درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 120  ـ  سه شنبه 1394/10/22

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در مسئله 41 بود حول اين مطلب كه آيا باذل مى تواند بعد دخول مبذول له در احرام از بذلش رجوع كند و اگر رجوع كرد بنا بر اينكه اتمام حج واجب است آيا باذل ضامن هزينه هاى اتمام حج مبذول له هم هست يا خير؟ عرض كرديم برخى در جهت دوم به قاعده امر براى ضمان تمسك كرده اند و گفتيم كه قاعده امر در اينجا جارى نيست زيرا به انتفاع مبذول براى خودش، اذن داده است والزام به حج هم از طرف شارع است نه باذل ولى تمسك به قاعده اتلاف و تسبيب براى هزينه اتمام حج در اين جا صادق است چون به محض بذل كردن قبول بر او واجب مى شود و ملزم به اتمام حج مى گردد و اين يك نوع الجاء و اضرار بوده كه سببش رجوع باذل است كه با بذلش سبب آن شده است و اين يك نوع تسبيب و اضرار است بنابر اين از باب قاعده تسبيب براى تلف شدن اين مقدار مال به عنوا ن هزينه حج مى توان گفت ضمان ثابت است وليكن اين مطلب در صورتى است كه وجوب اتمام حج ثابت بشود و برخى از بزرگان در اصل وجوب آن در اينجا اشكال كرده اند و گفته اند دراينجا اصلاً وجوب اتمام نداريم چون بعد از رجوع باذل كشف مى شود كه استمرار استطاعت بذلى در كار نبوده است زيرا كه بقاء استطاعت بذلى هم مثل بقا استطاعت مالى تا آخر اعمال حج شرط است و در نتيجه از عدم بذل كشف مى شود كه وجوبى در بين نبوده است و به عنوان حج استحبابى هم محسوب نمى شود چرا كه مكلف حج استحبابى را قصد نكرده است بنابراين احرام، داراى امر نبوده چون كه حج استحبابى را قصد نكرده است و امر وجوبى هم كه كشف مى شود كه موجود نبوده است پس چنين احرامى باطل است و قهرا اتمامش واجب نيست و ضمانى هم در كار نيست. اين بيان مبتنى است بر اين كه در باب حج استحبابى و وجوبى ما قصدعنوان حج استحبابى را در تحقق آن شرط بدانيم و ماهيت حج استحبابى را غير از حج وجوبى و مباين با آن بدانيم كه با قصد و نيت آن عنوان و امتالش محقق مى شود ولى ما گفتيم اين مطلب صحيح نيست و همان حج كه با قصد وجوب انجام گرفته اگر امر نداشته باشد صحيح و مستحب واقع مى شود زيرا كه حج مطلقا در هر سال مستحب است و صرف الوجودش هم بر مستطيع واجب مى شود و دو حقيقت نمى باشند كه اين مطلب مفصلا در بحث هاى قبل مطرح شده است بنابر اين حجى كه انجام مى گيرد و با قصد قربت هم انجام شده است هر چند واقعا امر وجوبى نداشته است ولى امر استحبابى داشته و صحيح واقع مى شود بله، اگر قصد نيابت از غير بكند مطلب عوض مى شود چون كه حقيقت آن قصدى است و با حج خود مكلف فرق مى كند اما حجى كه از طرف خودش انجام مى دهد صحتش نياز به قصد وجه ندارد پس احرامش صحيح است و حال كه صحيح واقع شده است ادله وجوب اتمام آن را در بر مى گيرد بنابراين وجوب اتمام در اينجا ثابت است و وقتى كه وجوب اتمام ثابت شد ضمان هم براساس قاعده تسبيب و اضرار ثابت مى شود و وقتى كه باذل ضامن شد مبذول له مستطيع بذلى خواهد بود چون مالى كه بايد صرف بشود بر عهده باذل مالك است و همانند آن است كه رجوع باذل جايز نباشد ولذا در اين صورت واجب بوده و حجه الاسلام واقع مى شود و ضمان هم از اين ناحيه مثل عدم جواز رجوع است كه در طول اين ضمان استطاعت بذلى باقى است .

