درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 89  ـ  دوشنبه 1394/3/11

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در مسئله 23 بود كه عرض شد در اين مسئله كسى مالك زاد و راحله شد و استطاعت مالى حاصل شده نمى تواند در آن مال تصرف كند به نحوى كه از رفتن به حج عاجز شود و بحث از اصل اين كه بعد از فعليت وجوب تعجيز جايز نيست چه در واجب منجز و چه در واجب معلق جهت اول بود كه گذشت و در جهت دوم بوديم كه مبدا فعليت وجوب حج چه وقت است عرض شد عناوين مختلفى ذكر شده است برخى خروج رفقه را مبدا قرار دادند و برخى أشهر حج را و مرحوم سيد(رحمه الله)تمكن از مسير را مبدا قرار داده است و عرض شد كه اينها وجهى ندارد و ما هستيم و روايات و ظاهر آيه شريفه و آنچه شرط مقارن وجوب در آنها اخذ شده است عنوان استطاعت است كه تفسير شده است به تملك زاد و راحله البته قدرت بر واجب در زمان خودش هم شرط عام در واجبات است ولى قدرت عقلا بيش از اين لازم نيست كه در وقتش قادر باشد بر واجب بنابر اين مبدأ فعليت وجوب وقتى است كه مستطيع مى شود كه با فرض وجود قدرت در زمان واجب ولو از طريق حفظ مقدمات آن ديگر نمى تواند مال را صرف كند و خود را از رفتن به حج عاجز نمايد مگر اين كه صرف در موونه ضرورى باشد و يا مال تلف شود چون بقا آن هم شرط است و اما اگر عمدا بخواهد اتلاف كند و يا در چيزى كه موونه اش نيست صرف كند اين همان تعجيزى است كه عرض كرديم چون وجوب فعلى شده است معصيت است .

ممكن است گفته شود در روايات مفسره عناوين صحت بدن و تخليه سرب هم آمده است پس آنها هم مثل ملك زاد و راحله شرط مقارن وجوب خواهند بود .

پاسخ اين مطلب آن است كه روايت نمى خواهد بگويد كه تخليه السرب و صحت فعلاً و در زمان استطاعت لازم است بلكه در زمان واجب كه استقبالى لازم است پس صحت و تخليه السرب به لحاظ قدرت عقلى ذكر شده است نه به عنوان شرطى زائد بر آن و قبلاً هم گفتيم كه عرف اين را مى فهمد از آنچه كه در روايات آمده است و روايات نمى خواهد بگويد از زمان ملك زاد و راحله آنها شرط مقارن و لازم است بنابر اين آنچه كه شرط مقارن فعليت وجوب حج است به نحو واجب معلق فقط تملك زاد و راحله است و اين كه باقى باشد و از ناحيه غير مكلف اتلاف نشود و مؤونه لازمه اى هم برايش نباشد كه هرگاه اين مطلب احراز شد وجوب حج فعلى شده و در نتيجه هر گونه تعجيزى حرام مى شود .

3) جهت سوم در حكم وضعى است كه مى فرمايد (و الظاهر صحة التصرف مثل الهبة و العتق و إن كان فعل حراما لأن النهى متعلق بأمر خارج نعم لو كان قصده فى ذلك التصرف الفرار من الحج لا لغرض شرعى أمكن أن يقال بعدم الصحة)([1]) مرحوم سيد(رحمه الله)در اين مقطع بحث حكم وضعى تصرفات معاملى را بعد از فعلى شدن و حرمت تكليفى تصرف متعرض مى شود كه اگر تصرف وضعى كند مثل اين كه مال را هبه مى كند و عبد را آزاد مى كند و امثال اين گونه تصرفات كه سبب تفويت مال و تعجيز از حج مى شود آيا چنين معاملاتى صحيح است يا باطل هم هست و ايشان در اينجا تفصيل مى دهد و مى فرمايد اگر به قصد فرار از حج باشد باطل هم هست چون معامله مصداق فرار از حج كه حرام است شده است و نهى و حرمت در معاملات موجب فساد آنها است اما اگر بخاطر غرض ديگرى اين كار را انجام دهد در اين صورت معامله مصداق حرام و تفويت حج نيست بلكه لازمه اش ترك حج است و حرام خارج از معامله است و نهى تعلق گرفته است به امر خارج از معامله و اين موجب فساد نيست.

