درس خارج اصول حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ جلسه 416  ـ   دوشنبه  1392/9/18

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث به مقام دوم رسيد(1) كه مقتضاى اصل عملى بعد از نسخ وجوب چيست؟ آيا مى شود جواز را اثبات كرد يا نه؟ بحث در اين جا در حقيقت در امكان اثبات جواز به معناى عدم حرمت و يا جامع بين وجوب و استحباب است با دليل استصحاب، نه با اصل برائت چون شكى نيست كه اگر وجوب نسخ شد اصل برائت جارى است ولى برائت فقط برائت از عقوبت را اثبات مى كند ولى برخى از جاها آثار، بر عدم حرمت واقعى بار است كه اين آثار با برائت اثبات نمى شود مثلا بايد در بحث صلاه مانعيت پوست و موى حيوان غير ماكول اللحم ، حليت و عدم حرمت واقعى لحم ثابت شود و اين با برائت ثابت نمى شود و لذا بحث در جريان استصحاب شده است كه آيا با استصحاب مى شود جواز و عدم حرمت و يا حتى رجحان را ثابت كرد يا نه و اين بحث در دو جهت است يكى اثبات جواز و عدم حرمت با استصحاب، و ديگرى در اثبات مطلوبيت و رجحان يا استصحاب است.

اما بحث اول كه مى خواهيم با استصحاب جواز را ثابت كنيم، جريان استصحاب يقين سابق و شك لاحق مى خواهد كه اين جا وجود دارد; يقين به جواز بود و بعد از رفع وجوب شك مى كنيم كه مولا حرمت جعل كرده يانه جواز و يا عدم حرمت را استصحاب مى كنيم چون قبل از زمان نسخ يقين به جواز و عدم حرمت بوده است بر اين استصحاب دو اشكال وارد كرده اند.

اشكال اول:  گفته اند اين استصحاب قسم ثالث كلى است كه جارى نيست زيرا كه اين جوازى كه شما مى خواهيد استصحاب كنيد استصحاب قسم ثالث است و قسم ثالث اين است كه مى دانيم جامع و كلى ضمن يك فردى موجود شده بود و مى دانيم آن فرد مرتفع شده است ولى احتمال مى دهيم كه كلى در ضمن فرد ديگرى موجود شده باشد و اين از اول مشكوك بوده است كه مى گويد اين استصحاب كلى جارى نيست چون كه محتمل البقاء غير از متيقن است و در اين جا هم گفته اند(2) كه در زمان وجوب مى دانستيد جواز هست و حرام نيست ولى اين در ضمن وجوب بود و جواز ضمن وجوب بود و اين قطعاً با نسخ وجوب منتفى شده است و شك مى كنيد جواز ديگرى آمده است يا نه كه استصحاب كلى قسم ثالث مى شود.

پاسخ اشكال: جواب اين اشكال روشن است زيرا كه اگر مى خواستيم جواز به معناى جامع جواز ضمن وجوب، مستحب ، مكروه و مباح را استصحاب بكنيم اين اشكال درست بوده و كلى قسم ثالث بود ولى  ما مى خواهيم عدم حرمت را استصحاب بكنيم و مى گوئيم قبلاً حرمت جعل نشده بود و همين عدم حرمت را استصحاب مى كنيم چون وجوب ضد حرمت است و با هر ضدى عدم ضد ديگر محرز و يقينى است و اين استصحاب عدم شخصى است و تا وقتى كه شارع حرمت را جعل نكند همان عدم حرمت هست و عدم با تغيير مقارناتش دو تا نمى شود و عدم حرمت همراه وجوب و عدم حرمت همراه استحباب دو تا عدم حرمت نمى باشند بلكه يك عدم حرمت است چون مضاف به شخص حكم حرمت است و لذا ما در اين جا نمى خواهيم جامع جواز ضمن وجوب، استحباب، كراهت و اباحه را استصحاب كنيم تا كه استصحاب كلى قسم ثالث شود بلكه مى خواهيم عدم حرمت را استصحاب كنيم و اين عدم حرمت عوض نمى شود ولو ملازمات و مقارناتش عوض شود.

اشكال: ممكن است كسى اشكال كند كه استصحاب عدم حرمت معارض دارد و معارض با استصحاب عدم احكام ديگر است زيرا كه حالت سابقه كراهت ، اباحه و استحباب هم عدمى بوده است و يكى هم عدم حرمت است و در آنها هم استصحاب عدمى جارى است و علم اجمالى داريم كه يكى از اين عدم ها منتفى شده است و نمى شود هيچ يك از احكام خمسه نباشد بنابراين كه هيچ واقعه اى از حكم خالى نيست پس علم اجمالى به كذب يكى از اين عدمها داريم و استصحاب عدم حرمت معارض مى شود با استصحاب عدم استبحاب و عدم كراهت و عدم اباحه.

