درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ جلسه 71 ـ يكشنبه 30/1/1394

 بسم الله الرحمن الرحيم

(مسألة 11 لو كان بيده دار موقوفة تكفيه لسكناه و كان عنده دار مملوكة فالظاهر وجوب بيع المملوكة إذا كانت وافية لمصارف الحج أو متممة لها و كذا فى الكتب المحتاج إليها إذا كان عنده من الموقوفة مقدار كفايته فيجب بيع المملوكة منها و كذا الحال فى سائر المستثنيات إذا ارتفعت حاجته فيها بغير المملوكة لصدق الاستطاعة حينئذ إذا لم يكن ذلك منافيا لشأنه و لم يكن عليه حرج فى ذلك نعم لو لم تكن موجودة و أمكنه تحصيلها لم يجب عليه ذلك فلا يجب بيع ما عنده و فى ملكه و الفرق عدم صدق الاستطاعة فى هذه الصورة بخلاف الصورة الأولى إلا إذا حصلت بلا سعى منه أو حصلها مع عدم وجوبه فإنه بعد التحصيل يكون كالحاصل أولا)([1])

مرحوم سيد(رحمه الله) در اين مسئله نيز متعرض يك مصداق و يا تطبيق ديگرى از بحث شرطيت استطاعت در وجوب حج مى شوند و مى فرمايد اگر عين موقوفه اى هم در اختيار كسى بود از امورى كه داخل در معيشت و موونه اوست مثل منزل و مركب و غيره از مستثنيات آيا بايد مركب ، منزل و مستثنيات از عين مملوكه خودش را بفروشد و صرف در حج كند و از موقوفه استفاده كند يا خير ؟ و ايشان تفصيل مى دهد و مى فرمايد اگر آن عين موقوفه در اختيار او بود در اين صورت حج بر او واجب است و مثلا كتاب دارد و مى تواند بفروشد و چون كتاب وقف هم وجود دارد كه مى تواند از آن استفاده كند واجب است كتاب خودش را بفروشد و به حج برود اما اگر عين موقوفه در اختيارش نبود وليكن مى تواند آن را تحصيل كند در اين فرض دوم مى فرمايد كه واجب نيست آن عين مملوك خود را بفروشد چون مايحتاج و از مستثنياتش است و تا عين موقوفه را تحصيل نكرده است مستطيع نيست و تحصيل آن واجب نمى باشد چون كه تحصيل استطاعت واجب نيست بله ، اگر اتفاقاً عين موقوفه به دستش بيافتد مثلا عين موقوفه را به او بدهند و يا خودش برود و آن را تحصيل كند حال كه تحت يدش است مثل فرض اول مى شود و بايد به حج برود.

نسبت به اين تفصيل دو نكته و دو اشكال وجود دارد.

اشكال اول : يكى اين كه در مسئله گذشته عرض كرديم كه نسبت به اين مستثنيات دو مبنا و دو وجه بود يك وجه اين بود كه اطلاق ادله استطاعت و ملك زاد و راحله اين ها را هم مى گيرد و چنين فردى ملك زاد و راحله را داراست و اطلاق در ادله استطاعت كه به ملك زاد و راحله تفسير شده است بر مستثنيات هم صادق است ولى به جهت قاعده عسر و حرج وجوب رفع مى شود زيرا كه اگر آنها را در حج صرف كند به عسر و حرج مى افتد و لذا از باب قاعده نفى حرج وجوب را نفى كرديم طبق اين مبنا فرقى بين اين دو حالت در اين مسأله نخواهد بود چون اين شخص بالفعل مالك زاد و راحله است و مصداق مستطيع شرعى است يعنى موضوع وجوب بر او فعلى است و تنها حكم وجوب در صورتى كه موجب عسر و حرج باشد نفى مى شود و فرض بر اين است كه در صورت دوم هم اگر مال خودش را بفروشد مال ديگر موقوفه هست كه بدون عسر و حرج مى تواند آن را تحصيل كند و در رفع حاجت خود دچار عسر و حرج نمى شود چه آن مال موقوفه تحت يدش باشد و چه نباشد و اين تحصيل استطاعت نيست چون كه استطاعت به معناى ملك زاد و راحله است كه الان واجد آن است .

بنابراين ميزان عدم لزوم عسر و حرج از وجوب است كه در هر دو صورت محفوظ است چرا اگر تحصيل عين موقوفه داراى عسر و حرج باشد وجوب حج بر او حرجى مى شود ليكن اين خارج از فرض است و اين يكى از فروق مبناى اول با مبناى دوم است طبق مبناى اول روشن است كه فرقى بين اين دو صورت نيست .

اشكال دوم: طبق مبناى دوم كه گفته شده است جايى كه مالى دارد و مورد نياز ومعاش خودش است اينجا استطاعت شرعى هم صادق نيست باز هم بر اين تفصيل اشكال وارد است كه البته مرحوم ماتن(رحمه الله) در مسأله گذشته مبناى اول را مطرح كرده بودند ليكن در اين مسأله عبارات ايشان ظاهر است در تلقى مبناى دوم و پذيرفتن آن و بر اساس آن تفصيل مى دهد ميان دو صورت اول و دوم و اين كه اگر مال موقوفه تحت اختيار او باشد مستطيع است و اگر نباشد مستطيع نيست و تحصيل آن تحصيل استطاعت است كه واجب نيست وليكن طبق اين مبنا هم ميان دو صورت فرقى نيست و استطاعت در هر دو صادق است زيرا كه مبناى دوم دو تقريب داشت كه هر دو در مانحن فيه جارى نيست.

