   1395/10/19

 

بسم الله الرحمن الرحیم

درمسئله 81 بودیم ((هذا إذا لم يكن فقد الشرائط مستندا إلى ترك المشي و إلا استقر عليه كما إذا علم أنه لو مشى إلى الحج لم يمت أو لم يقتل أو لم يسرق ماله مثلا فإنه حينئذ يستقر عليه الوجوب لأنه بمنزلة تفويت الشرط على نفسه و أما لو شك في أن الفقد مستند إلى ترك المشي أو لا فالظاهر‌عدم الاستقرار للشك في تحقق الوجوب و عدمه واقعا هذا بالنسبة إلى استقرار الحج لو تركه و أما لو كان واجدا للشرائط حين المسير فسار ثمَّ زال بعض الشرائط في الأثناء فأتم الحج على ذلك الحال كفى حجه عن حجة الإسلام إذا لم يكن المفقود مثل العقل بل كان هو الاستطاعة البدنية أو المالية أو السربية و نحوها على الأقوى‌[1]

این جهت پنجم در این مسئله است که منعقد شده بود برای شرایط استطاعت باقی بوده است وبعد به حج نرفته است و بعد زائل شده است که گذشت در این جهت 5 می فرماید این فقد شرایط اگر قبل از تمام اعمال و در اثناء بخودی خودش باشد کشف می شود که وجوب از اول نبوده است اما اگر فقد استطاعت مستند به این که حج را ترک کرد اگر به حج می رفت مالش دزدیده نمی شد و به حج نرفت و بعد مالش دزیدند اینجا که مستند به ترک مشی است اگر عامدا باشد که می دانسته اگر به حج نرود مالش دزدیده می شود و اگر برود مالش حفظ می شود این جا وجوب بر ذمه اش مستقر می شود این استطاعت با ترک عمدیش تفویت است که این استطاعت بوده است و اطلاق عمدی رافع وجوب نیست و مستقر می شود فرق نیست که تفویت به فعل باشد و یا به ترک باشد و اما اگر شک داشته است واحتمال میداده اگر به حج می رفت مالش دزیده نمی شد این شک مستند به چیست ؟ بنابراین استطاعت نداشته و بقا استطاعت فی نفسه شرط است در وجوب حج ، و حج بر او فعلی نشده است و خیال می کرده است که فعلی شده است و اگر استطاعت محفوظ بوده است و در ان شک شده و عالما نبود ترک کرد و (فالظاهر‌عدم الاستقرار للشك في تحقق الوجوب و عدمه واقعا) این شک داشته که ایا استطاعت بقائی فی نفسه را داشته است یا نداشته و اصل عدم تحقق وجوب بر ذمه این مکلف است گرچه وقتی این شک را داشته نسبت به عمل خود حج باید می رفته و بعد استطاعت سربی رفع شد و در وجوب حج شک می کند و وجوب حج بر او استقرارش مشکوک میشود بعد هم متعرض مسئله ای می شود نسبت به کسی که واجد شرایط است و بعد اتمام کرد این مسئله تکراری است نسبت به بحث اول که اگر شک داشت در این که اگر می رفت باز هم استطاعت منتفی میشد یا نه برخی بزرگان اشکال کرده اند که این حرف صحیح نیست بلکه این جا حج مستقر می شودو این تفصیل تمام نیست تعابیرات مختلفی داردکه مقتضای اصاله السلامه و اصاله بقا قدرت بر حج وجوب فعلی بوده است درست اگر نرفت و مال تلف شد ولی قدرت بر این را حدوثا داشته است استصحاب بقا قدرت می کند و این قدرت به تفویت خودش از بین رفته است و قدرت رفع شده به تفویت

این منجزیت تا علم پیدا نکرده است باید برود و شک در قدرت است که نمی دانسته باید به حج برود این درهر مکلف با این احتمال ها به وجود می آید و اینجا کسی قائل نیست که نباید برود و این احتمالات کالعدم است خلاصه حاشیه زده اند که در فرض دوم هم وجوب حج ثابت می شود

این بیان قابل مناقشه است اما اصاله السلامه که اصل عقلائی است که اگر کسی آن را قبول کند جایی جاری است که مال تلف نشده باشد بالاخره این مال تلف شده است و اگر نرفت و مال از بین رفت باز اصاله السلامه جاری کنند برای ثابت کردن یک حکم دیگر که این بعید است نسبت به استصحاب بقاء قدرت مقتضای استصحاب      این استصحاب تعلیقی است به این نحو که اگر می رفت باقی می بود شک داریم که اگر می رفت باقی بود  یا اگر نمی رفت باقی نبود شک در این است که اگر می رفت باقی بود که تکلیف فعلی میشد این معنایش این است که ما استصحاب تعلیقی جاری کنیم در حالیکه استصحاب تعلیقی این حجت نیست مضافا بر این که بر اصل این مسئله اشکال است که قدرت بر حج در زمان خودش باید وجود داشته باشد این استطاعت مستند به واجب معلق است حدوثا باید مستطیع باشد حج در ان زمان اگر واقعا استطاعت در زمان حج رفع می شود این استطاعت در زمان خودش نبوده است چون استطاعت مضاف به اصل عمل در هر زمان است مضاف به عمل در آن زمان است مثل نماز که قادر در نماز در آن اول بودم و آنات دیگر که این جا می توانیم بگوییم که استصحاب بقا قدرت را می کنیم اما در واجبات معلق این گونه است که بر فعل مقید در آینده قادر باشد که مستطیع است و بر اعمال انجام حج در زمان خودش قادر باشد اگر استطاعت نداشت کشف می شود که استطاعتی که قبل از زمان واجب رفع میشود از اول هم نبوده است و حدوث استطاعت هم مشکوک می شود و شک ساری می شود و مورد استصحاب نیست این گونه موارد استصحاب بقا قدرت جاری نیست  ولذا این هم اشکالی است بر جریان استصحاب قدرت بر این موارد

اما استدلال دیگر که نفس احتمال بقا قدرت و بقا مال منجز است و عقلا شک در قدرت و منجز است به احتمال این که شاید اگر برود مریض می شود نمی تواند ترک کند و اقدام کند بر واجب این شک بر قدرت بر امتثال است و روایات من اهمل سوف این را هم می گیرد و چون ترکش عذر نبوده است پس بنابر این مکلف به استقرار حج است چون منجز است وقتی باید می رفته یعنی مالش تلف نشده است و نرفته عمدا و قاعدتا از بین رفته است چون منجز بوده است ترکش عذر نیست مشمول روایات است این مطلب که ظاهرا اصل استدلال ایشان تکیه به این نکته است که قابل  قبول نبیست بنا بر مبنای ایشان وجوب حج وجوب دیگری است و ساقط شده است ولو عمدا طبق این مبنا علی القاعده شک در وجوب است چون موضوع این وجوب که استقرار است کسی است که موضوع اول و وجوب اول منجز بر او منجز بوده است ولی موضوع وجوب دوم فعلیت وجوب اول بوده است نه منجزیت وجوب اول و واقع وجوب فعلی استطاعت موضوع وجوب دوم است که مثلا وجوب حج در سال بعد است و طبق مبنای مرحوم سید ره اینجا منجزیت از باب عقل است که شک در قدرت داریم که تکلیف اول ساقط شده ولو عمدا به حج نرفته تکلیف دوم که منجز نبوده است و نسبت به وجوب دوم شبهه موضوعیه است و اصل برائت جاری میشود و اما اینکه گفتند روایت شامل می شود روایات هم ظاهرش این استکه وجوب باید فعلی باشد و وجوب واقعی را دفع میکند بنا براین از روایات تسویف این استفاده نمی شود که موضوع برای استقرار وجوب حج منجزیت حکم ظاهری کافی است بلا عذر یعنی عذر واقعی  نداشته باشد از روایات استفاده نمی شود که مقصود از عذر ، عذر عقلی است که رافع منجزیت عقلی هم باشد و الا استطاعت ثابت است بنابر قول ما که گفتیم استقرا امر جدید نمی خواهد سال استطاعت از تکلیف دریگر است که فورا ففورا واجب میشود اما اصل حج وجوب بر جامع است اگر فردی را ترک کرده است رافع وجوب فرد دیگر نمی شود طبق این مبنا می تواند گفت وجوب جامع منجز بوده است چون شک در قدرت داشته است شک در قدرت بر امتثال بر او منجز بود ه است این همان وجوب است و جوب دیگری نیست  اصل این منجز شده است بر او حال که منجز شده است منجزیت باقی است این مبنا ایشان قبول نداشت این اولا و ثانیا طبق این مبنا می تواند گفت شک در این است که قادر بر امتثال است یا نه و حفظ کند مالش را یا نه و اگر این کار نکند و احتمال اینکه نتواند حفظ کند و به حج نرود و انجام ندهد واجبش اما اگر شک در این باشد مانعی که خارج از قدرت اوست وجود دارد و اگر هست مانع است این شک در بقا استطاعت حدوثی است این شک در قدرت نیست این شک در تحقق اصل قدرت است این شک در این است که استطاعت مالی است این چنین شکی شک در موضوع حکم است شبهه موضوعیه است شک در اصل تحقق استطاعت به نحو شبهه موضوعیه است مثل اینکه شک کند زاد و راحله دارد یا خیر مستطیع نیست بنابر این حق با مرحوم سید است .

