درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ جلسه 95 ـ دوشنبه 1394/7/13
بسم الله الرحمن الرحيم
(مسألة 27: هل تكفى فى الاستطاعة الملكية المتزلزلة للزاد و الراحلة و غيرهما كما إذا صالحه شخص ما يكفيه للحج بشرط الخيار له إلى مدة معينة أو باعه محاباة كذلك وجهان أقواهما العدم لأنها فى معرض الزوال إلا إذا كان واثقا بأنه لا يفسخ و كذا لو وهبه و أقبضه إذا لم يكن رحما فإنه ما دامت العين موجودة له الرجوع و يمكن أن يقال بالوجوب هنا حيث إن له التصرف فى الموهوب فتلزم الهبة)([1])
مرحوم سيد(رحمه الله) مى فرمايد اگر شخصى مالك زاد و راحله بود و استطاعت از نظر ملك زاد و راحله برايش حاصل شد ولى ملكيت وى متزلزل باشد مانند كسى که صلح يك مال زيادى کرده كه اگر صلح نمى كرد زاد و راحله اى نداشت و براى خود خيار گذاشته است و يا محاباة مالى را با نصف قيمت يا كمتر فروخته است كه اضافه اش براى هزينه حج كافى است اين جا مالك مقدار زاد و راحله مى شود ليكن ملكيتش در اين صورت متزلزل است چرا كه طرف در بيع محاباتى و يا صلح حق فسخ دارد حال آيا حج بر او واجب مى شود يا نه؟ مرحوم سيد(رحمه الله)مى فرمايد دو وجه است و اقوی عدم وجوب است مگر مطمئن باشد به عدم فسنخ (وجهان أقواهما العدم لأنها فى معرض الزوال إلا إذا كان واثقا بأنه لا يفسخ) يك فرع ديگرى هم در ذيل اضافه مى كند با اين تعبير (و كذا لو وهبه و أقبضه إذا لم يكن رحما فإنه ما دامت العين موجودة له الرجوع و يمكن أن يقال بالوجوب هنا حيث إن له التصرف فى الموهوب فتلزم الهبة) مى فرمايد اگر موهوب له رحم مكلف نباشد تا هبه جايز باشد در اين فرض و مثال سوم مى توان گفت حج بر او واجب مى شود چون در اينجا مى تواند در عين موهوبه تصرف كند و هبه لازم شود مثلا اگر عين موهوبه لباس است آن را بپوشد يا اگر پارچه است آن را بدوزد و يا به ديگرى منتقل كند در اين صورت واهب حق رجوع ندارد و مى فرمايد اينجا اين شخص از آنجا كه مى توانسته در عين موهوبه تصرف كند مى توان قائل به وجوب حج شد اما جايى كه قدرت بر رفع تزلزل ملك را نداشته باشد حج بر او واجب نمى شود مگر اطمينان به عدم فسخ داشته باشد.
در اين جا در مقابل قول ايشان از مجموع حواشى و تعليقات بر متن([2]) سه قول ديگرى نيز استفاده مى شود كه يك قول ظاهر كلام مرحوم ميرزا(رحمه الله) است كه قول به عدم وجوب است مطلقا و در تمام صور ، حتى اگر علم داشته باشد به اينكه فسخ نمى كند و قول ديگرى كه تقريباً عكس قول مرحوم ميرزا(رحمه الله)است و مى گويد كه حج واجب است مطلقا و در همه صور فقط اگر فسخ كرد مديون مى شود و همانند بقيه موارد مديونيت پس از استطاعت است كه اگر بتواند دين را بدون عسر و حرج ادا كند حج واجب باقى مى ماند اما اگر ادا دين فورى و لازم است به گونه اى كه بايد قبل از حج آن را ادا كند و در حال حاضر نمى تواند ادا كند مگر با مال الاستطاعه و برايش عسر و حرج است وجوب حج از باب عسر و حرج ساقط مى شود .
