درس خارج فقه حضرت آیت الله هاشمی شاهرودی-جلسه217-سه شنبه:1396/07/25

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع : حکم حج تبرعی و یا مخالفت از وصیت/مراد از بلد کدام بلد است؟

بحث در مسئله 90 بود که فرمود (إذا أوصى بالبلدية أو قلنا بوجوبها مطلقا فخولف و استوجر من الميقات أو تبرع عنه متبرع منه برئت ذمته و سقط الوجوب من البلد و كذا لو لم يسع المال إلا من الميقات‌[1])

گفتیم اگر قائل به وجود حج بلدی برای میت شدیم و یا وصیت کرد که از بلد حج بجا آورند ومال هم کافی بود و لیکن وصی مخالفت کرد و از میقات انجام داد در این صورت می فرماید (برئت ذمته و سقط الوجوب من البلد)

عرض کردیم دو بحث باقی ماند 1- ) اگر نسبت به وصیت مخالفت صورت گرفت و یا کسی تبرع کرد و حج رفت آیا آن ترکه و یا مقدار زائد بر جامع به ملک ورثه بر می گردد و ملک وارث می شود یا نه و 2-) بحث دوم این که آیا این اجاره شرعی از میقات به عنوان نیابت از میت صحیح است یا اجاره باطل است ؟

نسبت به بحث اول گفته شده است ظاهر عبارت متن این است که مال به ملک ورثه بر می گردد که فرمود (برئت ذمته و سقط الوجوب من البلد) البته تصریح به این حکم ندارد ولی اشعار دارد .

تحقیق آن است که اگر وجوب حج بلدی از باب حکم شرع باشد و یا اینکه از باب وصیت باشد بگوییم از اصل مال خارج می شود نه از ثلث این جا طبق این مبنا مطلب مرحوم سید ره تمام است که چون زائد بر حج میقاتی از اصل ترکه خارج می شود و ولیّ عصیان کرده است  ادله ای که می گفت از اصل خارج می شود به همان مقداری که برای حج بلدی داده است از ترکه خارج می شود  و زائد ارث میشود و این علی القاعده است .

اما اگر گفتیم با وصیت حج بلدی واجب می شود و وصیت منصرف است به حج بلدی و این مقدار زائد بر واجب شرعی از ثلث پرداخت می شود نه از اصل ترکه چون از اصل ترکه، جامع را باید داد نه بیشتر طبق این مبنا که مبنای مشهور و مرحوم سید ره هم همین بود حال واجب شرعی انجام می گیرد و برائت ذمه حاصل می شود ولی به وصیت به عمل نمی شود چون وصیت به حج از بلد بود و می شود از مواردی که وصیت ، به آن نحوی که موصی مد نظر داشته است ، قابل عمل نیست ؛ حال آیا وصیت کلاً باطل می شود و مالِ "موصی به" بر می گردد و ارث می شود یا خیر ؟ در باب وصیت به خیرات و مبرات این گونه می گویند که به نحو تعدد مطلوب است هم استظهار از وصایا این است و هم در برخی از روایات خاص از باب وصیت استفاده می شود که اگرعمل به "موصی به" انجام نشود و نتوان وصیت را انجام داد وصیت ساقط نشده و باطل نمی شود بلکه الاقرب فالاقرب در خیرات و مبرات برای میت صرف می شود و قهراً این جا مازاد برمیقاتی - که از ثلث پرداخت می شود نه از اصل مال - ارث نمی شود بلکه در امور خیریه دیگر میت صرف می شود که این بحث روشن است و قبلاً نیز به آن اشاره شده است .

اما بحث دوم : آیا در این صورت اجاره  میقاتی باطل است یا صحیح ؟ برخی از بزرگان حاشیه زده و گفته اند این اجاره باطل است و اجیر مستحق اجرة المثل از موجر است چون به امر موجر این عمل را علی وجه الضمان انجام داده است امر هم از موجبات ضمان است حتی اگر اجاره  باطل باشد باید موجر اجرة المثل را از کیسه خودش بدهد نه از ترکه ، چون به صرف ترکه در حج از بلد ماذون بوده است که نداده است و در صرف بر حج از میقات از ترکه ماذون نبود ترکه هم می شود ارث و به وراث بر می گردد .