اما اگر اینکه در ذیل فرمود که به حج رفت ولی در اثنا حج بعضی از شرایط ازبین رفت می فرماید (و أما لو كان واجدا للشرائط حين المسير فسار ثمَّ زال بعض الشرائط في الأثناء فأتم الحج على ذلك الحال كفى حجه عن حجة الإسلام إذا لم يكن المفقود مثل العقل بل كان هو الاستطاعة البدنية أو المالية أو السربية و نحوها على الأقوى‌) اگر انچه زائل شده است استطاعت است و امثال موارد استطاعت حج او کفایت می کند و مجزی است این مسئله در زوال استطاعت در مسئله 29 مفصل بحث کردند که بحث زوال مالش بود که مالش تلف شد بو اینجا هم استطاعت سربی و بدنی هم اضافه کرد درآنجا فرمود اگر بعد از تمام حج قبل از عود باشد که بعید نیست مجزی باشد و اگر در اثنا بود و هنوز عمل تمام نشده بوداینجا مالش را دزیدند و استطاعت مالیش رفع شد یمکن القول بالاجزا این جا همین مسئله دوم را فرض کرده است که دراثنا ان شرایط مالی از بین رفته این جا فتوا داده است که ما انجا مفصلا بحث کردیم و وجوهی کردیم در استطاعت مالی گفتیم اگر بقا استطاعت تا اخر از باب شرط شرعی باشد با بعضی تقریبات می توان گفت این شرط محفوظ است اگر گفتیم استطاعت به اندازه اتمام حج بیش از این شرط نیست رجوع و اینها قاعده حرجیه ان را می گیرد اونوقت قائل میشویم که قاعد  لاحرج ان را نمی گیرد وا گر از باب تزاحم است باز امر به حج است ولو اینکه خودش را در حرام انداخته است چون بنا بر ترتب حج غیر از عمل مزاحم است

[1] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج‌2، ص: -469-468‌


فقه جلسه (198)

درس خارج  فقه  حضرت آیت الله هاشمی شاهرودی –  جلسه  198   ـ   شنبه   1395/10/25

 

بسم الله الرحمن الرحیم

 

موضوع : مسئله 82 و 83 (( خروج هزینه عمره از ترکه ، خروج هزینه حجه الاسلام از اصل مالِ میت نه ثلث))

 

(مسألة 82  إذا استقر عليه العمرة فقط أو الحج فقط كما فيمن وظيفته حج الإفراد و القران ثمَّ زالت استطاعته فكما مر يجب عليه أيضا بأي وجه تمكن و إن مات يقضى عنه)‌[1]

مر حوم سید ; در این مسئله متعرض این نکته می شود که آنچه گفته شد در رابطه با استقرار حج بر کسی که مستطیع شده و بر او واجب است – به هر نحوی ولو متسکعاً- به حج برود و اگر فوت کرد از صلب مالش خارج می شود این حکم مخصوص به حج تمتع نیست بلکه در حج قران و افراد هم هست چه حج و عمره را هر دو انجام نداده است و چه حجش را انجام نداده است و چه فقط عمره اش را انجام نداده باشد؛ معلوم است در قران و افراد عمره ، واجب مستقل از حج است یعنی دو واجب وجود دارد ؛ یکی عمره و دیگری حج ، بر خلاف بر حج تمتع که پیامبر ص در روایت معروف فرمود: (دَخَلَتِ‏ الْعُمْرَةُ فِي‏ الْحَجِ‏ إِلَى يَوْمِ الْقِيَامَة)[2] و یک مرکب واحد است و عمره داخل در حج تمتع و جزء آن شده است بخلاف حج افراد و قران که هردو واجب مستقلی است و این دو حجه الاسلام محسوب میشوند ؛ نسبت به حج قران و افراد باید گفت فرق میان آن دو در این است که در حج قران هدی وجود دارد و در افراد هدی نیست.

ایشان می فرماید : اگر در حجه الاسلام ، عمره مفرده بر شخصی واجب شد و نرفت از ترکه اش خارج می شود همچنین اگر به حج افراد نرفت از ترکه اش خارج می شود که در حج این بحث روشن است لیکن بحث پیرامون کسی است که فقط عمره را مثلاً مستطیع شد که اگر نرفت تا اینکه استطاعتش زائل و یا مثلا مکلف حج را انجام داد ولی عمره را ترک کرد عمره بر ذمه اش باقی است و باید برود ولو متسکعاً ، پس هر جا عمره بر مستطیع ثابت شد و آن را اهمال کرد و ترک عمدی نمود آن هم بر او مستقر می شود و باید از ترکه اش خارج شود وشاید این حکم هم اجماعی و متفق علیه باشد.

اشکال :  برخی در اینجا اشکال کرده اند[3] و گفته اند که در مورد حج می توان به روایات حج تمسک کرد و نسبت به کسی که مات و لم یحج که متمکن بود باید از صلب مالش خارج شود ولی اگر عمره را ترک کرد نسبت به زمان حیاتش باید انجام دهد زیرا که آن ، واجب مستقل بوده که ترک عمدی کرده است پس تکلیف بر او فعلی شده است اما بعد از موت که قضا می شود باید از اجماع استفاده کنیم نمیتوان از روایات ، وجوب اخراج حج را از اصل ترکه اش استفاده کرد زیرا که عنوان حج در آن روایات آمده است

پاسخ اشکال : به این اشکال ، دو پاسخ داده اند [4]

پاسخ اول : اینکه در این روایات ، عنوان حجه الاسلام آمده است و در آن ، این نکته که مرکب واحد باشد ، اخذ نشده است بلکه حجه الاسلام سه نوع دارد که در دو نوع آنها دو واجب مستقل ثابت است و میزان ، صدق حجه الاسم بودن است بر هر کسی بموجب وظیفه اش حال به عنوان یک مرکب و یا دو مرکب که نسبت به قریب دو واجب مستقل بوده که مجموع این دو ، حجه الاسلام می گردد پس عمره هم واجب می شود و حجه الاسلام است و از ترکه اش خارج می شود و روایات مذکور اطلاق دارند مخصوصا روایاتی که در آنها تعلیل آمده است که حجه الاسلام چون دین است  بر ذمه مکلف در زمان حیاتش ، باید آن را انجام دهد و عمره هم در زمان حیاتش بر ذمه اش دین بوده است پس هر مقدار  از حجه الاسلام که دین شد باید اداء شود . بنابر این چون در روایات ، عنوان حجه الاسلام آمده است بر هر دو عمل منطبق است و اجماع هم نباشد می توان با این روایات اثبات کرد که عمره ای که انجام نداده است بعد از مرگش باید از مالش خارج شود .

پاسخ دوم : در این مسئله ، روایت خاص هم وجود دارد که بر خی به آن روایت تمسک کرده اند که  صحیحه زراره است که در بحث موت پس از احرام و دخول حرم گذشت و در ذیل آن به مطلبی اشاره شده بود که شاهدی بر بحث ما است که می فرماید :

(وَ بِالْإِسْنَادِ عَنِ ابْنِ رِئَابٍ عَنْ زُرَارَةَ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ‏ إِذَا أُحْصِرَ الرَّجُلُ بَعَثَ بِهَدْيِهِ إِلَى أَنْ قَالَ قُلْتُ فَإِنْ مَاتَ وَ هُوَ مُحْرِمٌ قَبْلَ أَنْ يَنْتَهِيَ إِلَى مَكَّةَ- قَالَ يُحَجُّ عَنْهُ إِنْ كَانَتْ حَجَّةَ الْإِسْلَامِ‏ وَ يُعْتَمَرُ إِنَّمَا هُوَ شَيْ‏ءٌ عَلَيْهِ‏).[5]

می فرماید از طرف او ، هم حج و هم عمره داده شود چون که دین شده  و بر ذمه اش ثابت گردیده است و ما قبلا گفتیم که مراد از عمره در این صحیحه عمره مستحبه نیست بلکه عمره واجبه درحجه الاسلام است پس این روایت هم دلیل می شود که باید خود عمره را هم قضاء کرد چرا که بر ذمه اش دین  واقع شده است بنابر این ، این روایت هم دلیل خاص در مانحن فیه میشود .

مسألة 83 : تقضى حجة الإسلام من أصل التركة إذا لم يوص بها سواء كانت حج التمتع أو القران أو الإفراد و كذا إذا كان عليه عمرتهما و إن أوصى بها من غير تعيين كونها من الأصل أو الثلث فكذلك أيضا و إما إن أوصى بإخراجها من الثلث وجب إخراجها منه ...)[6]

این مسئله در رابطه با اخراج از ترکه است که از جهاتی در آن بحث می کند ، جهات مختلفی است در این که ، اگر عمدا حج را ترک کرد و اهمال نمود و تفویت کرد حج بر ذمه اش مستقر می شود که این نکته در مسئله قبل بیان شد و این که اگر بمیرد و ترکه داشته باشد قضا هم دارد که در این مسئله به آن می پردازد

جهت اول : اینکه هزینه حجه الاسلام از اصل مال خارج میشود نه از ثلث چه حجه الاسلام حج تمتع باشد چه قران و افراد ، و چه هر دو عمل را انجام نداده باشد و چه یکی را انجام داده باشد و همچنین چه به اصل حج وصیت بکند  و چه نکند ؛ وصیت هم نکند باید از ترکه اش خارج کند و در صورتیکه وصیت هم بکند اگر به شکل عام وصیت کرده است باز هم از صلب مال خارج می شود.

