درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 98  ـ  يكشنبه 1394/8/10

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در مسئله 29 بود فرمود (مسألة 29 إذا تلف بعد تمام الأعمال مئونة عوده إلى وطنه أو تلف ما به الكفاية من ماله فى وطنه بناء على اعتبار الرجوع إلى كفاية فى الاستطاعة فهل يكفيه عن حجة الإسلام أو لاك وجهان لا يبعد الإجزاء و يقربه ما ورد من أن من مات بعد الإحرام و دخول الحرم أجزأه عن حجة الإسلام بل يمكن أن يقال بذلك إذا تلف فى أثناء الحج أيضا)([1])

عرض كرديم اگر بعد از اتمام اعمال، موونه برگشت از سفر حج تلف  شد و يا موونه ما به الكفايه بعد از عودش تلف شد در اينجا دو صورت را فرض كردند يكى اينكه تلف بعد از اتمام اعمال حاصل شود كه بحث اين صورت گذشت و مرحوم سيد(رحمه الله)در اينجا قائل شدكه حجش حجة الاسلام واقع مى شود با اينكه موونه برگشت را جزء مال الاستطاعه قرار مى دهد كه بايد باقى باشد وليكن اگر بعد از اتمام عمل تلف شد مجزى است از حجة الاسلام كه براى اين صورت پنج وجه ذكر كرديم صورت دوم را در ذيل ذكر مى كند.

كه مى فرمايد (بل يمكن أن يقال بذلك إذا تلف فى أثناء الحج أيضا) يعنى مثلا بعد از عمره تمتمع كه هنوز اعمال حج تمام نشده ، موونه رجوع تلف شود اين را هم مى فرمايد مجزى از حجة الاسلام است در اين صورت برخى از محشين حاشيه زدند و گفته اند (أى مؤنة العود أو ما به الكفاية بعد العود و أمّا إذا تلفت هى مع مؤنته فى بقيّة حجّه ففيه إشكال. (البروجردى). إن بقيت له مؤنة التتميم و إلّا فمشكل. (الگلپايگانى).([2])

يعنى اگر در اثنا تلف شد بايد ديد مقدار باقيمانده اش چقدر است اگر باقى نباشد اين جا حجة الاسلام محسوب نمى شود چون مووونه خود حج را هم ندارد و لذا محشين تفصيل دادند و بايد ديد كه مقتضاى قاعده چيست ؟ مقتضاى تحقيق آن است كه بايد وجوه پنج گانه را ديد كه كدام يك از آنها در اينجا جارى است و كدام جارى نيست وجه (4 و 5) در اين جا جارى نيست اما وجه پنجم كه سيره متشرعه است جارى نيست زيرا كه قدر متيقن از سيره متشرعى غير از اينجاست همچنين وجه چهارم اينجا نيست چون هنوز عملش تمام نشده است و نسبت به باقى مانده عمل حكم ظاهرى هم ندارد پس نمى تواند مجزى باشد.

اما وجه اول كه تمسك به روايات (من مات بعد الاحرام و دخول الحرام) اينجا جارى است ليكن بشرط اين كه داخل حرم شده باشد يعنى به مكه رسيده باشد اما اگر هنوز داخل حرم نشده است اين روايات آن را در بر نمى گيرد البته اين سه وجه فى نفسه هر سه قابل قبول نبودند و عمده دو وجه دوم سوم بود.

وجه دوم اين بود كه در باب استطاعت فقط داشتن زاد و راحله براى ذهاب و اعمال حج را شرط كنيم اما موونه برگشت بعد از حج شرط نيست و تنها استطاعت الى الحج شرط است و مازاد بر آن شرط نيست وليكن نبايد در حدى باشد كه موجب عسر و حرج بر مكلف شود كه در اين صورت وجوب حج از باب عسر و حرج رفع مى شود اين يك مبنا بود و اين مبنا شامل جائيكه حرج قبل از عمل مشخص باشد مى گردد اما اگرحرج بعد از عمل مشخص شود ديگر رفع وجوب امتنانى نيست چون فعل را انجام داده است و در حرج افتاده است و رفع آن فعل هم مكلف را بيشتر در مضيقه مى اندازد چرا كه اعاده را بر او واجب مى كند و اين خلاف امتنان است .

