درس خارج اصول حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ جلسه 217 يكشنبه 20/9/1390

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در اجزا احكام ظاهريه بود و عرض شد كه از حكم ظاهرى در دو مقام بحث مى شود مقام اول جائى كه كشف خلاف به وسيله علم وجدانى صورت گيرد كه حكم ظاهرى ـ چه اماره باشد و چه اصل ـ بر خلاف واقع است.
مقام دوم: جائى است كه تبدل حكم ظاهرى و انكشاف بالتعبد شود يعنى يك حكم ظاهرى در ابتدا بوده است و بعد موضوع آن حكم ظاهرى به جهتى رفع شده و حكم ظاهرى ديگرى جايگزين شده است كه مودّاى آن بر خلاف حكم ظاهرى اول است مثل مواردى كه مكلّف از مجتهد حى كه فتوايش خلاف مجتهد ميت است تقليد مى كرده است يا اين كه مجتهد مخصصى براى عمومى پيدا كرده يا قاعده اى را اجرا مى كرده كه بعداً معلوم شده آن قاعده جارى نيست و مقتضاى آن مخصص و يا اصل بر خلاف حكم ظاهرى اول است و اين را انكشاف خلاف تعبدى مى گوئيم چون حكم ظاهرى دوم تعبدى است و بر خلاف آن حكم اول است كه عمل شده مى باشد حال آيا اعاده دارد يا خير و همچنين قضا دارد يا ندارد؟
در مقام اول عرض شد كه اجزاء حكم ظاهرى بر خلاف اطلاقات حكم واقعى است چون در فقه ما احكام واقعى مشترك و فعلى هستند و قائل به تصويب نيستيم و ادله اشتراك عالم و جاهل حكم واقعى را در مورد اماره يا اصلى كه بر خلاف واقع قائم شده است ثابت و فعلى مى كند پس اعاده يا قضا دارد يعنى مقتضاى آنها عدم اجزا بود و قائلين به اجزا يكى از سه مسلك را بايد قائل شوند كه هر سه نا تمام و باطل بود.
1 ـ مسلك اول استفاده توسعه در شرائط و اجزاء مركبات شرعى كه صاحب كفايه در برخى از احكام ظاهرى مطرح كرده بودند و برخى مثل آقاى برجرودى آن را توسعه دادند و در همه احكام ظاهرى قائل شده اند كه اگر يك حكم ظاهرى جزء يا شرطى را تعبداً ثابت كرد اين تعبد اگر چه ظاهرى است و نه واقعى ولى از ضم اين حكم ظاهرى به ادله شرائط و اجزاء مركب شرعى استفاده مى شود كه شارع مى خواهد آن قيد را توسعه واقعى بدهد و بگويد مثلاً شرط در نماز لباس طاهر واقعى نيست بلكه اعم از طاهر واقعى و ظاهرى است و اين مسلك اول بود و اين مسلك رد شد و گفتيم كه چنين استفاده اى از ادله احكام ظاهرى نمى شود حتى حكم ظاهرى كه در آن جعل حكم مماثل شده باشد.
2 ـ مسلك دوم سببيت حكم ظاهرى بود كه بنابر آن گفته مى شود مقتضاى اطلاق سببيت، وافى بودن حكم ظاهرى به تمام مصلحت واقع است يا به نكته عقلى كه اگر نباشد تفويت مصلحت واقع لازم مى آيد يا به نكته استظهارى و اين اطلاق اقتضاى اجزا را دارد و گفته شد اين مسلك هم تمام نيست زير آن سببيتى كه وافى به تمام ملاك باشد سببيت معتزلى و يا اشعرى است كه ما اين دو را قبول نداريم و مستلزم تصويب است و سببيت به معناى ديگرى كه حكم ظاهرى واجد مصلحتى غير از مصلحت واقعى باشد و يا جبران به نحو مصلحت سلوكى باشد كه مستلزم تصويب نباشد اجزا را هم ثابت نمى كند پس سببيتى كه مستلزم اجزا است مستلزم تصويب است و سببيتى كه مستلزم تصويب نباشد مستلزم اجزا هم نيست و اعاده و قضا لازم است علاوه بر اين كه اصل سببيت در احكام ظاهرى صحيح نيست و مصلحت حكم ظاهرى طريقى محض است پس نه كبراى سببيت صحيح است و نه صغرى آن يك.
