درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 463  ـ  شنبه  1393/2/6

بسم الله الرحمن الرحيم

اجمالاً روش و متد استنباط فقهى در مسائل ابواب فقهى عرض شد و موارد فرق بين مكتب و روش اصولى و اخبارى را نيز ذكر كرديم و همچنين ادله و منابع استنباط فقهى در فقه شيعه را مطرح كرديم.

در ذيل اين بحث نتيجه گيرى مى كنيم و اجمالاً آن نكات و روش ها و متدها را وسيع تر، جزئى تر و دقيق تر توضيح مى دهيم كه يك استدلال فقهى متين و به روز و مطابق باتكامل ها و پيشرفت ها و تعميق هاى انجام گرفته در استدلالات فقهى امروز كدام است و چه نكاتى در استنباط و اجتهاد در مسائل فقهى امروز لازم است كه بدون آنها اجتهاد ناقص و سطحى است و در حقيقت اين نكاتى است كه تحولات فقه ما و زحماتى كه فقهاى شيعه در طول عمر فقه شيعه كشيدند تا اين وسعت و دقت را در اجتهاد فقهى ايجاد كرده اند و استدلالات فقهى را به اين جا رسانده اند كه مثلاً امروز يك استدلال فقهى ما با استدلال ساده شيخ طوسى(رحمه الله) خيلى فرق مى كند چرا كه عميق تر ، كامل تر ، دقيق تر و وسيع تر شده است البته به سبب زحمات خود آن بزرگواران هست كه به تدريج اين تحولات در فقه شكل گرفته است و اين مشخصه و نكات را مى توان در ده نكته تلخيص كرد.

نكته اول : لزوم اشراف و اطلاع دقيق بر منابع و ادله اجتهادى فقهى است مانند آيات شريفه و روايات صادره از معصومين(عليهم السلام) ـ كتاب و سنت ـ يعنى لزوم جمع آورى آيات الاحكام كه در آن مسئله فقهى دخيل است كه آنها معمولاً در لابلاى استدلالات فقهى در كلمات فقها آمده است و همچنين رواياتى كه پيرامون آن موضوع وارد شده است چون اين دو ادله اصلى اجتهادى را تشكيل مى دهند كه عمدتاً منابع ما يا برگشت مى كند به كتاب و يا سنت و روايات هم بايد از نظر اسناد و متون بررسى شوند و اين مستلزم اشراف بر قواعد رجالى و حالات وثاقت روات و يا مسائلى كه جايگزين وثاقت آنها است، مى باشد همچنين دسته بندى روايات هر مسأله كه چند طائفه از روايات در آن مسئله وجود دارد و دلالت آنها و تنافى و عدم تنافى و جمع عرفى ميان آنها است كه اين نكته مهم ترين بخش استدلال فقهى را تشكيل مى دهد زيرا كه موجب ايجاد دليل اجتهادى ـ كه اكمل و اقدم الادله است ـ مى باشد لذا مى بينيد فقهاى ما در مسائل فقهى بيشترين بحث ها و متراكم ترين تحقيقاتشان بر روى همين بخش از استدلالات است و قبلاً عرض شد كه بحمدالله روايات فقه شيعه زياد بوده و در همه مسائل وجود دارد و منابع روائى ما بسيار غنى و متراكم است .

مى توان براى نمونه عرض كرد كه فقط در كتاب كافى ما بيش از 16 هزار حديث در احكام فقهى وجود دارد كه بيش از مجموع روايات صحاح سته اهل سنت است كه در اعم از فقه و غير فقه وارد شده است و اساساً گفته مى شود كه مجموع روايات اهل سنت كه در مسائل فقهى كه از پيامبر(صلى الله عليه وآله) ـ معصوم(عليه السلام) ـ نقل شده است بسيار محدود و ناچيز است و ساير روايايتشان فتاواى صحابه است كه براى مجتهدين حجيت ندارد.

