درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 76  ـ  دوشنبه 1394/2/7

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در مسلئه 15 بود كه جهت اول از آن گذشت اما جهت دوم كه مى فرمايد (و أما لو كان المديون معسرا أو مماطلا لا يمكن إجباره أو منكرا للدين و لم يمكن إثباته أو كان الترافع مستلزما للحرج أو كان الدين مؤجلا مع عدم كون المديون باذلا فلا يجب)([1])

جهت دوم جايى است كه مديون دينى كه دارد به اندازه زاد و راحله است لكن قابل تحصيل نيست زيرا كه مديون معسر است و يا مماطل است ولى اجبارش هم ممكن نباشد و يا منكر باشد و نشود آن را ثابت كرد و يا اينكه دين موجل است و وقت دارد مى فرمايد در اين موارد حج واجب نيست چون مستطيع نيست و ما قبلا عرض كرديم معيار در استطاعت شرعى ملك زاد و راحله و قدرت و امكان صرف آن در حج است و طبق آن معيار در اين جا گفته مى شود چون صرف آن مقدور نيست پس (ان يحج به) نيست فلذا وجوب ساقط است ولى مى بايست در اينجا يك چيز ديگرى را هم اضافه كرد و آن اين كه در صورتى كه با آن دين به هيچ نحوى نتواند به حج برود و از هيچ طريقى نتواند از آن استفاده كند مثلا  اگر بتواند دينش را بفروشد ولو با مقدار پايين تر از او دينش را مى خرند بايد به حج برود و همچنين اگر بتواند از اموال ديگرى كه دارد و در موونه صرف مى كند آن را صرف حج كند چون موونه اش فورى نيست و وقتى دين حال شد در آنجا مصرف كند بازهم حج بر او واجب است بنابراين در جهت دوم اين گونه بايد گفت كه عدم وجوب حج در صورتى است كه راه ديگرى براى استفاده از آن دين در حج نباشد اما اگر بتواند مثلاً آن را بفروشد در اين صورت بر (أن يحج به) قدرت دارد و مالك بودن زاد و راحله را ـ كه همان دين و استطاعت شرعى است ـ نيز دارد زيرا كه قدرت بر صرف در حج قدرت عقلى است چنانچه به هر شكلى بتواند با آن مال از طريق عينش يا بدلش و يا ثمنش حج بجا آورد استطاعت شرعى را داراست. اشكال نشود به جايى كه مكلف دينى را دارد  و به هيچ وجه نمى تواند از آن دين استفاده كند و دين را هم نمى تواند بفروشد ولى كسوب است و مى تواند زاد و راحله را كسب كند حج بر او واجب مى شود با اين كه چنين نيست و واجب نيست چون كه تحصيل استطاعت است .

اين اشكال وارد نيست چون در اين جا كه نمى تواند به هيچ وجه در مالى كه به اندازه زاد و راحله است تصرف كند و قدرت عقلى هم بر صرف آن مال در حج ندارد و در اينجا اگر مال ديگرى را كسب كند با مال ديگرى حج انجام داده است و با مال ديگرى به حج رفته است نه با آن مال اول و اين كسب، يك زاد و راحله ديگرى است و تحصيل استطاعت است و ضابطه و معيار اين است كه بايد نسبت به همان مالى كه مالك است قدرت عقلى بر صرف در حج را دارا باشد يا با عينش و يا با بدلش پس جايى كه دين به هيچ وجه قابل استيفا و يا تبديل و صرف بدل آن در حج نيست اين شخص مستطيع نيست و تحصيل مال ديگر از طريق كسب جديد تحصيل استطاعت است و اين واضح است.

