درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ جلسه 303  ـ   يكشنبه  9/7/1391

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در مسئله 31 بود كه در ذيل آن مرحوم سيد(رحمه الله) فرمودند (بل لو كان ملتفتا إلى نذره و أعطى غيره متعمداً اجزاء أيضا و ان كان آثما فى مخالفة النذر و تجب عليه الكفارة و لايجوز استرداده أيضا لانه قد ملك بالقبض).

در فرع دوم اين مسأله عرض شد كه بيانى است كه گفته شده مرجع چنين نذرى به اين است كه مالك ذمه خود را فارغ نكند در غير اين فرد، در حقيقت كأنه نذر منحل به دو چيز است 1 ـ نذر اين كه زكات را  به بقيه افراد ندهد 2 ـ بدهد به اين فرد پس اگر به بقيه افراد داد مخالفت نذر شده و معصيت است.

عرض شد اين بيان تمام نيست اولاً: اصل اين استظهار درست نيست ثانياً: اگر هم درست باشد ترك خاص و مقيد است نه مطلق ترك و ندادن ثالثاً: اگر هم به معناى مطلق ترك و ندادن به ساير افراد باشد چنين نذرى صحيح نيست چون ترك مطلق افراد ديگر مرجوح است و فعلى كه مرجوح است نمى تواند متعلق نذر قرار گيرد و رابعاً: وجه چهارمى هم در اين جا ذكر شده است كه در مطلق نذر ترك فعل عبادى جارى است مثل اينكه نذر كند ترك صلات در حمام يا ترك نماز فرادى را كه گفته مى شود چنين نذرى منعقد نمى شود و اشكال عقلى و ثبوتى دارد و صحت آن ممتنع است چون اگر ترك عبادت واجب شود فعلش حرام مى شود و حرمت در عبادت موجب فساد آن عبادت است و در اين صورت ديگر واقع نمى شود يعنى لازمه اش اين است كه متعلق نذر كه عبادت است ديگر مقدور نباشد و قدرت متعلق نذر در صحت نذر شرط است پس يلزم من صحته عدم صحته و هر چيزى كه از وجودش عدمش حاصل شود محال است و اين بيان ثبوتى در تمام موارد نذر ترك عبادت جارى است.

ليكن اين وجه قابل پاسخ است به اين معنا كه صحت نذر در اين جا قابل جعل است زيرا آن چه در باب نذر ترك عملى لازم و شرط است اين است كه با قطع نظر از نذر آن فعل مقدور مكلف باشد هر چند در طول نذر ديگر مقدورش نباشد لذا نذر مى كند تا ترك شود از او هر چند به جهت غير مقدور شدنش نظير اينكه در بيع شرط كند مبيع را به فلان شخص نفروشد و قائل شويم كه در چنين مواردى ديگر فروش به آن شخص باطل مى شود ـ چنانكه بعضى گفته اند ـ بنابر اين مقدوريتى كه شرط در صحت نذر است در چنين مواردى مقدوريت لولا النذر است كه محفوظ و مقدوريتى كه منتفى مى شود در طول صحت نذر است پس لايلزم من صحة النذر عدم صحته.

البته چنانچه قصد ناذر، نذر ترك فعل مقدور بما هو مقدور باشد در اين صورت صحت نذر ترك عبادت ممتنع خواهد شد وليكن چنين شرطى در صحت نذر لازم نيست بلكه منذور در جائى مطلق ترك فعلى باشد چنانچه عبادت باشد و در طول صحت چنين نذرى آن فعل غير مقدور باشد اينگونه نذرى منعقد مى شود و آن عبادت مبغوض مى شود و در نتيجه صحيح واقع نمى شود همچنانكه در باب شرط ترك معامله اى در ضمن عقد هم اين گونه است كه برخى گفته اند كه ديگر آن معامله باطل مى شود و اين اشكال و عيبى ندارد.