 این حکم خلاف قاعده است زیرا که تکالیف با مرگ ساقط می شود ولی این که مثل دین است و از صلب مالش خارج می شود از روایات متعدد بلکه مستفیضی استفاده میشود یعنی  مجموع این روایات شاید به حد استفاضه برسد علاوه براین که اصل این حکم مسلم و ضروری است و لسان این روایات با همدیگر فرق می کند بعضی از آنها مطلق است و نگفته که وصیت کرده است یا خیر بلکه ابتداءً فرموده باید از مالش قضا بدهند و در بعضی از آن روایات آمده است که (عَنْ رَجُلٍ مَاتَ وَ لَمْ يَحُجَّ حَجَّةَ الْإِسْلَامِ وَ لَمْ يُوصِ بِهَا) و باز هم گفته که (يُقْضَى عَنْهُ ) و یا (مِنْ صُلْبِ مَالِهِ) که ظاهر (يُقْضَى عَنْهُ ) این است که از اصل ترکه اش خارج می شود نه از ثلث آن و الا بایستی ذکر می شد و در بعضی از این روایات هم آمده است که متوفی وصیت هم کرده است و در این مورد هم ، حضرت فرموده است که از صلب مالش خارج می شود یعنی یک دسته از روایات مطلق آمده است که در آن نه وصیت و عدمِ آن ذکر شده است و در یک دسته از روایات هم( لم یوص ) آمده است و در دسته سوم هم گفته شده است ( اوصی بالحج ) و در همه سه مورد گفته شده است که (يُقْضَى عَنْهُ مِنْ صُلْبِ مَالِهِ) و هر سه دسته دلیل بر این مسئله میشود اولی بالاطلاق و از جواب امام 7 در دو دسته دوم و سوم هم فهمیده میشود که حکم مطلق است و وصیت به اصل حج دخلی ندارد زیرا که در بعضی از این روایات که تعلیل و تعبیر شده است(إِنَّمَا هِيَ دَيْنٌ عَلَيْهِ ) که وقتی دین شد چه وصیت کند و چه نکند واجب است از اصل ترکه خارج شود مگر خود میت مال بخصوصی یا ثلث را برای آن دین معین کند که باید به وصیتش هم- اگر قال جمع باشد - عمل شود لهذا  امام 7 به طور اعم می فرماید که از اصل ترکه خارج میشود و وصیت در حکم دخیل نیست و باید از صلب مال خارج شود هرجا وصیت به مال بخصوصی نبود و یا از ثلث نبود هر سه دسته از روایات آن را شامل میشود.

 اینکه در روایت آمده است از صلب مال خارج می شود منافاتی ندارد که اگر وصیت کند از ثلث مال خارج شود که در صورت چنین وصیتی اگر مال وافی باشد باید از ثلث مال خارج شود زیرا که مقصود این است که این دین الهی مقدم است بر بقیه امور که اگر ترکه به اندازه حج باشد و این حج ، دین الله که هم بر حق ورثه و هم حق خود میت در ثلث و بلکه بر دیون دُیّان دیگر هم مقدم است . بنابر این  مقصود این نیست که حتما لازم است نفقه حج قضائی از میت از صلب مالش خارج شود بلکه ما قبلا عرض کردیم اگر کسی تبرع هم کند کافی بوده و دیگر اخراج از ترکه واجب نیست لذا اگر وصیت کرد از این مال به حج بروند این وصیت اگر قابل جمع باشد نافذ است زیرا که وصیت هم لازم الاجرا و نافذ است وما ذیلا به بر خی از این روایات اشاره می کنیم

روایت اول :َ بِهَذَا الْإِسْنَادِ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي حَدِيثٍ قَالَ: يُقْضَى عَنِ الرَّجُلِ حَجَّةُ الْإِسْلَامِ مِنْ جَمِيعِ مَالِه)[7]‏ این صحیحه از دسته اول است

روایت دوم : (وَ عَنْهُ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي حَدِيثٍ قَالَ: يُقْضَى عَنِ الرَّجُلِ حَجَّةُ الْإِسْلَامِ مِنْ جَمِيعِ مَالِهِ.)[8] این روایت هم مثل روایت قبل است

روایت سوم : (وَ عَنْهُ عَنْ عُثْمَانَ بْنِ عِيسَى وَ زُرْعَةَ بْنِ مُحَمَّدٍ جَمِيعاً عَنْ سَمَاعَةَ بْنِ مِهْرَانَ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الرَّجُلِ يَمُوتُ وَ لَمْ يَحُجَّ حَجَّةَ الْإِسْلَامِ وَ لَمْ يُوصِ بِهَا وَ هُوَ مُوسِرٌ فَقَالَ يُحَجُّ عَنْهُ مِنْ صُلْبِ مَالِهِ لَا يَجُوزُ غَيْرُ ذَلِكَ.)[9] این از دسته دوم است

 روایت چهارم : ( وَ بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَحْمَدَ عَنِ الْحُسَيْنِ عَنِ النَّضْرِ عَنْ عَاصِمٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع عَنْ رَجُلٍ مَاتَ وَ لَمْ يَحُجَّ حَجَّةَ الْإِسْلَامِ وَ لَمْ يُوصِ بِهَا أَ يُقْضَى عَنْهُ قَالَ نَعَمْ.)[10] این روایت هم مثل روایت قبلی است 

روایت پنجم : (مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ ضُرَيْسٍ الْكُنَاسِيِّ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع عَنْ رَجُلٍ عَلَيْهِ حَجَّةُ الْإِسْلَامِ نَذَرَ نَذْراً فِي شُكْرٍ لِيُحِجَّنَّ بِهِ رَجُلًا  إِلَى مَكَّةَ- فَمَاتَ الَّذِي نَذَرَ قَبْلَ أَنْ يَحُجَّ حَجَّةَ الْإِسْلَامِ وَ مِنْ قَبْلِ أَنْ يَفِيَ بِنَذْرِهِ الَّذِي نَذَرَ قَالَ إِنْ تَرَكَ مَالًا يُحَجُّ عَنْهُ حَجَّةُ الْإِسْلَامِ مِنْ جَمِيعِ الْمَالِ وَ أَخْرَجَ مِنْ ثُلُثِهِ مَا يُحِجُّ بِهِ رَجُلًا لِنَذْرِهِ وَ قَدْ وَفَى بِالنَّذْرِ وَ إِنْ لَمْ يَكُنْ تَرَكَ مَالًا  بِقَدْرِ مَا يُحَجُّ بِهِ حَجَّةُ الْإِسْلَامِ حُجَّ عَنْهُ بِمَا تَرَكَ وَ يَحُجُّ عَنْهُ وَلِيُّهُ حَجَّةَ النَّذْرِ إِنَّمَا هُوَ مِثْلُ دَيْنٍ عَلَيْهِ.)[11] این روایت مانند صحیحه حلبی مطلق است

روایت ششم : (وَ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُعَاوِيَةَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ مَاتَ وَ أَوْصَى أَنْ يُحَجَّ عَنْهُ قَالَ إِنْ كَانَ صَرُورَةً حُجَّ عَنْهُ مِنْ وَسَطِ الْمَالِ‏ وَ إِنْ كَانَ غَيْرَ صَرُورَةٍ فَمِنَ الثُّلُثِ.)[12] این روایت از دسته سوم است

روایت هفتم : (وَ بِإِسْنَادِهِ عَنْ حَارِثٍ بَيَّاعِ الْأَنْمَاطِ أَنَّهُ سُئِلَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ رَجُلٍ أَوْصَى بِحَجَّةٍ فَقَالَ: إِنْ كَانَ صَرُورَةً فَهِيَ مِنْ صُلْبِ مَالِهِ إِنَّمَا هِيَ دَيْنٌ عَلَيْهِ وَ إِنْ كَانَ قَدْ حَجَّ فَهِيَ مِنَ الثُّلُثِ)[13]. این روایت هم مانند روایت قبلی است

روایت هشتم : (مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ مُعَاوِيَةَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع‏ فِي رَجُلٍ تُوُفِّيَ وَ أَوْصَى أَنْ يُحَجَّ عَنْهُ قَالَ إِنْ كَانَ صَرُورَةً فَمِنْ جَمِيعِ الْمَالِ إِنَّهُ بِمَنْزِلَةِ الدَّيْنِ الْوَاجِبِ وَ إِنْ كَانَ قَدْ حَجَّ فَمِنْ ثُلُثِهِ وَ مَنْ مَاتَ وَ لَمْ يَحُجَّ حَجَّةَ الْإِسْلَامِ وَ لَمْ يَتْرُكْ إِلَّا قَدْرَ نَفَقَةِ الْحَمُولَةِ وَ لَهُ وَرَثَةٌ فَهُمْ أَحَقُّ بِمَا تَرَكَ فَإِنْ شَاءُوا أَكَلُوا وَ إِنْ شَاءُوا حَجُّوا عَنْهُ.)[14]

این روایت هم صدرش مثل روایت قبل است لیکن برخی گفته اند که این ذیل تفصیل می دهد بین جائی که ترکه به اندازه هزینه حج باشد و یا بیشتر ، که در صورت اول ، ورثه مخیر هستند و قضا لازم نیست و معارض می شود با روایات دیگر و با آن صدری که در اینجا آمده است لیکن ظاهر عنوان (نَفَقَةِ الْحَمُولَةِ) عدم وفای ترکه است مگر به اجرت حمل و نقل باشد نه به همه هزینه های حج لذا در ذیل گفته شده (حَجُّوا عَنْهُ.) یعنی خود روثه از طرف او حج بجا آورند و نفرموده که با آن مال حج انجام دهد (حجّوا به ) پس مقصود این است که این مال کافی نیست و اگر کافی نبود مگر برای بعضی از نفقات ، و از حج مثل حموله – که اجرت حمل و نقل متاع است -قضاء ساقط گردیده و ترکه ارث میشود

روایت نهم : (وَ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُعَاوِيَةَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ مَاتَ وَ أَوْصَى أَنْ يُحَجَّ عَنْهُ قَالَ إِنْ كَانَ صَرُورَةً حُجَّ عَنْهُ مِنْ وَسَطِ الْمَالِ‏  وَ إِنْ كَانَ غَيْرَ صَرُورَةٍ فَمِنَ الثُّلُثِ[15].