جهت سوم ذيل مسأله است كه مى فرمايد (بل الظاهر عدم الوجوب لو لم يكن واثقا ببذله مع المطالبة) يعنى اگر داين علم يا اطمينان داشته باشد كه مديون دين مؤجلش را بذل مى كند كه قبلاً گفته شد مطالبه واجب مى شود و اما اگر شك در آن داشت و احتمال مى دهد اگر مطالبه كند و خواهش كند شايد بپردازد و شايد بذل نكند اگر اين گونه بود مى فرمايد (الظاهر عدم الوجوب لو لم يكن واثقا ببذله مع المطالبة) و ظاهراً دليل ايشان بر عدم وجوب اصل عملى برائت از وجوب حج است زيرا كه در حقيقت شك مى كند آيا مستطيع است يا خير چون شك مى كند در اين كه اگر مطالبه كرد به او مى دهد يا خير و اين شك در استطاعت است و چون شبهه مصداقيه است فحص هم لازم نيست.

در اين جا اشكالى بر مرحوم سيد(رحمه الله) شده است كه درست است براى مكلف شك حاصل مى شود لكن اين شك، شك در قدرت است چون ملكش از بين نرفته است و آن مال را دارد ولى شك در اين دارد كه آيا ممكن است كه اين مال را با مطالبه تحصيل كند يا خير ؟ و در حقيقت شك در استطاعت مالى ـ به معناى داشتن ملك مقدار زاد و راحله ـ ندارد بلكه شك در امكان استيلاء بر آن دارد كه شك در قدرت است و در شك در قدرت احتياط و فحص واجب است و برائت جارى نمى گردد; نه برائت عقلى و نه شرعى مثلاً اگر كسى شك كند مى تواند بلند شود و نماز ايستاده بخواند واجب است فحص كند و يا شك كند آيا مى تواند مناسك حج را انجام دهد يا خير نمى تواند برائت جارى كند اين جا هم اينگونه است زيرا كه مالك زاد و راحله است و شك او در امكان صرف آن در حج است كه مجراى احتياط است نه برائت.

اين اشكال در مستمسك([2]) وارد شده است كه مرحوم آقاى خويى(رحمه الله)([3]) سعى كردند آن را جواب دهند.

گفته اند كه اينجا چون قدرت بر صرف زاد و راحله در حج در لسان دليل وجوب حج اخذ شده است قدرت شرعى خواهد شد كه با قدرت عقلى فرق دارد در قدرت عقلى اگر قدرت شرط تكليف نباشد و شرط منجزيت عقلى باشد عدم جريان برائت در موارد شك در قدرت عقلى روشن است و اما اگر شرط در تكليف باشد كه مبناى مشهور اين است كه قدرت را در فعليت تكليف شرط مى داند و آنجا كه فعل مقدور نيست وجوب هم نيست قهرا شك در قدرت موجب شك در وجوب است وليكن مى فرمايد چون كه شرطيت قدرت عقلى از باب حكم عقل است كه خطاب به عاجز قبيح است و يا به نكته مرحوم ميرزا(رحمه الله)است كه مى گويد خطابات بايد شانيت و امكان تحريك را داشته باشند و جايى كه مكلف عاجز است بعث و تحريك ممكن نيست صحيح است كه گفته شود شك در قدرت هر چند موجب شك در وجوب است وليكن مجراى برائت نيست زيرا كه قدرت عقلى موجب قبح تكليف مى شود اما ملاك تكليف را رفع نمى كند و در اتصاف فعل به ملاك دخيل نيست و عقل چنين حكمى نمى كند و تنها قدرت را در وجوب و تكليف شرط مى كند پس ملاك وجوب محفوظ و معلوم است و قهراً عقل حكم مى كند كه ملاك معلوم هم مثل تكليف منجز است و اگر مكلف علم به ملاك داشت و در قدرت بر امتثال و تحصيل آن شك نمود لازم است اقدام كند تا مشخص شود قادر است يا نه و چنين ملاكى به حكم عقل منجز است و اگر اغماض و اهمالى كند و آن ملاك معلوم تفويت شد استحقاق عقاب را دارد و مى فرمايد شايد سيره عقلا هم بر اين منعقد است و به اين جهت است كه گفته مى شود شك در قدرت منجز است و احتياط و فحص واجب است .

