درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ جلسه 163 ـ دوشنبه 1395/2/27
بسم الله الرحمن الرحيم
(و إن اتفق ارتفاع العذر بعد ذلك فالمشهور أنه يجب عليه مباشرة و إن كان بعد إتيان النائب بل ربما يدعى عدم الخلاف فيه لكن الأقوى عدم الوجوب لأن ظاهر الأخبار أن حج النائب هو الذى كان واجبا على المنوب عنه)([1])
اگر كسى نائب گرفت، و بعد خودش قادر شد كه به حج برود مى فرمايد مشهور اين است كه مجزى نيست بلكه ادعاى اجماع هم شده است ، خود ايشان مى فرمايد كه الاقوى عدم الوجوب و همان حج نيابتى مجزى است ايشان فرموده است اقوى اجزاء است چون ظاهر اخبارى كه امر به استنابه كرده است اين است كه فعل نائب همان چيزى است كه بر منوب عنه واجب بوده ولذا آن چه كه بر ذمه اش بوده انجام شده است و دو تا حج در ذمه او واجب نبوده است و دليلى بر وجوب مره اخرى نداريم (لكن الأقوى عدم الوجوب لأن ظاهر الأخبار أن حج النائب هو الذى كان واجبا على المنوب عنه) ايشان اوسع الاقوال را اختيار كرده است فرموده است اقوى اجزا است چون ظاهر اخبار آن است كه فعل نائب همان حجى است كه بر ذمه منوب عنه بوده است بنابراين آنچه بر ذمه اش بوده است با فعل نائب انجام گرفته و دليلى بر وجوب ديگرى نداريم اين درجايى است كه قائل به وجوب استنابه شويم و ايشان توسعه مى دهد و مى گويد كه اگر قائل به استحباب استنابه هم بشويم باز هم مى گوئيم مجزى است زيرا كه باز هم مى گوييم امر استحبابى مى گويد آنچه بر ذمه تو است مستحب است آن را استنابه كنى و مستحب همان حجى است كه بر ذمه است پس با استنابه امتثال شده و مجزى مى شود و بعد بيشتر توسعه مى دهد كه حتى اگر در حين عمل عذرش مرتفع شد همين گونه مجزى است چون قبل از دخول نائب در حج استنابه كرده و بعد عذرش رفع شد پس اول امر به استنابه بوده و نائب هم بايستى انجام دهد و آن امر هم اقتضا دارد كه فعلى را كه انجام مى دهد همان فعل منوب عنه باشد پس اين جا هم باز حجش مجزى است بلكه اگر هنوز احرام نسبته وليكن در طريق مكه است و به حكم وجوب وفاى به اجاره واجب است انجام دهد بايد اتمام كند بنابراين مثل جائى است كه احرام بسته و بايد تمام كند در اين جا هم چون اجير شده از باب لزوم اجاره بايد حج را تمام كند و فعل او فعل منوب عنه مى شود و مجزى است برخى هم در اينجا قائل به تفصيل هستند بين حج مستقر كه گفتند استنابه پس از ارتفاع عذر مجزى نيست و اگر رفع شد بايد خودش به حج برود چون حج مباشرى بر او مستقر شده است و قادر بر آن است و حج نيابتى او صحيح نيست اما اگر حج بر او مستقر نشده است و در سال استطاعت عذر داشته حج نيابتى صحيح است و مجزى است و يا اگر هم مجزى نباشد صحيح است ولى بايد بعداً مباشرتا هم انجام دهد اين هم قولى است كه از حواشى برخى در اين جا استفاده مى شود.
