درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 106  ـ   دوشنبه 1394/8/25

بسم الله الرحمن الرحيم

در جهت سوم عرض شد كه نذرى كه مزاحم با وجوب حج قرار مى گيرد بر دو قسم است گاهى نذر فعلى است كه مضاد با حج است و گاهى مضاد نيست ولى مستلزم صرف هزينه حج و زاد و راحله در آن  است كه اين دو نوع با هم فرق مى كند نوع اول از باب تزاحم است و مربوط به اين بحث است كه آيا قدرت در يكى شرعى است و ديگرى شرعى نيست و يا در هر دو مطلق است كه در دو جهت اول و دوم گذشت .

نوع دوم از نذر به اين نحو است كه مثلا كارى را نذر كند كه لازم است مال، در آن صرف شود مثل صدقه كه اين هزينه و صرف مال رافع موضوع وجوب حج است حتى اگر حج مشروط به قدرت شرعى هم نباشد و مطلق باشد زيرا كه استطاعت مالى را رفع كرده و در نتيجه وجوبش را رفع مى كند ـ كه مبنايش قبلا گذشت كه بايد ملك زاد و راحله، مازاد بر موونات را دارا باشد ـ كه در اين نوع نذر فرق نمى كند اين واجب قبل از استطاعت باشد و يا بعد از آن و مخصوص به نذر هم نيست ولذا هر واجب مالى ديگرى هم باشد حكم همين است و اين نوع مانع از باب تزاحم نيست مثلا اگر بعد از استطاعت يك دينى هم بر ذمه اش بيايد مثل ضمانات قهرى ولى عمدى نباشد در اين جا اداء مال كسى كه اتلاف كرده است فورى است كه بايد عوضش را بدهد و اين واجبات مالى فورى رافع استطاعت است و خود ايشان نيز همين را در مسئله گذشته فرموده اند و در اين جا اهم و مهم ديگر مرجح نمى شود بلكه وجوب حج مرتفع مى گردد حتى اگر اهم باشد بله ، طبق مبناى تزاحم كه دين مانع از استطاعت نيست داخل در باب تزاحم مى شود زيرا كه استطاعه فعلى بوده و وجوب حج فعلى شده كه طبق آن مبنا نتيجه فرق مى كرد نه طبق مبناى مرحوم سيد(رحمه الله)كه مى فرمايد بايد زاد و راحله مازادِ بر مووناتش باشد كه ديگر اين بحث پيش نمى آيد ايشان مى فرمايند (و أما لو حصلت الاستطاعة أولا ثمَّ حصل واجب فورى آخر لا يمكن الجمع بينه و بين الحج يكون من باب المزاحمة فيقدم الأهم منهما فلو كان مثل إنقاذ الغريق قدم على الحج)([1]) مثال انقاذ غريق مربوط به ضمانت مالى نيست و مربوط به همان نوع اول از تزاحم است اما اگر واجب فورى ضمان مالى باشد مثل دين كه مزاحمتش از نوع دوم است، استطاعت رفع مى شود و آن واجب مقدم مى گردد و قبلاً خود مرحوم سيد(رحمه الله) هم همين مطلب را قائل شدند و اينها تزاحم از باب تضاد نمى باشند بلكه از اين باب است كه وقتى واجب ديگر واجب مى شود بايد مال را در آن هزينه كند و چون هزينه مى كند جزء مووناتش محسوب مى شود كه در اين صورت استطاعت محقق نشده است تا حج فعلى گردد پس نذر يا كفاره و يا دين و واجبات مالى از اين قبيل ـ كه از نوع دوم است ـ رافع استطاعت مالى هستند كه خود ايشان هم در بحث دين همين را اختيار كرده اند كه واجب مالى مانند دين رافع استطاعت است حتى اگر بعد از حصول استطاعت فعلى شود و حتى اگر وجوب حج اهم از آن باشد چون كه استطاعت رفع مى شود و ديگر اهم و مهم نقشى ندارد بله، اگر از قبل، حج مستقر بود، در باب تزاحم و اهم و مهم داخل مى شود همانگونه كه خود ايشان نيز در مبحث دين بيان كردند بنابراين حتى اگر واجب مالى متاخر هم باشد چون بقا استطاعت هم شرط است فلذا آن واجب مقدم مى شود و اگر وجوب وفاى به نذر هم باشد و انشاء نذر قبل از استطاعت صورت گيرد حتى اگر مشروط باشد و شرطش بعد از استطاعت حاصل شود بازهم استطاعت رفع مى شود و حج واجب نخواهد شد. از اين بحث در اين جا غفلت شده است كه اين دو نوع تزاحم است و بحث هاى اخذ قدرت شرعى در حج به معناى عدم مانع شرعى در نوع اول جارى مى شود كه مشروط به قدرت عقلى، مقدم مى شود بر مشروط به قدرت شرعى و اگر در هر دو قدرت عقلى باشد اهم و مهم لحاظ مى شود و در نذر از نوع اول بالخصوص گقته شد كه چون وفاى به نذر و عهد مشروط به قدرت شرعى است حج مقدم است و نذر يا مطلقا باطل بوده و يا اطلاقش باطل است و اما در نوع دوم، مسئله فرق مى كند چه واجب مالى به جهت نذر و عهد باشد و چه به جهت واجب مالى ابتدائى مانند وجوب كفاره يا ضمان، و همانگونه كه توضيح داده شد واجب مالى ولو بعد از استطاعت فعلى شود رافع استطاعت خواهد بود از اين جهت بر حج مقدم است نه به جهت اخذ قدرت شرعى در وجوب حج كه مرحوم سيد(رحمه الله)آن را مطرح كرده است زيرا كه آن مربوط به نوع اول از تزاحم است .