 این مطلب فی الجمله صحیح است ولی می توان در اطلاقش اشکال کرد زیرا یکبار وصیت می کند که حج واجب من را از بلد بدهی چه هزینه حج بلدی از صلب مال خارج شود و چه زائدش بر میقاتی از ثلث خارج شود زیرا که معنای وصیت این است که میت اجازه نداده است از مال و ترکه اش به غیر بلدی بپردازند و میت بر این که مالش چگونه بر واجب شرعی صرف شود دارای چنین ولایتی است  و ولایت وارث بر آن مال در طول ولایت میت است و میت می تواند معین کند واجب شرعی را از کجا بدهد در صورتی که مخالف آن واجب شرعی نباشد  بنابراین اگر میت از صرف ترکه در مصادیق دیگر واجب منع کرده باشد تصرف وارث و صرف ترکه در آنها تصرف باطل است و خودش ضامن است و این جا میت با وصیتش کیفیت مصرف ترکه را تعیین می کند و  دیگر وارث نمی تواند بر خلاف آن عمل کند چون فاقد ولایت بر آن است و غیر ماذون فیه می باشد ولی حجی را که اجیر به نیابت میت انجام داده است صحیح است و مبرء ذمه میت است که در حقیقت وارث نه مباشرةً بلکه به تسبیب آن را انجام داده است و مثل موارد تبرع می شود.

اما اگر وصیتی در کار نباشد و ابتداءً شرعاً نیابت از میت از بلد واجب باشد و این وجوب را حتی در جایی که وصیت نکرده است شارع گفته است باید حج بلدی برای میت  از ترکه انجام دهید ممکن است گفته شود که اجاره حج میقاتی از ترکه باطل است ولی شارع این حکم را به نحو تعدد مطلوب می خواهد یعنی در این جا دو تکلیف است یکی انجام جامع حج از ترکه و دیگری تکلیف اضافی به شروع از بلد که این ، ترک و عصیان شده است ولی ترک آن موجب عدم اذن در صرف ترکه در مطلوب اول نمی شود حاصل اینکه طبق این مبنا چون تعدد مطلوب را در حکم شرعی قائل هستیم این جا هم اجاره از میقات صحیح می شود چون تفریغ ذمه میت صورت می گیرد که واجب اول بوده و به مقتضای اطلاق روایات از ترکه می شود بر آن صرف شو       د و وارث امر دوم و مطلوب دوم را مخالفت کرده است و مطلوب اول مطلوب مستقلی بوده است که مأذون بوده است که از ترکه بر آن صرف کند پس همان گونه که واجب اول امتثال شده است ولایت بر مطلوب اول را هم داشته ولایتش بر مطلوب اول منوط بر انجام مطلوب دوم نیست همان گونه که  صحت مطلوب اول هم همینطور است بنا بر این چرا اجاره باطل باشد و به عبارت دیگر مقتضای اطلاق روایات (یخرج الحج من صلب المال) اینجا را هم می گیرد بلکه اگر وارث به اجیر امر کند که حج نیابتی از میت انجام دهد اجرة المثل آن را هم می تواند از ترکه بدهد بمقتضای اطلاق مذکور و اجاره لازم ندارد .

بنابر این باید تفصیل داد که اگر میت وصیت کرده باشد اجاره باطل می شود چون وصیت عدم اذن میت در تصرف دیگری در ترکه را ثابت می کند و موجر ضامن اجرة المثل می شود  اما اگر وصیت نکرده باشد و گفتیم که آنچه واجب است حج بلدی است چون که به نحو تعدد مطلوب است حکم به بطلان اجاره مشکل است .

و از روایات وجوب حج از بلد نمی شود استفاده کرد که مطلوب اول به تنهایی ماذون فیه نیست بلکه اطلاق آن روایات این جا را هم می گیرد و صحت اجاره از میقات را اثبات می کند هر چند مطلوب دوم را ترک کرده است و موضوعش را از بین برده است عصیاناً و حکم به بطلان اجاره که در حاشیه به شکل مطلق آمده است درست نیست .

(مسألة 91 الظاهر أن المراد من البلد هو البلد الذي مات فيه  كما يشعر به‌ خبر زكريا بن آدم: سألت أبا الحسن ع عن رجل مات و أوصى بحجة أ يجزيه أن يحج عنه من غير البلد الذي مات فيه فقال ع ما كان دون الميقات فلا بأس به مع أنه آخر مكان كان مكلفا فيه بالحج و ربما يقال إنه بلد الاستيطان لأنه المنساق من النص و الفتوى و هو كما ترى و قد يحتمل البلد الذي صار مستطيعا فيه و يحتمل التخيير بين البلدان التي كان فيها بعد الاستطاعة و الأقوى ما ذكرنا وفاقا لسيد المدارك و نسبه إلى ابن إدريس أيضا و إن كان الاحتمال الأخير و هو التخيير قويا جدا‌[2]

