درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 367  ـ  دوشنبه  19/1/1392

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در مسئله اولى از مسائل خاتمه بود و عرض شد در چند جهت بحث مى شود.

جهت سوم : مرحوم سيد(رحمه الله) مى فرمايد (كما أن الحال كذلك فى سائر تصرفات الولى فى مال الصبى أو نفسه من تزويج و نحوه فلو باع ماله بالعقد الفارسى أو عقد له النكاح بالعقد الفارسى أو نحو ذلك من المسائل الخلافية و كان مذهبه الجواز ليس للصبى بعد بلوغه إفساده بتقليد من لا يرى الصحة) در اين جهت بحث از سائر تصرفات ولى در اموال صبى و يا مجنون در زمانى كه ولايت بر مال خودشان را نداشته اند مى باشد كه بعد از بلوغ يا افاقه اختلاف نظر پيدا مى شود با ولى به لحاظ شبهات  حكمى ـ كه مسائل اختلافى است بين فقها ـ مثلاً ولى عقد را به صيغه فارسى در نكاح و يا معاطات در بيع كافى مى دانسته و چنين تصرفى را نسبت به مولى عليه انجام داده است بعد از ولايت خود مولى عليه، بر خلاف وى نظرش بطلان آن تصرف شده است در اين صورت آيا مى تواند آن عقد را باطل كند يا همان برايش صحيح است ؟

مى فرمايد اين هم مثل همان مسئله اى است كه گفتيم تصرفات ولى نافذ است و صبى بعد از بلوغش نمى تواند آن تصرفات را ابطال كند در ساير موارد هم همين است و فرق اينجا با آن مسئله اين است كه در آنجا زكات را داده است و تكليف تمام شده است و بطلان تصرف ولى اثرى ندارد بجز اثر استرجاع عين يا ضمان آن مال اما در اينجا مواردى است كه بطلان براى صبى داراى اثر فعلى هم هست مثلاً مال را كه خريده است يا زنى را كه با عقد فارسى زوجه اش شده اگر نظر صبى ـ اجتهاداً يا تقليداً ـ اين باشد كه صحيح نيست ملكيت و زوجيتش محل اشكال و اختلاف قرار مى گيرد.

مرحوم سيد(رحمه الله) در اين جا هم مى فرمايد همان حرف سابق را مى زنيم كه عقدش صحيح است و تصرفاتش نافذ است و آن اشكال ذكر شده در آنجا در اينجا روشن تر است چرا كه شايد در باب زكات كسى بگويد دادن مال به تشخيص ولى مانند تشخيص مصلحت است و احكام تكليفى و يا عبادى سابق طبق نظر ولى صحيح و مجزى است ولى اين جا اگر نكاح را باطل بدانيم معقودعليها ديگر زوجه اش نيست و لذا اكثراً حاشيه زده اند كه صبى، قطعاً بايد بعد از بلوغش نسبت به معاملات نظر خودش را لحاظ كند كه اگر عقد فارسى مجزى نيست بايد مجدداً عقد نكاح را انشاء كند و ترتيب آن آثار درست نيست.

ميزان همانگونه كه گذشت اين است كه: الف) هر جا اختلاف در خصوصيتى دخيل در صحت باشد كه موضوع صحت عقد ولى، خود تشخيص ولى باشد نه واقع مثل بحث از مصلحت در بيع و شراء و يا زكات ـ اگر آن را به تشخيص مصلحت ملحق كرديم - بيع و تصرفاتش صحيح است چون تشخيص ولى كه تمام الموضوع بوده است محفوظ بوده و آن تصرف حدوثاً صحيح واقع شده واقعاً و صبى نمى تواند بعد از بلوغ، موضوع حكم را تغيير دهد و بقاءاً حق فسخ و يا دليلى بر بطلان نخواهيم داشت بلكه دليل برعدم بطلان داريم.

ب) هر جا خصوصيت مورد اختلاف، واقعش دخيل در موضوع حكم به صحت باشد و بعد صبى بفهمد كه آن خصوصيت نبوده است از همان اول عقد، به نظر او باطل واقع شده است بنابر اين صبى بايد ترتيب آثار بطلان را بدهد و مثالهاى ذكر شده در متن از نوع دوم است .

البته در اين جا برخى خواسته اند در عقد به فارسى هم ـ كه از نوع دوم است ـ به بحث اجزاء تمسك كنند كه نظر ولى در گذشته همان حكم ظاهرى حجت بوده است پس بر اجزا حكم ظاهرى پس از تبدل آن در زمان بلوغ صبى اعاده ندارد ـ مثل عبادات ديگر ـ مانند نماز و غسل ترتيبى كه مثلا كسى كافى مى دانسته ترتيب بين رأس و رقبه و بدن را و آن را دو قسمتى مى دانسته و سپس مقلد كسى شده كه قائل به لزوم ترتيب بين طرف راست و چپ بدن مى باشد كه مشهور قائل به صحت عبادات سابقه و عدم وجوب قضاى آنها است .