قول چهارم كه ظاهر كلام برخى از معلقين است اين است كه وجوب حج بر اين شخص دائر مدار واقع فسخ و عدم فسخ است كه اگر واقعا رجوع كرد كشف مى شود كه از اول مستطيع نبوده است اما اگر تا بعد از حج رجوع نكند اين جا واقعا مستطيع است و از نظر وظيفه ظاهرى فعلاً اگر علم دارد كه رجوع نمى كند حج بر او واجب است و اگر علم يا اطمينان دارد كه رجوع مى كند حج بر او واجب نيست اما اگر شك كند متقضاى حكم ظاهرى وجوب حج است چون فعلاً مالك مال است و نمى داند كه ملكش با رجوع رفع مى شود يا خير؟ استصحاب مى كند بقاى مال و يا عدم فسخ را و ثابت مى كند كه اين استطاعت مالى تا آخر اتمام حج باقى است و اين استصحاب استقبالى است و منجز است اين قول چهارم است كه ظاهر برخى از حواشى مى باشد .
قول مرحوم سيد(رحمه الله) كه وثوق را ميزان در وجوب قرار داده است اشكالش مشخص شد زيرا كه اطمينان و وثوق در استطاعت و عدم استطاعت واقعى دخيل نيست حتى عرفاً بلكه تنها محرز و طريق اثبات يا نفى حكم واقعى است و نسبت به وظيفه عملى و حكم ظاهرى كه شك كنيم ، مقتضاى اصل، بقاء مالكيت است نه عدم بقاء پس جايى كه وثوق ندارد وجوب منجز است نه عدم وجوب و لذا بايد در وجه هريك از سه قول ديگر بحث شود و مهم آن سه قول ديگر است و بايد ديد مبنايشان چيست؟
مبناى قول به عدم وجوب مطلقا اين است كه ملك متزلزل براى استطاعت كفايت نمى كند و با تزلزل در ملك استطاعت صادق نيست حتى اگر بتواند ملك متزلزل را با تصرف نمودن در آن لازم كند چون ملك متزلزل ميزان استطاعت نيست ميزان ملك طلق زاد و راحله است كه محقق استطاعت است و از روايات و ادله استطاعت در حج و لزوم ملك زاد و راحله اين گونه استفاده مى شود كه مالك طلق آنها باشد و اگر از ادله استطاعت ملك طلق را استفاده كرديم جايى كه ملك متزلزل است ليكن مكلف مى تواند آن را از تزلزل بيرون بياورد اين تحصيل استطاعت است كه بر او واجب نيست.
پس مبناى قول اول اين شد كه از روايات و ادله كه استطاعت را به ملك زاد و راحله تفسير مى كند ملك طلق استفاده شود كه در فرض تزلزل موجود نيست و شامل ملك متزلزل نمى گردد و يا منصرف است به ملك طلق و اين مبناى مرحوم ميرزا(رحمه الله) و ظاهر حاشيه ايشان است .
اين بيان قابل مناقشه است چون در رواياتى كه استطاعت را تفسير كرده است دو لسان آمده است يكى اين كه كسى كه ملك زاد و راحله دارد مستطيع است و يكى اينكه مالك مالى باشد كه بتواند با آن به حج برود (له مال يقدر أن يحج به) كه اگر كسى تشكيك كند و بگويد ملك، منصرف است به ملك طلق ولى رواياتى كه مى گويد (له مال يقدر ان يحج به) قرينه مى شود كه مقصود داشتن مالى است كه قدرت بر صرف آن را در حج داراست و ملاك را قدرت بر تصرف و هزينه كردن آن ملك در حج قرار داده است و اين قدرت در جايى كه مى داند مى تواند تصرف كند فعلى است پس از استطاعت خارج نيست وقتى قدرت بر رفع تزلزل ملك دارد ديگر قدرت بر صرف آن در حج فعلى است و شايد از روايات بذل هم اين اطلاق استفاده شود .
