درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ جلسه  226  ـ  شنبه 26/9/1390

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در مسئله 32 و در مورد خرص غله بود كه جهت اول بحث در اصل خرص و معنى آن بود كه گذشت و جهت دوم در عموميت خرص نسبت به زرع بود كه آن هم گذشت.
جهت سوم: در فائده و اثر خرص است و مرحوم سيد دو فائده را ذكر مى كنند يكى جواز تصرف مالك بعد از خرص در كل مال است و دومى اين كه اگر معلوم شد مقدار خرص و تقدير زياد و كم بوده است ديگر چيزى بر مالك نيست البته اگر تفاوت فاحش نباشد و الا حق فسخ و برگشت را دارد.
مراد از اثر اول اين است كه مالك مى تواند در كل مال زكوى پس از خرص تصرف كند و الا جواز تصرف در بعض مال به نحوى كه به اندازه زكات در مال باقى بماند طبق مبنى مرحوم سيد كه تعلق زكات به نحو كلى در معين است بدون خرص هم على القائده جايز است اين فائده يا اثر شرعى مبتنى بر اين است كه بعد از خرص مال زكوى يا منتقل به ذمه مالك شده باشد و يا اگر در عين است ولى زكات اجازه تصرف دهد كه مالك على وجه الضمان در آن تصرف كند به عبارت ديگر متوقف بر تضمين است و اگر تضمين نشود باز هم تصرف جائز نيست و به مجرد تعيين مقدار و خرص جواز تصرف ثابت نمى شود تا تضمين در كار نباشد در حالى كه تعبير مرحوم سيد ظاهر در اين است كه اين اثر مترتب بر قبول خرص است و گويا ايشان معامله خرص را چنين فرض مى كند كه يكى از آثارش جواز تصرف مالك است با اين كه اين چنين نيست و تضمين أمر ديگر و مستقل از خرص است حتى اگر خرص معامله مستقلى باشد تا تضمين صورت نگيرد قبول خرص كافى نيست و در تعابير فقها هم شرط تضمين آمده است مثلاً شيخ در مبسوط مى گويد (فمتى ما كان امانة لم يجز التصرف فيها بالاكل و البيع و الهبة لان فيها حق المساكين و ان كان ضمناً جازلهم ان يفعلوا ما شاؤوا) (المبسوط، ج1، ص216) و محقق در معتبر مى گويد (فان اختاروا الضمان كان لهم التصرف كيف شاؤا و ان أبوا جعله امانة و لم يجز لهم التصرف بالا كل و البيع و الهبة لان فيها حق المساكين) (المعتبر، ج2، ص536) و علامه در منتهى مى فرمايد (لو أكل المالك رطباً فان كان بعد الخرص و التضمين جاز اجماعاً فائدة الخرص اباحة التناول) (منتهى، ج8، ص222) خلاصه طبق آنچه گذشت كه خرص يا اماره است و يا توافق بر تقسيم و يا عقد خاص بين مالكين در مال مشترك است كه هيچ از اينها به تنهائى اقتضاى جواز تصرف را ندارد مگر اينكه تضمين نيز صورت گيرد.
ايشان در ذيل هم مى فرمايد كه اگر تفاوت فاحش باشد ديگر اين اثر بار نمى شود و اين مطلب هم صحيح است زيرا اگر خرص توافق و يا عقد هم باشد اين شرط ضمنى در توافق است كه تفاوت فاحش نباشد و حق فسخ ثابت مى شود.
اثر سومى در كلمات فقها آمده است كه مرحوم سيد متعرض آن نشده اند و آن اين كه اگر بعد از خرص كل مال يا بعض از آن تلف شود آيا به نسبت از زكات هم تلف مى شود و كم مى شود يا نه؟ مرحوم محقق مى فرمايد (لو تلفت الثمرة بغير تفريط منهم مثل عروض الافات السماوية والارضية او ظلم ظالم سقط ضمان الحصة لانها أمانة فلا تضمين بالخرص) اين اثر هم على القاعده ثابت است در صورتى كه زكات در مال خارجى باقى باشد وليكن اگر در توافق زكات به ذمه مالك منتقل شده باشد ديگر با تلف مال خارجى از زكات چيزى كم نمى شود البته توافق بر خرص معمولاً به اين نحو نيست بلكه شايد بر عكس باشد و شرط باشد عرفاً كه اگر غلّه تلف شد از هر دو تلف شود.
جهت چهارم: بحث اين است كه در خرص آيا قبول مالك شرط است كه ظاهر عبارت ايشان اين است كه خرص عقد است و چون توافق مى خواهد پس قبول هم شرط آن است ما اگر خرص را عقد و يا تقسيم مال مشترك گرفتيم اين مطلب درست است كه قبول طرفين در آن شرط است اما گر خرص را مجرد اماره شرعى از براى تعيين مقدار زكات در مال قرار داديم همانگونه كه برخى اختيار كرده اند يعنى وجه اول از سه وجه ذكر شده در حقيقت خرص در اين صورت ديگر قبول مالك لازم نيست زيرا در مواردى كه قول اهل خبره حجت است قبول معتبر نيست البته مالك مى تواند أهل خبره ديگرى بياورد و يا به طور دقيق وزن يا كيل را مشخص كند و پرداخت كند ولى از آنجا كه صحيح و مختار مرحوم سيد آن است كه خرص با قسمت است و يا عقد مستقلى است قبول را شرط كرده اند مثل مشهور فقها.