ليكن نمى توان به حكم اجزاء هم تمسك كرد چون اجزاى حكم ظاهرى بر خلاف قاعده است و طبق قاعده احكام ظاهرى مجزى نمى باشد البته ترك اجزا و شرايط غير ركنى قضا ندارد از باب قاعده (لاتعاد) ليكن برخى از علما در اجزا و شرائط ركنى صلاة مطلقا اجزاء را در احكام ظاهرى انكار كرده اند حتى در عبادات و برخى قائل به اجزاء شده اند اما در حدّ عدم وجوب قضا كه مدرك آن يا سيره و يا اجماع است و اينها ادله لبى هستند و قدر متيقن آن باب قضاء و يا اعاده در عبادات است نه ابواب ديگرى مثل عقود و ايقاعات و معاملات بنابراين اينكه فرمود (كذلك فى سائر تصرفات الولى) درست نيست.

جهت چهارم: مرحوم سيد(رحمه الله) مى فرمايد(نعم لو شك الولى بحسب الاجتهاد أو التقليد فى وجوب الإخراج أو استحبابه أو عدمهما و أراد الاحتياط بالإخراج ففى جوازه إشكال لأن الاحتياط فيه معارض بالاحتياط فى تصرف مال الصبى نعم لا يبعد ذلك إذا كان الاحتياط وجوبيا- و كذا الحال فى غير الزكاة كمسألة وجوب إخراج الخمس من أرباح التجارة للصبى حيث إنه محل للخلاف- و كذا فى سائر التصرفات فى ماله و المسألة محل إشكال مع أنها سيالة.) در اين جهت بحث است كه اگر ولى شك كند كه آيا زكات در مال التجارة يا غلات صبى و مجنون واجب يا مستحب مى باشد يا نه؟ و شك كند به اين گونه كه احتمال آن را مى دهد كه زكات تعلق گرفته باشد و احتمال مى دهد تعلق نگرفته باشد و از نظر فقهى اجتهادا يا تقليدا تعلق زكات ثابت نشود آيا در صورت شك مى تواند زكات را احتياطا اخراج كند همانگونه كه مكلف در مال خودش مى تواند احتياطاً زكات مالش را بدهد يا خير ؟ البته در مال خودش اين احتياط حسن است و زكات مالش را رجاء مى دهد چونكه مى توانسته آن مال را بى جهت هم بدهد و احتياط در رابطه با مال خودش روشن است ولى چون اينجا زكات از مال صبى است اگر شك كرد مثل مال خودش نيست و نمى تواند رجاء انجام دهد زيرا كه اين احتياط معارض است با احتياط در حفظ مال صبى و مجنون و احتياط در ترك دادن زكات است.

سپس مى فرمايد اگر احتياط وجوبى بود و احتمال تعلق زكات منجز بود (لا يبعد ذلك إذا كان الاحتياط وجوبيا) يعنى مى تواند پرداخت كند و جواز يا وجوب ثابت مى شود كه البته مشخص نيست مقصودش جواز و يا وجوب آن است بعد مى فرمايد اين مسئله مخصوص به اينجا نيست و در خمس هم همين بحث جارى است كه آيا در مال صبى خمس است يا خير؟ كه البته در آنجا عمومات و اطلاقات ادله خمس اقتضاى ثبوت خمس در مال صبى است و روايتى نداريم كه بفرمايد (لاخمس فى مال اليتيم) همانگونه كه در زكات آمده است و لذا مشهور، وجوب خمس در مال صبى است ولى بعضى قائل به عدم خمس شدند به دليل ادله رفع قلم على كل حال اين مسأله سيال است .

محشين هم در اينجا اكثراً حاشيه دارند كه اگر احتياط استحبابى است قطعا دادن زكات از مال صبى جايز نيست نه اين كه گفته شود (ففى جوازه إشكال) چون تصرف در مال غير نيازمند مجوز شرعى است و بدون مسوغ و مجوز شرعى تصرف در مال غير حرام است و در شق دوم هم كه مرحوم سيد(رحمه الله) گفته است (لا يبعد ذلك إذا كان الاحتياط وجوبيا) گفته شده اين هم صحيح نيست زيرا كه در اينجا ديگر احتياط معنى ندارد چون يك طرف حرمت تصرف در مال غير است و احتياط وجوبى جائى ندارد و احتياط وجوبى در جايى است كه طرف ديگرش حرمت نباشد مثل مال خودش نه در مال غير كه اگر زكات تعلق نگرفته است اخراج آن مال حرام است بنابراين با احتياط وجوبى اشكال رفع نمى شود و اصلا احتياط وجوبى نسبت به مال صبى شكل نمى گيرد .