اما اگر قدرت و استطاعت در لسان دليل بياييد مثل ما نحن فيه كه مى فرمايد (من استطاع اليه سبيلا) اين جا در اين ظهور پيدا مى كند كه قدرت و استطاعت در ملاك دخيل است و از موجبات ملاك داشتن آن فعل است كه اگر مقدور نباشد ملاك هم فعلى نيست و ديگر ملاك هم محرز نيست و مشكوك مى شود مثل تكليف فلذا اصل برائت جارى است. و مانحن فيه هم از اين قبيل است چون كه قدرت بر صرف هم در لسان دليل و روايات وجوب حج اخذ شده است پس استطاعت و قدرت شرعى است و شك در آن موجب مى شود كه هم وجوب مشكوك باشد و هم ملاك و در نتيجه حق با مرحوم سيد(رحمه الله)است كه اصل برائت جارى كرده است و آنجايى كه احتياط و فحص لازم است آنجايى است كه شك در قدرت عقلى باشد اين بيان به دو مطلب بر مى گردد.

1 ـ نكته وجوب احتياط و فحص در موارد شك در قدرت چيست .

2 ـ آن نكته در مانحن فيه نيست ولذا احتياط، واجب نيست و برائت جارى است .

اما مطلب اول ايشان و اين وجهى كه بيان كردند از دو نظر قابل نقد است .

اشكال اول: اين كه وقتى قدرت در وجوب دخيل شد و تكليف براى عاجز نباشد قهراً اطلاق دليل تكليف مقيد به غير موارد عجز مى شود كه در اين صورت ديگر نمى توان ملاك را هم در موارد عجز ثابت نمود زيرا كه دال بر ملاك دلالت التزامى اطلاق خطاب و وجوب بود كه اقتضاى ملاك داشتن را مى كرد و جايى كه دلالت مطابقى نباشد دلالت التزامى هم نيست يا اصلا دلالت التزامى تشكيل نمى شود اگر قيد مذكور متصل باشد ـ كه اين چنين است ـ و يا اگر هم تشكيل بشود چون دلالت مطابقى از حجيت ساقط شده است دلالت التزامى هم ساقط مى شود بنابر تبعيت كه ايشان قائل به آن هست و صحيح نيز همين است. پس اولين اشكال اين است كه اگر قبول كرديد مقيد بودن حكم عقل براى خطابات و اين كه وجوب را مقيد مى كند به مواردى كه مقدور باشد و اطلاق خطاب شامل عجز نيست دلالت مطابقى از اصل مرتفع بوده و يا ساقط مى شود كه در نتيجه دلالت التزامى بر ملاك هم يا نبوده و يا ساقط مى شود بنابراين از كجا در موارد عجز و عدم قدرت عقلى ملاك را معلوم دانستيد و چگونه احتمال دخالت قدرت عقلى در ملاك را نفى مى كنيد زيرا كه بدون آن ملاك محرز نيست .

اشكال دوم : برائت عقلى با علم به ملاك رفع مى شود ولى برائت شرعى چرا رفع بشود زيرا كه ظاهر دليل برائت شرعى اين است كه هر جا در تكليف و وجوب شك كرديد شارع ايجاب احتياط را از ذمه شما برداشته است و آن حكم را ظاهراً بر مى دارد حتى ملاكاً يعنى روح ملاك هم رفع مى شود نه اين كه تنها انشائش را بر مى دارد و برائت شرعى براى تامين از حكم وجوب مشكوك است مطلقا و از همه جهاتش و حكم عقل به منجزيت ملاكى مقدوريتش و وجوبش مشكوك هست  تعليقى است و برائت شرعى رافع منجزيت عقلى است مثل موارد شك در امتثال كه عقل به احتياط حكم مى كند مگر شارع ترخيصى را جعل كند كه در موارد قاعده فراغ و موارد ديگر جعل كرده است و يا اگر در يك طرف علم اجمالى اصل منجزى جارى باشد كه عقل در طرف ديگر هم قائل به منجزيت است مگر اين كه اصل مؤمّن شرعى در آن جارى شود.

