درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ جلسه 137 ـ يكشنبه 5/10/1389

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در مسئله 14 بود اگر زوجه مهرى را كه مال زكوى است يكسال نگهدارد و متعلق زكات قرار بگيرد عرض كرديم مرحوم سيد در اينجا جهاتى از بحث را اشاره كرده است. جهت اول اين است كه اين مهر متعلق زكات قرار مى گيرد و متزلزل بودن نصف مهر و معلق بودنش بر دخول بطورى كه اگر زوج طلاق دهد قبل از دخول نصف آن بر مى گردد مانع از تعلق زكات نيست زيرا اين رجوع بعد از ملكيت است و مانند خياراتى است كه قبلاً گفته شد و چون مانع از تصرف در مال نيست مانع از تعلق زكات هم نيست. جهت دوم اين بود كه اگر قبل از دخول زوج طلاق دهد نصف مهر به وى بر مى گردد حال اگر اين طلاق بعد از مضى حول تعلق زكات بود برگشت نصف مهر چگونه است اين جهت دوم است كه مقدارى توضيح بيشتر از آنچه گفته شد لازم دارد زيرا كه آيا طلاق قبل از دخول موجب برگشت نصف كل مثلاً 40 گوسفند است يعنى 20 گوسفند از آنها به زوج بر مى گردد و يكى از 20 تاى ديگر آنها زكات است و 19 گوسفند ديگر از براى زوجه است يا نصف 39 گوسفند به زوج بر مى گردد و نسبت به گوسفندى كه متعلق زكات قرار گرفته است ذمه زوجه از براى زوج به مقدار نصف آن مشغول مى گردد و زوج حق ندارد آن را از گوسفندهاى در خارج ببرد. در اين مسأله اختلاف شده است و منسوب به شيخ طوسى و محقق اين است كه تمام نصف را از خود مهر مى برد يعنى 20 گوسفند خارجى را مالك مى شود به نحو اشاعه و برخى قائل شده اند نصف مابقى را يعنى نصف 39 گوسفند را مى برد و قول سومى را هم مرحوم آقاى حكيم در مستمسك اختيار كرده اند و بعضى ديگران هم دنبال كرده و تفصيل داده اند و گفته اند اگر زوجه مقدار زكات را از عين اين مهر پرداخت كرده باشد قبل از طلاق مثلاً يك گوسفند را پرداخت كرده باشد و بعد زوج طلاق دهد در اينجا نصف مابقى بر مى گردد از مهر خارجى به زوج يعنى 39 گوسفندى كه باقى مانده است نصفش مال زوج مى شود و نسبت به نصف گوسفندى كه طلب دارد از نصف مجموع مهر در ذمه زوجه مالك مى شود يعنى زوج حق ندارد تمام 20 گوسفند خود را از عين بگيرد بلكه 5/19 آن را مى تواند از عين بگيرد و نصف يك گوسفند باقى مانده را از قيمت يامثل در ذمه زوجه مى برد و اما اگر زوجه هنوز اخراج زكات را از عين مال نكرده است و زكات را نداده يا از مال ديگرى داده است زوج نصف كل مهر را به نحو مشاع مالك مى شود يعنى 20 تا از گوسفندان به نحو مشاع به او منتقل مى شود. براين تفصيل اين گونه استدلال كرده اند و فرموده اند چون وقتى همه مهر در خارج موجود است هم به اطلاق دليل زكات مى توان اخذ كرد كه401 از اين مال به نحو مشاع ملك فقراست و هم پس از طلاق نصف مشاع اين مال مى شود مال زوج مثل جايى كه كسى مالى دارد و نصف آن را به كسى بفروشد و بعد ربعش را به ديگرى و ثمنش را به سومى بفروشد و هكذا كه در اينجا اين مال مشترك مى شود بين اين افراد نصفش مال اولى است و ربعش مال دومى است و ثمن آن مال سومى و يك ثمن هم مال بايع است و همه به نحو مشاع قابل جمع در آن مال خارجى مى باشند و در اينجا هم همچنين است چون كل مهر موجود است401 را شارع با حكم به زكات منتقل كرده است براى اصحاب زكات و بعد كه طلاق قبل از دخول واقع شد 21 كل اين مال نيز منتقل مى شود به زوج به نحو مشاع و مابقى نيز براى زوج باقى ماند بنابراين وجهى نيست كه بگوئيم نصف مابقى را زوج مالك مى شود بلكه نصف تمام مهر خارجى به زوج تعلق مى گيرد و ظاهر ادله (نصف ما فرضتم) نصف خارجى و عين مال يعنى مشاع است و اطلاق آيه ظهور در اشاعه دارد يعنى نصف تمام