بنابر این دلالت مجموع این روایات خیلی روشن است که چه به اصل حج وصیت بکند وچه وصیت نکند قضای حجه الاسلام از اصل مال خارج میشود

 

[1] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)؛ ج‌2، ص: 469

[2] وسائل الشيعة، ج‏11، ص: 233

[3] مستمسک العروة الوثقی ،ج10،ص:242

[4] معتمد العروة الوثقی ، ج 1ص:294

[5] وسائل الشيعة ج‏11 ص69 [14263- 3- ]

[6] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)؛ ج‌2، ص: 469

[7] وسائل الشيعة ؛ ج‏11 ؛ ص67[14257- 3- ]

[8] وسائل الشيعة ؛ ج‏11 ؛ ص72[14270- 3- ]

[9] وسائل الشيعة ؛ ج‏11 ؛ ص72 [14271- 4-]

[10] وسائل الشيعة ؛ ج‏11 ؛ ص72[14272- 5-]

[11] وسائل الشيعة ؛ ج‏11 ؛ ص74[14277- 1- ]

[12] وسائل الشيعة ؛ ج‏11 ؛ ص67[14260- 6- ]

[13] وسائل الشيعة ؛ ج‏11 ؛ ص75[14278- 2- ]

[14] وسائل الشيعة ؛ ج‏11 ؛ ص67[14258- 4-]

[15] وسائل الشيعة ؛ ج‏11 ؛ ص67[14260- 6-]


فقه جلسه (199)

درس خارج  فقه  حضرت آیت الله هاشمی شاهرودی –  جلسه  199   ـ   یکشنبه  1395/10/26

 

بسم الله الرحمن الرحیم

 

موضوع : مسئله 83، ((جهت اول: اخراج حجه الاسلام از ترکه و روایات معارض ، و جهت دوم : حکم وصیت اداء حج از ثلث مال))

 

بحث در مسئله 83 بود و عرض کردیم که مرحوم سید ; از جهاتی متعرض اخراج حجه الاسلام از ترکه کسی که حج بر او مستقر شده و به حج نرفته ، گردیدند .

 جهت اول آن که فرمود (تقضى حجة الإسلام من أصل التركة إذا لم يوص بها ) [1]چه وصیت کند و چه وصیت نکند روایات متعددی دلالت می کرد بر اخراج حج از اصل ترکه  که بعضی از آنها عرض شد و مضافا بر اینکه این مسئله اجماعی هم بود ولیکن گفته شد صدر یکی از روایات معاویه بن عمار باذیلش معارض است که فرمود :

(عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ، عَنْ أَبِيهِ، عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ، عَنْ مُعَاوِيَةَ بْنِ عَمَّارٍ:عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام فِي رَجُلٍ تُوُفِّيَ وَ أَوْصى‏ أَنْ يُحَجَّ عَنْهُ، قَالَ: «إِنْ كَانَ صَرُورَةً، فَمِنْ جَمِيعِ الْمَالِ إِنَّهُ بِمَنْزِلَةِ الدَّيْنِ الْوَاجِبِ، وَ إِنْ كَانَ قَدْ حَجَّ، فَمِنْ ثُلُثِهِ. وَ مَنْ مَاتَ وَ لَمْ يَحُجَّ حَجَّةَ الْإِسْلَامِ، وَ لَمْ يَتْرُكْ إِلَّا قَدْرَ نَفَقَةِ الْحَمُولَةِ  وَ لَهُ وَرَثَةٌ، فَهُمْ أَحَقُّ بِمَا تَرَكَ‏ ، فَإِنْ شَاؤُوا أَكَلُوا، وَ إِنْ‏ شَاؤُوا حَجُّوا  عَنْهُ». [2]

پاسخ : در جواب گفته شد که مقصود از (قَدْرَ نَفَقَةِ الْحَمُولَةِ) مخارج بار بر و حمل و نقل می باشد نه کل هزینه های حج ، پس این در جایی است که ترکه وافی به هزینه های حج نیست پس تعارضی در کار نیست

پاسخ دوم : جواب دیگر هم این است که مراد از (وَ مَنْ مَاتَ وَ لَمْ يَحُجَّ حَجَّةَ الْإِسْلَامِ، وَ لَمْ يَتْرُكْ إِلَّا قَدْرَ نَفَقَةِ الْحَمُولَةِ) کسی است که حج بر او مستقر شده است زیرا فرض کرده است که وصیت نکرده و مال هم کم بوده است که معمولا چنین شخصی مستطیع هم نمی باشد و در این جا می فرماید ورثه مخیّرند از طرف او حجه الاسلام مستحبی و غیر واجب انجام دهند و این تعبیر ، در اینکه حجه الاسلام بر او واجب شده ، ظهوری ندارد و اگر مطلق هم باشد ، این اطلاقش به موارد عدم استقرار قید می خورد

لکن در این جهت دو روایت دیگر هم آمده است که در آنها تصریح شده که فقط زمانی واجب است که به اندازه نفقه حج ، داشته است یعنی در آن دو روایت کلمه نفقه الحموله وجود ندارد بلکه در آن نفقه الحج آمده است

روایت اول : صحیحه معاویه بن عمار در تهذیب است که می فرماید:

(مُوسَى بْنُ الْقَاسِمِ عَنْ صَفْوَانَ بْنِ يَحْيَى عَنْ سَعِيدِ بْنِ يَسَارٍ عَنْ مُعَاوِيَةَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: مَنْ‏ مَاتَ‏ وَ لَمْ‏ يَحُجَ‏ حَجَّةَ الْإِسْلَامِ وَ لَمْ يَتْرُكْ إِلَّا بِقَدْرِ نَفَقَةِ الْحَجِّ فَوَرَثَتُهُ أَحَقُّ بِمَا تَرَكَ إِنْ شَاءُوا حَجُّوا عَنْهُ وَ إِنْ شَاءُوا أَكَلُوا.[3]

این روایت شبیه همان ذیل صحیحه قبل او است که در کافی با سند دیگری نقل شده است

روایت دوم : که نقل مرحوم صدوق ; در من لا یحضره الفقیه است که می فرماید:(رَوَى هَارُونُ بْنُ حَمْزَةَ الْغَنَوِيُّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع‏ فِي‏ رَجُلٍ‏ مَاتَ‏ وَ لَمْ‏ يَحُجَ‏ حَجَّةَ الْإِسْلَامِ وَ لَمْ يَتْرُكْ إِلَّا قَدْرَ نَفَقَةِ الْحَجِّ وَ لَهُ وَرَثَةٌ قَالَ هُمْ أَحَقُّ بِمِيرَاثِهِ إِنْ شَاءُوا أَكَلُوا وَ إِنْ شَاءُوا حَجُّوا عَنْهُ.)[4]

مرحوم صاحب وسائل ; این دو روایت را در ج 11، ص : 46 آورده است در این روایت دوم در اسناد شیخ صدوق ; به هارون در مشیخه [5]، یزید بن اسحاق شعر آمده است که توثیق صریح نشده است مگر وقوعش در کامل الزیارات یا اینکه کسی مدح یا عدم قدح را کافی بداند ولی روایت تهذیب صحیح است و سندش نیز معتبر می باشد و گفته شده این صحیحه ذیل همان روایتی است که در کافی نقل شده است و چون که کافی اضبط است پس این ، همان (نَفَقَةُ الْحَمُولَةِ) می باشد و لیکن دلیلی بر این مطلب نیست چون روایت دو سند دارد که یکی سند مرحوم کلینی ; است و دیگری هم سند شیخ ; که از کتاب موسی بن القاسم با وسائط دیگری از معصوم 7 نقل شده و مستقل آمده است ؛ گرچه ممکن است از باب تقطیع باشد و لیکن این یک احتمال است بنابر این روایت ، معتبر میشود و بر خلاف آنچه در روایات گذشته آمد یا با آنها تعارض می کند و  یا آنها را تخصیص می زند به جایی که ترکه بیش از نفقه حج باشد لیکن این معارضه تمام نیست ، چرا که :

 اولاً : مرحوم شیخ ; در ذیل همین روایت که نقل میکند ، میفرماید مقصود از روایت حج کسی است که حج بر او مستقر نبوده است و مراد از (وَ لَمْ‏ يَحُجَ‏) همین است که بر او حجه الاسلام واجب نشده است و شاید این که ترکه ای هم که باقی مانده خیلی کم است و فقط به اندازه حج بوده شاهد بر آن باشد و لذا ایشان ادعا می کند روایت ناظر به  کسی است که موسر نبوده است و حج بر او واجب نشده است  ولی ما اگر نگوییم که روایت ظاهر در این مطلب است لا اقل از اینکه عنوان (وَ لَمْ‏ يَحُجَ‏) اطلاق دارد و صریح نیست در ( من استقر علیه الحج ) بلکه شامل کسی هم که حجه الاسلام بر او مستقر نبوده ، می گردد و در این صورت قابل تقیید به روایات گذشته است که در آن روایات یا تصریح شده به استقرار حج و موسر بودن و دین بودن و یا ظاهر در آن است مانند تعبیر(يُقْضَى عَنْهُ) و یا ذکر وصیت در آنها عرفاً ظهور در آن دارد بنابر این مورد آنها کسی است که حج بر او مستقر شده است و این دو روایت مطلق می شود و آن روایات این دو روایت را تقیید می زنند به جایی که مستقر نباشد که در آن صورت است که ورثه مخیر است.

