درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 377  ـ   دوشنبه  9/2/1392

بسم الله الرحمن الرحيم

(السابعة : إذا علم إجمالا أن حنطته بلغت النصاب أو شعيره و لم يتمكن من التعيين فالظاهر وجوب الاحتياط بإخراجهما إلا إذا أخرج بالقيمة فإنه يكفيه إخراج قيمة أقلهما قيمةً على إشكال لأنّ الواجب أولا هو العين و مردد بينهما إذا كانا موجودين بل فى صورة التلف أيضا لأنهما مثليان و إذا علم أن عليه إما زكاة خَمس من الإبل أو زكاة أربعين شاة يكفيه إخراج شاة و إذا علم أن عليه إما زكاة ثلاثين بقرة أو أربعين شاة وجب الاحتياط إلا مع التلف فإنه يكفيه قيمة شاة و كذا الكلام فى  نظائر المذكورات).

مرحوم سيد(رحمه الله) در اين مسئله مى فرمايد اگر علم اجمالى پيدا كرد كه يكى از دو مالش متعلق زكات شده است مثلا هم گندم دارد و هم انگور يا تمر، كه به يكى از اين دو تا زكات تعلق گرفته است در اين صورت حكم چيست؟ چون ممكن است كه مقدار و كميت و يا ماليتشان با هم فرق كند در اينجا اگر مى تواند فحص كند كه هيچ ولى اگر فحص نكرده است مرحوم سيد(رحمه الله)صورى را ذكر مى كند كه در برخى از آنها بيان مى شود كه مى تواند به اقل اكتفا كرده.

صورت اول: زكات هر دو مال از يك جنس و همچنين يك مقدار باشد مثلاً علم اجمالى پيدا كنند يا به 5 ابل وى زكات تعلق گرفته و يا در 40 گوسفندش زكات است كه هم زكات ابل در فرض و هم زكات گوسفند، هر كدام يك شاة است كه مى تواند يك گوسفند يا قيمت آ ن را بدهد و اين روشن است.

صورت دوم: زكات هر يك جنسى غير از جنس ديگر است مثلاً يك مالش بقر است كه زكات در 30 گاو يك تبيع است و ديگرى گوسفند است كه زكات در آن يك گوسفند است يا غله - گندم يا جو - و تمر است در اين صورت فرض مى شود كه هر دو مال زكوى هم باقى است; در اين صورت مى فرمايد اگر قيمت هاى آنها يكى باشد با دادن همان اندازه ماليت، معلوم بالاجمال پرداخت شده است و اگر فرض شود كه قيمت ها با هم ديگر فرق دارد مثلا در صورتى كه زكات به گاو خورده باشد بايد يك تبيع بدهد و اگر به گوسفند خورده بايد يك گوسفند بدهد آيا در اينجا مى توان به اقل اكتفا كرد يا خير؟ كه مى فرمايد (فإنه يكفيه إخراج قيمة أقلهما قيمةً على إشكال لأنّ الواجب أولا هو العين و مردد بينهما) يعنى چون آنچه متعلق زكات است عين است و قيمت بدل آن است اين دو عين كه متعلق زكات هستند علم اجمالى بين متباينين است و گوسفند غير از يك گاو است با اين وصف لازم است احتياط كند و يا به عبارت ديگر جامع بين گاو و ماليت آن ، و گوسفند و ماليت آن، دو عنوان جامع و كلى متباين با هم هستند بنابر اين علم اجمالى به احد التكليفين متباينين است .

صورت سوم: كه همان صورت دوم است با اين فرض كه اعيان زكوى تلف شده باشد و فرض هم بر اين است كه دو جنس زكوى مثلى هستند مثل گندم و جو كه اجناس مثلى هستند; اگر اجناس زكوى ـ كه مثلى هستند ـ تلف شده باشد اين جا هم احتياط واجب است و اگر بخواهد قيمت را بدهد بايد اكثر را بدهد چون آنچه بعد از تلف در ذمه مى رود «مثل» است كه آن هم مردد است بين دو عنوان متباين ـ مثلاً فلان مقدار از انگور و فلان مقدار از خرما ـ زيرا كه خود مثل به ذمه مى رود كه مردد است بين دو عنوان و علم اجمالى بين متباينين است كه لازم است هر دو را بپردازد يا اينكه بايد أعلى القيمتين را بدهد .

صورت چهارم: همان صورت سوم است با اين فرض كه دو جنس از زكات قيميين باشند نه مثليين مثل گاو و گوسفند كه دو جنس زكوى بوده كه بعد از تلف شدن و يا اتلاف كردن و فروختن، علم اجمالى پيدا مى شود كه يا قيمت اقل بر ذمه آمده است و يا قيمت اكثر كه اگر تبيع بوده ذمه اش مشغول شده به قيمت تبيع كه مثلاً بيست دينار است و اگر گوسفند بوده ذمه اش مشغول شده است به يك شاة كه مثلاً ده دينار در اين جا مى فرمايد كه مكلف مى تواند اكتفا كند به قيمت اقل  و احتياط لازم نيست چون در اينجا انحلال حقيقى شكل مى گيرد به اين صورت كه مى داند ده دينار بر ذمه اش داخل شده است و شك مى كند آيا ده دينار اضافى هم بر ذمه اش آمده است يا  خير؟ و نسبت به اكثر برائت واصل ترخيصى جارى مى كند.