(مسألة 42: إذا رجع الباذل فى أثناء الطريق  ففى وجوب نفقة العود عليه أو لا وجهان)([1])

اين شق ديگر از مسئله سابق است كه باذل مى تواند قبل از احرام از بذلش برگردد و كشف مى شود كه بذل و استطاعت بذلى در بين نبوده است وليكن در اينجا اگر فرض شود رجوع در بين راه واقع شد به گونه اى كه برگشتش هزينه دارد آيا باذل بعد از رجوع، هزينه برگشت مبذول له تا شهر را ضامن است يا خير؟ همان وجهان كه در مسئله 41 بود در اين جا هم هست يعنى گفته اند مى شود كه اين تغرير است و يا در حكم امر است كه موجب ضمان است و يا نوعى اضرار و تسبيب است چون كه مبذول له تا قبل از رجوع بايد سفر مى كرد و به طرف حج مى رفت و چون كه به سبب بذل باذل اين الجاء واقع شده است و او مضطر است شرعاً پس رجوعش نوعى تسبيب بر تلف و صرف شدن هزينه برگشت به شهر خودش است كه بعيد نيست اينجا نيز ضمان ثابت باشد.

(مسألة 43: إذا بذل لأحد اثنين أو ثلاثة فالظاهر الوجوب عليهم كفاية فلو ترك الجميع استقر عليهم الحج فيجب على الكل لصدق الاستطاعة بالنسبة إلى الكل نظير ما إذا وجد المتيممون ماء يكفى لواحد منهم فإن تيمم الجميع يبطل)([2])

در اين مسئله متعرض اين فرع مى شود كه اگر بذل، تعيينى نباشد بلكه تخييرى ميان دو نفر يا بيشتر باشد مثلاً بگويد اين مال براى يكى از شما دو نفر يا بيشتر كه با آن به حج برويد در اين جا قطعا بر همه قبول واجب نيست چرا كه بيش از هزينه و بذل براى حج رفتن يك نفر موجود نيست وليكن بحث در اين است كه آيا وجوب حج بر يكى از اين سه نفر به نحو واجب كفايى ثابت مى شود؟ و اين مثل واجب كفايى مى شود يا خير؟

در اين جا اگر هيچ كدام قبول نكردند حج بر آنها واجب نيست و اصلا وجوب قبول در اين جا ثابت نمى شود ميان فقها در اين مسئله اختلاف شده است مثلاً صاحب جواهر(رحمه الله)([3]) و مجموعه از معلقين([4]) بر متن قائل شدند كه اصل وجوب در اينجا ثابت نمى شود نه وجوب كفايى و نه وجوب عينى ولى مرحوم سيد(رحمه الله)مى فرمايد اين جا وجوب كفايى ثابت مى شود و آن را تشبيه مى كنند به كسانى كه آب ندارند و تيمم بر آنها واجب است حال اگر آب به اندازه وضوى يك نفر يافت شد گفته مى شود كه اگر يكى فقط اقدام كند تيمم او بخصوصه باطل مى شود و واجب است كه با آب وضو بگيرد اما اگر هيچ كدام اقدام نكردند تيمم همه باطل مى شود مانند واجبات كفايى و در اينجا هم اين گونه است كه اگر هيچ كدام قبول نكردند بر همه واجب مى شود كه به حج بروند و اگر يكى از همه سبقت بگيرد و به حج برود بر ديگران واجب نمى شود و مثل بقيه موارد واجبات كفايى است كه اگر همه ترك كردن همه عاصى هستند و اگر يكى انجام داد از ديگران ساقط است مرحوم صاحب جواهر(رحمه الله)در اينجا اشكال كرده اند و برخى از محشين نيز گفتند اين لغو است مثل مرحوم ميرزا(رحمه الله)كه فرموده (الأظهر لغويّة هذا البذل بالكلّية) و برخى هم گفته اند (محلّ إشكال) و يا (محلّ إشكال بل منع).

