درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 72 ـ دوشنبه 1394/01/31

بسم الله الرحمن الرحيم

مرحوم سيد(رحمه الله) در مسئله قبل - مسئله 11 - تفصيل داده بودند بين جايى كه عين موقوفه در اختيار او باشد و جايى كه در اختيارش نباشد و فرمودند در جايى كه آن عين در اختيارش باشد استطاعت موجود است و جايى كه نباشد و ممكن است تحصيل كند واجب نيست چون كه تحصيل استطاعت است كه لازم نيست عرض شد برخى حاشيه زده اند كه در هر دو صورت استطاعت فعلى است چون به اندازه زاد و راحله را دارا بوده و مالك است ولو ضمن مستثنيات و اگر تحصيل آن دار موقوفه ـ مثلاً ـ در اختيارش نيست ولى تحصيلش آسان است و عسر و حرج هم در كار نيست باز هم حج بر او واجب است و ما هم حاشيه را تقويت كرديم و گفتيم هر دو مبنا ـ كه يكى مبناى عسر و حرج بود كه عسر و حرج را عذر و رافع حكم مى دانند و ديگرى مبناى عدم صدق استطاعت و لزوم توسعه در مال كه در روايت بود ـ قابل توجيه است .

ممكن است كسى بر اين مطلب نقضى وارد بكند كه لازمه اين مطلب اين است كه اگر كسى فقط مستثنيات را دارد و مالك است و بيشتر ندارد و عين موقوفه هم ندارد ولى مى تواند بدون عسر و حرج كار كند و معادل آن ها را تحصيل نمايد مثلا شخص كسوبى است ولى فعلا مال و اضافه بر مستثنيات را ندارد اين جا هم چون مالك زاد و راحله است ولو ضمن مستثنيات و از تحصيل معادل آن در عسر و حرج نمى افتد پس استطاعت او فعلى است و از اينكه از صرف آن در حج در عسر و حرج نمى افتد بايد گفت كه مستطيع است و حج بر او واجب مى شود و يا اينكه قبلاً در كسوب گفتيم كه چنين شخصى بالفعل مستطيع نيست و تا تحصيل كسب نكرده و مالك هزينه سفر نشده حج بر او واجب نيست ولذا در كسوب نگفته اند كه اگر مستثنياتش به اندازه زاد و راحله مكه اش باشد و مى تواند تحصيل كسب و در آمد كند حج بر او واجب مى شود بلكه در آنجا گفتيم كه اين تحصيل استطاعت است .

حاصل اين كه چه فرقى است در فرض وجود مستثنيات بين تحصيل عين موقوفه بدون عسر و حرج و يا تحصيل در آمدى برابر آن كه عسر و حرجى نداشته باشد.

 اين اشكال را ـ كه شايد هم همين در ذهن مرحوم سيد(رحمه الله) و ديگران كه تفصيل را قبول كرده اند بوده است ـ مى توان اينگونه پاسخ داد كه :

اولاً: طبق مبناى اول در اين موارد هم قائل به وجوب حج مى شويم و مسأله كسوب را هم مقيد كنيم به اين كه مالك مستثنياتى كه بتواند بدون عسر و حرج آنها را در حج صرف كند و از طريق كسوب بودن آنها را جايگزين كند نيز مى شود زيرا كه اطلاقات ملك زاد و راحله شامل آن است و حرجى هم در صرف آن در حج نيست پس طبق آن مبنا آنجا هم ملتزم مى شويم .