نسبت به تزاحم از نوع اول كه تضاد و تزاحم حقيقى است مانند نذر زيارت عرفه وجه ديگرى را غير از شش وجه گذشته در نذر بيان كرده اند براى قول به بطلان نذر و تقديم وجوب حج بر آن كه گفته اند اگر بشود با اين گونه نذر كردن وجوب حج را رفع كرد يك تالى فاسدى دارد كه همه جا هر مكلفى مى تواند با نذر حيله كند و نذر كند كه هر سال روز عرفه مثلاً در مسجد محله شهرش زيارت عرفه بخواند و در نتيجه هر چقدر مال و زاد و راحله پيدا كند باز هم حج ساقط مى شود و مكلف براحتى مى تواند حج را ساقط كند و از اين اقدام، لغويت وجوب حج حاصل مى شود و هر كسى با چنين نذرهايى مى تواند تا آخر عمرش وجوب حج را از خود ساقط كند و اين مقطوع البطلان است. برخى اين نكته فوق را به عنوان نقض به مختار مرحوم سيد(رحمه الله)در اين مسئله وارد كرده اند كه البته اين نقض هم اگر قبول شود مخصوص به نوع اول از تزاحم است نه نوع دوم چون در نوع دوم از تزاحم بايد يك واجب مالى غير از حج بر ذمه اش بيايد كه منوط به صرف هزينه باشد مانند خود حج و كسى حاضر نيست مال و زاد و راحله اش را قبل از حصولش در هزينه هاى ديگر خرج كند و اگر هم چنين اتفاقى رخ دهد در نتيجه نياز به آن مصرف است كه مانند موؤنه هاى ديگرش مى باشد. بنابر اين در نوع دوم از تزاحم تقدم وجوب وفاى به نذر راه حيله و فرار از وجوب حج ايجاد نمى شود و لذا اين نقض در نوع اول از تزاحم وارد است البته اصل نقض هم محل كلام است كه مى توان گفت از كجا علم داريم شارع راضى نيست و چه اشكالى دارد كه همه اين گونه نذر كنند همانگونه كه گفته شده صاحب جواهر(رحمه الله)([2])زيارت عرفه را هر ساله نذر مى كرده اند كه اگر مالى به حد هزينه حج نصيبش بشود حج بر او واجب نشود اين تتمه بحث جهت سوم به اين ترتيب مسئله 32 با همه ساز وكارهاش تمام مى شود

(مسألة 33 النذر المعلق على أمر قسمان تارة يكون التعليق على وجه الشرطية كما إذا قال إن جاء مسافرى فلله على أن أزور الحسين ع فى عرفة و تارة يكون على نحو الواجب المعلق كأن يقول لله على أن أزور الحسين(عليه السلام) فى عرفة عند مجىء مسافرى فعلى الأول يجب الحج إذا حصلت الاستطاعة قبل مجىء مسافرة و على الثانى لا يجب فيكون حكمه حكم النذر المنجز فى أنه لو حصلت الاستطاعة و كان العمل بالنذر منافيا لها لم يجب الحج سواء حصل المعلق عليه قبلها أو بعدها و كذا لو حصلا معا لا يجب الحج من دون فرق بين الصورتين و السر فى ذلك أن وجوب الحج مشروط و النذر مطلق فوجوبه يمنع من تحقق الاستطاعة)([3])

مقدمتاً عرض كنيم كه فرق واجب معلق با مشروط در اصول بيان مى شود كه واجب معلق اين گونه است كه وجوب فعلى است و زمان واجب در آينده است مثل وجوب حج كه وجوب آن از قبل فعلى مى شود و همچنين مرجع آن به شرط متاخر نيست گرچه برخى در اصول اينچنين گفته اند بلكه مرجعش به اطلاق وجوب است نسبت به آن زمان آينده ولذا وجوب حج قبل از روز عرفه فعلى است و مشروط به روز عرفه نيست حتى به نحو شرط متاخر بله، مى تواند به امور ديگرى مشروط باشد مثل استطاعت و يا حيات و قدرت و قيودى كه شرط در تكليف است ولى واجب مى تواند نسبت به قيد زمان و روز عرفه كه قطعى الوصول است مطلق باشد كه اين غير از واجب مشروط است و واجب معلق است و واجب معلق نوعى از واجب مطلق است نسبت به آن شرط زمانى و يا زمانى متأخر ولذا وجوب آن از قبل فعلى و منجز است ليكن واجب استقبالى كه بازگشت به شرط متاخر نيست و معقول است و امتناعى هم ندارد و اثرش آن است كه مقدمات آن واجب از قبل واجب مى شود.

