درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 459  ـ  سه شنبه  1393/1/26

 بسم الله الرحمن الرحيم

بحث از تقسيم بندى جديد گذشت و عرض كرديم چنانچه در مهندسى مسائل علم فقه بخواهيم مسائل علم فقه را كه مورد استنباط قرار مى گيرد مهندسى كاملى كنيم نكات ديگرى هم هست كه بايست به آن نكات توجه شود زيرا كه نواقصى در مباحث فعلى موجود است كه بايستى به دست فقها و مجتهدين رفع شود و خلاهاى زيادى وجود دارد كه بايد پر شود و مباحث ديگرى جايگزين يا اضافه شود كه امروز معادل هاى حقوقى دارد و وقتى انسان كيفيت آن بحث ها را مى بيند و شبيه آن را در كتب فقهى روز خودمان نگاه مى كند اين خلاها برجسته مى شود كه بايد آنها را رصد كرده و با نگاه علمى و فقهى رفع نمود.

در اين جا به چند مورد از آنها اشاره مى شود .

1 ـ عدم جدا سازى مسائل كلى از مسائل تفريعى و تفصيلى است يعنى بايد مسائلى را كه در آن باب يا بخش كلى بوده و بين همه مسائل آن باب يا آن بخش مشترك است، جدا و كليت آن را به عنوان قاعده بحث كرد و بعد وارد تفريعات شد وليكن در فقه اين چنين نيست و كثيرى از كليات در ضمن تفريعات و مسائل خرد استقراء و بحث مى شود كه غالبا كليت آن مسئله مغفول عنه واقع مى شود و همچنين سبب لزوم تكرار آنها در هر تفريعى مى شود اين مطلب، شواهد و موارد زيادى در فقه ما دارد كه يكى از آنها را زير مجموعه قسم عبادات مطرح كرديم كه مسائل عام عبادات است و ربطى به صلات و طهارت ندارد ولى در كتب فقهى از همان ابتدا وارد كتاب طهارت و صلات مى شويم و آن همه قواعد كلى را ضمن مسائل تفصيلى در هر عبادات تكرار مى كنيم با اين كه يك قاعده كلى مربوط به عبادات است.

اين نقض در ابواب ديگر هم مشهود است مثلا در باب مجازات ، فقه الجزاو فقه القضاء، فقه ما در اين ابواب داراى خلا و نقص زيادى است چرا كه در بحث حدود مثلاً، بدون دادن تعريف از حد و قواعد حدود ـ بلكه كل مجازات ها ـ رأساً وارد حد زنا مى شوند و ضمن برخى از فروع و استطراداً ـ مثلاً قاعده (الحد يُدرأ بالشبهة) كه قاعده عامى است بلكه مخصوص به باب حدود هم نيست ـ بحث مى شود و يا در كتاب قصاص رأسا وارد بحث تفصيلى قصاص نفس و سپس قصاص عضو مى شوند بدون اين كه قواعد مشترك در هر قصاصى را بيان كنند بلكه آنها يا اصلاً مغفول عنه شده و يا به مناسبت هايى استطراداً و مختصراً و ناقصاً ذكر مى شود.

بنابر اين جدا سازى احكام كلى از احكام تفريعى بسيار مهم است و بدون آن جايگاه آن قاعده مشخص نمى شود و حدود و ثغور و دامنه اش معلوم نمى شود و اين كه مقصود از حد در قاعده (درأ) كدام مجازات ها است؟ و مقصود از شبهه چيست ـ موضوعيه يا حكميه، شبهه فاعل يا شبهه حاكم ـ يا مثلاً قاعده سقوط حد به توبه در ضمن فروع حد زنا بحث مى شود با اينكه بايد به طور كلى بحث شود كه مسقطات حدود و مجازات چيست يا شرايط و موانع مجازات كدام است و اين قواعد غالباً شاكله و چار چوب قانون مجازات و فقه جزايى اسلام را مشخص مى كند.

مشابه همين نياز فوق در فقه القضاء وجود دارد فلذا ما در تنظيم قانون مجازات اسلامى كه اخيراً در مجلس شوراى اسلامى تصويب شد (216) ماده كلى را قبل از دخول در كتب مجازاتها (حدود، قصاص و ديات) به عنوان كتاب اول در كليات وارد كرديم.