مضافاً به اين كه دليلى بر انصراف عنوان ملك زاد و راحله به ملك لازم وجود ندارد و مجرد اين كه بايع مى تواند آن را استرجاع كند تا استرجاع نكرده ملك طلق او است كه مى تواند در حج هزينه كند يعنى در جايى كه نمى تواند رفع تزلزل كند مثل جايى كه طرف مقابل خيار و حق فسخ دارد آنجا هم گفته مى شود تا وقتى مالك اين مال است قادر است كه با آن به حج برود و خيار مانع از تصرف در آن نيست و مى تواند در اين ملك هر نوع تصرفى بنمايد ليكن بعد اگر كه فسخ كرد تنها مديون او مى شود كه اگر مى تواند عوضش را از مال ديگرى بدهد وجوب حج باقى است چون كه مالك زاد و راحله بوده است و مانند ساير ديون حاصل بعد از استطاعت است كه اگر بدون عسر و حرج بتواند آن را پرداخت كند وجوب حج باقى است و اگر نه از باب عسر و حرج وجوب ساقط مى شود و اين نكته مدرك و مبناى قول سوم مى شود كه اگر فسخ نكرد مستطيع بوده است و اگر فسخ كرد مى شود مثل كسى كه مالى را از ديگرى خطأً تلف كند و دينى مى شود كه اگر ادائش فورى باشد و از راه ديگر نتواند تحصيل كند و به او بدهد، از باب عسر و حرج، وجوب حج ساقط مى شود و الا اگر صاحب دين اذن در تاخير بدهد وجوب حج باقى مى ماند و برخى از بزرگان اين قول و مبنا را اتخاذ كردند .
مبناى قول چهارم را به اين نحو توضيح مى دهيم كه نكته اى را بر مطلب سابق اضافه مى كنيم و قائل مى شويم كه اگر فسخ كرد درست است كه ذمه اش مشغول مى شود به دين و عوض آن مال وليكن اين فرق مى كند با جايى كه مال ديگرى را تلف كند چون كه در اينجا عرفاً زاد وراحله اش را با فسخ مستردد كرده است كه اگر عينش موجود است بايد همان مال را استرجاع كند و اگر عينش نيست مديون عوض آن مى شود و بايد عوضش را بدهد و اين مديونيت در مقابل مال الاستطاعه است عرفاً و اين مانند تلف نفس زاد و راحله است مخصوصاً كه گفتيم فسخ از اصل است نه از حين الفسخ و جايى كه عين باقى است و بر مى گرداند خيلى روشن است كه عرف مى گويد مال الاستطاعه تلف شده است و این مثل جايى است كه عين زاد و راحله تلف شود كه ايشان هم در اين صورت قائل به عدم وجوب حج است چون بقاء مالكيت زاد و راحله تا زمان حج شرط است .
اما اگر عين مال باقى نباشد مثل جايى كه عين منتقل شده باشد و يا به كس ديگرى داده است آنجا هم باز عرف مى گويد درست است كه به عوض آن مالى كه منتقل شده است مديون شده است ولى اين را عرف مثل تلف شدن خود زاد و راحله محسوب مى كند و جا دارد كسى بگويد تلف همان مال الاستطاعه است مثل جايى كه مال الاستطاعه را سرقت كنند ولذا اگر بداند يك ساعت بعد از معامله فسخ خواهد كرد كسى نمى گويد كه اين شخص مستطيع شده است و اگر مى تواند بدون عسر و حرج به حج برود بر او واجب است كه اقدام كند و اما در موردى كه قادر بوده است ملكيتش را مستقر كند و عمدا تصرف نكرده است تا طرف فسخ كرد و از هبه اش برگشت اين مانند تلف تقصيرى مى شود كه در اين نوع تلف مى گويند وجوب حج مستقر است.
حاصل اين كه اگر اين نكته را قبول كرديم ديگر حق با قول رابع مى شود و وجوب حج داير مدار واقع فسخ كردن و فسخ نكردن مى شود در غير موردى كه مى توانسته ملك را مستقر كند اما در آن مورد حج على كل تقدير مستقر است و از نظر وظيفه عملى يا حكم ظاهرى هم بايد براى رفتن به حج اقدام كند مگر علم يا اطمينان داشته باشد كه طرف فسخ خواهد كرد و اگر هم شك دارد در مورد شك احتياط واجب است چون حالت فعليش مليكت زاد و راحله است و بقاء مال تا پايان حج و يا عدم فسخ را استصحاب مى كند فلذا اگر علم يا اطمينان داشت كه فسخ مى كند حج بر او واجب نيست اما اگر نداشت حج بر او واجب است يا واقعا و يا ظاهرا و در نتيجه بر عكس متن بايد گفت اگر وثوق به فسخ داشته باشد حج واجب نيست نه اينكه وثوق به عدم فسخ شرط وجوب حج باشد و اقوى از اقوال چهارگانه مذكور قول چهارم است.
[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص441.
[2]. العروة الوثقى(المحشى) ،ج4، ص389ـ العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص293 و مستمسك العروة الوثقى، ج10، ص113.