مرحوم سيد(رحمه الله) در اينجا مى فرمايد كه اگر كسى نذر كند در صورت آمدن مسافرش ملتزم مى شوم كه فلان كار را كه مزاحم با حج است انجام دهم گاهى به نحو نذر مشروط است و گاهى بنحو معلق شرط مى كند مثلا مى گويد نذر مى كنم زيارت عرفه را پس از آمدن مسافرم كه وجوب وفاء از قبل فعلى و منجز مى شود ; ايشان براى اولى مثال مى زند (إن جاء مسافرى فلله على أن أزور الحسين(عليه السلام)فى عرفة) و براى دومى مى فرمايد (لله على أن أزور الحسين(عليه السلام) فى عرفة عند مجىء مسافرى) اين جا مى فرمايد اگر نذر به نحو دوم بود مطلقا بر وجوب حج مقدم است حتى اگر استطاعت قبل از آمدن مسافرش حاصل شود زيرا كه مانع شرعى كه وجوب نذر فعلى و منجز است مانع فعليت وجوب حج مى شود اما اگر به نحو اول و مشروط باشد و استطاعت اول حاصل شود و سپس مسافرش بيايد حج از قبل و زمانى واجب شده است كه هنوز مانع شرعى فعلى نبوده است و لذا مقدم است بر وجوب وفاى به نذر ولو به جهت اهميتش و اين بر خلاف نذر به نحو واجب معلق است كه حتى مسافرش هم نيامده باشد و قبل از آن استطاعت بيايد و سپس مسافرش بيايد باز هم وجوب حج فعلى نيست چون وجوب وفاى به نذر كه مانع شرعى است از قبل از استطاعت فعلى شده است و لذا مى فرمايد (و على الثانى لا يجب فيكون حكمه حكم النذر المنجز فى أنه لو حصلت الاستطاعة و كان العمل بالنذر منافيا لها لم يجب الحج سواء حصل المعلق عليه قبلها أو بعدها) بعد مى فرمايد اگر شرط نذر ـ آمدن مسافر ـ و استطاعت هر دو باهم تحقق پيدا كرد حج واجب نيست حتى اگر نذر مشروط باشد (و كذا لو حصلا معا لا يجب الحج من دون فرق بين الصورتين و السرفى ذلك أن وجوب الحج مشروط و النذر مطلق فوجوبه يمنع من تحقق الاستطاعة)([4]) يعنى اگر حصول آن شرط مقارن شد با حصول استطاعت، وجوب حج فعلى نمى شود در هر دو قسم چون مانع شرعى در زمان حصول استطاعت موجود بوده است و وجوب حج مشروط به عدم آن است و آن واجب مطلق است و مطلق بر مشروط مقدم مى شود .

حاصل اين كه مى خواهد بگويد ما در صدد بيان اين فرق هستيم كه اگر مجى مسافر كه در نذر اخذ شده قبل از استطاعت باشد بنابر نذر مشروط ـ قسم اول ـ حج مقدم مى شود و بنابر نذر معلق ـ قسم دوم ـ وجوب حج فعلى نمى شود چون مشروط است به قدرت شرعى و عدم مانع شرعى و وجوب نذر مانع شرعى است و اگر استطاعت و مجىء مسافر با هم فعلى شوند چون وجوب وفاى به نذر فعلى شده است على كل حال مانع از فعليت وجوب حج و قدرت شرعى شده است و حج واجب نيست چون قدرت شرعى بر آن ندارد و سرّ آن هم اينگونه است كه وجوب حج مشروط به قدرت شرعى و عدم المانع شرعى است و وجوب وفاى به نذر مطلق است و اين وجوب مطلق مانع شرعى است و اين طبق تفصيل صاحب عروه درست است وليكن در نوع اول از تزاحم نذر با حج ـ مانند نذر زيارت عرفه ـ نه در نوع دوم ـ نذر صدقه مال و أمثال آن از واجبات مالى ـ كه در نوع دوم نذر مشروط هم باشد نه معلق و شرط هم پس از استطاعت حاصل شود بازهم رافع استطاعت مى شود اگر انشاء آن نذر قبل از استطاعت باشد يعنى فعليتش قهرى باشد و اتلاف عمدى زاد و راحله محسوب نشود.

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص443-444.

[2]. مجله فقه اهل بيت (ع) ،ج37، ص148 و فوائد الاصول، ج1، ص331.

[3]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى)، ج2، ص445- 444.

[4]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى)، ج2، ص445.