3 ـ مسلك سومى هم مسلك شهيد صدر است كه گفته اند اگر فرض شود در حكم ظاهرى ملاكى باشد كه با ملاك واقع قابل جمع نباشد ـ حال يا بنابر سببيت يا بنابر طريقيت ـ به اين معنى كه اگر كسى فعل ظاهرى را انجام داد مصلحت فعل واقعى ديگر قابل تحصيل نخواهد بود مثل همان فرض كه در حكم اضطرارى هم گفتيم كه مصلحت فعل اختيارى ممكن است مشروط باشد به اين كه فعل اضطرارى قبلاً انجام نشود اين فرض هم در اين احكام ظاهرى معقول است و مستلزم اجزا است چون درست است كه فعل واقعى مصلحت دارد و مصلحت آن هم تحصيل نشده است اما از باب تعجيز ديگر قابل تحصيل نيست و لذا اعاده و قضا ساقط مى شود اين مسلك هم دليل ندارد بلكه دليل بر خلاف آن است زيرا كه مقتضاى اطلاق ادله واقعى نفى تقيد ماموربه واقعى به اين قيد كه قبل آن ماموربه ظاهرى انجام نگرفته، مى باشد در نتيجه اين مسلك هم صحيح نيست بنابر اين هيچ يك از اين مسالك تمام نبود و مقتضاى اطلاقات ادله احكام واقعى فعليت آن ها در موارد احكام ظاهرى و عدم اجزا است.
حكم شك نيز در هريك از سه مسلك را بيان كرديم كه اگر شك كرديم مقتضاى اصل عملى چيست ما آنچه را كه مرحوم صاحب كفايه ذيل بحث سببيت به عنوان شك در سببيت و طريقيت مطرح كرده بودند توسعه داديم و حكم شك را نسبت به هريك از سه مسلك بيان كرديم اين بحث اجزا حكم ظاهرى در مقام اول است يعنى در جائى كه انكشاف خلاف با علم وجدانى باشد كه مجزى نيست و اعاده و قضا لازم است الا در مواردى كه دليل خاص بيايد و بگويد جزء و شرط ذكرى است و جائى كه شخص جاهل باشد آن قيد ديگر قيديت ندارد مثل مواردى كه غير از اركان نماز باشد كه قاعده (لاتعاد) جزئيت و شرطيت غير اركان را نفى مى كند و براى كسى كه نماز را بدون آن قيد جاهلاً يا ناسيا خوانده است و بعد معلوم شد آن قيد را نداشته است اعاده لازم نيست وليكن اين از باب اجزا حكم ظاهرى نيست بلكه از باب قصور وضيق شرطيت و جزئيت است كه به وسيله دليل (لاتعاد) و يا ادله خاصه ديگر در فقه ثابت مى شود مثلاً در فقه ثابت شده است كه اگر با لباس نجس نماز خوانده اعاده نمى خواهد يا در باب قصر و اتمام روايت خاص آمده است كه اگر جاهل به وجوب قصر باشد نماز تمام در سفر صحيح است و اين از باب اجزا نيست و از باب قيد خوردن دليل شرطيت با ادله خاصه يا با ادله عامه مثل قاعده لاتعاد است .
بحث باقى مانده مقام دوم و تبدل حكم ظاهرى است كه انكشاف خلاف بالتعبد است نه بالوجدان كه اين جا نكات ديگرى دارد كه در اين مقام از مقتضاى قاعده بحث مى كنيم كه مقتضاى قاعده چيست اما اين كه در بعضى از احكام ظاهرى ممكن است دليل خاص بر اجزاء آن باشد بحث فقهى است و بحث ما اصولى است يعنى مقتضاى قاعده را با قطع نظر از دليل خاص بحث مى كنيم و نكته اى را قبل از ورود به اين بحث عرض مى كنيم كه اين حكم ظاهرى وقتى كشف خلاف تعبدى و يا وجدانى مى شود كه تنها كشف شود مودّاى حكم ظاهرى اول مطابق واقع نبوده است نه اين كه كشف شود كه حكم ظاهرى غلط بوده است و اصلاً موضوع نداشته است و خيال مى شده حكم ظاهرى بوده است يعنى در حقيقت دونوع تبدل حكم ظاهرى اول در كار است صورت اول اين كه كشف مى شود اصلاً آن حكم ظاهرى نبوده است مثلاً مجتهد به خبرى استناد كرده است كه فكر مى كرده راوى آن ثقه است و آن خبر حجّت است و بعد معلوم مى شود كه ثقه نبوده است ـ خيال مى كرده ثقه است ـ اين جا هم حكم ظاهرى رفع شده است ولى اين كشف عدم وجود آن حكم ظاهرى از اول است كه اشتباه مى كرده كه اين حكم ظاهرى را دارد و اين تبدل حكم ظاهرى نيست بلكه اين كشف عدم آن حكم ظاهرى است و از موارد كشف خلاف قطع است يعنى قطعى را كه به حكم ظاهرى داشته خلاف واقع بوده است مثل اين كه قطع به طهارت واقعى داشته باشد و سپس كشف شود صحيح نبوده است كه در اينجا اصلاً حكم ظاهرى نبوده تا بحث از اجزاى آن شود.