نكته دوم : لزوم اشراف و اطلاع بر اقوال فقهاء است خصوصا قدماى از اصحاب ، اين مسئله نيز از جهاتى مهم است چرا كه اولا: اقوال فقها مخصوصا قدما در خيلى جاها كاشفيت از اجماعات و ارتكازات متلقى از معصومين(عليهم السلام)را مشخص مى كند كه به طور مستقيم سنت و قول معصوم را اثبات مى كند و فهم اين كاشفيت از قول معصوم(عليهم السلام)بدون مراجعه به اقوال دقيق علماى سابق و فهم جوّ فقهى آن مسئله در آن زمانها ميسر نيست و ثانياً: اقوال فقها داراى فايده غير مستقيم نيز مى باشد زيرا كه فقها هم اين روايات در دستشان موجود بوده است و نزديك به زمان معصوم(عليهم السلام) مى زيسته اند ولذا استظهارات آنها و نكاتى را كه در استظهار ذكر كرده اند در فهم آن روايات بسيار مفيد است و ممكن است قرائنى به دست بدهد كه فهم اين قرائن خيلى كارگشا است البته تصور نشود كه اين ها تاثير انحرافى است بلكه برعكس است تاثير درست در فهم روايات و استظهار از آنها است و خيلى وقتها كه انسان مى بيند همه فقهاى گذشته اين استفاده و استظهار را از روايتى مطرح مى كنند مشخص مى شود كه اين دلالت و استفاده صحيح است و همچنين اطلاع بر اقوال فقهاء گذشته ارتكازات متشرعه را درست مى كند و به عنوان قرائن معنوى مى تواند استظهارى را تشكيل دهد فلذا مى بينيد فقهاى ما در اين قسمت هم به اقوال قدما و تتبع در آنها خيلى بها مى دهند اين هم يك نكته است كه صحيح و مهم مى باشد.

نكته سوم : لزوم اشراف و اطلاع كافى از سيره هاى عقلايى و فهم عرف  مخصوصا در باب معاملات است كه در عقود و ايقاعات اين سيره ها و بناهاى عرفى و عقلائى و يا متشرعى موجود است و اساساً فهم عرف و نقش عرف در اين ابواب ـ كه در قالب انواع سيره عرف عقلا قبلاً گذشت ـ در فقه خيلى مهم است و اشراف بر آنها قهراً لازم است و تحليل درست از سيره عقلا و وجدانى مطابق آن وجدان عقلائى داشتن در استدلال فقهى در ابواب مذكور بسيار مهم است و يكى از امتيازات تحقيقات مرحوم شيخ(رحمه الله) در مكاسب همين تحليلهاى ايشان مى باشد و همچنين از امتيازات مرحوم ميرزاى نائينى(رحمه الله) در فقه مكاسب ايشان است كه ايشان خيلى زيبا سيره عقلاء را در مكاسب تحليل و توضيح مى دهند و اشراف و ذوق عقلائى دقيق و مطابق با سيره و بناهاى عقلائى دارند مثلاً تقسيم بندى عقود به عقود عهدى و عقود اذنى و يا جواز و لزوم در خيارات به جواز و لزوم حقى و معاملى و جواز و لزوم حكمى كه از بهترين تحليلات ارتكازات عقلائى است از ابداعات ايشان در فقه مكاسب است كه شايد از بهترين مباحث عقود و ايقاعات رايج در دنياى امروز محسوب مى شود و اين دليل بر آن اشراف و قدرت تحليل عرفى و عقلائى ايشان است .

همچنين يك فقيه بايد در استفاده از سيره و بناى عقلاء ريشه و تاريخ آن را ببيند كه در زمان معصوم(عليه السلام) بوده است يا نه؟ تا از عدم ورود ردع بتواند امضاء و حجيت بفهمد چون حجيت سيره همانگونه كه گذشت از باب كاشفيت از سنت است و بايستى اين كاشفيت به علم يا اطمينان برسد و حجيت آن نيازمند كشف امضاى شارع است .

يكى از اشكالات عمده كه مطرح مى شود اين است كه شايد اين سيره كه در حال حاضر وجود دارد مستحدث باشد و در زمان شارع موجود نبوده است تا از عدم ردع امضاء و تقرير آن را كشف كنيم البته در بعضى از موارد روشن است كه سيره در زمان معصوم(عليهم السلام) هم بوده است وليكن برخى از سيره ها مشخص نيست كه در آن زمان هم بوده است يا خير و اين احتمال براى عدم كشف قطعى كافى است زيرا كه احتمال مى رود كه سيره اى در كار نبوده كه ردعى وارد نشده است و وقتى اين احتمال آمد استدلال قطعى باطل مى شود و نتيجه تابع أخسّ مقدمات است.

