درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ جلسه 68 /  يكشنبه 23/12/88

بسم الله الرحمن الرحيم

جهت سوم: مرحوم سيد مى فرمايد (نعم للامام او لنائبه اخذها منه قهراً) يعنى امام(عليه السلام)يا نائب وى (ولى امر مسلمين) مى تواند زكات را از كفار قهراً بگيرد. همان گونه كه از مسلمين هم مى تواند در صورت امتناع قهراً اخذ كند مشهور جواز اخذ است بعد از فرض اينكه كفار مكلف به زكات و اداء آنند زيرا كه مقتضاى قاعده جواز اخذ است به دليل ولايت امام(عليه السلام) و حاكم شرعى بر امور عامه مخصوصاً زكوات و اخماس و امثال آن از امور عامه و حسبيه كه در تحت ولايت حاكم شرع است و همچنين از باب قاعده (الامام يا الحاكم ولى الممتنع) كه در جاى خودش ثابت است و در حقوق خاصه افراد نيز ثابت است يعنى اگر كسى از پرداخت حق شخص ديگرى امتناع كرد مى تواند مرافعه به حاكم اسلامى كند و او مى تواند من عليه الحق را مجبور كند به پرداخت و در صورت امتناع حاكم قهراً از او اخذ مى كند در اينجا حاكم شرعى ولى حق زكات است اين مقتضاى ولايت و حاكم شرع بودن است كه در جاى خودش ثابت است و در اين جهت فرق نمى كند مال معيّن باشد و يا مشاع و يا كلى فى المعين، حاكم شرع حق تعيين را هم در صورت امتناع من عليه الحق دارد و در اينجا نياز به تمسك به ادله تقاص و امثال آن نيست چنانكه برخى از اعلام گفته اند علاوه بر اين كه ادله تقاص جايش اينجا نيست زيرا ادله تقاص در موارد خاصه آمده است آن هم در جايى كه ذى حق نتواند از راه مرافعه به حاكم شرع حقش را استنقاذ كند. در اينجا اشكال شده كه اگر چه كافر مكلف به وجوب زكات است ولى فرض بر اين است كه اگر زكات را ندهد و مال تلف شود و اسلام بياورد ضامن نيست يعنى زكات از او ساقط است و در زمان كفرش هم قدرت بر اداء ندارد چون شرط اسلام را ندارد بنابر اين تكليفى را كه در حال كفر نه مى تواند ادا كند و اگر هم اسلام بياورد از وى ساقط مى شود و ضمان ندارد چگونه اثبات كنيم كه حاكم مى تواند اين مال را از او قهراً اخذ  كند و كسى كه مكلف به ضمان نيست مكلف به پرداخت هم نيست. پاسخ اين اشكال روشن است به جهت اينكه فرض بر اين است كه تا وقتى كه كافر اسلام نياورده است اين حق متعلق به مال او است و اينكه بعد اگر اسلام آورد حق از وى ساقط مى شود و ضمان ندارد اگر قائل شويم كه ضمان ندارد و بعد خواهيم گفت كه اگر عين باقى باشد ساقط نمى شود اين قول را هم اگر قائل شويم اين به اين معنا نيست كه كشف از عدم تعلق زكات و عدم وجوب آن از اول امر مى كند به نحو شرط متأخر بلكه اين به معناى عفو در مرحله بقاء و اسقاط است چون اسلام آورده است شارع پاداش اسلامش را اين قرار داده است تا كفار تشويق به دخول در اسلام شوند ولى حدوثاً اين تكليف و حق بر وى بوده و او آن را عصيان كرده است و اين را مفصلاً قبلاً عرض كرديم پس مادامى كه كافرا است حق فعلى است و متعلق به فقرا و صاحب زكات است و هم حكم وضعى و هم حكم تكليفى هر دو فعلى مى باشند بنابراين موضوع جواز اخذ بلكه وجوب اخذ از طرف حاكم اسلامى به جهت حفظ حقوق عامه على القاعده ثابت است مگر اينكه طبق قراردادى مثلاً در عقد ذمه با اهل ذمه چنين قرار داد بسته شود كه تعرضى به اموال زكوى آنها هم نداشته باشد كه آن بحث ديگرى است و چنانچه مصلحتى آن را اقتضا كند حاكم اسلامى مى تواند در ضمن عقد ذمه آن را قبول كند و