البته اگر كلمه نهى و امر به فعل و يا تركى تعلق بگيرد ظاهر در مقدوريت آن فعل و ترك در خارج خواهد بود نه مجرد مبغوضيت و محبوبيت كه به غير مقدورهم تعلق مى گيرد اما در مانحن فيه و امر و نهى نيامده است بلكه ادله صحت و لزوم شروط و التزامات است كه شرط و نذر نتيجه را هم شامل مى شود بنابر اين صحت چنين نذرى محذور عقلى ندارد و اطلاق دليل صحت آن، جايى را كه ناذر نذر كند ترك فعلى را و مقصودش اين باشد كه ديگر اين فعل از او سر نزند مى گيرد كه در چنين جايى صحت نذر متوقف است بر مقدوريت لولا النذر نه بعد النذر و اين جواب عامى است از اين شبهه بنابر اين عمده همان سه جواب سابق است كه ذكر شد.

مسأله 32 (اذا اعتقد وجوب الزكاة عليه فأعطاها فقيرا ثم تبيّن له عدم جوبها عليه جاز له الاسترجاع اذا كانت العين باقية و أما إذا شك فى وجوبها عليه وعدمه فأعطى احتياطا ثمّ تبيّن له عدمه فالظاهر عدم جواز الاسترجاع و إن كانت العين باقية) مى فرمايد اگر زكاتى به فقيرى بدهد به اعتقاد اين كه زكات به او تعلق گرفته اما پس از اداء روشن شد كه زكات بر او واجب نبوده است در اين صورت آيا مى تواند آن را بازگرداند يا خير؟ و اين مسئله را به دو فرع تقسيم مى كند.

فرع اول: آنكه با اعتقاد جزمى زكات را پرداخت كرده باشد (إذا اعتقد وجوب الزكاة عليه فأعطاها فقيراً ثمّ تبين له عدم وجوبها عليه) در اين فرع مى فرمايد (جاز له الاسترجاع إذا كانت العين باقية) علت اين كه مى تواند برگرداند چون مال خودش را نمى خواسته به فقير بدهد بلكه زكات را تمليك فقير كرده است و چون آن مال زكات نبوده لهذا در ملك خودش باقى است بنابر اين اگر عين باقى باشد مى تواند آن را بگيرد  اما اگر تلف شده باشد، نمى تواند بدلش را از او بگيرد و آخذ، ضامن نيست و از مواردى است كه ضمان ندارد برخى گفته اند بايستى در جايى كه تلف شده است نيز تفصيل داد و اينگونه نيست كه همه جا نتواند بدل را بگيرد چنانچه ظاهر مفهوم جمله شرطيه مرحوم سيد(رحمه الله)عدم ضمان در فرض تلف مطلقا است (اذا كانت العين باقية جاز له الاسترجاع) و آن تفصيل اين چنين است كه اگر آخذ ـ فقير ـ عالم به حال باشد و بداند كه مالك اشتباه كرده و اعتقادش خطا است در اينجا ضامن است زيرا مدرك عدم ضمان در اين موارد قاعده غرور است كه (المغرور يرجع الى من غرّه) و غرور در جايى است كه آن فقير عالم نباشد اما اگر عالم به حال بود ديگر مغرور نيست و اين قاعده در حق وى جريان ندارد و اتلاف و يا تلف در يدش ضمان آور است.

ليكن صحيح اين است كه در اين جا قاعده ديگرى از براى نفى ضمان جارى است كه در فرض علم و عدم غرور هم تمام است و اين يك بحث كبروى است و در ابواب مختلف معاملات جارى است و آن قاعده ديگر اين است كه دادن مال يا عملى از براى ديگرى على وجه المجانية رافع ضمان و احترام آن مال است و طبق اين قاعده هر جا مالك يا عامل اقدام بر دادن مالى و يا عملى به ديگرى على وجه المجانيه بكند ماليت و ضمان مال خودش را مهدور كرده و ديگر ضمان ندارد حتى اگر آن تمليكى كه كرده شرعاً صحيح نباشد چه آن طرف، عالم باشد و چه جاهل و در اينجا هم مالك آنچه را كه يقين دارد زكات است على وجه المجانيه داده است و اعطا و تمليك زكات على وجه المجانية است كه اگر هم شرعاً اين تمليك انجام نگرفته باشد چون كه على وجه المجانية بودن نظير مقبوض بعقد فاسدى است كه در صحيحش ضمان نيست و علم و جهل آنها هم در آن دخيل نمى باشد.