اين تفصيل هم تمام نيست و همه اعلام بر آن اشكال كرده اند يعنى در هر دو شق معامله صحيح است زيرا اولا: نهى و حرمت در معامله موجب فساد نيست بلكه تنها نواهى ارشادى و نهى تحريمى از آثار معامله مثل نهى از اكل ثمن يا مثمن ارشاد به فساد معامله است و اين جا هيچ كدام از اين دو مورد نيست.

ثانياً: كسانى هم كه مى گويند نهى تكليفى مستلزم فساد معامله است جايى را مى گويند كه نهى به عنوان معامله بخورد اما نهى و حرمتى كه به عنوان تكوينى و غير معاملى بخورد كه منطبق بر معامله است و عنوان ثانوى است مثل عنوان فرار از حج كه ممكن است معامله مصداق آن قرار گيرد و همچنين غير معامله هم مصداق آن مى شود مثل اين كه مال را اتلاف كند اين گونه نهى تكليفى مستلزم فساد معامله نيست.

ثالثاً: در مانحن فيه اصلاً نهى تحريمى نداريم و آنچه كه داريم حرمت تعجيز است كه حرمت عقلى است يعنى اين جا دو تكليف نداريم يكى وجوب حج و ديگرى حرمت تعجيز و يا تفويت و يا فرار از حج و تعجيز همان ترك واجب است كه معصيت متعلق امر است بله ، مى توان گفت امر به شىء مستلزم نهى از ضد عامش هست و ترك حج حرام است ليكن اين حرمت ضد هم اگر باشد غيرى است و احدى قائل به آن نيست كه مستلزم فساد باشد و متعلقش هم ترك است كه ملازم با معامله و خارج از آن است .

جهت چهارم : در جواز تصرف در مال نسبت به كسى است كه سال بعد قادر بر حج است، مى باشد كه مى فرمايد (و الظاهر أن المناط فى عدم جواز التصرف المخرج هو التمكن فى تلك السنة فلو لم يتمكن فيها و لكن يتمكن فى السنة الأخرى لم يمنع عن جواز التصرف فلا يجب إبقاء المال إلى العام القابل إذا كان له مانع فى هذه السنة فليس حاله حال من يكون بلده بعيدا عن مكة بمسافة سنتين)([2]) يعنى عدم جواز تصرفى كه موجب زوال استطاعت است آيا نسبت به كسى كه امسال قادر نيست ولى سال آينده قادر است بر حج نيز ثابت است و باز هم نمى تواند تصرف كند در اين مال و بايد آن را حفظ كند تا سال آينده يا خير معيار همان سال حج است؟ ايشان مى فرمايد معيار و مناط همان سال حج است كه اگر قادر نبود ديگر مى تواند در آن مال تصرف كند حتى اگر سال آينده قادر باشد و تملك زاد و راحله در هر سالى نسبت به همان سال وجوب حج را مى آورد اما حج در سنين آينده با آن فعلى نمى شود تا تعجيز باشد و شايد اين فتوا بيش از مشهور باشد و ظاهر كلمات فقهاء هم همين است كه اگر امسال قادر به حج نباشد مى تواند رفع استطاعت كند.

اين مطلب هم دليل و وجهى ندارد و مستلزم تقييد اطلاق آيه و روايات استطاعت است كه آن را قيد بزنيم و بگوييم تملك زاد و راحله در هر سال شرط وجوب در آن سال است فقط و اين خلاف اطلاق آيه و روايات است زيرا آنچه كه واجب است حج مرةً واحدة است كه البته فوريت هم دارد كه هر سالى كه بتواند برود نبايد تسويف كند كه اين حكم ديگرى است و در روايات بر آن تاكيد شده است ولى تكليف به اصل حج است تكليف به جامع حج است در يكى از سالهاى عمر كه هر وقت مستطيع شد اين وجوب متعلق به جامع حج فعلى مى شود و نمى تواند خود را تعجيز كند پس اگر همان سال هم مى تواند برود به عنوان وجوب فوريت و حرمت تسويف اگر خود را تعجيز كرد و اصلاً نتوانست برود دو واجب را معصيت كرده است و اما اگر امسال نمى تواند وليكن سال آينده مى تواند باز هم وجوب فعلى مى شود نسبت به آنچه كه تكليف اصلى است كه حج مره واحده مى باشد و نمى تواند خود را از آن تعجيز كند چون كه وجوبش فعلى به نحو واجب معلق است چه امسال قادر باشد، چه سال آينده و چه چند سال ديگر كه هرگاه آن را احراز كند نبايد مال را اتلاف كند و خود را عاجز نمايد .