فقهاى محقق اين اشكال را پاسخ داده اند كه راههايى مى توان جست كه از اين گونه سيره ها هم بتوان كشف امضا كرد مثلاً اگر كه سيره به اين شكل در زمان معصوم(عليهم السلام) نبوده است ولى مشابه آن با نكته اى كه در آن و غيره مشترك است در آن زمان موجود بوده است و از آن نكته ردعى صورت نگرفته است همين عدم ردع كفايت مى كند و مى رساند كه آن نكته امضا شده و مقبول شارع است.

نكته چهارم : نكته مهم ديگر اتقان و دقت در فهم قواعد اصولى و فقهى است.

اولاً: فهم اين قواعد و حدود و ثغور هر قاعده بادقت كامل لازم است كه داراى چه شرايطى است.

ثانياً: دقت در پياده كردن آنها است كه در تطبيق اشتباهى صورت نگيرد و در جايش از آن استفاده شود و اين دقت كارى هاى فوق العاده لازم دارد كه علميت و اجتهاد فقيه در آن نمايان مى شود و از اينجا نقش قواعد اصولى و فقهى در اجتهاد روشن مى گردد چه قواعدى كه مربوط به دليل فقاهتى و اصول عمليه است مثل استصحاب ، برائت و احتياط و يا قواعدى كه مربوط به ادله اجتهادى است مثل جمع عرفى و تعارض و استلزامات عقلى كه بكار گيرى فقهى آنها خيلى مهم است و اگر به صورت ناصحيح در فقه تطبيق داده شود استدلال ضعيف و نادرست جلوه مى كند و همچنين است قواعد فقهى كه آنها هم بسيار مهم است و لازم است كه بطور دقيق در فقه تطبيق داده شود و بعضى از اين قواعد در فقه كليدى است كه اگر كبراى آنها اثبات شود خيلى از ابواب را مى گشايد مثل (اصالة الصحه و المشروعية در عقود) كه مرحوم سيد(رحمه الله) بسيار از آن استفاده مى كنند و آن را به عنوان قاعده و دليل اجتهادى حاكم بر استصحاب فساد در عقدى كه مشروعيتش مشكوك است جارى مى كند ايشان مى گويد هرجا كه در مشروعيت عقدى شك كنيم اصاله الصحه در عقود داريم مگر اينكه يكى از عناوين مبطله اى مثل غرر ، ربا و عناوين ديگر در كار باشد كه با اين قاعده مى توان اكثر عقود مستحدثه را مشروع و صحيح دانست.

البته اين قاعده اصل صحت در عقود در مباحث حقوقى جديد روز هم وجود دارد تحت عنوان اصل صحت قرار دادها و توافقات متعاقدين كه بر آن توافق مى كنند و ايشان به اين قاعده اصالة الصحه در عقود مضاربه ، مزارعه ، مساقاة ، شركت ، اجاره و امثال آن تمسك مى كند و با اين اصل مى توانيم خيلى از شرايطى را كه نسبت به شرطيت يا مانعيت آن در عقدى شك داشته باشيم و دليل اجتهادى نيز بر آن نباشد نفى كنيم و صحت آن عقد فاقد آن شرط يا واجد آن مانع مشكوك را اثبات كنيم مثلاً مضاربه با كالا را صحيح بدانيم و شرطيت نقدين يا پول را در آن نفى كنيم .

بنابراين فهم قواعد اصولى وفقهى ـ چه آنچه كه مربوط به دليل اجتهادى و چه آنچه كه مربوط به دليل فقاهتى و اصل عملى است ـ بسيار مهم است و پياده كردن و تطبيق دقيق و صحيح آن در فقه و همچنين نسبت سنجى ميان آنها و تشخيص حاكم و محكوم و مقدم و مؤخر آنها يك مشخصه چهارمى است كه حجم وسيعى از بحثها و روشهاى اجتهاد فقهى امروز مربوط به آن مى شود كه عدم اشراف و علم دقيق به اين قواعد و يا غفلت از تطبيق دقيق آنها موجب خطا و اشتباه در استنباط فقهى مى شود.