صورت دوم اين كه حكم ظاهرى واقعاً فعلى بوده است و تنها موداى آن خلاف واقع بوده است مثلاً روايت معتبر يا اطلاق در دليل بوده است و مجتهد فحص هم كرده است و مخصصى پيدا نكرده است و بعد به مخصصى رسيده است كه بعد از آن ديگر اطلاق بر او حجت نيست ولى قبل از كشف مخصص واقعاً آن اطلاق در حق او حجت بوده است و بعد از علم بقاءً از حجيت ساقط مى شود نه از ابتدا و آنچه كشف خلاف شده است خود حكم ظاهرى نيست بلكه موداى آن است يعنى واقع نبوده است و مطابق واقع نبودن حكم ظاهرى به معناى نبودن آن حكم ظاهرى نيست بلكه به معناى خطا بودن مودّاى آن حكم ظاهرى است و در جائى كه فقيه فتوايش متبدل مى شود نسبت به مقلد از موارد تبدل حكم ظاهرى است چون فتواى مجتهد اول واقعاً برايش حجت بوده است ولى نسبت به خود مجتهد اين دو صورت دارد زيرا اگر از باب تبدل باشد به معناى نبودن حكم ظاهرى نيست مانند مثال اطلاقى كه ذكر كرديم و در اين صورت مثل مقلد است ولى در جائى كه كشف شود اصلاً آن حكم ظاهرى اشتباه بوده است اين جا نسبت به خود مجتهد از باب كشف عدم وجوب حكم ظاهرى است و براى خود او احدى نبايد قائل به اجزا شود چون براى وى حكم ظاهرى در كار نبوده است بلكه قطع اشتباهى به آن داشته كه قطع هم مجزى نيست ولى براى مقلد چون فتواى مجتهد براى او حجت شرعى است هر چند مطابق واقع نباشد موضوع حجيت حدوثاً محفوظ بوده است چه مجتهد اشتباه كرده باشد و چه اشتباه نكرده باشد ولذا حكم مجتهد و مقلد اين جا فرق مى كند كه اگر كسى قائل به اجزاى حكم ظاهرى باشد بر مقلد اعاده و قضا لازم نيست وليكن بر مجتهد واجب است و اين تفكيك در احكام ظاهرى است و اشكالى هم ندارد.
حال در اين جا بايد وارد اصل بحث شويم كه اگر حكم ظاهرى از حجيت افتاده و حكم ظاهرى ديگرى بر خلاف آن قائم شود مقتضاى قاعده چيست آيا اجزاى حكم اول است و يا عدم اجزاء آن؟ و اين تبدل و يا انكشاف خلاف حكم ظاهرى اول تعبداً موارد گوناگونى دارد همچنين مثالهاى زيادى مانند اين كه مجتهد فوت كند و مقلد به مجتهد ديگرى رجوع كند كه طبق فتواى مرجع حى نمازش را بايد اعاده يا قضا كند يا خود مجتهد به اطلاقى تمسك كرده باشد و بعد اتفاقاً مخصص آن پيدا شود مثلاً با استصحاب وجوب جمعه را ثابت كرده باشد و بعد روايت معتبرى پيدا شود كه مى گويد نماز جمعه مختص به زمان حضور است و اماره حاكم بر استصحاب است حال اعاده و قضاء دارد يا خير؟ اين موارد را به پنج صورت مى توان طبقه بندى نمود .
1 ـ صورت اول آن كه حكم ظاهرى دوم اماره باشد كه لوازمش حجت است مثلاً مجتهد با اماره اى به اين نتيجه رسيد كه فريضه روز جمعه ظهر است و قبلاً با استفاده از اطلاق (اذا نودى للصلاة من يوم الجمعه) و يا استصحاب بقاى نماز جمعه در عصر غيبت قائل به وجوب آن بود كه ديگر آن اطلاق و يا استصحاب حجت نخواهد بود و چون اماره لوازمش حجت است لازمه اش اين است كه وظيفه وى ظهر بوده است و بايد نماز را اگر وقت است اعاده و اگر بعد از وقت است قضا كند و خيال نشود كه اماره سابق هم حجت بوده است و حكم ظاهرى دوم حجيت آن را رفع نمى كند زيرا جوابش روشن است كه حكم ظاهرى دوم حجيت اولى را نفى نمى كند كه معذريت و منجزيت است اما مودّاى آن ـ يعنى حكم ظاهرى ـ رانفى مى كند يعنى حجيت و معذريت و يا منجزيت آن حدوثاً بوده است و رفع نمى شود اما آن حكم واقعى كه موداى حكم ظاهرى اول بوده است به وسيله اماره كشف مى شود كه نبوده است چون اماره لوازمش را ثابت مى كند يكى از لوازمش فوت فريضه است كه ثابت مى شود و بايد اعاده يا قضا كند پس در صورتى كه تبدل حكم ظاهرى اول با اماره ديگرى باشد تمام آثار آن مودّا و واقع را بار مى كند ـ چه اعاده و چه قضا ـ ولذا در مورد تبدل فتواى مجتهد بايد تمام آثار واقع را طبق فتواى مجتهد دوم بار كند و اين منافات با حجيت سابق فتواى مجتهد ميت ندارد پس خيال نشود منافات با حجيت حكم ظاهرى اول دارد و اين معنايش عدم اجزاء در اين صورت اول است.