بحث از این است که مراد از بلد از کجا است و کدام بلد منظور است؟ بلد استیطان ؟ یا موت؟ و یا استطاعت؟ حال اگر حج بلدی واجب شد از کدام یک از این بلاد واجب است می فرماید مراد از بلد ، بلد موت است و می فرماید که روایت زکریا بن آدم بر آن دلالت یا اشعار دارد زیرا که می فرماید:

(عن رجل مات و أوصى بحجة أ يجزيه أن يحج عنه من غير البلد الذي مات فيه فقال ع ما كان دون الميقات فلا بأس به) که ظاهر سؤال این است که از بلد موت واجب بوده است و امام ع هم آن را قبول داشته که باید از بلد مات فیه صورت بگیرد و لیکن می گوید از میقات هم جایز است یک استدلال دیگر هم می کند و می فرماید: (مع أنه آخر مكان كان مكلفا فيه بالحج) یعنی آخرین تکلیف میت حج از آن بلدی است که در آن فوت کرده است بنابر این نائب  هم باید از بلد موت انجام دهد و این همان استدلال ابن ادریس است که قبلاً گذشت بعد می فرماید گفته شده از بلد استیطان لازم است (لأنه المنساق من النص و الفتوى) یعنی ظاهر نص و فتوی این است که باید از بلدی که در آن زندگی می کند ، باشد سپس می گوید (و هو كما ترى) یعنی ایشان قبول ندارد که می فرماید: و هو كما ترى و بعد  قول سومی را مطرح می کند که از بلد حصول استطاعت است می فرماید : (و قد يحتمل البلد الذي صار مستطيعا فيه ) سپس می گوید (و يحتمل التخيير بين البلدان التي كان فيها بعد الاستطاعة ) و این قول چهارم است .

یعنی تخییر و این که در هر بلدی بوده بعد از استطاعت حج از آن بلد مجزی است چون هر بلدی بوده مکلف بوده است از آن بلد برود همه این بلاد استطاعت مورد تکلیف بوده است بعد - وفاقاً با صاحب مدارک - می فرماید أقوی قول اول است ولی قول به تخییر هم أقوی است (و إن كان الاحتمال الأخير و هو التخيير قويا جدا‌) این مبانی چهار قول است .

 تحقیق آن است طبق قول به کفایت حج از میقات و این که با وصیت از بلد واجب می شود ؟: باید وصیت را نگاه کرد که ظاهر در چیست ؟و طبق وصیت واجب می شود و اگر وصیت مطلق باشد اصلا بلدی واجب نمی شود پس طبق این قول باید ظهور وصیت را نگاه کرد که ظاهر در کدام حج بلدی است و معمولاً می گویند ظاهر در استیطان است و شاید روایت بزنطی که می فرمود (قَالَ عَلَى‏ قَدْرِ مَالِهِ‏ إِنْ وَسِعَهُ مَالُهُ فَمِنْ مَنْزِلِهِ ) [3]هم این را تایید کند .

اما بنابر قول دوم که حج شرعی باید از بلد باشد اگر مبنای ابن ادریس را قبول کردیم و کسی آن استدلال را قبول کند اینجا لازم است که از بلد موت باشد زیرا که از این جا بر میت واجب بوده که حج به جا آورد و همین هم به ذمه نائب می رود لیکن این استدلال درست نبود زیرا که نه بر میت غیر از وجوب جامع حج و اعمال آن واجب بود و نه بر نائب و قبلاً ایشان این استدلال را رد کرده اند و گفتند جامع حج که از میقات است کافی است پس دلیل ابن ادریس تمام نیست

بله ، اگر دلیل ، روایات خاصه باشد روایت زکریا مشعر به این است که باید از بلد موت باشد و لیکن اولاً : این در حد یک دلالت واضح نیست شاید به جهت استظهار از وصیت است که سائل گفته است از بلد موت نشده است و از این استفاده نمی شود که بدون وصیت باز هم از بلد الموت واجب بوده است .

ثانیاً : در روایات دیگر عکس این مطلب آمده است مثلاً در معتبره بزنطی (فَمِنْ مَنْزِلِهِ ) آمده است و در معتبره ابن بکیر آمده است  (مَا يُحَجُّ بِهِ مِنْ بِلَادِه )[4] ‏که ظاهر در همان بلد استیطان است .

