درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 88  ـ   يكشنبه 1394/3/10

بسم الله الرحمن الرحيم

در مسئله 22 عرض شد جايى كه مالى به اندازه مقدار زاد و راحله تحصيل مى كند و مووناتى هم دارد ولو بلحاظ بعد از بر گشتن از حج و رجوع الى الكفايه كه لازم است و مال غائبى هم دارد كه اگر باقى باشد كافى است براى مووناتش اينجا مرحوم سيد(رحمه الله)بقاى آن مال غائب را استصحاب كرده و وجوب حج را اثبات نموده است كه گفتيم اصل مثبت است و نقض كرده است به مال حاضر كه عرض كرديم ميان آنها فرق است و استصحاب بقاى مال در مانحن فيه جارى نيست بلكه استصحاب عدم استطاعت  جارى است در صورتى كه تحصيل زاد و راحله بعد از شك در بقاء مال غائب باشد چرا اگر قبل از آن باشد استصحاب بقاى استطاعت جارى است همچنانكه در مال حاضر هم نسبت به آينده استصحاب بقاى استطاعت به نحو استصحاب استقبالى جارى است. در اينجا يك اشكالى بر استصحاب بقاى استطاعت به ذهن مى رسد كه معمولا در موارد تلف مال گفته مى شود كشف مى شود كه از اول مستطيع و مطلع نبوده است و اين بدان معناست كه استطاعت و قدرت در جايى كه در لوح واقع بعداً نخواهد بود از آن كشف مى شود كه از ابتدا نبوده است يعنى هر چند ذات مانع موخر است ولى قدرت كه مرفوع است مقدم است و كشف مى شود از ابتدا موجود نبوده است حال كه اين گونه است اگر شك كند كه قدرت  و استطاعت باقى مى ماند يا خير اين جا استصحاب جارى نيست چون شك در ارتفاع استطاعت در آينده شك در اصل حدوث استطاعت سابق هم مى باشد و شك سارى مى گردد و ديگر يقين سابق به استطاعت هم نخواهد داشت پس استصحاب بقاء استطاعت هم جارى نيست نه در مورد مال حاضر و نه مورد مال غائب كه تا زمان حصول ملك زاد و راحله بوده است زيرا كه استصحاب يقين سابق مى خواهد و با احتمال تلف مال غائب و يا مال حاضر در آينده نه استصحاب استقبالى استطاعت در مورد مال حاضر جارى است و نه استصحاب حالى استطاعت در مورد مال غائب .

جواب اين اشكال اين است كه : اولاً: اين مطلب در باب قدرت گفته شده است كه اگر انسان در واجبى كه در آينده است چنانچه واقعا مانعى داشت گفته مى شود كشف مى شود كه اين قدرت از اول نبوده است چون قدرت بر واجب استقبالى قدرتى است كه در زمان و وقت واجب باشد و اگر قبل بوده است ولى در زمان واجب قدرت نباشد گفته مى شود در واقع از اول بر واجب قدرت نبوده است نه اين كه بوده و بعد رفع شده است زيرا كه هنوز زمان واجب نيامده است تا صدق كند كه قدرت بر آن واجب را دارا است بلكه كشف مى شود كه از اول فاقد اين قدرت خاص بوده است ليكن در اين جا بحث ما در استطاعت به معناى قدرت بر حج نيست بلكه در استطاعت مالى است كه غير از قدرت بر حج است و شرط خاص شرعى است يعنى شارع آمده است و تملك فلان مقدار از مال را شرط شرعى وجوب حج قرارد داده است و اين به معناى قدرت نيست ولهذا اگر قادر بر كسب مال باشد قدرت را داراست ولى شرط شرعى را ندارد پس شرط شرعى كه از آن به استطاعت مالى تعبير مى شود مالك بالفعل بوده اين مقدار از مال است كه در روايات مفسره آيه شريفه وارد شده است كه موسر بودن و مالك بودن اين مقدار از مال است و نفس اين تملك شرط وجوب حج است نه قدرت بر مال داشتن و ظاهر دليل اين شرط شرعى آن است كه بايد مالك مقدار زاد و راحله مازاد بر موؤنات و قوت خود و عيالش باشد و اين دارائى كه بتواند آن را از غير ناحيه تصرف خودش در حج صرف كند شرط وجوب حج است بقاءً هم كه در مورد شك در بقاى مال در آينده و عدم بقائش شك در بقاى چنين دارائى و استطاعت شرعى مى شود كه حالت سابقه داشته و استصحاب مى گردد .بنابراين بقاى استطاعت شرعى را استصحاب مى كنيم و استطاعت شرعى تملك بالفعل است كه بقائش هم لازم است ـ از غير ناحيه تصرف اتلافى خودش ـ بنابراين چيزى را كه مى خواهيم استصحاب كنيم استطاعت به معناى قدرت نيست تا گفته شود قدرت بر واجب استقبالى كشف مى شود از اول نبوده است بلكه استصحاب بقاى استطاعت شرعى و بقاى دارائى و ملك زاد و راحله است كه حدوثاً و بقاءً موضوع وجوب حج است و حالت سابقه وجودى دارد و تلف شدنش ارتفاع بقائى استطاعت به اين معنا است كه حدوثاً حاصل بوده است و بقاءً رفع شده است و ظاهر ادله استطاعت شرعى فرق مى كند با اخذ قدرت عقلى چون ظاهر اين است كه خود تملك فعلى مال به نحو مذكور و بقائش شرط وجوب حج است پس استطاعت شرعى مثل قدرت عقلى نيست .