خارج از بحث است ليكن تا وقتى كه اين كار انجام نشده باشد حق زكات متعلق به مال كافر است و حاكم اسلامى مى تواند آن را اخذ كند اگر چه پس از اسلام اگر قبلاً اخذ نشده و ادا هم نكرده باشد ساقط مى شود علاوه بر اينكه اگر هم فرض كنيم اسلام به نحو شرط متأخر رافع زكات از اول است حاكم مى تواند استصحاب عدم اسلام و بقاى كفر تا آخر عمر او را به نحو استصحاب استقبالى جارى كند و احراز فعليت حق را كند  پس اين دليل تمام نيست و هيچگونه ملازمه اى بين سقوط حق بعد از اسلام و بين عدم ثبوتش از ابتدا نيست تا بگوئيم اگر بعد از اسلام ساقط مى شود پس در حال كفر هم قابل اخذ نيست. استدلال ديگرى كه بهتر است  به سيره شده است و گفته شده است كه سيره مسلمانان و حكام اسلامى در تاريخ اسلام اين گونه بوده است كه غير از جزيه از كفار چيز ديگرى يعنى زكات گرفته نمى شده است و صحيحه محمد بن مسلم هم كه در جهت اول گذشت دليل ديگر بر آن است كه در آن آمده بود كه غير از جزيه اخذ نمى شود و به سيره و روايت قبلاً بر نفى اصل تعلق و وجوب زكات بر كافر استدلال شده بود ولى در اينجا به همان سيره و روايت از براى نفى جواز اخذ استدلال شده است و اين كه اگر كفار مكلف به زكات هم باشند و زكات بر آنها واجب باشد به حكم اين سيره و اين صحيحه اخذ از آنها جايز نمى باشد. اين استدلال هم تمام نيست چون ما عرض كرديم نه چنين سيره اى معلوم الثبوت و حجت است و نه روايت ناظر به جهت زكات بلكه ظاهر برخى اخبار اين بود كه برخى از خلفا زكات را هم از كفار اخذ مى كردند علاوه بر اينكه شايد عدم اخذ بعضاً يا كلاً از اهل ذمه به جهت اين بوده است كه در عقد ذمه با آن ها قرارداد مى شده است كه به اموال آنها تعرض نشود حتى به لحاظ حقوق شرعى واجب بر همه مثل زكات و خمس و مصلحت ديده مى شده كه به پرداخت  جزيه اكتفا شود و اين عدم اخذ هم در اهل ذمه است لذا برخى از فقها ميان كافر ذمى و غير ذمى تفصيل داده و عدم اخذ را مخصوص ذمى كرده اند ولى صحيح همانگونه كه گفتيم طبق متن جواز اخذ حاكم از هر دو است نسبت به صحيحه نيز عرض كرديم كه ناظر به نفى اخذ شيىء به عنوان  جزيه و امثال آن در مقابل حقن دماء و اموال و حرمت جانى و مالى است كه از احكام كافران است نه صدقات و زكوات كه موضوعش اموال اغنياء است و ربطى به كافر بودن و مسلمان بودن ندارد. در عبارت اصحاب اسلام از شرايط ضمان قرار داده شده است مثلاً شيخ در مبسوط گفته است كه (و شروط وجوب الزكاة اثنان يرجعان الى المكلف فما يرجع الى المكلف الحريه كمال و العقل و اما شرايط الضمان فاثنان الاسلام و امكان الادا) كه اسلام را شرط ضمان كرده ولى معناى شرط ضمان اين نيست كه اصلاً ضامن نيست بلكه مقصود اين است كه اگر مال زكوى تلف يا اتلاف شده باشد اگر در زمان تلف مسلمان نبوده است و يا امكان ادا نداشته است ضامن نيست يعنى بعد از اسلام ديگر ضامن نيست نه اين كه در حال كفرش هم ضامن نبوده است. البته تعبيرى مرحوم شيخ طوسى درمبسوط دارد كه ظاهر در عدم اخذ زكات از كافى بلكه عدم تعلق زكات بمالش است كه خلاف قاعده و خلاف تصريح خودش در جاهاى ديگر است. جهت چهارم: مرحوم سيد(ره) مى فرمايد (ولو كان قد أتلفها فله اخذ عوضها منه) اگر كافر مال زكوى را اتلاف كند حاكم مى تواند عوض آن را بگيرد اينجا يك بحث در فرض اتلاف است و بحث ديگر نيز در فرض تلف مال زكوى است و اينكه چرا ضمان را