پاسخ اشكال: جواب اين اشكال هم روشن است زيرا كه اولاً: اينكه بايد براى هر واقعه اى حكم وجودى باشد ما آن را قبول نكرديم و اباحه سلبى را هم قبول داريم .

ثانياً: اگر آن را هم قبول كرديم استصحاب در احكام ثلاثه ديگر غير از حرمت جارى نيست چون اثرى بر آنها بار نمى شود چون با نفى اباحه تنجيز ثابت نمى شود زيرا آنچه كه منجز است حرمت است نه عدم الاباحه ، ولذا اگر اباحه هم جعل نشده باشد و حرمت هم جعل نشود تنجيز نيست بله اگر بخواهى با عدم اباحه به ضميمه علم اجمالى حرمت را ثابت كنى اين منجز است ولى اين اصل مثبت است حاصل اينكه موضوع تنجيز عدم الاباحه نيست و موضوع تنجيز وجودى است و حرمت يا وجوب است پس نفى اباحه اثرى ندارد و اثبات حرمت با آن أصل، مثبت است.

ثالثاً: فرض كنيم كه آثارى هم داشته باشد و تا از اين آثار مخالفت قطعيه لازم نيايد جريان استحصاب در همه اطراف مشكلى ندارد زيرا مخالفت التزامى علم اجمالى است كه مانع از جريان اصول در اطراف علم اجمالى نيست مانند استصحاب نجاست در دو ظرفى كه مى دانيم يكى از آن دو پاك شده است بله مرحوم شيخ(رحمه الله) مخالفت التزاميه علم اجمالى را موجب اجمال در صدر و ذيل دليل استصحاب مى داند كه آن هم پاسخ داده شده است .

اشكال دوم: اين اشكال مبنائى است كه آقاى خوئى(رحمه الله)(3) در اينجا ايراد كرده اند كه استصحاب در شبهات حكمى جارى نيست و تنها در شبهات موضوعى جارى

ــــــــــــــــــــــــــــ

1. بحوث فى علم الاصول، ج2، ص389.

2. محاضرات فى اصول الفقه، ج4، ص24.

3. محاضرات فى اصول الفقه، ج4، ص25.

است و اين جا استصحاب در شبهه حكمى است زيرا كه ما نمى دانيم شارع بعد از نسخ وجوب چه چيزى را جعل كرده است و اين شبهه حكمى است.

پاسخ اشكال: اين ايراد نيز صحيح نيست نه مبنىً و نه بناءً اما مبنىً صحيح نيست زيرا كه ما جريان استصحاب در شبهات حكمى را صحيح و جارى مى دانيم و اما بناءً صحيح نيست زيرا كه يك وقت ايشان مى گويد دليل استصحاب شامل شبهات حكمى نمى شود چون روايات در شبهات موضوعى آمده است مثلاً، چنانچه بعضى قائل شده اند اين اشكال صحيح نيست و خود ايشان اين دليل را قبول ندارد و از روايات استصحاب قاعده كليه را استفاده مى كنند كه در موارد روايات  از باب تطبيق است و كبراى كلى را بيان مى كند (لا تنقض اليقين بالشك) و ايشان از اين نظر در جريان استصحاب در شبهات حكمى اشكال ندارد ولى مى گويند تعارض در كار است بين استصحاب بقاء مجعول و استصحاب عدم جعل زائد و اين اشكال هم در ما نحن فيه جارى نيست زيرا كه ما نمى خواهيم جامع جواز مجعول را استصحاب بكنيم ـ كه قسم ثابت كلى بود ـ بلكه عدم جعل حرمت را استصحاب مى كنيم كه استصحاب بقاى مجعول نيست بلكه همان عدم جعل است و ديگر معارضى در كار نيست علاوه بر اين كه اگر استصحاب بقاى جواز مجعول هم جارى بود و با استصحاب عدم جعل زائد معارض نبود زيرا كه خود ايشان  در بحث تعارض در جريان استصحاب در شبهات حكمى متوجه اين نكته شده اند كه در جايى كه مجعول مستصحب حكم ترخيصى باشد نه الزامى اين جا تعارضى در كار نيست لهذا استصحاب در شبهات حكميه را در احكام ترخيصى جارى دانسته اند و آن را استثنا كرده اند.

نتيجه اين كه استصحاب جواز به معناى عدم الحرمه جارى است و معارضى هم ندارد .

جهت دوم: در استصحاب بقاى جامع طلب يا رجحان است كه اين هم تقريباتى دارد .