مدرك ماتن كه قائل به اجزا شده است اين نكته است كه ايشان اشاره كرده مى فرمايد (ظاهر الأخبار أن حج النائب هو الذى كان واجبا على المنوب عنه) يعنى اين استنابه از همان حجى است كه در ذمه مكلف است كه حج بر او مستقر شده است و يا مستطيع گرديده و حالا عذر دارد و نمى تواند آن را انجام دهد و همان انجام مى گيرد و امتثال مى شود پس مجزى است و واجب امتثال شده و تكليف ساقط مى شود حتى اگر امر به استنابه را بر استحباب هم حمل بكنيد و حج ديگرى بر او نبوده است بنابراين روايات مى گويد آن چه كه بر ذمه بوده است نائب همان را انجام مى دهد و بر ذمه مكلف هم دو حج نبوده است و يكى بوده است و همان حج هم امتثال شد. اين روح و سنگ بناى استدلال ايشان است و بعد هم اين توسعه ها را داده است در اين جا اكثر محشين اشكال كرده اند مخصوصا در توسعه هاى كه دادند و فرمودند كه افراط در اجزا است چند نكته است كه به عنوان اشكال بر مرحوم سيد(رحمه الله)وارد است.
1ـ يك اشكال اشكال مبنايى است زيرا همانگونه كه قبلا گفته شد در رابطه با امر استنابه دو مبنا بود يكى اين كه موضوع امر به استنابه جايى است كه عذر مستمر باشد و ياس از زوال در موضوع حكم دخيل نيست بلكه تنها طريق براى احراز موضوع امر بود پس كسى كه عذرش بعد رفع شود كشف مى شود كه اين حيلوله نبوده است و مكلف خيال مى كرده است حيلوله موجود است جايى كه علم داشته است به استمرار و يا اماره اى بر آن داشته است پس امر به استنابه اش تخيلى و يا ظاهرى بوده است و طبق اين مبنا روشن است كه اجزاء كه ايشان گفته است جا ندارد چون امر به استنابه در كار نيست بلكه امر تخيلى بوده يا ظاهرى است بنابراين اين شخص اصلاً امر به استنابه نداشته است تا كه اين بحث اجزاء پيش بيايد و اين كه ظاهر امر به استنابه اين است كه همان كه بر ذمه مكلف بود انجام شده باشد.
ليكن ايشان اين مبنا را قبول نداشت و ظاهر عبارت ايشان مبناى دوم است كه نفس ياس از زاوال عذر موضوع امر به استنابه است و اجماع هم تنها مورد احتمال زوال عذر را خارج كرده پس امر به استنابه حكم ظاهرى نيست بلكه واقعى است طبق اين مبنا مى شود گفت كه در اينجا كه امر به وجوب استنابه است اين وجوب اقتضاى اجزاء را دارد ولى ملاكش اين نكته اى كه ايشان فرمودند ، نيست زيرا كه مجرد نيابت معنايش اين نيست كه آن چه كه بر ذمه مكلف است فارغ مى شود بلكه استنابه و نيابت به اين معنا است كه آن حج از طرف منوب عنه واقع مى شود مثل اين كه كسى حج ندبى دارد و نائب هم مى گيرد بلكه نكته آن است كه ما گفتيم اوامر در موارد عذر ظهور در بدليت و امر اضطرارى دارد و اين قبيل اوامر مى خواهد بگويد حالا كه معذورى امر بدل آن به تو مى دهيم بلكه قيد مباشرت را در اين حال از تو ساقط مى كنيم و اوامر بدلى و اضطرارى اين ظهور را دارد كه در حالى كه شخص از جزء يا قيدى معذور است در زمان معذوريت شرطيت مباشرت ـ مثلا ـ ساقط مى شود يا مثلا در زمان معذوريت از طهارت مائى شرطيت آن ساقط مى شود و طهارت ترابى به جاى آن مى آيد و اين اقتضاى اجزاء را دارد در مواردى كه احتمال تعدد تكليف و وجوب دو حج محتمل نيست.
بنابراين مقتضاى ثبوت واقعى امر به استنابه در مورد يأس از ارتفاع عذر اگر هم عذر رفع شود كاشف از عدم امر نبوده بلكه كاشف از بدليت و اين كه قيد مباشرت در اين حالت ساقط شده است مى باشد و اين مى شود يكى از فوارق و ثمرات اين دو مبنا كه طبق مبناى اول وجهى براى اجزا نيست و طبق مبناى دوم امر به وجوب استنابه واقعى بوده است كه اگر از آن بدليت و اضطراريت استفاده شود مى توانيم اجزاء را استفاده كنيم بنابراين در ما نحن فيه طبق مبناى ماتن اجزا جا دارد.