در اينجا به يك نكته ديگر هم بايد اشاره كنيم كه اساسا وقتى مى خواهند احكام مجازات را بنويسند بر اساس قوانين روز دنيا كه رايج است ابواب قانون جزا را براساس تقسيم جرايم تقسيم بندى مى كنند و آن را جرائم عليه اموال، عليه اشخاص عليه جامعه و عليه دولت و امثال آن تقسيم كرده و مجازات و شرايط هر يك را تنظيم و مهندسى مى كنند در وقت تنظيم لايحه قانون مجازات اكثر حقوق دانها در دستگاه قضايى كشورمان مصر بودند كه ما هم همان تقسيم بندى رايج كه مبناى تقسيم را جرم قرار دادند در اين لايحه مبنا قرار دهيم ولى بنده مخالفت كردم چرا كه با اين تقسيم بندى صبغه فقهى قانون مجازات اسلامى را از دست مى داديم چون در اسلام مجازات، مبناى تقسيم قرارداده شده نه جرم و اين علت ، حكمت و فلسفه دارد كه يكى از آن ها اين است كه برخى از مجازاتها حق خصوصى قرارداده شده است مثل قصاص يا حدّ قذف حق شخص قرار داده شده و مطالبه صاحبش را مى خواهد و در اختيار او است كه مى توان عفو كند و احكام خاص و فلسفه خاص خودش را دارد بخلاف قانون كيفرى رايج دنيا كه هيچ مجازاتى بر هيچ جرمى حق شخصى نيست بلكه حق حاكميت است كه بعد از اقامه دعوا و اقدام دستگاه هاى مربوطه ديگر با شخص كار ندارند و دولت موظف است پيگيرى كرده و اجراء نمايد لذا در اين قانون كتاب حدود و كتاب قصاص و كتاب ديات و كتاب تعزيرات ـ كه اين اخير هنوز تكميل نشده است ـ خواهيم داشت و ما يك كتاب اضافه كرديم به عنوان كتاب اول در كليات مجازات ها كه داراى (216) ماده در (6) بخش شد يك بخش آن تعاريف است و بخش دوم مجازات ها است و در هر بخش هم فصولى مطرح است كه تفصيل هر يك در ضمن آن فصول تنظيم شده است كه در بخش مجازاتها از تخفيف مجازات انواع مجازات و امثال آن بحث مى شود و بخش سوم آن جرائم است كه تعريف جرم و انواع آن، شروع در جرم، شركت در جرم، معاونت در جرم و تعدد و تكرار جرم و امثال آنها مى باشد و بخش چهارم در شرايط و موانع مسئوليت كيفرى است كه شرايط عقل و بلوغ و امثال آن است و موانع دفاع، اكراه و امثال آن مى باشد كه اگر مثلا شخصى در حال دفاع از خود بود آيا دفاع مانع از تحقق جرم مى شود و مشروع است و همچنين بحث از تجاوز در دفاع و حكم آن كه همه اينها مباحث عام مجازات ها است و بخش پنجم در ادله اثبات امور كيفرى است و يك بخش ديگر هم ـ بخش ششم - مسائل حق مدنى مربوط است كه بعضاً با آن سبب كيفرى شكل گرفته، ملازم است مثل حكم اموالى كه كشف مى شود.

در كتاب قصاص هم كه وارد شديم بخش اول آن كليات است كه قبل از تقسيم بحث هاى عمومى هست يعنى تعريف قصاص ، تداخل جنايات ، راههاى اثبات قصاص ، صاحب حق قصاص، شركت در قصاص و احكام و اجراى قصاص مى باشد.

در ديات هم همين گونه است قبل از وارد شدن در ميان مقادير ديه هر عضوى قواعد عامه مشخصى، مشخص مى شود، تعريف ديه و ضمان ديه راههاى اثبات ديه، مهلت پرداخت ديه و تداخل ديه كه مباحث كلى است وقتى اين گونه نگاه شود قواعد بسيار مهمى به دست مى آيد و هم بحث فنى تر و غنى تر مى گردد و در كليت آن قاعده بحث و اثبات مى شود و هم از تكرارها و در هم ريختگى ها در تفريعات جلوگيرى مى گردد .