آن مهر هم جنبه ماليت و مثليت آن و هم جنبه شخص آن نصف به زوج بر مى گردد. اما اينكه اگر زكات را از عين داده باشد چرا نصف مابقى به زوج منتقل شود مى گويند چون يكى از افراد مهر تلف شده است و در خارج موجود نيست عند الطلاق و اين مثل جايى است كه يك گوسفند را زوجه اتلاف كند و مثلاً ذبح كند كه اين جزء تالف نيز تقسيم مى شود ميان زوجه و زوج و نصف آن بر مى گردد به زوج بعد از طلاق و چون معدوم و تلف شده است قيمت يا مثل آن را در ذمه زوجه مالك مى شود مانند جائى كه اصل مهر تلف شده باشد. لذا اينكه مرحوم شيخ طوسى و محقق فرموده اند در هر دو صورت نصف تمام مال را زوج مى برد در اين فرض تمام نيست و خلاف قاعده اشاعه است. و مبتنى است بر اين كه حق زوج در نصف مهر بعد از طلاق و قبل از دخول به نحو كلى فى المعين باشد ولذا حمل كرده اند فتواى مرحوم شيخ و محقق را بر اين مبنا كه آنها قائل به اين شده اند كه نصف زوج به نحو كلى فى المعين است كه اگر اينگونه باشد قهراً به اين شكل خواهد بود كه اگر برخى از مال تلف هم شده باشد چون كلى نصف مال هنوز در خارج وجود دارد پس تمام آن نصف را از مال خارجى مى برد تا وقتى كه به اندازه نصف در مال خارجى وجود داشته باشد. لكن ما عرض كرديم كه اين مطلب قابل قبول نيست به اين معنا كه حتى بنابر قول به اشاعه باز قول شيخ طوسى و محقق صحيح است زيرا ظاهر آيه آن است كه نصف مجموع مهر را زوج از عين مهر خارجى مالك است مطلقا چه برخى از آن مهر خارجى تلف شده باشد يا تلف نشده باشد و اين اطلاق دارد و اقتضا دارد كه حتى بنابر اشاعه باز نصف تمام ما فرضتم را از عين موجود خارجى مالك است. كه اين اطلاق را اگر از دليل (فنصف مافرضتم) استفاده كنيم نتيجه اش اين است كه نصف تمام مهر را از مهر خارجى زوج مالك مى شود هر چند بيشتر از نصف آن باشد و اين مانند اين است كه بايع به مقدار نصف چهل گوسفند را بنحو مشاع از گوسفند خارجى بفروشد هر چند كمتر از چهل گوسفند باشد. البته اگر استظهار شود كه مقصود تعلق ملك زوج به نصف مهر تعيين شده در حين عقد نكاح است به نحوى كه رجوع ابتدا تعلق گيرد به نصف مهر قبل از تلف يعنى فرض شود كه آنچه كه تلف شده است موجود است و رجوع نصف به آن تعلق گرفته است تفصيل ذكر شده صحيح خواهد بود زيرا مقدار تالف فرض شده است كه با رجوع متعلق ملك زوج شده است و كأنه تلف از ملك او شده است و چون زوجه ضامن است بايد مثل يا قيمت آن را بدهد. وليكن اين مطلب ظاهراً خلاف اطلاق آيه مى باشد و اين كه در باب فسخ اين گونه فرض مى شود به جهت آن است كه متعلق عقد مال قبل از تلف بوده است بر خلاف اينجا كه شارع بعد از طلاق حكم به رجوع نصف مقدار كل مهر را براى زوج داده است و عنوان (نصف ما فرضتم) بر مهر موجود چنانچه واجد آن مقدار باشد صادق است بنابراين مى توان گفت كه فتواى مرحوم شيخ و محقق بر مبناى اشاعه نيز قابل توجيه است بلكه اگر تلف بعد از اشاعه و طلاق واقع شود قطعاً توزيع مى شود يعنى اگر كسى مالى داشت كه مشاع بود بين دو نفر بعد بخشى از آن تلف شد مقتضاى اشاعه اين است كه هر جزئى از اجزاء مال هر دو است پس هر جزئى كه تلف شود از هر دو تلف شده است. اين تتميم بحث در جهت دوم بود جهت سوم و چهارم در حقيقت سه فرع فقهى است كه در جهت سوم آن است كه زوج قبل از دخول طلاق داد و نصف مهر به زوج برگشت داده شده است حال مال زكات در كدام نصف است در هر دو نصف يا در نصف زوجه است اين جهت سوم است و جهت چهارم دو فرع ديگر است كه اگر مثلاً نصف زوجه تلف شود حكم زكات چيست كه مرحوم سيد آن را به دو فرض تقسيم كرده است چنانچه خواهد آمد و جهت سوم را نيز قبلاً به تفصيل بررسى كرده ايم.