درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ جلسه  223  ـ  يكشنبه 20/9/1390

بسم الله الرحمن الرحيم

مسئله 32 مرحوم سيد مى فرمايد: (يجوز للساعى من قبل الحاكم الشرعى خرص ثمر النخل والكرم بل و الزرع على المالك و فائدته جوار التصرف للمالك بشرط قبوله كيف شاء و وقته بعد بدّو الصلاح و تعلق الوجوب بل الاقوى جوازه من المالك بنفسه اذا كان من اهل الخبرة او بغيره من عدل او عدلين و ان كان الاحوط الرجوع الى الحاكم او وكيله مع التمكن ولايشترط فيه الصيغة فانه معاملة خاصّة و ان كان لوجىء بصيغة الصلح كان اولى ثم ان زاد ما فى يد المالك كال له و ان نقص كان عليه و يجوز لكل من المالك و الخارص الفسخ مع الغبن الفاحش ولو توافق المالك و الخارص على القسمة رطبا جاز و يجوز للحاكم او وكيله بيع نصيب الفقراء من المالك او غيره».
ايشان متعرض مسئله خرص و تخمين و تقدير مقدار غله قبل از چيدن و درو كردن آن مى شود كه اين متعارف بوده كه اهل خبره مقدار غله را تخمين مى زده اند كه آيا نصاب دارد يا خير و اگر دارد چه مقدار زكات دارد و اين نوعى تقويم و كارشناسى در مسائل كميت و ماليت است و قبل از قطع و درو كردن محصول اين كار متعارف بوده زيرا در اين حال وزن آنها مشخص نيست و راهى براى تعيين مقدار جز با اين خرص نيست و در روايات هم آمده بود كه پيامبر(صلى الله عليه وآله)مقوّم را مى فرستادند تا زكات را بر مالكين خرص كند و درغير باب زكات هم اين مطلب آمده است و در اين مسئله بين عامه اختلاف است ولى شيعه قبول دارد كه اصل خرص جائز است و مراد از جواز هم جواز وضعى به معنى صحت و نفوذ آن و ترتيب آثار خاصى است كه خواهد آمد نه جواز تكليفى و مرحوم سيد جهاتى را مطرح كرده است كه متعرض آن مى شويم:
جهت اول در اصل جواز و صحت خرص است كه مورد تسالم فقهى ما است البته در خرما و انگور و أما در زرع ـ گندم و جو ـ جواز خرص مشهور است و برخى قائل بعدم جواز آن شده اند و مراد از خرص لغةً همان تخمين و تقدير و تقويم است و در اينكه مراد فقها از خرص در اينجا چيست اختلاف شده است و سه احتمال قابل ذكر است .
احتمال اول اينكه مراد همان معنى لغوى باشد به همين مقدار كه تخمين مقدار زكات حجت و طريق است و اثر حجيت بر آن بار مى شود و اماره اى شرعى است كه مقدار زكات با اين طريق تعيين مى شود و مالك و ساعى در مقام تعيين و دفع و قبض زكات مى توانند بر آن اعتماد كنند و بعضى از متأخرين اين را قائل شده اند و گفته اند از ادله بيش از اين استفاده نمى شود كه مى توان با خرص مقدار زكات را تا وقتى كه كشف خلاف نشود معين كرد زيرا اين خرص اماره و حجت است مادامى كه كشف خلاف نشده باشد و اگر كشف خلاف شد بايد طبق واقع عمل شود و آنچه كم گرفته شده باشد بايستى پرداخت شود و آنچه زياد پرداخت شده بايستى به مالك برگشت داده شود كه اين البته بر خلاف فتواى مشهور است كه اگر زياد و كم باشد بر مالك است .
احتمال دوم كه از عبارات قدما هم همين استفاده مى شود اين است كه مراد از خرص (ما يترتب على الخرص) است يعنى توافقى است كه بعد از خرص و تعيين مقدار زكات بين مالك و ساعى شكل مى گيرد كه يكى از طرف حاكم شرع و نماينده اوست كه ولى زكات است و طرف ديگر مالك است و توافق مى كند كه زكات به همين مقدار باشد حال يا همان موقع مالك آن را پرداخت مى كند و ساعى مى خواهد اخذ كند و يا نگه مى دارد و بعد پرداخت مى شود و اين نيز نوعى قسمت مال مشترك است كه مقدار سهم شريك يعنى زكات معين مى شود و مابقى ملك مالك خواهد بود زيرا همانطور كه مى شود مال مشترك را تقسيم خارجى كرد تقسيم و تعيين مقدار سهم شريك با توافق هر دو هم جايز است.
احتمال سوم اينكه اين خرص نوعى معامله و مبادله بين دو طرف باشد يعنى بعد از تخمين مى آيند مبادله يا صلح مى كنند كه معادل مقدار زكات فلان مقدار از عين و يا در ذمه مالك باشد و طبق اين دو احتمال نيز حجيت خرص مطرح نيست بلكه در طول خرص معامله انشائى واقع مى شود كه يا ايقاع است ـ اگر بگوييم قسمت ايقاع است ـ و يا عقد صلح يا مبادله است كه طبق اين توافق اگر معلوم شد كه مقدار تعيين شده كمتر يا بيشتر از واقع بوده است ديگر تأثيرى ندارد همان طور كه در تقسيم خارجى و يا صلح چنين است.