2 ـ نقص ديگر عدم تطابق عنوان بحث با مضمون آن بحث است مثلا عنوان اخص از آن بحث مورد نظر است كه لازم است عنوان كتاب هم عنوانى باشد كه با محتواى آن مبحث تطابق داشته باشد يكى از اين مثالها كتاب بيع مرحوم شيخ انصارى(رحمه الله)است كه تحولى در علم فقه ايجاد كرد ولى اسم كتاب، بيع است كه با مسمايش تطبيق نمى كند زيرا كه مرحوم شيخ(رحمه الله)پس از تعريف بيع كل مباحث آن را در سه بخش تنظيم كرده است; فصل اول، شرايط العقد است فصل دوم، شرايط المتعاقدين و فصل سوم شرايط العوضين مى باشد ولى اين شرايط ، شرايط العقد و متعاقدين، است نه شرايط بيع و متبايعين در حقوق روز هم اول عقد و احكامش را تبيين مى كنند بعد وارد احكام هر عقد كه مختص به آن است مى شوند و قواعد عامه كليه عقود تحت عنوان (نظرية العقد) تبيين مى شود يا مثلاً احكام مهم عقد فاسد را تحت عنوان المقبوض بالبيع الفاسد بحث مى كنيم كه بخشى از آن مربوط به بيع فاسد است با  اين كه لازم است تحت عنوان (احكام العقد الفاسد) بحث شود كه در عقد فاسد يكى از آثار و احكامش ضمان مقبوض با آن است مثلاً آيا عقد فاسد قابل تصحيح است يا خير بحث مهمل است و حتى اثر ضمان هم منوط به قبض نيست برخى عقود فاسده بدون تحقق قبض هم موجب ضمان است اين عدم دقت ها بخصوص در بحث هاى معاملات نقطه ضعف هاى زيادى را ايجاد مى كند.

3 ـ يكى ديگر از نكات ضعف، مثالهاى خارج از ابتلاء و از رده خارج شده است كه در فقه داريم و هنوز به آنها مثال مى زنيم مثال اجاره دابه و بحث اين كه آذوقه آن بر كيست كه هنوز هم در كتب فقهى بحث مى شود در حالى كه محل ابتلاء روز ماشين و هواپيما و كشتى است كه بايد مطرح شود و خلا آن مشهود است .

4 ـ خلاء ديگر عدم توجه به مسائل وموضوعات مستحدثه روز كه سبب استفتاءات كثيره شده است و برخى از كتب استفتاء بيش از 10 جلد است كه كتب فقهى اجتهادى معمولاً خالى از آن مسائل مهم و محل ابتلاء و جديد است كه اين موارد جز فقه است كه فقها آن ها را بيرون از كتابهاى استدلالى مطرح مى كنند و بايد خود اين فروعات جديد هم كه در مسائل مستحدثه است و محل ابتلاست مهندسى دقيق و فنى شود نه اينكه به عنوان المسائل المستحدثه ذكر شود .

5 ـ خلاء ديگر نبودن موضوع شناسى دقيق در مسائل روز است كه مثلا معاملات بانكى چه معاملاتى است و بايد شناخته شود و عقود جديد در جوامع بشرى چه عقودى است كه تا موضوع شناخته نشود نمى توان پاسخ داد.

6 ـ خلاء ششم نظريه پردازى فقهى است كه مسائل بسيار مهمى است زيرا كه برخى از مسائل علم فقه بمثابه محور و زير بناى يك باب فقهى و يامجموعه اى از احكام است مثلاً نظريه (شروط ضمن عقد) نظريه (منابع حق و التزام) و دهها نظريه فقهى كلى يكى از ابداعات چشمگير فقه اجتهادى ما است كه قابل استخراج و عرضه  به دنيا و تطبيق با نظامهاى حقوقى است وليكن در اين بخش نيز نقص و خلا بسيار است كه فعلاً وارد آن نمى شويم و به همين مقدار بسنده مى كنيم.