وجه سوم وجهى بود كه اين مبنا را قبول نداشت و استطاعت را شامل هزينه عود و رجوع الى الكفايه هم مى دانست نه از باب لاحرج بلكه ظاهر خود روايات تفسير استطاعت به زاد و راحله اين است كه بايد هر دو موونه را دارا باشد و يا از روايت ابى ربيع شامى([3]) اين مطلب استفاده مى شد و طبق اين مبنا گفته مى شد كه اگر اين تلف از قبل معلوم باشد مستطيع نيست اما اگر بعد از انجام عمل تلف شود، عرفاً تلف شدن بعد از عمل استطاعت در عمل انجام شده را مبدل نمى كند و در اين جا مى گويند مال ديگرش تلف شده است نه مال الاستطاعة اش و يا بعبارت اخرى ادله شرطيت موونه عود و ما به الكفايه بيش از موردى كه از قبل معلوم است كه بايد مالش را براى آن حفظ كند شامل نمى شود و آن را شرط نمى كند و اينجا مى توان گفت مستطيع است اين دو وجه در جايى كه تلف بعد از اتمام باشد هم وجه اول درست است وهم وجه سوم حال بايد ديد اين دو وجه در اينجا هم صادق است و يا مخصوص جايى است كه بعد از اتمام اعمال حج تلف واقع مى شد ظاهر محشين تفصيل است كه اگر موونه تميم را دارد مجزى است و اگر ندارد مشكل است وليكن صحيح آن است كه بايد بين سه فرض تفصيل داد نه دو فرض كه محشين گفته اند .

فرض اول اين است كه اتمام حج اصلاً هزينه زائد نداشته باشد و فرض دوم اين است كه تميم حج نيازمند هزينه است و مكلف فاقد آن بوده است و فرض سوم اين است كه تتميم حج هزينه دارد و اين شخص هزينه اش را هم داراست و آنچه تلف شده از مالش فقط به اندازه هزينه عود است .

اما فرض اول كه اصلا تتميم باقى هزينه نداشته باشد و نفقه زائدى براى تميم حج لازم نباشد اينجا هر دو وجه جارى است هم وجه دوم وهم وجه سوم اما وجه دوم جارى است به اين جهت كه در اين جا مكلف مستطيع بوده است و هزينه ذهاب را داشته و مابقى هم هزينه لازم ندارد يعنى مقتضى و موضوع وجوب حج تمام بوده و بازگشتش كه در آن مشقت است بالاخره به آن مشقت مبتلا شده است پس رفع وجوب از حجش خلاف امتنان است لذا وجه دوم اين جا جارى است .

وجه سوم هم در اين جا جارى است به جهت آن كه استطاعت آنچه را كه لازم بوده است براى عمل حجش دارا بوده است و هزينه كرده است و تمام شده و تنها آنچه براى عودش بوده تلف شده است و اينجا هم عرفا همان موونه ديگرش كه مربوط به بعد از انجام حج است تلف شده است پس آن نكته عرفى هم اينجا جارى است و طبق هر دو وجه اين حج مجزى از حجة الاسلام است.

در فرض دوم هم هر دو وجه جارى نيست نه وجه دوم و نه وجه سوم وجه سوم جارى نيست چون هزينه اتمام حج را ندارد پس مستطيع نيست و وجه سوم در اين جا نكته اى ندارد كه مثلا بگوييم فهم عرفى اينجا اقتضاى اين را دارد كه براى حج مستطيع بوده است پس اين فرض دوم هم خيلى روشن است طبق وجه سوم اين جا مستطيع نبوده است و مثل جايى است كه قبل از شروع حج هزينه حجش تلف شود و از اين جهت عرفاً فرقى ميان كل عمل حج يا بخشى از آن كه باقى مانده نيست .