بنابراين فرقى نمى كند تمكن در امسال باشد و يا تمكن در سال آينده باشد در هر دو صورت امر به جامع حج و وجوب آن فعلى مى شود و تفويت استطاعت، تعجيز و حرام مى شود مشهور اين فتوا را داده اند كه ميزان، سال حج است و برخى هم مى گويند كه كسى به خلاف اين قائل نيست ولى برخى از معاصرين به آن ملتزم شده اند زيرا كه مقتضاى اطلاقات ادله همين است كه وقتى مكلف مستطيع شد يعنى مالك زاد و راحله شد و مى داند كه در سال آينده قادر بر حج است نمى تواند آن مال را اتلاف كند و يا با آن سفر سياحتى برود و مقتضاى قاعده اين است.

بر فتواى مشهور نقضى مى شود و مرحوم سيد(رحمه الله) بدان اشاره مى كند (فليس حاله حال من يكون بلده بعيدا عن مكة بمسافة سنتين) يعنى اگر كسى مسيرش دور است و به حج سال استطاعت نمى رسد مى فرمايد بازهم حج بر او واجب است و اين كه سفر كند تا سال آينده برسد و حج را انجام دهد مى فرمايد در اين مورد فرق مى كند و شايد مقصودش آن است كه چنين موردى اگر حج فعلى نشود هيچ وقت بر او فعلى نخواهد شد و اين محتمل نيست و يا به بيان ديگر ميزان سال تمكن مسير است كه در مورد شخص مذكور فعلى است وليكن در مورد كسى كه امسال قادر بر حج نيست صادق نيست كه البته قبلاً عرض شد دليل بر چنين تقييدى در كار نيست و ميزان فعليت وجوب است كه به محض ملك زاد و راحله و قدرت بر جامع حج ولو در سال آينده فعلى مى شود. اين نقض هم وارد نيست و هر گاه زاد و راحله حاصل شد وجوب هم مى آيد بر هر كسى كه قادر از حج است و اين شخص قادر است و همه موارد از يك باب مى شود و اگر كسى در اين مسأله ـ طبق مشهور ـ ادعاى اجماع كند آن هم مشخص نيست چون در كلمات فقها مسأله تحليل نشده است.ممكن است برخى بخواهند از روايات تخليه السرب و امثال آن استفاده كنند كه ظاهرش آن است كه تخليه سرب و باز بودن راه براى همان سال اول شرط است (اذا كان له مال و صحه بدنه و تخليه السرب فهو مستطيع) و منصرف به اشتراط آنها براى وجوب حج همان سال است نه سالهاى آينده .

اين مطلب هم تمام نيست زيرا كه از روايات مذكور اختصاص وجوب به سال تمكن از حج استفاده نمى شود بلكه ممكن است كسى بگويد كه اطلاق ندارد براى كسى كه متمكن در سال آينده است كه اين مطلب هم اولاً: مانع از اطلاق آيه و روايات ديگر نمى شود و ثانياً: اين عنوان اطلاق هم دارد زيرا كه در آنها سال ذكر نشده است .

لهذا اگر نگوييم أقوى وجوب حفظ مال و عدم تعجيز است لاأقل احوط اين است كه خودش را تعجيز نكند و بايد آن مال را در صورت عدم وجود مؤونه لازم، براى سال بعد كه متمكن از حج است حفظ نمايد.

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص439.ش

[2]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص439- 440.