اشكالى كه مطرح شده است آن است كه چنين بذلى نه استطاعت مالى مى آورد و نه استطاعت بذلى ; اينكه استطاعت مالى نمى آورد كه روشن است و هيچ كدام بخصوصيته مالك مال نمى شوند چون باذل به فرد خاصى تمليك نكرده است و استطاعت بذلى هم ندارد چون بذل به جامع احد الثلاثه و يا احد الاثنين شده است و عرض حج به هيچ شخصى از آنها بالخصوص نشده است بلكه به جامع احدهما يا احدهم عرض شده است و مى دانيم كه جامع احدهما متصرف نمى شود و شخص حقيقى است كه تصرف مى كند و لازم است وجوب هم بر ذمه فرد و شخص حقيقى وارد شود نه احد المكلفين و جامع بنابر اين روايات بذل شامل اينجا نمى شود بنابراين همانگونه كه مرحوم ميرزا(رحمه الله)گفتند چنين بذلى لغو است. از اين اشكال جواب داده اند كه درست است كه بذل به جامع لغو است ولى در حقيقت اين بذل به جامع بذل تعيينى مشروط است يعنى مرجع چنين بذلى عرفا و واقعا اين است كه على تقدير ترك هر يك ديگرى به حج برود و بر او واجب مى شود و همانگونه كه گفته اند واجب كفايى برگشت مى كند به دو واجب عينى مشروط در طرفين اين جا هم همين است و برگشت چنين بذلى كه باذل انجام مى دهد بذل به شخص وليكن مشروط به ترك ديگران است و بذل به جامع برگشت به چند بذل تعيينى است فلذا اگر يكى انجام دهد بر او واجب شده است و اگر هر دو ترك كردند شرط بذل نسبت به هر دو فعلى و محقق شده است و حج بر آنها واجب مى گردد كه اگر هر دو نروند عصيان كرده اند و مثل واجب كفايى مى شود و در نتيجه حج بر آنها مستقر مى شود همانند مثال تيمم البته فرموده اند يك فرقى بين اين مسئله و مسئله تيمم وجود دارد چرا كه در آنجا وجدان آب موضوع وجوب وضوء است; بمجرد وجدان آب بر هركسى كه قدرت سبق دارد واجب است اقدام كند چونكه قادر بر وضو بوده و واجد آب است حتى اگر بتواند ديگرى را منع كند و از او سبقت بگيرد ولى در اين جا بذل مشروط است به ترك ديگرى كه ايجاد اين ترك و سبق ديگرى بر او واجب نيست چون كه تحصيل استطاعت بذلى واجب نيست لهذا اگر مى داند كه ديگرى اقدام مى كند بر او لازم نيست كه جلو بيافتد و او را منع كند تا خودش برود چون كه اين تحصيل شرط استطاعت بذلى است كه همچون تحصيل شرط استطاعت ملكى واجب نيست ولذا گفته شده است كه حق با مرحوم سيد(رحمه الله)است كه در اينجا واجب كفايى درست مى شود و بايد يكى قبول كند و حج را انجام بدهد و الا بر همه واجب و مستقر مى شود. اين بيان قابل بحث است زيرا اينكه گفته شده بذل به جامع معنى ندارد و معنايش بذل تعيينى مشروط است اين را قبول مى كنيم و درست است كه بازگشت بذل در چنين مواردى به بذل مشروط است ولى اين جا دو نكته وجود دارد كه اگر يكى از اين دو نكته تمام شد ديگر اين بيان تمام نخواهد بود و وجوب كفائى هم ثابت نمى شود و مرحوم ميرزا(رحمه الله) و ديگران كه اشكال كرده اند ظاهراً ناظر به يكى از اين دو نكته مى باشند .