 اشکال: ممکن است گفته شود اگر آن روایت اخص هستند ، این دو روایت هم اخص هستند از آنها چون موردش جایی است که ترکه به اندازه نفقه حج باشد نه بیشتر و آن روایات ، از این جهت مطلقند پس این دو روایت از این جهت اخص هستند که اگر ترکه به اندازه نفقه حج بود نه بیشتر ، وارث مخیر است و معارضه به نحو عموم من وجه است

پاسخ اشکال : این اشکال را میتوان پاسخ داد به این نحو که:

 اولاً : در آن روایات ، از آنجا که در آنها تعلیل آمده است- که دین است و از صلب مال قبل از دیون دیگر خارج می شود -موضوع ارث را رفع می کند و این لسان ، نوعی حکومت دارد بر این اطلاق این دو روایت و لااقل از این که دلالت آن روایات اقوی است و اگر عموم من وجه هم باشند آن روایات مقدم است .

 ثانیاً: یک صحیحه دیگری در این جا وارد شده است در مورد کسی که فوت کند و حجه الاسلام بر او واجب شده – چون که به آن وصیت کرده - ولی ترکه اش بیش از حج نیست بلکه به اندازه حج میقاتی است که باز هم امام 7 فرموده اند: باید حجش از ترکه داده شود و این اخص از دو روایت مذکور است  که این صحیحه بْن رِئَاب است که مرحوم شیخ ; آن را نقل کرده است که می فرماید :(مُوسَى بْنُ الْقَاسِمِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ رِئَابٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ‏ رَجُلٍ‏ أَوْصَى أَنْ يُحَجَّ عَنْهُ حَجَّةُ الْإِسْلَامِ فَلَمْ يَبْلُغْ جَمِيعُ مَا تَرَكَ إِلَّا خَمْسِينَ دِرْهَماً قَالَ يُحَجُّ عَنْهُ مِنْ بَعْضِ الْمَوَاقِيتِ‏ الَّتِي وَقَّتَهَا رَسُولُ اللَّهِ ص مِنْ قُرْبٍ.)[6]

حاصل این که اگر دو روایت اطلاق هم داشته باشند قابل تقیید است یا به روایت ابْنِ رِئَاب یا به روایات گذشته که عرض شد .

اشکال : ممکن است گفته شود حمل دو روایت بر کسی که حج بر او مستقر نشده باشد موجب الغاء و دخل عنوان (وَ لَمْ يَتْرُكْ إِلَّا بِقَدْرِ نَفَقَةِ الْحَجِّ) گردد زیرا تخییر مذکور نسبت به حجه الاسلام استحبابی برای همه ثابت است حتی در صورتی که ترکه اش بیشتر باشد پس چنین تفییدی ممکن نیست .

پاسخ اشکال : جواب این اشکال آن است که در روایت فرض شده است که میت به حج نرفته و معمولا این مطلب با فرض کثرت ترکه ، مستلزم موسر و مستطیع بودن میت در زمان حیاتش می باشد پس ذکر این قید به این جهت است که موسر نبودن میت در زمان حیات قطعا و یا احتمالا بیان شود

پاسخ دوم : جواب دیگر این است که اگر پاسخ اول را هم قبول نکردیم این دو روایت از حجیت ساقط می شود زیرا که اصلاً فقها به این دو روایت عمل نکرده اند و عرض کردیم که این مسئله اجماعی است پس این دو روایت معرض عنها می شود و اعراض قدما وهن روایت است

ثالثاً : وجه سوم این است که ممکن است بگوییم که روایات سابق کثیر و مستفیضه هستند و اکثر آن روایات صحاح بودند که انسان مطمئن می شود لا اقل بعضی از آنها از امام 7 صادر شده است و اطلاق این دو روایت با اطلاق آن روایات قطعی السند معارض بوده که ازحجیت ساقط می شود مگر این که میان آنها جمع عرفی وجود داشته باشد پس حق با مرحوم سید ;  است که فرمود : واجب است بر ولیّ - کسی که حج بر او مستقر شده است - که از صلب و اصل ترکه به اندازه حج ، اخراج کند و مابقی ارث و دین می شود این تتمه بحث در جهت اول بود

جهت دوم : ایشان می فرماید : ( و إما إن أوصى بإخراجها من الثلث وجب إخراجها منه و تقدم على الوصايا المستحبة و إن كانت متأخرة عنها في الذكر و إن لم يف الثلث بها أخذت البقية من الأصل) در این جهت متعرض این میشود که اگر میت وصیت کرد که حجه الاسلام را از ثلث اداء کنند ، در اینجا تکلیف چیست؟ باز هم از صلب مال خارج می شود یا از ثلث و اگر ثلث بخاطر وجود وصایای دیگر وافی نبود چه باید کرد ؟ قبلاً عرض شد اگر میت وصیت کرده که اصل حجه الاسلام را بجا آورند و قید نکرده که از ثلث بدهد علی القاعده هم  از اصل ترکه خارج می شود هر چند که روایات هم این را اثبات می کرد ؛ اما در این جهت دوم که وصیت کرده است حجه الاسلام را از ثلث بدهد توهم نشود که اگر از غیر صلب بدهند وصیت خلاف شرع بوده و باطل است زیرا قبلاً عرض کردیم که منظور و متفاهم از صلب المال و این که دین است آن است که قبل از ارث می باشد و وارث و وصیت بلکه دیون دیگر هم مانع از اخراج از ترکه نیست مانند دیونی که قبل از ارث و وصیت است نه اینکه پرداخت از ترکه خصوصیت داشته باشد لهذا کسی که از خودش برای میت تبرع کند هم مجزی و کافی است پس اگر خودش هم وصیت کند که از ثلث بدهند و نمی خواهد به ورثه ضرر برسد ، نافذ است.

 مرحوم سید ; چند حکم را ذکر کرد یکی اینکه اصل این نکته که  اگر وصیت کرد به ثلث این وصیت نافذ است و باید از ثلث بدهند که اگر ثلث مال وافی به آن بود فبها ، و اگر وافی نبود باید بقیه اش را از صلب مال بدهند (و إن لم يف الثلث بها أخذت البقية من الأصل) و این هم علی القاعده است چون تنفیذ وصیت واجب است و با حکم شرعی که حج یُخرج من صلب ماله هم تنافی ندارد مثل کسی است که مثلاً وصیت کند از ثلث مالش دین او را بدهند که اگر کم هم آورد مابقی از صلب مال خارج می شود پس عمل به وصیت هر مقدار که بشود باید اعمال بشود حکم دیگری را ذکر می کند و می فرماید (و تقدم على الوصايا المستحبة) اگر وصایای مستحبه دیگر هم داشته باشد و همه را هم از ثلث خارج کنید در اینجا باز هم اگر ثلث وافی بود باید همه را از ثلث بدهند که علی القاعده است ولی اگر به همه وافی نبود مثلاً اگر برای حج داده شود چیزی باقی نمی ماند و یا مثلاً گفته است هزار درهم صدقه بدهید ، هزار درهم باقی نمی ماند مثلاً 500 درهم می ماند در این صورت می فرماید : باز هم حج مقدم است و اول حج را از این ثلث می دهند و بعد اگر چیزی باقی ماند وصایای دیگر را می دهند حتی اگر وصایای دیگر در ذکر متاخر باشند یعنی موصی  بعد از وصیت به حج به آنها وصیت کرده است که در این جا تاخر هم نافی وجوب اخراج حج از ثلث طبق وصیت نیست بلکه وجوب حج مقدم است با این که در موارد دیگر گفته شده که وصیت متخر مقدم است و این حکم دوم در روایات خاصه در این مورد آمده است و در این بحث شده است که آیا آنچه از روایات خاصه بیرون آمده است علی القاعده است یا بر خلاف قاعده است که در این جهت اختلاف شده است و بعضی گفته اند علی القاعده است و بعضی گفته اند خیر

 

[1] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)؛ ج‌2، ص: 469

[2] الكافي (ط - دارالحديث) ؛ ج‏8 ؛ ص307-7067/ 1.

[3] تهذيب الأحكام (تحقيق خرسان) ج‏5 ، ص : 405- 58-

[4] من لا يحضره الفقيه ج‏2..... ص : 441-2917-

[5] من لا یحضره الفقیه، ج4، ص: 472

[6] تهذيب الأحكام (تحقيق خرسان) ج‏5 ص405 - 57-


فقه جلسه (200)

درس خارج  فقه  حضرت آیت الله هاشمی شاهرودی –  جلسه  200   ـ   دوشنبه   1395/10/27

 

بسم الله الرحمن الرحیم

 

موضوع : مسئله 83 ، جهت دوم : وصیت به اخراج حجه الاسلام ثلث مال

 

بحث در اخراج حج از ترکه میت برکسی که حج بر او مستقر شده ، بود و اینکه اگر وصیت نکرده باشد حج از صلب مالش خارج می شود و یا اگر وصیت کرده است بدون تعیین ثلث باز از اصل مال خارج میشود . این جهت اول از بحث بود که در روز گذشته عرض شد.

