درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 60  ـ  شنبه 1393/12/23

بسم الله الرحمن الرحيم

(مسألة 7 إذا أمر المولى مملوكه بالحج وجب عليه طاعته و إن لم يكن مجزيا عن حجة الإسلام كما إذا آجره للنيابة عن غيره فإنه لا فرق بين إجارته للخياطة أو الكتابة و بين إجارته للحج أو الصوم)^([1]).

مرحوم سيد(رحمه الله) در اين مسئله مى فرمايد اگر مالكى عبد خودش را امر كرد كه حج را بجا آورد در اين صورت واجب است اطاعت كند و اين حج، به عنوان ثانوىِ وجوب اطاعت از مالكش واجب مى شود ولى حجة الاسلام او محسوب نمى شود همچنين اگر عبدش را به نيابت از ديگرى امر كند باز هم بر او واجب است آن را انجام دهد و در اين صورت اجرتش براى مالكش است مانند جايى كه عبد را اجير كند براى خياطت و يا كتابت.

گفته شده اين حكم على القاعده است چون منافع عبد براى مولايش است و در آمدش تابع همان رقبه ملك او است پس اين حكم على القاعده است .

اين مطلب در جايى كه اين حج نيابى باشد و امرش كند كه براى ديگرى اين حج را با اجرت و يا مجاناً بجا آورد آنجا هم اين بيان روشن است كه عمل عبد مالى است كه از منافع عبد است و مملوك مولايش است ولذا همانگونه كه مى تواند وى را امر كند به كتابت و نيابت در اين جا هم مى تواند به نيابت امر كند و اين روشن است. ليكن ممكن است در اين صورت كه مولا امر كند به اين كه حج را براى خودش انجام دهد اشكال شود ـ كه يكى از اعلام محشين بر عروه در اين جا استشكال كرده است^([2]) ـ و منشا آن اشكال على الظاهر اين است كه مولا عبدش را امر كند به اين كه براى خودش عمل مستحبى انجام دهد دليلى بر وجوب اطاعت ندارد و آنچه كه اطاعت عبد از مولا است در جايى است كه منافعى براى مولايش داشته باشد يعنى آنچه كه ثابت است ملكيت رقبه و منافع عبد است و اينكه رقبه عبد ملك مولايش است و به تبع آن اعمالى هم كه مى خواهد انجام دهد اگر ماليت داشته باشد براى مولايش است به مقتضاى تبعيت منافع از رقبه و دليل وجوب اطاعت از باب مالكيت مولا است، اما اين كه به عبدش بگويد فلان فعل را براى خودت انجام بده و آن كار هم ماليتى نداشته باشد مثلا بگويد ذكر بگو و يا نماز بخوان دليلى بر وجوب اطاعت عبد از مولايش در اين قبيل افعال نداريم تا بر عبد اطاعت از او به عنوان ثانوى واجب شود و اين كه فايده اخروى براى عبد دارد ماليت درست نمى كند بر خلاف نيابت در حج از ديگران كه به ازائش مالى واقع مى شود اين اشكال را مى شود به دو گونه جواب داد.

اولاً: يكى اين كه فعل حج فى نفسه ماليت دارد چه نيابت از حج ديگرى باشد و چه براى خودش باشد زيرا كه فعل محترمى است كه مرغوب فيه است ولو به جهت تحقق امتثال اوامر شرعى و اين كه گفته است براى خودت حج انجام بده كأنّه گفته است اين مال و منفعت را براى خودت ايجاد كن پس فعل حج از منافع مالى عبد است چه بخواهد آن را ملك عبدش قرار دهد و چه ملك ديگرى و چه بخواهد خودش بر دارد مانند اينكه امر كند كه براى خودش كتابت و يا خياطت كند بنابراين حج براى خودش نيز از منافع مالى عبد است كه مشمول حقوق مالى بر عبد است و اطاعت آن بر عبد واجب است .

ثانياً: ممكن است كسى در باب اطاعت عبد از مولايش بگويد از مجموع احكامى كه در باب عبيد و اماء وارد شده است و همچنين سيره عقلا و متشرعه در اين باب استفاده مى شود كه ولايت مولى بر عبد اوسع از مجرد ملك رقبه و منافع مالى او است و شامل همه شئون عرفى و تربيتى و اخلاقى عبد هم مى گردد ولهذا در نكاح هم اذن مولايش لازم است.