ثانياً: طبق مبناى دوم كه ملك زاد و راحله زائد بر مستثنيات فعلى شرط استطاعت است بازهم مورد نقض با ما نحن فيه فرق دارد زيرا كه در مانحن فيه تحصيل استطاعت نيست چون در اين جا عين موقوفه موجود است و جايگزين مستثنى است زيرا كه حق انتفاع در آن را دارد اما تحت يد او نيست لكن مى تواند از متولى آن اذن بگيرد و استفاده نمايد اما در مورد نقض، كسوب بالفعل مالك مال ديگرى نيست و تنها به اندازه همان مستثنى مالك فعلى است هر چند قدرت بر ايجاد مال ديگر را دارد ولى اين كسب و ايجاد مال ديگر و استطاعت است و به عبارت ديگر احتياجش در مانحن فيه به جامع بين مستثناى مملوك خود و يا آن عين موقوفه است كه موجود است و اما در مورد نقض احتياجش به خصوص مملوك خودش است پس مازاد بر احتياجش بالفعل نيست ولذا حج بر او واجب نيست بنابراين نقض مذكور على كل حال وارد نمى باشد.

بله، اگر مقصود از تحصيل عين موقوفه پيدا كردن وقف باشد به نحوى كه معلوم نيست اصلاً وقفى در كار باشد در آنجا تحصيل استطاعت است .

(مسألة 12 لو لم تكن المستثنيات زائدة عن اللائق بحاله بحسب عينها لكن كانت زائدة بحسب القيمة و أمكن تبديلها بما يكون أقل قيمة مع كونها لائقا بحاله أيضا فهل يجب التبديل للصرف فى نفقة الحج أو لتتميمها قولان من صدق الاستطاعة و من عدم زيادة العين عن مقدار الحاجة و الأصل عدم وجوب التبديل و الأقوى الأول إذا لم يكن فيه حرج أو نقص عليه و كانت الزيادة معتدا بها كما إذا كانت له دار تسوى مائة و أمكن تبديلها بما يسوى خمسين مع كونه لائقا بحاله من غير عسر فإنه يصدق الاستطاعة نعم لو كانت الزيادة قليلة جدا بحيث لا يعتنى بها أمكن دعوى عدم الوجوب و إن كان الأحوط التبديل أيضا)([1])

در اين مسئله فرض مى كند قيمت مستثنياتى كه دارد بيش از مقدار مورد حاجتش است مثلا مى تواند مسكنش را تبديل كند به مسكن ارزانترى كه لايق به حالش هم هست و معادل مقدار لازم براى سفر حج را از تفاوت قيمت به دست آورد يا اصلش را و يا تتميمش را آيا حج بر او واجب مى شود و لازم است مستثنا را تبديل كند يا نه؟ در حقيقت در اين جا دو فرض است كه يكى از آنها حكمش روشن است به اين نحو كه گاهى متسثنيات اعيانش زائد بر موونه است كه اگر آن زائد به اندازه هزينه حج باشد يا اصل هزينه و يا متمم هزينه حج در اين صورت روشن است كه حج بر او واجب است .

فرض ديگر جايى است كه عين مستثنى شده موونه اش گرديده و مثلاً يك مسكن بيشتر ندارد ولى قيمت آن بيشتر از مسكن ديگرى است كه مى تواند مسكنش را به آن تبديل كند و آن مسكن هم رافع حاجتش مى شود آيا در اين جا هم كه زياده مستثنيات در عين نيست بلكه در قيمت است باز هم حج واجب است يا نه؟

مرحوم سيد(رحمه الله) مى فرمايد در اينجا دو قول است و اقوى وجوب حج است زيرا كه استطاعت صادق است ولى با سه شرط .

اول امكان تبديل به مسكن ديگرى كه لايق او باشد (و أمكن تبديلها بما يكون أقل قيمة مع كونها لائقا بحاله) .

شرط دوم در تبديل حرج و نقصى هم نباشد (إذا لم يكن فيه حرج أو نقص عليه) .

شرط سوم مقدار تفاوت قيت خيلى كم نباشد (نعم لو كانت الزيادة قليلة جدا بحيث لا يعتنى بها أمكن دعوى عدم الوجوب) يعنى تفاوت قيمت بايد مقدار معتنا به و معتد به باشد هر چند احتياط در وجوب حج در اين صورت نيز هست .

مبناى اصل اين مسئله همان بحث هايى است كه در مسئله گذشته ذكر شد و آن هم صدق استطاعت مالى و ملك زاد و راحله بود زيرا كه مراد از آن ملك معادل آن است كه بر قيمت و ماليت زايده هم صادق است ولى اين قيودى را كه براى آن در متن ذكر كرد قابل اشكال است.