بنابراين در مانحن فيه هم اصل برائت از وجوب مشكوك رفع مى كند وجوب را حتى به لحاظ روح تكليف كه ملاك آن است و مشكوك الحصول است بله، اگر گفتيد كه دليل برائت به اندازه خطاب مشكوك منجزيت را رفع مى كند نه به لحاظ ملاك آن اگر معلوم باشد و در امكان تحصيلش شك باشد ديگر برائت شرعى هم رافع منجزيت عقلى در موارد شك در قدرت عقلى نمى شود ليكن اين جريان حيثى در اصل برائت خلاف ظاهر دليلش مى باشد و ظاهر دليل برائت شرعى تامين از همه جهات آن حكم است .

اما مطلب دوم كه مى فرمايد چون در ما نحن فيه قدرت در لسان دليل اخذ شده است شرعى مى شود اين هم قابل قبول نيست چون قدرت شرعى كه اخذ شده است همان ملك زاد و راحله است و آن در ملاك وجوب حج دخيل است اما قدرت در صرف آن مال در حج قدرت عقلى است و ذكر اين قدرت در روايات هم به جهت بيان شرطيت قدرت عقلى است و مثل اخذ صحت و تخليه سرب است كه در روايات ذكر شده است و عرف از آنها قدرت عقلى را استفاده مى كند نه بيشتر و اگر مجرد ذكر قدرت در لسان روايتى كافى باشد لازمه اش آن است كه اگر شك كرديد كه ويزاى سفر مى دهند يا نه لازم نيست كه فحص كند و ببيند كه تخيله سرب است يا نه و احتمال آن كافى است براى به حج نرفتن با اين كه اين چنين نيست.

حاصل اين كه هر چند در روايات عنوان (ان يقدر عليه) آمده است ولى عرف نسبت به ملك زاد و راحله قدرت شرعى و دخل در ملاك را مى فهمد وليكن نسبت قدرت بر صرف قدرت شرعى و دخل در ملاك را نمى فهمد بلكه از باب همان قدرت عقلى مى فهمد و عرف اين قبيل عناوين را از باب قدرت عقلى مى داند نه از باب دخل در ملاك و الا اين نقض ها به شما هم وارد است .در نتيجه فرق است ميان صحت و تخليه السرب و قدرت بر رفتن با زاد و راحله به حج و بيان استطاعت مالى كه موارد اول از باب همان قدرت عقلى  است بر خلاف استطاعت مالى و شايد اين مطلب از روايت سكونى هم استفاده شود.

(وَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِى عَبْدِ اللَّهِ عَنْ مُوسَى بْنِ عِمْرَانَ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ يَزِيدَ النَّوْفَلِى عَنِ السَّكُونِى عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّه(عليه السلام)قَالَ: سَأَلَهُ رَجُلٌ مِنْ أَهْلِ الْقَدَرِ- فَقَالَ يَا ابْنَ رَسُولِ اللَّهِ أَخْبِرْنِى عَنْ قَوْلِ اللَّهِ عَزَّ وَ جَل وَ لِلَّهِ عَلَى النَّاسِ حِج الْبَيْتُِ مَنِ اسْتَطاعَ إِلَيْهِ سَبِيلًا أَ لَيْسَ قَدْ جَعَلَ اللَّهُ لَهُمُ الِاسْتِطَاعَةَ فَقَالَ وَيْحَكَ إِنَّمَا يَعْنِى بِالاسْتِطَاعَةِ الزَّادَ وَ الرَّاحِلَةَ لَيْسَ اسْتِطَاعَةَ الْبَدَنِ الْحَدِيثَ)([4]) بنابراين در مانحن فيه شك در قدرت عقلى كه مجراى اصل احتياط است اما اين كه چرا برائت در موارد شك در قدرت عقلى جارى نيست در علم اصول بحث شده است و وجوهى براى آن ذكر مى شود كه خارج از اين بحث است.

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص435.

[2]. مستمسك العروة الوثقى، ج10، ص93.

[3]. موسوعة الامام الخوئى، ج26، ص86.

[4]. وسائل الشيعة ; ج 11 ; ص34-35(14171-5) .