بنابر اين تشكيك در ولايت مولا تمام نيست و آنچه كه مرحوم سيد(رحمه الله) در متن فرموده است درست است (إذا أمر المولى مملوكه بالحج وجب عليه طاعته و إن لم يكن مجزيا عن حجة الإسلام) به اين ترتيب شرط دوم كه حريت بود با همه مسائل و فروعش تمام شد.

شرط سوم:

(الثالث: الاستطاعة من حيث المال و صحة البدن و قوته و تخلية السرب و سلامته وسعة الوقت و كفايته بالإجماع و الكتاب و السنة)^([3]).

شرط سوم وجوب حج ـ كه مهم است ـ شرط و استطاعت مالى و بدنى يعنى صحت و قدرت بر انجام اعمال حج و تخيله السرب و سلامت آن يعنى كه راه باز باشد و خطرى در راه وجود نداشته باشد و وقت هم براى رسيدن به مناسك حج كافى باشد پس استطاعت از اين جهات هم شرط است هم از جهات مال و هم از جهت بدن و هم اين كه راه باز باشد مى فرمايد اين هم اجماعى است نزد عامه و خاصه و هم آيه شريفه بر آن دلالت مى كند كه مى فرمايد (لله على الناس حج البيت من استطاعت اليه سبيلا)^([4]) در خطاب استطاعت را اخذ كرده است و در بقيه واجبات اين شرط اخذ نشده است و در سنت و روايات زيادى كه متواتر است آمده است بر اين كه استطاعت شرط است در وجوب حجة الاسلام; هم استطاعت مالى و هم استطاعت بدنى و هم تخليه السرب .

البته اصل اين كه قدرت در تكاليف شرط است  و اين كه هر واجبى مشروط به قدرت است عقلا اين مقدار ثابت است در همه تكاليف زيرا كه خطابات شامل موارد عجز نمى شود يا به حكم عقل كه گفته مى شود تكليف عاجز قبيح است و يا به نكته استظهارى مرحوم ميرزا(رحمه الله)^([5]) كه ظهور خطابات مولوى در محركيت اقتضاى امكان تحرك را داراست و يا به جهت آيات و روايات خاصه اى كه وارد شده است براين كه تكليف در موارد عجز و اضطرار و عدم قدرت، ساقط است فلذا اصل شرطيت قدرت در همه تكاليف ثابت است و اين به معناى اخراج موارد عجز تكوينى از دايره تكاليف است و اين كه عدم العجز در آنها شرط است ولى بحث در باب حج در شرطيت استطاعت بيش از آن است و در اين جا قيد اضافى بر قيد قدرت عقلى كه در همه تكاليف آمده است شرط شده است و مجرد توانايى براى فعلى شدن وجوب حجة الاسلام، كافى نيست بلكه ذو المال بودن ميزان است و بايد زاد و راحله را هم داشته باشد و اين معناى اضافى را از حكم عقل نمى توان استفاده كرد و هر سه دليلى كه گفتيم تنها قدرت عقلى به معناى عجز مطلق را شرط مى كند نه بيشتر از آن فلذا مى بايست در رابطه با ادله خاص شرطيت استطاعت در حج بحث كنيم كه سه دليل بود; اجماع، در كلمات مجمعين آمده است كه ما متعرض آن خواهيم شد و بايد دلالت كتاب و سنت را ديد كه مفاد آنها چه اندازه است .

اما ممكن است نسبت به آيه شريفه گفته شود كه بيش از مقدارى كه با حكم عقل ثابت شده است نمى توان از آيه فهميد مگر با ضميمه كردن روايات مفسره كه بحث از مفاد روايات است ليكن فقها از آيه بيش از شرطيت قدرت عقلى كه در همه واجبات شرط است استفاده كرده اند و اين بيش از آن مقدار بودن به دو نحو متصور است .

نحو اول : بحثى است كه در باب تزاحم از علم اصول آمده است كه مرحوم ميرزا(رحمه الله) و ديگران گفته اند كه از استطاعت ذكر شده در آيه استفاده مى شود كه قدرت شرعى در وجوب حج شرط است نه قدرت تكوينى و عقلى يعنى از ذكر استطاعت در آيه استفاده مى كنيم نه فقط عدم العجز لازم است بلكه نبايد ممنوعيت شرعى هم باشد بدين ترتيب كه بايد انجام حج شرعا هم ممنوع نباشد گرچه تكوينا ممكن است  مثلا اجاره جنب براى كنس مسجد ممنوع شرعى است كه اگر در صحت اجاره، عدم ممنوعيت شرعى شرط باشد اجاره باطل مى شود و در آنجا گذشت كه قدرت شرعى دو معنا دارد.