برخى هم تعبيرى اين گونه دارند كه اگر احتمال وجوب و تعلق زكات منجز باشد مثل شبهه قبل از فحص در اين صورت ولى نمى تواند نسبت به وجوب، برائت جارى كند و اگر در مال خودش بود واجب بود احتياطا زكات آن را بدهد أما در ما نحن فيه در مقابل وجوب نسبت به مال صبى احتمال حرمت است و مى شود از موارد دوران امر بين محذورين كه اگر زكات تعلق نگرفته باشد دادن آن حرام است و اگر تعلق گرفته باشد واجب است بدهد و در دوران امر بين وجوب و حرمت هم اصل، تخيير است حال يا بعد از جريان برائت از دو طرف و يا عدم جريان به جهت علم به اصل الزام.

در اينجا چند نكته يا اشكال است كه خوب است ذكر شود.

نكته اول : ممكن است در هر دو صورت گفته شود پرداخت زكات مال صبى براى ولى جايز است چه احتمال وجوب منجز باشد و احتياطاً واجب باشد و چه منجز نباشد و احتياط استحبابى باشد زيرا كه از ادله ولايت ولىّ خاص اين استفاده مى شود كه تصرف ولى در اموال مولى عليه جايز است; در هر جايى كه مجوزى شرعى براى آن تصرف داشته باشد چه براساس حكم شرعى واقعى باشد يا ظاهرى شرعى يا عقلى و تنها مخصوص به ثبوت وجوب يا استحباب واقعى نيست يعنى جواز تصرف ولى در مال صبى و مجنون را توسعه بدهيم و بگوئيم كه ولى مى تواند در مال صبى طبق وظيفه شرعى تصرف كند اعم از اينكه آن وظيفه استحباب و يا وجوب واقعى باشد يا ظاهرى،  و ظاهرى هم اعم است از اينكه وظيفه ظاهرى شرعى به نحو كاشف باشد يا به نحو وظيفه عملى الزامى و يا وظيفه عقلى، زيرا كه چنين تصرفى نيز به نفع مولى عليه است و وى را از حقوق احتمالى ديگران كه متعلق به مال اوست نجات مى دهد و اين از شئون ولايتش مى باشد كه در اين صورت حرمت تصرف منتفى خواهد بود و ولى هم مى تواند هم احتياط استحبابى و هم وجوبى را در مال مولى عليه انجام دهد همچون اموال خودش.

بعيد نيست اين استظهار صحيح باشد پس اين گونه نيست كه بايد استحباب يا وجوب واقعى ثابت شود تا حرمت تصرف ولى رفع شود بلكه ثبوت وظيفه شرعى يا عقلى وجوبى يا استحبابى نسبت به تعلق زكات و حق فقرا به مال صبى و مجنون هم رافع حرمت تصرف ولى در اموال مولى عليه خود مى باشد و او با ديگران فرق مى كند.

پس اگر كسى اين استظهار را قبول كند اصل تفصيل لغو است و در احتياط استحبابى هم كه احتمال وجوب در آن منجز نمى باشد از آنجا كه استحباب شرعى طريقى از باب امر به احتياط شرعى ثابت است و يا استحباب عقلى در رفع حرمت تكليفى تصرف ولى كافى خواهد بود و نيازى نداريم به احراز وجوب و يا استحباب واقعى تا گفته شود با احتياط وجوبى ـ فضلاً از استحبابى ـ ثابت نمى شود .

نكته  دوم: اگر گفتيم واقع، ميزان است و بايستى ارتفاع حرمت با احراز وجوب يا استحباب زكات در مال صبى يا مجنون توسط ولى ثابت شود و با احتياط و احتمال وجوب، زكات ثابت نمى شود، در عين حال تفصيل صحيح نمى باشد بلكه هميشه مقتضاى اصل حرمت تصرف است چون كه حرمت دادن زكات از مال صبى حالت سابقه دارد زيرا كه قبل از تحقق زمان و شرايط تعلق احتمال زكات ـ مثلاً قبل از مرور سال و يا حصول نصاب ـ قطعاً دادن برخى از آن مال به عنوان زكات حرام بوده است لهذا اگر استظهار قبل را قبول نكرديم بايد در هر دو شق قائل به حرمت شويم چون كه امر دائر مى شود بين بقا آن حرمت و يا تبدل آن به وجوب و در اينجا اصل منجز وجود دارد چون استصحاب حرمت مى گويد حرمت باقى است و استصحاب در شبهه حكميه جارى است و حرمت را اثبات مى كند و بر تخيير عقلى در دوران بين محذورين، حاكم است.

پس اگر واقع را ميزان قرار داديم در هر دو صورت بايد قائل به حرمت دادن زكات بشويم هر چند علم اجمالى بين محذورين باشد زيرا اين علم اجمالى منحل شده و يك طرف آن كه حرمت است منجز مى شود و عدم جواز در هر دو فرض احتياط استحبابى و وجوبى ثابت مى گردد كه شايد به همين جهت برخى از محشين قائل به عدم جواز در هر دو شق شده اند.