وجه دوم هم كه استطاعت مالى را براى ذهاب شرط مى دانست و موونه عود را از باب لا حرج نفى مى كرد نه عدم مقتضى اين وجه هم در اين جا جارى نيست زيرا كه هزينه اعمال حج را داخل در مقتضى وجوب حج قرار مى داد و قائل بود كه مازاد بر آن شرطيتش از ادله استطاعت استفاده نمى شود و فرض بر اين است كه اموالى كه شرط در استطاعت است از بين رفته است زيرا كه مقدارى باقيمانده از اعمال حج هزينه مى خواهد كه قبلا آن را داشته و قبل از انجام عمل تلف شده است پس مقتضى وجوب در اين جا نيست نه اين كه موجود است و بخواهيم با قاعده لاحرج آن را رفع كنيم تا گفته شود خلاف امتنان است و خلاف امتنان بودن مانعيت لاحرج را رفع مى كند وليكن مقتضى وجوب و مشمول دليل اولى نمى شود و اين روشن است.

 فرض سوم اين بود كه هزينه مابقى را دارد در اين فرض ، كل هزينه هاش تلف نشده است اينجا ظاهرا بايد تفصيل داد بين دو وجه يعنى طبق وجه دوم اين شخص مقتضى حج بر او فعلى است چون كلاً هزينه براى رفتن به حج را داراست و فقط هزينه عود از او تلف شده كه آن هم شرط در مقتضى و استطاعت نبود پس اينجا هم بايد گفت كه وجوب رفع نمى شود و اين جا وجه دوم جا دارد و اين وجه جارى است زيرا كه موضوع و شرط مقتضى وجوب حج موجود است ولى فقط اين شخص نسبت به بازگشت در مشقت مى افتد و چون كه بالاخره در مشقت افتاده است و مشقت بعد از عمل هم رافع وجوب نيست و بر خلاف امتنان در قاعده است اين چنين مصداق حرجى از واجب مشمول قاعده نيست تا اينكه تخصيص بخورد بلكه در اطلاق ادله اوليه وجوب حج باقى مى ماند.

اما وجه سوم كه داشتن هزينه عود را جزء استطاعت و جز متقتضى وجوب حج مى داند در اين فرض نمى توانيم بگوييم كه قبل از عمل هم عرف مى گويد اين شخص استطاعت مالى دارد و اين را عرف قبول نمى كند چون استطاعت مالى شامل هزينه عود هم مى شود و چون هنوز عمل حج تمام نشده است اين مثل جايى است كه از قبل از عمل هزينه لازم براى استطاعت تلف شده باشد پس آن نكته عرفى در اين جا جارى نيست ولذا كسانى مثل مرحوم سيد(رحمه الله) و مشهور و منجمله محشين مذكور نبايد تنها فرض دوم را خارج كنند بلكه اين فرض سوم را هم مى بايستى از اجزاء خارج كنند زيرا كه هر چند هزينه اتمام حج را دارد ليكن به جهت اين هنوز آن را انجام نداده است و هنوز حج انجام نگرفته است كه برخى از مال الاستطاعه تلف مى شود و عرف اين را همانند تلف شدن برخى از مال الاستطاعه قبل از انجام اصل عمل مى داند يعنى كاشف از عدم بقاى استطاعت مى باشد و از نظر عرف هم فرقى ميان قبل از شروع در عمل و يا شروع در آن وليكن قبل از اتمام نمى باشد.

حاصل اين كه الحاق فرض سوم به فرض اول مشكل است و مى بايست اين گونه حاشيه زد كه فقط در فرض اول مجزى است يعنى (اذا لم يكن لاتمام الاعمال نفقةٌ) و اما جايى كه قبل از اتمام عمل هنوز داراى هزينه است كه صرف نشده است و بايد آن را واجد باشد چه هزينه كم را داشته باشد و چه نداشته باشد مالى را ندارد و فرض سوم هم يكى از فروق ميان اين دو مبنا است كه طبق مبناى دوم مجزى است از حجة الاسلام چون كه مقتضى وجوب و استطاعت شرعى را دارا است و قاعده لاحرج هم اينجا را نمى گيرد ولى طبق وجه سوم استطاعت شرعى نيست چون كه حج تمام نشده است تا گفته شود آنچه كه تلف شده است مربوط به حج و استطاعت بر آن نيست.

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص440-441.

[2]. العروة الوثقى (المحشى); ج4، ص391.

[3]. من لايحضره الفقيه، ج2، ص418.