برخى طبق اين مبنا هم اشكال كرده اند و گفته اند استنابه يك تكليف است و وجوب حج مباشرى تكليف ديگرى است و اين جا دو وجوب بر او است يكى حج مباشرى و ديگرى حج استنابتى و اين كه فرمود بر وجوب ديگرى دليل نداريم گفته مى شود دليل نمى خواهيم بلكه اطلاق دليل وجوب اولى يعنى حج مباشرى آن را بر او واجب مى كند پس آن وجوب اولى ساقط نشده است و دليل ديگر نمى خواهيم مخصوصا كسى كه حج بر او مستقر بوده كه حج مباشرى بر ذمه او ثابت بوده است و آن را ترك كرده است پس دليل نمى خواهد تا كه بگوييم دليل بر وجوب ديگر و حج مباشرى نداريم بنابراين برخى اين مطلب را قائلند و همچنين برخى ديگر گفته اند اين بدليت اگر هم باشد بدليت مادامى است كه مادام لم يزل بدل است و اگر عذر مرتفع شود ديگر بدل نيست مثل بدل حيلوله پس از حصول مبدل و اين جا هم مثل همان است كه بدل مادامى است.
اين اشكال وارد نيست زيرا اگر ما قبول كرديم كه موضوع روايات و اخبار باب ياس از زوال عذر است نه اين كه ياس طريق به حيلوله واقعى باشد در اين صورت ظاهر روايات اين خواهد بود كه هر زمانى كه مباشرت متعذر شد آن زمان تكليف از مباشرى به نيابتى مبدل مى شود و اين كه امر به استنابه يك تكليف ديگرى باشد ثبوتا معقول است ولى در اين صورت خلاف ظاهر روايات است كه ظهور در بدليت دارد و اين كه بر مكلف دو حج واقعا واجب نيست پس بايستى بدل از همان واجب واحد باشد كه بر ذمه اش است يعنى ظاهر اين است كه در حال اضطرار قيد مباشرت از او ساقط مى شود و همچنين بدليت مادامى هم در اينجا معنا ندارد بدل حيلوله در باب اموال متصور است و در باب تكاليف معقول نيست چرا كه اوامر اضطرارى و بدلى در واجبى كه به نحو صرف الوجود بايد انجام گيرد معنى ندارد زيرا اگر بدل آن واجب واحد باشد امتثال شده است و بقاى آن لازمه اش تعدد وجوب و امر است كه خلف فرض است لذا اگر استنابه بدل است پس مبدل انجام شد و تكليف واحد امتثال شده و ساقط گرديد و مثل حق مالى نيست كه اين حق در آن مال بوده با بدل هم بوده است وليكن به اندازه شخصيت آن نه مثليت آن يعنى خصوصيت شخص آن مبدل از ملك و حق مالكش بيرون نرفته است و بدل تنها ماليت يا مثليتش را ادا كرده است و حقش در مابقى هم باقى است و اين در مال متصور است كه دو حق باشد ولى در اين جا دو تكليف نيست يا اين است يا آن بنابراين از اوامر بدليت استفاده اجزاء مى شود و اين ثمره ديگرى است كه بر دو مبنا بار است .
بله آن تفصيل اين جا جا دار كه كسى بگويد در حج مستقر اگر مكلف قادر بر مباشرت شد استنابه مجزى نيست چون آن دسته از روايات كه مربوط به من استقر عليه الحج آمده بود در مورد شيخ ناتوان ـ كه حج بر او مستقر شده آمده است ـ كه اطلاق ندارد براى كسى كه يزول عذره و فقط كسى را كه عذرش مستمر باشد شامل است و در غير او امر نيست حتى اگر ياس هم داشته باشد و بعد عذرش مرتفع شود.