البته منشأ اين شك و سبب آن مردد بين متباينين است ليكن آنچه ميزان است مسبب است كه بر ذمه مى آيد و دائر است بين اقل و اكثر چون قيميين هستند و در نتيجه مى تواند از ده دينار اضافى برائت جارى كند بنابراين هر جا قيميين هستند اقل و اكثر است و انحلال حقيقى صورت مى گيرد واقل كافى است.

محشين در اين مسئله با مرحوم سيد(رحمه الله) تا صورت سوم موافقت كرده اند ولى در صورت چهارم با ايشان مخالفت كرده اند و دو حاشيه زده اند اكثراً گفته اند در اين صورت هم بايد اكثر القيمتين را بدهد و نمى تواند به اقل اكتفا كند و علم اجمالى را منحل نديدند كه برخى در اين صورت احتياط را مطلقا گفته اند و برخى مثل مرحوم امام(رحمه الله)تفصيل داده اند به اين نحو كه اگر مال زكوى تلف شده باشد بايد اكثر القيمتين را بپردازد اما اگر اتلاف كرده است حق با مرحوم سيد(رحمه الله)است كه مى تواند به اقل القيمتين اكتفا كند.

ظاهراً مبناى تفصيل امام(رحمه الله) اين است كه ايشان مى خواهند بفرمايند كه ضمان در باب على اليد با ضمان اتلاف فرق مى كند در ضمان يد بعد از تلف خود عين مأخوذه در ذمه قرار مى گيرد كه بايد صاحب يد آن را ادا كند و اگر خودعين موجود باشد خودش ادا مى كند اما اگر موجود نبود و مثل داشت مثلش را مى دهد و اگر آن هم نبود قيمتش را ادا كند زيرا كه ظاهر (على اليد ما اخذت حتى تؤديه) همين است كه عين در عهده و ذمه قرار مى گيرد و آثارى را هم بر اين تحليل بار كرده اند كه يك اثر آن اين است كه اگر عين تلف شد و قيمى بود، بايد قيمت كدام روز را بدهد قيمت يوم التلف يا يوم الادا؟ كه طبق تحليل مذكور مى گويند بايد قيمت يوم الادا را بدهد چون هنوز عين در ذمه است و به قيمت تبديل نشده است بر خلاف اين كه گفته شود با تلف قيمت آن به ذمه مى آيد كه در اين صورت قيمت يوم التلف بر ذمه مى آيد و اين فرق مربوط به اين نكته است.

اما ضمان در اتلاف طبق روايات (من أتلف مال الغير فهوله ضامن) آن است كه با اتلاف، بدل كه مثل يا قيمت است بر ذمه اتلاف كننده خواهد آمد بنابر اين كسى كه زكات را نداده اگر دو مال تحت يد او تلف شده باشد ذمه اش مشغول به احد العينين و احد الجنسين است كه متباينين هستند و اقل و اكثر نيستند و مانند دو جنس مثلى مى شود كه يا بايستى احتياط كند چون كه انحلال در كار نيست لازم است  اكثر القيمتين را بدهد و أما در اتلاف كه دليلش (من اتلف مال الغير فهو له ضامن) اتلاف موجب اشتغال ذمه به قيمت است و در حين الاتلاف ذمه به قيمت مشغول مى شود كه قيمت هم دائر بين اقل و اكثر است و انحلال شكل مى گيرد لهذا مى تواند به اقل القيمتين اكتفا كند همانگونه كه مرحوم سيد(رحمه الله) گفته است .

اشكال براين تفصيل اين است كه قاعده (على اليد) روايت معتبر نيست تا استظهار مذكور در آن ادعا شود بلكه اين عبارت فقها است و دليل بر آن سيره عقلا است  و سيره عقلا بر شغل ذمه به قيمت يا مثل است و به هيچ وجه اعتبار نمى كنند كه عين تلف شده در ذمه باقى است مضافاً به اين كه تفكيك و تفصيل بين تلف و اتلاف عرفيت و عقلائيت ندارد و از نظر فقهى نيز محتمل نيست مخصوصاً اين كه اتلاف أشدّ حالاً از تلف است ولذا ايشان نيز بعد مى فرمايد احتياط بشود چون عرفيت ندارد بعلاوه اينكه اگر با تلف عين بر ذمه اعتبار شود نزد عقلا جمله (من اتلف مال الغير فهو له ضامن) هم به همان معنا خواهد بود كه بايد گفت ضامن به عين است.

دو وجه براى قائلين به اين نكته كه گفته اند مطلقا احتياط در اين صورت واجب است  قابل ذكر است.

وجه اول: آن كه از قاعده ضمان اتلاف و تلف اين گونه استفاده شود كه آنچه بر ذمه مى آيد خود عين تلف شده است و در حقيقت گفته مى شود كه عين در زمان وجودش بر عهده ضامن است و بعد از تلف يا اتلاف هم در عهده باقى مى ماند وليكن مبدّل به ذمه هم مى شود كه در نتيجه اگر عين موجود باشد بايد خود عين را بدهد و اگر نباشد و مثل آن ممكن بود بايد مثل را بدهد و اگر نبود قيمت را بپردازد، ولى همواره عين در ذمه است همچنان كه در عهده اين گونه است كه عين بر عهده است پس در اين جا نيز ذمه مالك مشغول به يك تبيع كه اتلاف كرده است مى باشد يا يك گوسفند كه اين دو متباينين هستند و علم اجمالى به اشتغال ذمه بين متباينين است و از اين جهت مثل صورت سوم شده و علم اجمالى منجز مى شود كه اگر بخواهد ماليت را بدهد لازم است اكثر را بدهد اين وجه در مستمسك و برخى كلمات ديگر ذكر شده است و اشكالش عدم قبول مبناى آن است.