در اين جا براى اين كه مشخص شود كه كدام احتمال از سه احتمال متعين است بايد دو بحث انجام گيرد اول: بحث از مقتضى قاعده است كه آيا اين سه احتمال طبق قاعده قابل توجيه فقهى و اثبات است يا نه و دوم: بحث از مقتضاى روايات خاص است.
اما مقتضى قاعده اين است كه هر سه احتمال على القاعده صحيح است اما وجه اول كه حجيت تخمين و خرص است اگر چه بعضى گفته اند كه اين هم نياز به دليل خاص دارد وليكن ما عرض مى كنيم كه حجيت خرص و تقويم با قطع نظر از روايات خاص ثابت است البته اگر خارص اهل خبره باشد كه ظاهر عبارات ماتن و مشهور هم همين است زيرا حجيت قول اهل خبره در امورى كه به خبرويت نياز دارد به وسيله سيره عقلا بلكه متشرعه و روايات مختلف در ابواب گوناگون فقهى ثابت است و در اينجا هم قبل از درو كردن غلات  تعيين مقدار آن نياز به خبرويت دارد و مالك زكات اگر قصد تصرف در فروش هم داشته باشد از همين راه وارد مى شود و عدالت هم در اين جا شرط نيست زيرا در حجيت قول اهل خبره عدالت شرط نيست بلكه وثاقت و متهم نبودن كافى است و همچنين تعدد هم لازم نيست و مستفاد از برخى روايات خرص نيز همين است البته حجيت قول اهل خبره بيش از اين نيست كه اماره است مثل سائر امارات كه در صورت كشف خلاف ديگر معتبر نيست و اين لازمه را بعضى ملتزم شده اند اما اكثر فقها بيش از اين را در ما نحن فيه گفته اند يعنى در صورت كشف خلاف حكم به تعيين همان مقدار خرص شده  كرده اند و اين را بايد از روايات خرص استفاده كرد زيرا طبق قاعده نيست ولذا بعضى اين اثر را در اينجا قبول نكرده اند وليكن ما بعداً عرض خواهيم كرد كه مى شود از روايات خرص اين اثر را استفاده كرد يا به اين جهت كه خرص عرفاً مقدمه توافق بر تقسيم يا معامله است و يا از اين جهت كه در باب زكات توسعه داده شده است و بنابر مداقه نيست زيرا كه از مجموع روايات زكات غلات و انعام استفاده مى شود كه ساعى بايستى نسبت به مالكين تسهيل و تخفيف دهد و مقدار تخمين هم در صورت اهل خبره بودن خارص مجزى است البته اگر اشتباه نباشد و اختلاف فاحش نباشد در نتيجه اصل حجيت خرص على القاعده ثابت است و اثرش هم با ا ين دو وجه مذكور قابل اثبات است .
وجه دوم كه توافقى بين دو طرف شكل بگيرد و مال مشترك را تقسيم كنند اين هم على القاعده صحيح است زيرا همان طور كه اين از اختيارات مالكين در ملك مشاع آنها است و همانطور كه مى توانند ان را افراز كنند تعيين مقدار سهم شريك هم همين طور يك نوع قسمت است  كه اگر اهل خبره مقدار آن را مشخص كردند و آنها بر آن توافق كردند مى توانند طبق آن تقسيم كنند و تقسيم گاهى افراز خارجى است و گاهى تقسيم مقدار است و اين تصرفى انشايى است و شبيه ايقاعات است وليكن توافق دو طرف را مى خواهد چون كه مال مشترك است و دو مالك دارد و بايد هر دو موافقت كنند و اين هم از شئون مالكيت است و على القاعده صحيح است و بعد از توافق چنانچه معلوم شود كه زياد و يا كم بوده است چون توافق صورت گرفته ديگر تأثيرى ندارد و تقسيم نافذ است و در حقيقت مالك آن زياده گذشت كرده است.
وجه سوم هم على القاعده صحيح است زيرا دو مالك مى توانند نسبت به مال مشترك خود مصالحه كنند و ساعى مقدار زكات را پس از تقدير و خرص در همان مقدار از عين يا در ذمه مالك مصالحه يا مبادله كند البته در اينجا شبهه ربا بيعى جارى است زيرا هر دو مكيل و موزون و از يك جنس هستند البته اگر در غير بيع هم ربا معاوضى را جارى بدانيم  و بعضى در اينجا اين معامله را عقد مستقلى دانسته اند كه ما معنى محصلى را براى اين عقد غير از تقسيم يا مصالحه و مبادله تصور نمى كنيم .
در نتيجه هر سه احتمال على القاعده صحيح است و هريك آثار و شرايط خود را هم دارد .