جهت دوم : ))و إما إن أوصى بإخراجها من الثلث وجب إخراجها منه و تقدم على الوصايا المستحبة و إن كانت متأخرة عنها في الذكر و إن لم يف الثلث بها أخذت البقية من الأصل))[1] مرحوم سید ; در این جهت می فرماید : اگر میت وصیت کرده است که حجه الاسلام را از ثلث خارج کنند چنانچه موصی ، وصایای دیگری نداشته باشد از ثلث مالش خارج می شود و اگر وافی نبود ، بقیه آن از اصل مالش خارج میشود لیکن چنانچه وصایای دیگر هم بود باز هم حج مقدم میشود هرچند ذکر وصیت به حج متاخر باشد که اگر ثلث مال میت ، به همه وافی باشد فبها و اگر وافی نبود حج مقدم میشود.

عرض شد که در اینجا دو بحث است 1-) یک بحث در مقتضای قاعده است و 2-) بحث دیگر در روایات خاصه است ؛ این فتوا مبتنی بر روایات خاصه است.

اما این که در جایی که ثلث مال برای عمل به وصیت کافی نیست مقتضای قاعده چیست در اینجا بحث می شود اما قبل از اینکه وارد این بحث بشویم بحثی را - که در مستمسک[2] ذکر کرده اند- بیان می کنیم که اگر شک کنیم که آیا این وصیت به حج مانند وصایای دیگر از ثلث بوده است یا خیر باز هم از ثلث مال خارج میشود چون وقتی وصیت مجمل باشد شک می کنیم که مثلا وصیت کرده بیش از دو ثلث از وصیت صرف در عتق و صدقه شود یا خیر یعنی شک می کنیم که ثلث سوم - که مقابل حج است - مشمول وصیت به صدقه و عتق است یا خیر ؟ اصل عدم آن برای صدقه و عتق جاری است و باید آن را صرف حج کرد .

البته این بحث تمام نیست چون اصل وصیت به عتق و صدقه از ثلث محرز است چه بگوید از ثلث و چه نگوید یعنی چه به زبان بیاورد و چه نیاورد از اصل مال نیست پس اگر مزاحمی نداشته باشد باید کل ثلث در آنها صرف شود و اگر وصیت مزاحمی داشته باشد ، باید آن وصیت هم اعمال شود و این جا شک می کنیم که آیا حج را از ثلث اخراج کرده است تا مزاحم باشد یا نه و اصل عدم ایصاء به حج از ثلث مال است و موضوع اخراج حج از صلب مال احراز می شود چون اصل اخراج حج که بر ذمّه مکلف واجب و مستقر شده است باید از صلب مالش باشد الا این که وصیتی کند که از خصوص ثلث خارج شود و هر چند که اصل وصیت به حج محرز است ولی این کافی نیست زیرا که وصیت مقید به ثلث مشکوک است و احراز نمی شود بلکه اصل آن را نفی می کند و مقتضای قاعده در اینجا عدم اخراج حج از ثلث است پس آن مزاحم عتق و صدقه از ثلث نفی می شود و این نکته ، هم علی القاعده همین است و هم روایات خاصه آن را اثبات کرد .

اما اگر تصریح کند که حج را از ثلث مالم بدهید و نیز وصیت کند که صدقه و عتق را هم از ثلث مالم بدهید در این جا از روایات خاصه استفاده میشود که در آنها گفته شده که حج از ثلث مال خارج می شود و بر مستحبات دیگر مقدم می شود و در نهایت اگر از ثلث مقداری باقی ماند صرف در آن مستحبات میشود .

لیکن در این بحث شده است که آیا این مفاد روایات مقتضای قاعده است یا خلاف قاعده ؟ و مقتضای قاعده در این جا چیست ؟ آیا تقدیم حج است یا خیر؟

تعبیراتی در رابطه با مقتضای قاعده شده است مثلا گفته اند که چون امر دائر بین فعل صدقه یا عتق - که مستحب است - و بین حجه الاسلام که واجب است می باشد پس وقتی که تزاحم میشود و ثلث وافی به همه نیست حجة الاسلام ، مقدم است بر مستحب چون که مستحب نمی تواند مزاحم واجب شود.

اشکال : این مطلب قابل قبول نیست زیرا که استحباب و وجوب نسبت به اصل آن دو فعل است بر مکلف که نسبت به زمان حیاتش داشته و با موتش مستحب یا واجب ساقط شده است و بحث سر وجوبی است که با وصیت بر ذمه ولیّ یا وصی می آید که می خواهد بداند کدام یک را انجام دهد زیرا که عمل به وصیت ، واجب است چه وصیت به مستحب باشد و چه به واجب، پس هر چند خود فعل بر میت در زمان حیاتش واجب بوده است و لکین در اینجا بحث از تکلیف موصی – که با مرگش از او ساقط شده است  - نیست بلکه نسبت به وصی یا ولیّ و وجوب عمل به وصیت بحث می شود که از باب تزاحم بین واجبین است

ممکن است گفته شود که مقصود این است که چون هم به واجب و هم به مستحب وصیت شده است گرچه عمل به وصیت واجب است ولی عمل به وصیت به واجب ، اهم است از عمل به وصیت به مستحب و باید به جهت اهمیت و یا محتمل الاهمیه بودنِ وجوب عمل به وصیت به حج ، آن را مقدم کنیم

اشکال اول : این مطلب تمام نیست زیرا که فعل موصی به ، دخلی در ملاک نفوذ وصیت ندارد و هر دو از نظر تخلف از وصیت و یا مخالفت با آن ، علی حد سواء است

اشکال دوم : مضافاً بر این که در این مقام اصلاً اهم و مهم جا ندارد زیرا که بحث در حکم وضعی است که این وصیت ، در فرض عدم وفای ثلث به همه نمیتواند صحیح و نافذ باشد و بحث بر سر چگونگی شمول دلیل نفوذ و صحت وصیت نسبت به آنها است شبیه وصیت به متضادین است که اگر کسی وصیتی کند به این نحو که ثلث مالم را به زید بدهید و وصیت کند همان ثلث را به عمرو بدهید در این صورت نمی شود هر دو مشمول صحت وصیت باشد ممکن نیست و این مطلب همانند جایی است که یک چیز متعلق دو بیع قرار گیرد در این جا هم همینگونه است پس بحث در این است که نفوذ این وصیت چون که از ثلث است و ثلث هم وافی به همه نیست وصرف نمودن آن در هر دو ممکن نیست یکی از این دو یا هر دو  باطل می باشد یا شق سومی معین می گردد در کتاب الوصیه گفته شده است که مقتضای قاعده تقسیط است در جایی که خود موصی ترتب بین وصیت ها را قائل نشود و هم عرض باشند.

 البته برخی در هم عرض هم تفصیل داده اند که اگر در مقام ذکر ، یکی مقدم بود و یکی متاخر ، ترتب ذکری باعث می شود که آن عملی که مقدم در ذکر است مقدم شود و برخی این را قائل نیستند و منشا آن بحث ظهور عقلائی و استظهار از وصیت است و گفته اند ظاهر حال  این است که وقتی همه را هم عرض قرار می دهد پس ثلث را هم برای همه قرار دهد و نقص ، علی السویه بر همه تقسیم می شود مثلا از هر کدام نصف را کم کند و ظاهر حال وصایا این است که به هر مقداری که می شود بایست انجام دهند و وصیت ظهور در انحلالیت دارد .

همچنین بحث شده در جایی که بعضی واجب و برخی مستحب باشد گفته اند اگر مال وافی به هر دو نبود بعید نیست ظاهر حال این باشد که وصی آن واجب را مقدم بداند و باید در ابتداء آن واجب را از ثلث بدهد ؛ یعنی در اینجا استظهار می شود که ثبوتاً وصیت ترتبی است چون واجب در نظر میت هم مقدم است و این گونه موارد را از تقسیط استثنا کرده اند و چون عرف و عقلاء واجب را اولی به تقدیم می دانند پس نظر میتِ موصی هم همین است و در حقیقت وصیت ترتبی است . بنابر این که این واجب اهم است بحث تمامی نیست باید دید که دلیل وجوب تنفیذ وصیت با استظهاری که از وصیت میت استفاده می شود ، چه اقتضایی دارد.

 ممکن است گفته شود شما استثناء کردید و قائل شدید که اگر وصیتی به واجب و مستحب هر دو باشد ، آن یکی که واجب است مقدم می شود و در این جا هم وصیت به حجه الاسلام ، وصیت به واجب بوده است پس این داخل در استثنا می شود چون صدقه و عتق مستحب است و حج واجب ، و اولی است نسبت به نظر موصی و روایات هم طبق قاعده میشود

اشکال : این بیان هم تمام نیست زیرا این استظهار در جایی صحیح است که وصیت به واجب باشد در این جا ، درست است که اصل حج واجب است ولی این که از ثلث داده شود واجب نیست پس در جایی آن استظهار درست است که واجب از اصل ترکه خارج نشود - مثل وصیت به نماز قضای واجب و کفارات واجب – در آنجاها می توان گفت : وصیت ، ترتبی است ولی در اینجا بر وصی ، اخراج از ثلث که واجب نبوده است و الزام و وجوبی بر میت نبوده است که وصیت کند که حج را از ثلث بدهند تا استظهار مذکور بشود و این یک نظر استحبابی و ترجیحی از نظر موصی است .

بنابر این در این جا استظهار ترتبی بودن تمام نیست و لذا از این راه هم نمی توان گفت که مقتضای قاعده این است که واجب است در ابتدا ثلث را برای حج در نظر گرفت و در اینجا این استظهار درست است .