جهت پنجم: زمان خرص است كه مرحوم سيد مى فرمايد وقت خرص وقت بدو صلاح و تعلق زكات است و اين هم متوقف بر اين است كه خرص عقد يا مصالحه بر تقسيم باشد زيرا بايد مال مشترك موجود باشد تا مورد تقسيم يا عقد قرار بگيرد اما اگر خرص مجرد اماره و حجت شرعى بر تعيين مقدار زكات باشد بدون اينكه توافقى در كار باشد ديگر متوقف بر تعلق وجوب نيست زيرا اگر قبل از آن هم اهل خبره مقدار را تعيين كند كافى و حجت است خصوصاً طبق مبناى كسانى كه زمان تعلق وجوب را زمان صدق اسم مى گيرند كه بعد از بدو صلاح است كه وقت خرص است مى توان مقدار را تعيين و خرص كنند و اين اماره بر مقدار زكات باشد و حجت باشد.
جهت ششم: جواز خرص از طرف خود مالك است كه اگر ساعى نبود خود مالك اگر اهل خبره باشد مى تواند خرص كند و يا خبره اى بياورد و مال را خرص كند كه از اين عبارت استفاده مى شود خرص از باب حجيت قول اهل خبره است و ايشان در اينجا عدالت اهل خبره را هم شرط مى كنند كه ما اين را قبول نداريم و وثاقت كافى است و تعدد هم در آن لازم نيست بعد مى فرمايد كه احوط رجوع به حاكم است البته اگر تمكن از رجوع به حاكم داشته باشد و شايد اين احتياط متن وجوبى باشد به قرينه تفصيل بين صورت تمكن و عدم تمكن.
اين مطلب را صاحب جواهر هم گفته است و در كلمات قدما نيز آمده است البته باهمين تفصيل كه اگر ساعى نبود مالك خبره عادلى را براى خرص بياورد و يا اگر خودش اهل خبره است خرص كند و ما بايد ببينيم كه مبنى اين فتوى چيست.
اگر ما خرص را مجرد اماره بگيريم اين فتوى وجهش روشن و صحيح است زيرا كه در حجيت قول اهل خبره فرقى ميان خبير و خبير ديگرى نيست ولى اگر خرص را مقدم از براى عقد و يا توافق بين طرفين قرار داديم در اين صورت اين ولايت كه مالك بتواند از طرف صاحبان زكات اين توافق را انجام دهد خلاف قاعده است و دليل مى خواهد البته مالك ولايت بر اخراج و يا عزل زكات را دارد و بعضى هم گفته اند كه ولايت بر اين را هم دارد كه زكات هر مقدار كه مى خواهد استفاده كند را بپردازد و يا عزل كند كه ما اين توسعه را در باب عزل و اخراج زكات نيز قبول نداريم و از ادله عزل يا اخراج زكات استفاده نمى شود و بحث آن قبلاً گذشت بنابراين اين ولايت كه مالك بتواند چنين توافقى از طرف صاحبان زكات انجام دهد بر خلاف قاعده است مگر اين كه از روايت صحيحه يونس بن يعقوب كه قبلاً ذكر كرديم و ما از ذيل آن استفاده كرديم كه همانگونه كه عزل زكات كافى است تضمين آن در ذمه مالك نيز كافى است يعنى مالك همانطور كه ولايت بر اخراج و يا عزل خارجى زكات را دارد ولايت بر تضمين آن را هم دارد و اين مستفاد از روايات خرص نيست و خرص در اينجا فقط مقدمه از براى تعيين مقدار زكات است. اما اگر آن روايت را دال بر كفايت تضمين مالك ندانيم ديگر دليلى بر اين ولايت نداريم زيرا تمام روايات خرص در مواردى است كه ساعى از طرف ولى زكات مى رفته است و توافق و خرص مى كرده است پس در فرض عدم تمكن از رجوع به ساعى و حاكم شرع هم دليل بر اين ولايت نداريم و اگر مالك توافقى از طرف صاحب زكات انجام دهد فضولى است و از أدله جواز عزل هم اين ولايت استفاده نمى شود زيرا عزل تقسيم مطلق و خارجى است به گونه اى كه اگر بعد از عزل بقيه مال كلاً تلف شود از زكات چيزى كسر نمى شود بر خلاف ما نحن فيه كه از زكات كسر مى شود زيرا مقدار زكات تعيين شده عزل نشده است پس عزل از قبل اخراج زكات است بر خلاف خرص و جواز يا ولايت بر اولى ملازمه با ولايت بر دومى به هيچ وجه ندارد.