1 ـ يك معنا اين است كه تكليف شرعى ديگرى كه منافى باشد، فعليت نداشته باشد مثلا تكليف ديگرى مثل وجوب وفاى به نذر يا دين موجود نباشد كه مانع و مزاحم حج باشد كه در اين صور خود فعليت آن تكليف رافع وجوب حج خواهد بود و اين يك معنا از قدرت شرعى است.

2 ـ معناى ديگر هم براى قدرت شرعى گفته شده است ـ كه از مرجحات است ـ كه به معناى فعليت امر به منافى نيست بلكه به معناى اين است كه به واجب ديگرى مشغول نباشد كه رافع ملاك وجوب حج باشد يعنى ملاك و مصلحت اين واجب جايى فعلى مى شود كه اشتغال به مزاحم نداشته باشد كه در اين صورت واجب مشروط به قدرت عقلى بازهم مقدم است بر واجب مشروط به قدرت شرعى از باب اينكه ملاكش فعلى و مطلق مى شود و ملاك ديگرى مشروط، و در بحث تزاحم گفتيم هر يك از اين دو شكل بشود آن واجبى كه مشروط به قدرت شرعى نيست مقدم مى گردد زيرا كه يا به فعليتش و يا با امتثالش رافع وجوب واجب مشروط به قدرت شرعى مى شود و هر دو معنا در بحث تزاحم گفته شد در جايى كه در لسان دليل واجب عنوان قدرت و استطاعت اخذ مى شود، مى توان آن را از خطاب استفاده كرد يعنى برخى معناى اول را استفاده كرده اند و گفته اند شارع كه مى گويد (من استطاع اليه سبيلا) با اين كه قدرت عقلى در همه جا ثابت است حتى اگر استطاعت را هم ذكر نمى كرد مى توان از آن استفاده كرد كه مراد اعم از استطاعت تكوينى و شرعى است يعنى حتى شرعا بايد واجب ديگرى وجود نداشته باشد و برخى گفته اند كه معنى دوم از آن استفاده مى شود به اينكه بگوييم كه مراد از استطاعت همان استطاعت تكوينى است ولى اينكه عنوان استطاعت در خطاب اخذ شده است مى خواهد يك چيزى را اضافه از شرطية قدرت عقلى افاده كند و الا لغو است زيرا كه اگر نمى آورد با عقل هم شرطيت قدرت و استطاعت در تكليف فهميده مى شد پس از اين عنايت و تاكيد بر ذكرش قدرت فهميده مى شود كه مى خواهد نكته اضافى را تأسيس كند و تاسيسيتش در اين است كه استطاعت در ملاك دخيل است كه اگر به واجب ديگرى مشتغل شد و براى انجام حج عاجز شد ملاك و مقتضى وجوب هم در كار نخواهد بود و بدين ترتيب يكى از اين دو معناى قدرت شرعى را از آيه شريفه استفاده كرده اند كه اضافه بر قدرت عقلى تقييد زائدى است .

ولى در همان بحث گفته شده است كه هر دو استظهار درست نيست اولاً: حمل استطاعت بر استطاعت شرعى خلاف ظاهر لفظ استطاعت است و ظاهر همان معناى لغويش است كه مقابل عجز تكوينى است پس استفاده قدرت شرعى به معناى اول خلاف ظاهر دليل است .

ثانياً: ظهور در تاسيسى بودن هم كه اگر قبول شود ـ معنايش اين است كه استطاعت تكوينى به معناى عدم عجز مطلق در غرضش دخيل است كه اين مقدار از استظهار اگر قبول شود بيش از اين نيست كه عجز مطلق رافع ملاك است نه عجزى كه ناشى از اشتغال به واجب ديگرى باشد زيرا كه استطاعت تكوينى مقابل عجز مطلق است پس در جايى كه مكلف متمكن از فعل باشد ولو با ترك اشتغال به واجب ديگرى ملاك برايش فعلى است يعنى اين مقدار از تاسيسيت و دخل قدرت در ملاك موجب نمى شود اشتغال به واجب ديگرى مقدم بر اين وجوب حج باشد و چيزى در حقيقت در نتيجه اضافه نمى كند و مثل همان قدرت عقلى است .