پس اگر مبناى نفى ضمان اين قاعده باشد رافع ضمان است حتى در صورت علم آخذ به خطاى مالك البته مرحوم سيد(رحمه الله)در ابواب معاملات همين  قاعده غرور را مبناى ضمان قرار مى دهد و بين صورت علم و جهل تفصيل مى دهد ولذا حق اين بود كه اينجا هم اين تفصيل را مى داد و شايد وجه اشكال محشين نيز هم همين باشد .

فرع دوم: در جايى است كه علم به وجوب زكات ندارد و شك دارد مرحوم سيد(رحمه الله)مى فرمايد (و أما إذا شك فى وجوبها عليه وعدمه فأعطى احتياطا ثمّ تبين له عدمه فالظاهر عدم جواز الاسترجاع و إن كانت العين باقية) در اينجا مى فرمايد استرجاع هم جايز نيست چون به عنوان زكات احتمالى داده كه كأنه اين نوع پرداخت كشف خلاف نمى شود و حتى اگر عين باقى باشد على كل حال آن را پرداخت كرده است پس حق استرجاع ندارد البته ظاهر (إذا شك فى وجوبها عليه) در اين است كه شك در اصل وجوب زكات كند اما ممكن است كسى بگويد شامل موردى كه شك در اصل وجوب ندارد وليكن شك در بقاى وجوب دارد هم مى شود يعنى شك در امتثال و پرداخت زكات هر چند عقلاً احتياط بر وى واجب باشد در اين جا اكثر محشين حاشيه زدند و گفته اند اطلاق اين جمله (فالظاهر عدم جواز الاسترجاع و إن كانت العين باقية) صحيح نيست بلكه بايد تفصيل داد به اين نحو كه وقتى پرداخت مى نمايد على كل حال آن را به عنوان صدقه مى دهد ولو مستحبى باشد در صورت زكات نبودن حق برگشت ندارد چون كه صدقات و اموالى كه لوجه الله داده شده باشد قابل برگشت نيست و در روايات معتبره عديده اى به آن تصريح شده است اما اگر از اول گفته است كه اگر زكات بر من واجب باشد اين زكات است و الا هبه است بعد از آن انكشف كه زكات نبوده است هبه مى شود و هبه، اگر عين باقى باشد و به ذى رحم نباشد قابل رجوع است.

برخى پاسخ دادند و خواستند اطلاق كلام سيد(رحمه الله) را توجيه كنند و گفته اند كه اطلاق درست است چون عمل پرداخت به عنوان احتياط و رجاء زكات بودن و با قصد قربت داده است و چنين پرداختى انقياد است بلكه مرتبه اعلاى انقياد است كه بيش از انقياد در فرض اعتقاد به عدم پرداخت زكات است پس اين پرداخت لوجه الله خواهد بود و ديگر قابل برگشت نيست حتى اگر زكات نباشد چون كه هبه هم باشد تمليك آن لوجه الله است و مشمول آن روايات است .

ليكن حق با محشين است چون كه تمليك يا دادن مال بايد لوجه الله باشد و انقياد كردن در امتثال امر احتمالى زكات و احتياط در آن مستلزم آن نيست كه دادن آن مال على كل حال لوجه الله باشد و در حقيقت ميان انقياد بودن احتياط و امتثال أمر به زكات احتمالى و اين كه آن مال على كل حال لوجه الله پرداخت گشته، خلط شده است و آنچه كه قابل برگشت نيست دومى است و اولى، به هيچ وجه مستلزم آن نيست ولهذا مى تواند تصريح كند كه اگر زكات نباشد هبه شخص است و اين منافاتى با انقياد و احتياط به لحاظ أمر به زكات ندارد هم احتياط كرده و على تقدير عدم زكات مال شخصى خود را هبه نموده است كه قابل برگشت مى باشد بلكه مى تواند تمليك هم نكند و بگويد اگر زكات واجب نباشد اين مال بر ملك من باقى است و تنها اباحه شده و جايز است در آن تصرف كنى كه در اين صورت هبه هم نيست و ذى رجم هم باشد قابل برگشت است بلكه بالاتر مى تواند بگوييد اگر زكات بر من واجب باشد زكات است براى تو اما اگر واجب نباشد و تلف كردى ضامن آن هستى و آخذ هم قبول كند و در صورت تلف هم ضمان ثابت خواهد بود بنابراين اطلاق عدم جواز استرداد در فرع دوم صحيح نمى باشد.