تقريب اول: استصحاب بقاى طلب است كه مدلول امر است بنابر اين كه وجوب به حكم عقل است و مجعول شرعى طلب است و شخص اين مجعول شرعى قابل بقاء است پس اگر كسى اين مبنى را قبول كرد مى تواند بقاى شخص همان طلب را استصحاب بكند ولى اين مبنى درست نبود و كسانى كه اين مبنى را قبول دارند و بگويند دليل ناسخ بيش از ترخيص در ترك را ثابت نمى كند و طلب را رفع نمى كند در اين صورت چنانچه شك در بقاى اصل طلب هم بكنيم با استصحاب مى توان شخص آن طلب و رجحان را اثبات كرد چون احتمال مى دهيم نفس طلب باقى باشد البته بايد فرض كنيم كه دلالت أمر نيست و مثلا از اين جهت نسبت به زمان دوم مجمل باشد مثل موردى كه ناسخ يا مقيد ازمانى متصل باشد .

تقريب دوم: جامع بين وجوب و استحباب را استصحاب مى كنيم و مى گوئيم قبلا وجوب بوده و وجوب طلب شديد است و طلب ضعيف استحباب است و ما ذات رجحان و طلب را استصحاب مى كنيم و اين استصحاب شخص است بله استصحاب جامع بين احدالحكمين استصحاب كلى قسم ثالث است ولى استصحاب ذات رجحان و طلب كه ضمن مرتبه شديده طلب كه وجوب بود جارى است و فرق است بين وجوب و استحباب در شدت و ضعف و ما مرتبه ضعيف طلب را استصحاب مى كنيم و در استصحاب كلى قسم ثالث گفته شده است كه اگر جامع ضمنى دو فرد متباين با هم باشد مثل جامع انسان ضمن زيد و عمر استصحاب كلى جارى نيست ولى اگر دو فرد نبودند بلكه دو مرتبه در يك فرد بودند استصحاب  مرتبه ضعيف جارى است مانند رنگ ضعيف و شديد و اين استثنا را مرحوم شيخ(رحمه الله) در رسائل(1) دارد و ديگران هم قبول كرده اند چون اينها دو فرد از جامع نيستند تا استصحاب كلى شود بلكه در مرتبه از يك وجود هستند و ضعيف اگر باقى باشد همان وجود سابق است كه در ضمن مرتبه شديد بوده است حال اگر كسى بخواهد اينجا اين راجارى كند مرحوم آخوند(رحمه الله)جواب مى دهد كه اگر بالدقه العقليه هم درست باشد كه استحباب و وجوب دو مرتبه از طلب هستند از نظر عرف درست نيست و وجوب و استحباب دو فرد مستقل از حكم هستند و اشكال استصحاب كلى قسم ثالث وارد مى شود و اركان استصحاب را ندارد چون آن فرد از طلب و حكمى كه يقينى است يقيناً هم منتفى شده است و فرد دومى هم از اول مشكوك بوده است.

تقريب سوم: وجوب و استحباب هر چند دو فرد هستند و اگر استصحاب را نسبت به وجوب و استحباب جارى كنيم استصحاب كلى قسم ثالث مى شود عرفاً بلكه حتى بالدقه العقليه ولى ما استصحاب را در حكم شرعى مجعول جارى نمى كنيم بلكه در مبادى و روح حكم جارى مى كنيم و مى گوئيم در پس اين وجوب اراده و شوقى نهفته است و ممكن است اين شوق مولى در مرتبه ضعيفه اش باقى باشد و نسبت به عالم اراده و شوق تعدد مرتبه است و اين تعدد مرتبه هم عقلى است و هم عرفى است زيرا كه اراده و شوق از اوصاف عارضه بر نفس است كه شديد و ضعيف دارد مثل عوارض خارجى و مانند سائر اعراض مى باشند بنابراين وجود شديد حب و اراده مولى معلوم الانتفاء است و مرتبه ضعيفه از آن محتمل البقاء است كه استصحاب مى شود و استصحاب شخص است و وقتى اين استصحاب جارى شد اراده مولى ثابت مى شود و اثر بر آن بار مى شود مثلاً مى شود آن فعل را به قصد قربت انجام داد چون متعلق اراده و شوق مولاست و در قصد قربت، قصد امر بالخصوص لازم نيست.

ممكن است اشكال شود كه مستصحب بايد حكم مجعول شرعى يا موضوعش باشد كه پاسخ داده مى شود كه در استصحاب بيش از اين لازم نيست كه بر مستصحب اثر عملى تنجيزى و تعذيرى بار شود و بر اين استصحاب هم اثر عملى تعذيرى بار است كه مى شود با آن قصد قربت كرد و حرمت تشريع را ندارد و هر اثر عملى ديگرى هم باشد مترتب مى شود و در اجراى استصحاب كافى است.

بله اگر گفتيم كه جعل وجوب مستلزم حب و شوق در مبادى نيست اين استصحاب هم جارى نخواهد بود مگر در مواردى كه وجود شوق را در نفس شارع احراز كنيم.

ــــــــــــــــــــــــــــ

1. فرائد الاصول، ج3، ص196.