اما شرط اول (أمكن تبديلها بما يكون أقل قيمة مع كونها لائقا بحاله)  ما سابقاً عرض كرديم لياقت شان ، در وجوب حج و صدق استطاعت شرط نيست مگر عدمش در حد حرج باشد و اما امكان تبديل كه شرط فرمودند اين امكان تبديل هم لازم نيست چون مازاد بر موونه را دارد و آنچه واجب است اين است كه بتواند آن را به نحوى در حج صرف كند و به حج برود چه از راه فروش باشد وچه از راههاى ديگر مثلا آن مال را گرو بگذارد و يا به هر نحو ديگرى بتواند بدون عسر و حرج از آن افزايش قيمت در تحصيل هزينه سفر حج استفاده كند پس شرط امكان تبديل بالخصوص نيست بلكه امكان صرف كردن آن در سفر به مكه است ولو از راه قرض و گرو گذاشتن مال چون استطاعت فعلى صادق است و قميت زائده را مالك بوده و مستطيع است مثل جايى است كه عين اضافى از مستثنيات را دارا است وليكن مشترى ندارد ولى مى تواند استدانه كند و سپس از فروش آن و يا غيره آن را رد كند .

در نتيجه به هر طريقى كه بتواند با استفاده از اضافه اين مال به مكه برود و حرجى نباشد حج بر او واجب مى شود و تبديل بالخصوص شرط نيست و در تمام اين موارد ميزان اين است كه با آن مال راهى براى رفتن به مكه داشته باشد نه خصوص تبديل.

اما نسبت به شرط دوم كه مى فرمايد (إذا لم يكن فيه حرج أو نقص عليه) اگر نقص را عطف نكرده بودند بهتر بود زيرا كه اگر گفتيم كه مراد از نقص ضرر مالى است ضرر را در مسئله قبل خود ايشان رافع وجوب حج نمى دانستند مگر مقصود ضرر مجحف و موجب حرج باشد كه در اين صورت عطف كردنش به عدم حرج اضافى است .

اكثراً نسبت به شرط سوم كه فرمود (نعم لو كانت الزيادة قليلة جدا بحيث لا يعتنى بها أمكن دعوى عدم الوجوب) اشكال كرده اند به اين نحو كه اگر تفاوت كم هم باشد و متمم هزينه بشود كافى است و اين نظر عرف كه ايشان ذكر مى كنند تطبيقى است و در تشخيص مصداق است كه دست عرف نيست و مصداق را بايد عقل مشخص كند و خيلى از محشين اين اشكال را وارد كرده اند و مرحوم سيد(رحمه الله) هم تردد داشتند لهذا گفتند احوط وجوب است .

ممكن است بگوييم كه سيره متشرعه عملا اين گونه نبوده است كه اين دقتها را مى كردند بلكه در اين موارد اعتنا نمى كردند و حج را واجب نمى دانستند اگر كه تفاوت و فرق زيادى در قيمت بود در آنجا عمل مى كردند .

اين بيان هم تمام نيست زيرا كه شايد سيره عملى به اين جهت بوده كه چون تفاوت كم براى آنها محسوب نبوده و ديده نشده عمل نكردند و عدم توجه متشرعه از باب همين خطاى در تطبيق بوده است  نه در كبراى حكم به طورى كه اگر به آنها گفته مى شد كه تفاوت كمى در قيمت موجود است به نحوى كه خرج و هزينه سفر حج را تتميم مى كند، مى گفتند واجب است به حج برود پس چنين سيره عملى بر كبراى اين حكم معلوم نيست در كار باشد كه اين مقدار كم لازم نيست .

بنابر اين اصل اين مسئله درست است كه ميزان، اضافه بودن  اعيان نيست و زايد بودن قيمت هم كافى است زيرا كه ملك مقدار زاد و راحله آمده است كه بر هر مالى صادق است.

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص433.