فقط در صورت اتلاف ذكر كرده است أما در فرض اتلاف امام(عليه السلام)يا نائب امام مى تواند آن عوض را بگيرد يعنى ضمان بر كافر ثابت است چون مقتضاى قاعده (من اتلف مال الغير فهو له ضامن) است يعنى ما اگر تعلق حق زكات را به مال كافر قبول كرديم ـ كه قبول كرديم طبق مشهور و ماتن ـ قهراً حكم وضعى زكات هم متعلق به مال مى شود و مثل بقيه موارد در صورت اتلاف ضمان ثابت است و حاكم اسلامى هم كه ولى زكات است مى تواند آن را اخذ كند بعد اگر اسلام بياورد ضمانش ساقط مى شود عرض كرديم كه به نحو شرط متأخر نيست بله بقاءً ضمان ساقط مى شود و حدوثاً بوده است پس قبل از اسلام قابل اخذ است بلكه حتى اگر هم به نحو شرط متأخر باشد با استصحاب بقاى كفر به نحو استصحاب استقبالى موضوع ضمان ثابت مى شود. و در اين بحث كيفيت تعلق حق زكات كه به نحو اشاعه باشد يا به نحو شركت در ماليت باشد يا به نحو كلى در معين باشد يا بنحو حق الرهانه باشد مؤثر نمى باشد زيرا در هر صورت اتلاف حق مالى موجب ضمان آن است. و اما بحث دوم كه چرا مرحوم سيد تنها اتلاف را ذكر كرده است  و تلف را ذكر نكردند در اينجا بعضى خواسته اند توجيه كنند كه عدم ذكر تلف به جهت عدم ضمان در صورت تلف است چون كافر قادر بر امتثال نيست تا وقتى كه كافر است و پس از اسلام هم كه ضمان ندارد ـ طبق قدر متيقن قاعده جبّ ـ پس اين مال در اختيار كافر شبيه مال زكوى در اختيار مسلمانى است كه نمى تواند ادا كند مثلاً از طرف ظالمى ممنوع از اداست و به او اجازه نمى دهد زكات را ادا كند كه اگر مال تلف شد ضامن نيست وليكن اگر آن را اتلاف كند ضامن است چون قاعده من اتلف او را مى گيرد و اينكه نمى توانست ادا كند مجوّز اتلاف مال ديگرى كه ملك فقراست نمى باشد اما اگر اتلاف نكند و قدرت بر ادا هم ندارد و مال تلف شود ضامن نيست چون تعدى و تفريطى نكرده است بنابراين در موارد عدم امكان اداء زكات فرق است بين تلف و اتلاف اگر اتلاف شود ضامن است و اگر خود بخود تلف شود ضامن نيست و اين گونه وجهى را در مورد كافر نيز ذكر كرده اند. لكن اين وجه تمام نيست زيرا اولاً: ما در جهت دوم عرض كرديم كه كافر قادر بر ادا است اصل فرض اينكه كافر قادر بر ادا نيست صحيح نيست و اگر هم صحيح نباشد و اسلام شرط واجب باشد باز هم در فرض بقاى عين قادر بوده است با اسلام آوردن ادا كند پس ضامن است و ثانياً: چنانچه فرض كنيم كه اداء كافر صحيح نيست و قادر بر ادا نيست ليكن اين عدم قدرت بر اداء تكليف عبادى است نه عدم قدرت بر اداى مال ديگرى به وى و آنچه كه موجب رفع ضمان است عدم قدرت اداء وضعى مال به صاحبش است نه عدم قدرت بر اداء تكليف عبادى پس موضوع ضمان در مورد كافر فعلى است زيرا قدرت بر پراخت مال فقرا را به حاكم اسلامى داشته است و اين مانند جائى است كه مسلمانى نتواند زكات را خارجاً ادا كند تقيةً مثلاً نيست زيرا در آن جا قدرت بر اداء وضعى را ندارد بر خلاف كافر و به عبارت ديگر موضوع نفى ضمان امانى بودن يد است و الاّ قاعده يد بر مال غير موجب ضمان تلف است به جز يدى كه امانى باشد و يد كافر در اينجا امانى نيست زيرا شارع يد كافر را يد امانى قرار نداده است و مالك هم كه ولى زكات است به وى اجازه نداده است پس ضمان تلف هم على القاعده ثابت است به جز موردى كه تلف از ابتدا و قبل از تمكن بر پرداخت به حاكم انجام شده باشد و در اين جهت فرق ميان كافر و مسلمان نيست.