برخی از اعلام گفته اند که مقتضای قاعده در این جا هم تقسیط است یعنی جایی که آن واجب از اصل ترکه بیرون می رود باز هم همان ظهور در تقسیط درست است که اگر بر ای هزینه حج کم آورد از صلب مال آن نقصان را تکمیل می کنند

 

[1] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)؛ ج‌2، ص: 469

 [2] مستمسک العروة الوثقی ، ج 10، ص : 244


فقه جلسه (201)

درس خارج  فقه  حضرت آیت الله هاشمی شاهرودی –  جلسه  201   ـ   سه شنبه   1395/10/28

 

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع : وصیت به اخراج حجه الاسلام از ثلث مال ، مقتضای قاعده و اقوال علماء و اشکالات ، مفاد روایت خاصه

 

در مسئله وصیت به حج بحث در این بود که اگر میت وصیت کرده که حجه الاسلامی که بر ذمه اش بوده را از ثلث بدهند در این جا اگر ثلث به این واجب ، وافی بود که بحثی نیست و اما اگر وافی نبود ، بقیه هزینه های حج از ترکه خارج میشود و اگر وصایای دیگر بود چنانچه وافی بود فبها و اگر وافی نبود در ابتدا باید برای حجه الاسلام داده شود که از برخی روایات استفاده می شود و بحث شده است که آیا این نکته ، مقتضای قاعده است یا خیر و در این مطلب بین فقها اختلاف شده و در باب وصیت به چند چیز هم گفته شده که اگر هم عرض باشند مقتضای قاعده تقسیط برآنها است و نقص ، بر همه آنها وارد می شود الا جایی که یکی واجب باشد و بقیه وصایا مستحب ، که بعید نیست : ظهور وصیت در اولویت و تقدیم واجب برمستحبات باشد و باید دید در این جا مقتضای قاعده چیست ؟

برخی خواستند همان استثناء را در اینجا قائل شوند که وقتی به حجه الاسلام وصیت کرد و وصایای مستحب دیگری -که از ثلث خارج می شود- نیز وجود داشت ، همان استثناء جاری است و ما گفتیم که این جا ، با جای دیگر فرق می کند این جا واجب به گونه ای است که می توان نقصان ثلث را از صلب مال تکمیل کرد لذا برخی از بزرگان گفته اند مقتضای قاعده در این جا هم تقسیط است که اگر ثلث وافی نبود تقسیط می شود اگر آن قسط ، برای هزینه حجه الاسلام کافی نباشد ، مابقی آن را از اصل ترکه بر می دارند البته تثلیث در این صور باید بعد از اخراج مقدار نقصان حج از اصل ترکه باشد در مقابل این قول ، مرحوم حکیم ; در مستمسک [1] استظهار کرده است که اقتضای قاعده آن است که کل حجه الاسلام از ثلث خارج می شود ؛ ایشان تعبیری دارد به این صورت که می فرماید از آنجا که وجوب اخراج حجه الاسلام مطلق است و مشروط به ثلث نیست - چون دین است بخلاف بقیه وصایا که مشروط است به اینکه از ثلث داده شود پس آنها واجب مشروط هستند - واجب مطلق بر واجبات مشروطه مقدم است بعد روایات را هم بر این معنا حمل می کند.

اشکال : این تعبیر قابل قبول نیست زیرا وجوب اخراج حج از اصل ترکه به عنوان وجوب دیگر ، شرعی است نه وجوبی که از قِبَل وصیت آمده باشد و آن وجوب انجام حج از اصل ترکه در صورت عدم وصیت به ثلث - که مطلق است - طرف تزاحم نیست و غیر از وجوب وفای به وصیت است و آن وجوب ، با وجوب وفای به وصایای دیگر مزاحم نیست بلکه آنچه با وجوب وفای به وصایای دیگر مزاحم است ، وصیت به ثلث است یعنی آنچه که محل تزاحم است دو وصیت است که هر دو مقید به ثلث شده است . بله ، تکلیف دیگری است که اگر وصیت میت نبود مطلق بود که آن هم ربطی به تزاحم در وصایا ندارد پس هر دو وصیت مشروط به ثلث شده است ؛ اولی را خود موصی مشروط کرده است که اگر وصیت را مشروط به ثلث  نمی کرد ازترکه خارج می شد و وجوب وفای به وصیت نمی آمد و این وجوب در جایی می آید که وصیت را به ثلث مقید کرده باشد پس از این جهت فرقی بین این دو نیست و در این جا وصیت کرده است که حجه الاسلام را از ثلث بدهند پس آن را به ثلث مشروط کرده است بنابر این اگر قائل به تقدیم شدیم باید از باب واجب بودن حج و مستحب بودن وصایای دیگر باشد که آن هم گفتیم در جایی که باید مابقی واجب از اصل ترکه اداء شود ، نیست .

اشکال : این بیان تمام نیست بعضی از علماء این تعبیر مرحوم حکیم ; [2] را اینگونه بر گرداندند که : از آنجا که میت علم داشته است که علی ای حال باید حجه الاسلام از ترکه خارج شود و اگر وصیت هم نکند از اصل ترکه خارج می شود چون میت می دانسته این واجب ، مطلق است حتی اگر وصیت کرد که از ثلث بدهید ، وصیتش هم ظهور در این معنا - در اطلاق - پیدا می کند بنابر این ، به مطلق وصیت کرده است و این گونه استظهاری شده است و کانه موصی هم ، شرط بقای از ثلث و مشروط بودن را القا کرده است که می گوید آن را از ثلث بدهید و به نظر موصی و میت هم ترتبی بوده و هم عرض با وصایای دیگر از ثلث نیست .

اشکال :  این استظهار هم قابل قبول نیست بلکه شاید میت خیال می کرده است که ثلث مالش برای تمام وصایا کافی است و اگر علم داشت که ثلث برای همه کفایت نمیکند ، برای حج به آن وصیت نمی کرد زیرا که اگر تقسیط می کرد انفع است به حال خود میت بلکه اگر کسی ادعای عکس نکند که اقرب به غرض میت این است که حجه الاسلام از اصل ترکه داده شود تا بتواند ثلث خودش را هم در وصایای دیگر خرج کند . بله ، اگر یک واجبی باشد که فقط از ثلث باید داده شود مثل کفارات و حج نذری ، در مثل اینها استظهار طولیت و وصیت ترتبی نسبت به مستحبات درست است اما در جایی که وصیت به یک واجبی است که پرداختش از ثلث واجب نیست و چنانچه به ثلث وصیت نشود باید از ترکه داده شود این استظهار صحیح نمی باشد پس آنچه مطلق است همان وجوب شرعی است نه وصیت موصی چرا که وصیتش تابع قصدش است و اینجا که واجب از ترکه داده می شود ارتکاز عرفی و عمل موصی این گونه نیست که وصایای دیگر خود را مهمل بگذارد و بلکه ممکن است ادعا شود وصیت ترتبی بر عکس است به این نحو که آن وصایایی که از اصل خارج نمی شود از ثلث داده شود و چنانچه مقداری باقی ماند ، هزینه حج شود که علی کل حال از اصل باید داده شود چرا که می توان مابقی آن را از اصل خارج کرد و از صلب مال داد .

پس اگر ادعا نکنیم که این استظهار درست است عکس آن قابل قبول نیست فلذا استظهار یا همان تقسیط است یا ترتبی برعکس است که عکس آن ترتبی می شود که آنها ادعا کردند و فرقی نمی کند که وصیت به نوافل باشد و یا واجباتی که از ثلث خارج نشود چرا که وصیت به این واجبات در این مزاحمت همانند وصیت به نوافل است بلکه اولی است به این نحو که کسی بگوید ترتب در آنها بر عکس است که اگر واجبات مثل کفارات باشد اول آن را از ثلث می دهند و آنچه باقی ماند برای هزینه حج می پردازند و اگر وافی نبود اول واجبات را از ثلث می دهند و حج را از ترکه ، که اقرب است به اراده و نظر موصی که بدین ترتیب هر دو واجبِ وی داده می شود

پس مفاد روایات نمی تواند مطابق قاعده باشد و این بحث قاعده بیشتر مربوط به استظهار است که ظاهر حال موصی در این گونه موارد چیست و ملاک و نکته اش همان استظهار عرفی و عقلایی است که و غرض موصی را مبنای این مطلب قرار داده اند .

بحث دوم : که این بحث مهم است این است که باید دید روایات خاصه چه دلالتی دارند و چه مضمونی را برخلاف قاعده اثبات کرده است ؛ این روایات مجموعه ای هستند که روای آنها غیر از یک روایت ، معاویه بن عمار است که در کتب حدیث برخی از آنها به نحو تقطیع ذکر شده است و برخی کل واقعه ای را بیان میکند و احتمال این که همه آنها یک روایت باشد قوی  است و یک روایت دیگر وجود دارد که از حلبی است و لیکن چون در وجوب ظهور نداشته و به لسان (أَحَبُّ إِلَيَّ) آمده آن را در اینجا بیان نکردند که ما همگی را در ذیل ذکر می کنیم .