1 ـ نكته اول آن است چنين بذل مشروط تعيينى هم مشمول روايات بذل نيست چون كه ظاهر بلكه مورد همه روايات بذل شخصى ـ يعنى به شخص معين ـ است نه به نحو تخييرى يا تعيينى مشروط و احتمال مى دهيم كه مورد روايات ـ كه در آنها سؤال از بذل به شخص معين است نه بذل تخييرى و كفائى ـ در حكم دخيل باشد پس اطلاق لفظى در روايات نيست و بايد تعدى به اينجا براساس الغا خصوصيت باشد ولى الغا اين خصوصيت هم جا ندارد زيرا كه شايد شارع در حكم به وجوب قبول چنين بذلى را قبول نكرده است چون كه موجب فعليت وجوب حج و مستقر آن بر همه آنها مى شود و اين حتمال فرق است خصوصا اگر استطاعت بذلى را از باب حكم تعبدى دانستيم بنابراين جا دارد كه بگوييم نمى توان از روايات بذل الغا خصوصيت كنيم و از بذل شخصى به بذل احد الاشخاص  و جامع آنها تعدى كنيم و بعيد نيست نظر مرحوم ميرزا(رحمه الله) كه فرموده است اين بذل لغو است همين نكته باشد كه اطلاق لفظى نيست و نمى توان خصوصيت بذل به شخص و فرد معينى نه مردد را الغاء كرد .

2 ـ نكته دوم اينكه اگر قبول كرديم كه در روايات بذل كبراى كلى موجود است كه عرض بر جامع و يا عرض تعيينى مشروط را هم در بر مى گيرد; ليكن شرط بذل ترك ديگران نيست تا در صورت ترك هر دو، بر هر دو واجب تعيينى شود و مثل واجب كفايى باشد بلكه برگشت چنين بذل تخييرى به بذل مشروط به شرط ديگرى است كه به اندازه غرض باذل باشد كه مى خواهد تنها يكى را به حج ببرد نه بيشتر يعنى باذل مى خواهد يك نفر از آن دو را به حج بفرستد نه هر دو، پس شرط او اين است كه هر كدام از اين دو نفر زودتر قبول كند و يا به تنهايى قبول نمايد همو به حج برود و بر او حج واجب مى گردد پس شرط اين است كه هر كدام به تنهايى و قبل از ديگرى قبول كند به حج برود پس اگر هر دو با هم قبول كنند و يا رد كنند قطعاً بر آنها واجب نمى شود زيرا در ذهن باذل نيست كه هر دو را به حج ببرد و اين شرط كه سبق در اخذ يا تنها بودن است شرط استطاعت بذلى خواهد بود كه تحصليش بر آنها واجب نيست و نتيجه عكس مى شود كه اگر هر دو ترك كنند و يا با هم قبول كنند بر هر دو واجب نيست چون بذل مشروط به شرطى مى شود كه تحصيل اين شرط واجب نيست و مثل اين است كه كسى بگويد (اگر نماز بخوانى، به تو بذل مى كنم) كه در اين صورت خواندن نماز بر او واجب نمى شود بلكه اگر شرط ترك ديگرى باشد به طورى كه اگر هر دو ترك كردند بر هر دو بذل تعيينى فعلى مى شود بازهم بقاءً بذل مشروط به سبق يكى از آنها مى باشد به طورى كه اگر يكى جلو بيافتد و اخذ كند ديگرى نمى تواند در آن مال به معناى مشروط بودن استطاعت بذل بقاءً به شرطى است كه تحصيل آن واجب نيست لهذا وجوب كفايى در اينجا ثابت نمى شود.

 [1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص447.

[2].العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص447.

[3]. جواهر الكلام، ج17، ص261 و 269.

[4]. العروة الوثقى(المحشى)، ج4، ص404.