برخی گفته اند آن دلالت اقوی است چون بلد موت را ذکر کرده است . پاسخ این است که روایت بزنطی هم منزل یعنی بلد استیطان را ذکر کرده است بنابر این روایات زکریا مضافاً به این که به جهت سهل بن زیاد  ضعیف است ، با این روایات معارض می شود .

 بله ، روایتی که در سرائر نقل کرد درباره کسی که در راه مرده بود و وصیت به حج کرده است آنجا امام فرمود از مکان موت حج بروند (ع إِنَّ رَجُلًا مَاتَ فِي الطَّرِيقِ وَ أَوْصَى بِحَجَّةٍ وَ مَا بَقِيَ فَهُوَ لَكَ فَاخْتَلَفَ أَصْحَابُنَا فَقَالَ بَعْضُهُمْ يُحَجُّ عَنْهُ مِنَ الْوَقْتِ فَهُوَ أَوْفَرُ لِلشَّيْ‏ءِ أَنْ يَبْقَى عَلَيْهِ وَ قَالَ بَعْضُهُمْ يُحَجُّ عَنْهُ مِنْ حَيْثُ مَاتَ فَقَالَ ع يُحَجُّ عَنْهُ مِنْ حَيْثُ مَات‏)[5]

و این ظهور در خصوص مکان موت را دارد در مقابل دیگر بلاد ولی این حدیث وارد شده است در کسی که خودش در راه حج فوت کرده باشد و وصیت کرده باشد یعنی در راه حج وصیت کرده است که حجش را به اتمام برسانند و لذا برخی در حاشیه گفته اند اگر کسی در طریق حج فوت کند و وصیت کند باید از مکان فوت نیابت انجام گیرد.

 لیکن بعید است که بشود از این روایت حکم تعبدی استفاده کرد بلکه در چنین موردی ظاهر وصیت آن است که همان حج را اتمام کنند بنابر این بلد الموت دلیلی ندارد و اگر دلیلی هم داشته باشد ، با روایات (فَمِنْ مَنْزِلِهِ ) و ( مِنْ بِلَادِه ) معارض است

بلد استطاعت هم وجهی ندارد الا این که گفته شود تکلیف در آنجا فعلی شده است پس باید معینا از آنجا برود

جواب این هم روشن است چرا که وجوب از آن بلد مقدماتی است و مکلف به  هر بلدی برود مقدمه عوض می شود و گفتیم که مقدمات از اعمال حج نیست تا مشمول ادله حج از میت بشود و اگر استفاده بلدیت شد باید دید از چه بلدی استفاده می شود .

قول به تخییر بین بلاد بعد از استطاعت هم مبتنی است بر این نکته که بعد از استطاعت به هر بلدی که رفته است امر به حج از آن بلد متوجه او شده است و در همه آنها امر داشته است پس بین آنها مخیر است و هر کدام از بلاد می رفته کافی بوده است و نائب هم مخیر هست

این استدلال هم ، مضافاً بر این که تمام نیست و اینکه شرعاً مکلف به حج است نه مکلف به مقدمات حج و این وجوبات مقدمات باقی نمی ماند و به هر کدام از بلاد برود وجوب از بلد قبلی ساقط می شود و وجوب بعدی فعلی می شود اگر آن وجوب می ماند جا داشت بگوییم میت به تعداد آنها وجوب سیر داشته است پس نائب هم مخیر است از هر کدام که خواست انجام دهد و لیکن اینچنین نیست و وجوب مقدماتی ساقط می شود زیرا که وجوب مقدمی به واقع مقدمه می خورد و با رفتن از هر بلدی مقدمیت آن از بین می رود  و لذا اکثراً حاشیه زده اند و گفته اند این که فرمود تخییر قویٌ جداً این ضعیفٌ جداً است و باید یا بلد موت را گفت و یا بلد استیطان را و لیکن چون صحیح آن است که اصلاً حج از بلد واجب نیست مگر در صورت وصیت و وصیت هم ظهور در بلد استیطان دارد که اگر ظهوری نداشت و مطلق بود جامع و حج بلدی کافی است لهذا این مسأله موردی ندارد .

[1] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)؛ ج‌2، ص: 473

[2] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)؛ ج‌2، ص: 473

 [3] وسائل الشيعة ؛ ج‏11 ؛ ص167[14540- 3]

[4] وسائل الشيعة ؛ ج‏11 ؛ ص166[14539- 2-]

[5] وسائل الشيعة ؛ ج‏11 ؛ ص169[14546- 9- ]