ثانياً: در قدرت عقلى هم مى توان گفت كه اگر چه بالدقه نسبت به واجبات استقبالى ـ واجب معلق ـ اگر در لوح واقع بعداً قدرت نداشته باشد از ابتدا قدرت نداشته است ليكن اين نگاه يك نگاه دقى عقلى است و عرف به اين نكته قائل نيست بلكه به حسب نظر مسامحى عرفى مى گويند اين شخص قادر بوده و بعد قدرتش رفع شده است و ميزان در تطبيق ادله استصحاب بر موضوعات احكام نظرات عرفى است و به حسب نظر عرفى وقتى كه قدرت در تكليف شرط باشد جايى كه در آينده و يا فعلاً يقين به ارتفاعش ندارد استصحاب بقاى قدرت جارى است .

ثالثاً:  كلا در موارد اين گونه يك  اصل عقلايى بقاى سلامت و حيات و قدرت هم گفته شده است مخصوصا در جايى كه ظن به بقاى موجود باشد و اين اصل عقلائى هم اگر ثابت شود بازهم در مورد احتمال زوال استطاعت معلوم الوجود حجت است و وجوب را منجز مى كند همچنين نكته ديگرى را كه قبلاً عرض كرديم كه اصلاً تلف احتمالى مالى كه لازم است براى مؤونه از غير ناحيه صرف زاد و راحله در حج، رافع استطاعت نيست.

(مسألة 23 إذا حصل عنده مقدار ما يكفيه للحج يجوز له قبل أن يتمكن من المسير أن يتصرف فيه بما يخرجه عن الاستطاعة و أما بعد التمكن منه فلا يجوز و إن كان قبل خروج الرفقة و لو تصرف بما يخرجه عنها بقيت ذمته مشغولة به و الظاهر صحة التصرف مثل الهبة و العتق و إن كان فعل حراما لأن النهى متعلق بأمر خارج نعم لو كان قصده فى ذلك التصرف الفرار من الحج لا لغرض شرعى أمكن أن يقال بعدم الصحة و الظاهر أن المناط فى عدم جواز التصرف المخرج هو التمكن فى تلك السنة فلو لم يتمكن فيها و لكن يتمكن فى السنة الأخرى لم يمنع عن جواز التصرف فلا يجب إبقاء المال إلى العام القابل إذا كان له مانع فى هذه السنة فليس حاله حال من يكون بلده بعيدا عن مكة بمسافة سنتين)([1])

در اين مسئله متعرض تصرف در مال الاستطاعه مى شود كه اگر حاصل شد آيا مى تواند در آن تصرف كند آن تصرفاتى كه لازم نيست و آيا ممكن است قبل از خروج براى حج اين گونه تصرفات را انجام دهد يعنى جايز است تكليفا يا خير و اگر تصرف وضعى كند مثل هبه و عتق نافذ است وضعا يا خير و مبدا عدم جواز چه زمان است و از چه زمانى جايز است و از چه زمانى جايز نيست و يك جهت هم اين است كه اگر امسال قادر بر حج نباشد ولى براى وى مال به اندازه زاد و راحله حاصل شده است آيا واجب است كه آن را براى سال آينده حفظ كند يا خير.