بنابراين اشكال اول اين است كه طبق مبناى اول وجهى براى اجزا نيست و طبق مبناى دوم اجزا معقول است اگر بدليت و امر اضطرارى را از اخبار باب استفاده كنيم و در حقيقت روايات قيد مباشرت را كه متعذر شده است در حال تعذر رفع مى كند و مى شود مثل بقيه اوامر اضطرارى كه اجزا از آنها استفاده مى شود.
2ـ اشكال دوم نسبت به توسعه هاى ايشان است كه ابتدا فرمود اگر قائل به استحباب استنابه هم شديم باز هم قائل به اجزا مى شويم و اين قابل قبول نيست زيرا كه امر استحبابى ظهور در بدليت و الغاء قيد متعذر شده، ندارد اين يك امر ديگرى است غير از وجوب كه فريضه است و امر استحبابى غير از واجب است حتى اگر امر به نيابت هم باشد زيرا كه نيابت به معناى اين نيست كه مسقط آن واجب كه مأموربه ديگرى است باشد بلكه مثل جايى است كه كسى مستطيع است و بر او واجب است به مكه برود ولى امر به استحباب نيابت هم نسبت به او وارد بشود كه معنايش اين نيست كه وجوبش ساقط شده است و وقتى وجوب ساقط مى شود كه اطلاق دليلش قيد بخورد و امر استحبابى به نيابت چنين دلالتى ندارد برخلاف امر وجوبى بعد از فرض اين كه يك واجب بيشتر نداريم بنابراين اگر از ادله استنابه استحباب نيابت را فهميديم ديگر مستلزم اجزا نيست و اطلاق و امر وجوبى باقى است بنابراين اين توسعه درست نيست .
3 ـ اشكال سوم: نسبت به توسعه ديگرى است كه در ذيل فرموده اند كه اگر در اثناء انجام حج و بعد از احرام هم عذر مرتفع شود باز هم مجزى است كه اين مطلب هم بسيار ضعيف است زيرا كه اخبار مذكور قطعا اين جا را نمى گيرد حتى اگر مبناى ايشان را قبول كنيم زيرا كه ظاهر روايات امر به استنابه كسى است كه حال بينه وبين الحج عذر كه در جايى صادق است كه نسبت به تمام عمل حج عذرش رفع نشود و تا آخر آن سال حج على الاقل آن عذر باقى باشد بنابراين چنين اطلاقى اصلا در روايات استنابه نيست تا از امر به آن اجزاء را استفاده كنيم بلكه برعكس مقتضاى اطلاق ادله وجوب حج مباشرى است و نيابت از حج او مشروع نيست و به تبع آن اجاره بر نيابت بر حج واجب او هم باطل است زيرا كه اجاره باطل است و كلام ايشان در وجوب اجاره برعكس مى شود ايشان مى خواست از لزوم اجاره و وجوب وفاى به آن امر به استنابه را استفاده كند كه مسأله برعكس است مانند كسى كه اجير مى شود دندان كسى را بكشد ليكن قبل از كشيدن دندانش خوب مى شود و كشف مى شود كه فعل مستاجر عليه مقدور نيست پس اجاره باطل است اين جا هم همين است البته مستأجر اجرت المثل اعمالى را كه انجام داده يا خسارت كرده ضامن است و اگر اتمام احرام و خروج از آن با عمره مفرده را واجب بدانيم آن را هم از باب قاعده تسبيب يا غرور ضامن است و در صورتى كه احرامش هم باطل باشد اتمام هم يگر واجب نيست .
بله، اگر اجاره بر اصل عمل نيابى بوده است و نه به نيابت از حجة الاسلام و گفتيم كه در باب حج مستحبى نيابت از حى هم مشروع است و مكلفى كه حج واجب بر ذمه اش هست به حج استحبابى هم امر دارد يا مطلقا و يا به نحو ترتبى پس اجير مى تواند حج نيابتى استحبابى را انجام دهد و اجاره صحيح باقى مى ماند اما اگر اجاره بابت نيابت از حج واجب بوده است اجاره باطل مى شود ليكن نيابت از منوب عنه در حج استحبابى مقدور است .
[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص460.