روایت اول : (مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُعَاوِيَةَ بْنِ عَمَّارٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ 7 عَنِ‏ امْرَأَةٍ أَوْصَتْ‏ بِمَالٍ فِي الصَّدَقَةِ وَ الْحَجِّ وَ الْعِتْقِ فَقَالَ ابْدَأْ بِالْحَجِّ فَإِنَّهُ مَفْرُوضٌ فَإِنْ بَقِيَ شَيْ‏ءٌ فَاجْعَلْ فِي الْعِتْقِ طَائِفَةً وَ فِي الصَّدَقَةِ طَائِفَةً).[3]

مشایخ ثلاثه این روایت را نقل کرده اند و در این روایت می گوید که این زن به سه چیز وصیت کرد است ؛ امام 7 می فرماید اول حج را بدهد و در روایت تعبیر به ثلث نشده است ولی تعبیر به مال آمده است که این قرینه می شود که مال معین است و وقتی نافذ است که از ثلث باشد امام 7 در جواب فرموده اند که اول حج را بجا آورد زیرا که واجب و مفروض است  (فَإِنَّهُ مَفْرُوضٌ) بعد اگر مالی باقی ماند برای انجام وصیت به آنهایی که واجب نیست داده شود.

روایت دوم :  (مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ مُعَاوِيَةَ بْنِ عَمَّارٍ قَالَ: أَوْصَتْ‏ إِلَيَّ امْرَأَةٌ مِنْ أَهْلِ بَيْتِي بِمَالِهَا  وَ أَمَرَتْ أَنْ يُعْتَقَ عَنْهَا وَ يُحَجَّ وَ يُتَصَدَّقَ فَلَمْ يَبْلُغْ‏ ذَلِكَ‏ فَسَأَلْتُ أَبَا حَنِيفَةَ فَقَالَ يُجْعَلُ ذَلِكَ أَثْلَاثاً ثُلُثاً فِي الْحَجِّ وَ ثُلُثاً فِي الْعِتْقِ وَ ثُلُثاً فِي الصَّدَقَةِ فَدَخَلْتُ عَلَى أَبِي عَبْدِ اللَّهِ 7 فَقُلْتُ لَهُ إِنَّ امْرَأَةً مِنْ أَهْلِي‏ مَاتَتْ وَ أَوْصَتْ إِلَيَّ بِثُلُثِ مَالِهَا وَ أَمَرَتْ أَنْ يُعْتَقَ عَنْهَا وَ يُحَجَّ عَنْهَا وَ يُتَصَدَّقَ فَنَظَرْتُ فِيهِ فَلَمْ يَبْلُغْ فَقَالَ ابْدَأْ بِالْحَجِّ فَإِنَّهُ فَرِيضَةٌ مِنْ فَرَائِضِ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ وَ اجْعَلْ مَا بَقِيَ طَائِفَةً فِي الْعِتْقِ وَ طَائِفَةً فِي الصَّدَقَةِ فَأَخْبَرْتُ أَبَا حَنِيفَةَ بِقَوْلِ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ 7- فَرَجَعَ عَنْ قَوْلِهِ وَ قَالَ بِقَوْلِ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ 7.[4]این روایت نیز مشایخ ثلاثه نقل کرده اند .

روایت سوم : (مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ مُعَاوِيَةَ بْنِ عَمَّارٍ قَالَ: مَاتَتْ أُخْتُ‏ مُفَضَّلِ‏ بْنِ‏ غِيَاثٍ‏- وَ أَوْصَتْ بِشَيْ‏ءٍ مِنْ مَالِهَا الثُّلُثِ فِي سَبِيلِ اللَّهِ وَ الثُّلُثِ فِي الْمَسَاكِينِ وَ الثُّلُثِ فِي الْحَجِّ فَإِذَا هُوَ لَا يَبْلُغُ مَا قَالَتْ إِلَى أَنْ قَالَ وَ لَمْ تَكُنْ حَجَّتِ الْمَرْأَةُ فَسَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ 7 فَقَالَ لِي ابْدَأْ بِالْحَجِّ فَإِنَّهُ فَرِيضَةٌ مِنْ فَرَائِضِ اللَّهِ عَلَيْهَا وَ مَا بَقِيَ اجْعَلْهُ بَعْضاً فِي ذَا وَ بَعْضاً فِي ذَا الْحَدِيثَ.)[5]

روایت سوم :  این روایت که مفصل تر است از کافی نقل شده است که می فرماید:(مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى قَالَ حَدَّثَنِي مُعَاوِيَةُ بْنُ عَمَّارٍ قَالَ: مَاتَتْ أُخْتُ مُفَضَّلِ بْنِ غِيَاثٍ فَأَوْصَتْ بِشَيْ‏ءٍ مِنْ مَالِهَا الثُّلُثِ فِي سَبِيلِ اللَّهِ وَ الثُّلُثِ فِي الْمَسَاكِينِ وَ الثُّلُثِ فِي الْحَجِّ فَإِذَا هُوَ لَا يَبْلُغُ مَا قَالَتْ فَذَهَبْتُ أَنَا وَ هُوَ إِلَى ابْنِ أَبِي لَيْلَى فَقَصَّ عَلَيْهِ الْقِصَّةَ فَقَالَ اجْعَلْ ثُلُثاً فِي ذَا وَ ثُلُثاً فِي ذَا وَ ثُلُثاً فِي ذَا فَأَتَيْنَا ابْنَ شُبْرُمَةَ فَقَالَ أَيْضاً كَمَا قَالَ ابْنُ أَبِي لَيْلَى فَأَتَيْنَا أَبَا حَنِيفَةَ فَقَالَ كَمَا قَالا فَخَرَجْنَا إِلَى مَكَّةَ فَقَالَ لِي سَلْ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ وَ لَمْ تَكُنْ حَجَّتِ الْمَرْأَةُ فَسَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ 7 فَقَالَ لِيَ ابْدَأْ بِالْحَجِّ فَإِنَّهُ فَرِيضَةٌ مِنَ اللَّهِ عَلَيْهَا وَ مَا بَقِيَ فَاجْعَلْ بَعْضاً فِي ذَا وَ بَعْضاً فِي ذَا قَالَ فَتَقَدَّمْتُ فَدَخَلْتُ الْمَسْجِدَ فَاسْتَقْبَلْتُ أَبَا حَنِيفَةَ وَ قُلْتُ لَهُ سَأَلْتُ جَعْفَرَ بْنَ مُحَمَّدٍ عَنِ الَّذِي سَأَلْتُكَ عَنْهُ فَقَالَ لِيَ ابْدَأْ بِحَقِّ اللَّهِ أَوَّلًا فَإِنَّهُ فَرِيضَةٌ عَلَيْهَا وَ مَا بَقِيَ‏ فَاجْعَلْهُ‏ بَعْضاً فِي‏ ذَا وَ بَعْضاً فِي‏ ذَا فَوَ اللَّهِ مَا قَالَ لِي خَيْراً وَ لَا شَرّاً وَ جِئْتُ إِلَى حَلْقَتِهِ وَ قَدْ طَرَحُوهَا وَ قَالُوا قَالَ أَبُو حَنِيفَةَ ابْدَأْ بِالْحَجِّ فَإِنَّهُ فَرِيضَةٌ مِنَ اللَّهِ عَلَيْهَا قَالَ قُلْتُ هُوَ بِاللَّهِ كَانَ كَذَا وَ كَذَا فَقَالُوا هُوَ أَخْبَرَنَا هَذَا.)[6]

روایت چهارم : (مُوسَى بْنُ الْقَاسِمِ عَنْ زَكَرِيَّا الْمُؤْمِنِ عَنْ مُعَاوِيَةَ بْنِ‏ عَمَّارٍ قَالَ قَالَ: إِنَّ امْرَأَةً هَلَكَتْ‏ فَأَوْصَتْ بِثُلُثِهَا يُتَصَدَّقُ بِهِ عَنْهَا وَ يُحَجُّ عَنْهَا وَ يُعْتَقُ عَنْهَا فَلَمْ يَسَعِ الْمَالُ ذَلِكَ فَسَأَلْتُ أَبَا حَنِيفَةَ وَ سُفْيَانَ الثَّوْرِيَّ فَقَالَ كُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا انْظُرْ إِلَى رَجُلٍ قَدْ حَجَّ فَقُطِعَ بِهِ فَيَقْوَى وَ رَجُلٍ قَدْ سَعَى فِي فَكَاكِ رَقَبَتِهِ فَيَبْقَى عَلَيْهِ شَيْ‏ءٌ فَيُعْتَقُ وَ يُتَصَدَّقُ بِالْبَقِيَّةِ فَأَعْجَبَنِي هَذَا الْقَوْلُ وَ قُلْتُ لِلْقَوْمِ يَعْنِي أَهْلَ الْمَرْأَةِ إِنِّي قَدْ سَأَلْتُ لَكُمْ فَتُرِيدُونَ أَنْ أَسْأَلَ لَكُمْ مَنْ هُوَ أَوْثَقُ مِنْ هَؤُلَاءِ قَالُوا نَعَمْ فَسَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ 7‏ عَنْ ذَلِكَ فَقَالَ ابْدَأْ بِالْحَجِّ فَإِنَّ الْحَجَّ فَرِيضَةٌ فَمَا بَقِيَ فَضَعْهُ فِي النَّوَافِلِ قَالَ فَأَتَيْتُ أَبَا حَنِيفَةَ فَقُلْتُ إِنِّي قَدْ سَأَلْتُ فُلَاناً فَقَالَ لِي كَذَا وَ كَذَا قَالَ فَقَالَ هَذَا وَ اللَّهِ الْحَقُّ وَ أَخَذَ بِهِ وَ أَلْقَى هَذِهِ الْمَسْأَلَةَ عَلَى أَصْحَابِهِ وَ قَعَدْتُ لِحَاجَةٍ لِي بَعْدَ انْصِرَافِهِ فَسَمِعْتُهُمْ يَتَطَارَحُو