1 ـ  اولين جهتى كه مناسب است بحث شود اين است كه در جاى خودش ثابت شده است كه تكليفى كه فعلى شده است مثل نماز وقتى كه وقت داخل شود اگر مكلف  عمدا خود را تعجيز كند عصيان كرده است مثلاً نماز با طهور مائى مقدور او بوده است كه اگر آب را تلف كند قدرت بر آب و طهور مائى را رفع مى كند ولى اين رفع قدرت رافع تكليف نيست بلكه تكليف به طهور مائى فعلى و منجز شده است و اين شخص عصيان كرده است و اگر اثرى داشته باشد مثل ثبوت قضا و يا استقرار حج بار است و اين در تكليفات منجزه مشخص است و در تكاليف معلقه هم همين طوراست زيرا كه تكاليف دو نوع است; واجب معلق است و واجب منجز كه زمان واجب و وجوب يكى است و واجب معلق آن واجبى است كه زمان واجب متاخر است ولى زمان وجوب مقدم است مثلاً وجوب صوم رمضان از شب يا اول ماه مى آيد ولى واجب يعنى امساك و صوم از هنگام فجر است مثال ديگر حج است كه اگر مكلف مستطيع شود وجوب حج فعلى مى گردد ولى واجب كه افعال و مناسك حج است زمانش متاخر است و مقيد به روز عرفه و ما بعد از آن است اما وجوب از قبل مى آيد ولذا مقدماتش مثل سفر و غيره از قبل واجب مى شود و در اصول خوانديم كه در واجبات معلقه وجوب آنها از قبل فعلى مى شود ولى واجب استقبالى است وليكن قدرت بر اداى واجب در زمان خودش شرط در وجوب است نه به نحو شرط مقارن چون وجوب مى خواهد از قبل بيايد بلكه به نحو شرط متأخر ولذا كسانى كه قائل به امتناع شرط متاخر هستند مى گويند واجب معلق هم محال است حال مكلف جايى كه علم دارد آن شرط متاخر حاصل است پس علم دارد كه وجوب از قبل منجز شده باشد و يا قادر بر حفظ قدرت براى آن واجب در وقتش مى باشد و مى تواند كارى كند كه قدرت بر رفتن بر حج پيدا مى كند بر او هم حج واجب است زيرا كه القادر على القدره قادر مثلا اينكه كه مى تواند ويزا بگيرد قادر بر حج است پس آنچه كه شرط متاخر است قدرت بر آن فعل متأخر است هر چند قدرت بر قادر بودن باشد ولذا در واجب معلق هم مثل واجب منجز تعجيز و رفع قدرت عصيان است زيرا كه چيزى كه در فعليت آن اخذ شده است فقط همان شرايط شرعى است و اما قيد عقلى قدرت بيش از مقدارى كه عقلاً لازم است شرط نيست بنابر اين در باب واجب معلق هم پس از فعلى شدن شرايط شرعى تعجيز جايز نيست و واجب معلق هم عين واجب منجز است كه تعجيز چه به جهت ترك مقدمه لازم و يا ايجاد مانع عصيان است و عين تعجيز در واجب منجز است و هر جا كه شارع وجوب را فعلى كند حفظ قدرت هم بر مكلف واجب مى شود و اگر آن را تفويت كند واجب فعلى را تفويت كرده است و معيار در آن فعلى شدن زمان  وجوب است نه رسيدن زمان واجب و چه واجب حالى باشد و چه معلق از نظر اين كه با تعجيز خود عصيان كرده است فرقى نمى كند و معيار در تحقق عصيان و تنجز كه همان معيار عصيان است فعليت زمان وجوب است .

2 ـ جهت دوم بحث تطبيق كبرى مذكور در مانحن فيه است كه چه زمانى وجوب حج فعلى مى شود زمان واجب حج روز عرفات است ولى زمان وجوب چه زمانى است كه مكلف ديگر نمى تواند استطاعت خود را رفع كند فقها مبدا آن را متفاوت گفته اند برخى گفته اند اشهر حج است و برخى خروج رفقه را قائلند و برخى مثل مرحوم سيد(رحمه الله)گفته اند هر وقت متمكن از مسير بوده و استطاعت سبيل را دارا باشد چون كه مى فرمايد (إذا حصل عنده مقدار ما يكفيه للحج يجوز له قبل أن يتمكن من المسير)برخى هم چيز ديگرى گفته اند .

ولى اين نظرات دليل خاصى ندارد چرا كه آيه شريف حج مى فرمايد (من اسطاعت اليه سبيلا) كه ظاهرش آن است كه استطاعت شرط مقارن است و در روايت استطاعت تفسير شده است به (ملك زاد و راحله) پس فعليت وجوب حج از زمان تحقق استطاعت و مالك شدن مال به مقدار مذكور است و قيد ديگرى در آيه و روايات به نحو شرط مقارن نيامده است و آنچه كه لازم است همان قدرت عقلى است كه گفتيم اگر از زمان تحقق استطاعت شرعى و فعليت وجوب باشد بايد آن را حفظ كند و تفويت نكند پس هر وقت اين استطاعت محقق شد وجوب فعلى است و هرگونه تفويتى در آن انجام بگيرد تعجيز است كه من جمله صرف اين مال در امور غير لازم يا اتلاف آن است نه اشهر حج لازم است و نه تمكن از مسير، شرط است .

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص439ـ 440.