اما تقريب اول در اين جا نمى آيد چون تقريب اول مى گفت استطاعت به معناى عرفى آن است كه در مورد عسر و حرج صادق نيست و با لزوم عسر و حرج هر چند قدرت عقلى محفوظ است ليكن استطاعت عرفى صادق نيست و روايات شرطيت ملك زاد و راحله مى خواهد استطاعت عرفى را مضيّق كند و اين كه بايد علاوه بر آن بالفعل هم مالك مقدار زاد و راحله باشد و اين تقريب اين جا نمى آيد چون فرض بر اين است كه در صورت دوم هم مالك مقدار زاد و راحله هست و اگر آن را بفروشد در عسر و حرج نمى افتد مثلا براى طلبه كتابخانه عمومى در دسترس هست و مى تواند از آن استفاد كند و مالك مقدار زاد و راحله هم هست و از هر دو جهت ـ ملك مقدار زاد و راحله و عدم وقوع در عسر و حرج در صورت صرف آن در حج ـ با هم فرقى بين دو صورت نيست.

اما تقريب دوم كه از سه روايت گذشته استفاده شد كه در آنها آمده بود كه بايد سعه در مال داشته باشد اگر اين تقريب مبنا باشد بايد ديد كه از اين عنوان چه چيزى استفاده مى كنيم اگر اين گونه استفاده كرديم كه بايد مازاد بر ملك قوت و موونه عيالش به اندازه زاد و راحله حج مالك باشد اگر اينگونه استفاده كرديم استطاعت صادق نيست زيرا كه بيش از موونه خودش مملوك شخصى ندارد وليكن در اين صورت اگر عين موقوفه هم تحت يدش باشد بازهم استطاعت صادق نيست زيرا كه مالك عين موقوفه نيست پس مازاد بر ملك قوت عيالش را مالك نيست و اگر مجرد امكان استفاده داشتن كافى باشد هر چند مالك آن نباشد اين امكان در هر دو صورت است و ممكن است تحصيل موقوفه بسيار سهل و آسان باشد.

مضافاً بر اين كه اساساً از اين روايات اينگونه استفاده نمى شود كه بايد در مستثنيات مازاد بر مملوك داشته باشد بلكه از تعليل به (هلكوا) كه در معتبره ابى الربيع آمده است استفاده مى شود كه ميزان آن است كه به زندگيش فشارى وارد نشود و اين بدان معناست كه معيار را خود روايت عدم لزوم حرج و ضيق در قوت خودش و عيال خودش قرار داده است.

بنابراين از روايات هم بيش از اين استفاده نمى شود كه هرگاه بيع مستثنايى كه مالك است و به اندازه زاد و راحله حجش است به جهت وجود عين موقوفه مى تواند در حج هزينه كند و امور معاشش را از عين موقوفه آن تامين كند، به گونه اى كه به عسر و حرج نمى افتد آن را بفروشد و در اين صورت حج بر او واجب مى شود پس روايات مذكور هم هر دو صورت را شامل نيست و در جايى است كه اگر مستثينات را صرف سفر حج كند، قوت خودش و عيالش را از دست مى دهد و در عسر و حرج مى افتد و قياس مانحن فيه با كسوبى كه روز مزد است و مى تواند به حج برود و در خلال سفر هزينه آن را تحصيل كند قياس مع الفارق است چون در طول سفر مالك مى شود و بالفعل مالك زاد و راحله نيست ولى در اينجا مكلف بالفعل مالك مقدار زاد و راحله است لهذا اگر نگوييم اقوى وجوب حج است احوط آن است كه در صورت دوم هم قائل به وجوب حج بشويم .در اينجا برخى از اعلام([2]) حاشيه اى به همين گونه زده اند كه اين شخص در هر دو صورت مستطيع است .

برخى هم بر عكس حاشيه زده اند([3]) گفته اند كه استطاعت حتى در صورت اول كه عين موقوفه در اختيارش باشد نيز محقق نمى باشد و حج بر او واجب نيست مگر اين كه آن عين موقوفه وقف خاص باشد ممكن است مبناى اين حاشيه همان نكته اى باشد كه عرض كرديم كه شايد كسى از روايات اين گونه استفاده كند كه بايد مالك مازاد بر ملك مستثنيات به اندازه زاد و راحله باشد كه اگر وقف عام باشد مالك آن نيست چون نه مالك عين موقوفه عام است و نه مالك منافع آن ، بلكه تنها حق انتفاع را دارد اما اگر وقف خاص بر او باشد منافع وقف خاص را ـ مثل وقف بر بطون ـ مالك مى شود لهذا در اين نوع وقف چون كه مالك منافع است استطاعت به معنايى هم گفته شد صادق است ولذا اين تفصيل را اينگونه داده اند و از روايت اين گونه استفاده كرده اند كه بايد مالك زاد و راحله مازاد مستثنيات مملوكه باشد تا مصداق استطاعت قرار گيرد و اين در خصوص وقف خاص است البته در اين صورت تحت يد بودن عين موقوفه ديگر لازم نيست و امكان استفاده از آن كافى است زيرا كه ملك منافع آن برايش فعلى است و استطاعت صادق است ولى ما آن استفاده و آن استظهار را قبول نكرديم .

حاشيه سوم([4]) هم كه برخى از بزرگان مطرح كرده اند اينگونه است كه گفته اند كه در صورت اول هم بايستى عين موقوفه در معرض زوال نباشد به اين كه مثلا متولى وقف بيايد و آن را از او اخذ كند و يا وقف به گونه اى نباشد كه ديگران بياييد و از آن استفاده كنند و مزاحم استفاده او شوند كه اين حاشيه درست است ولى خارج از فرض ماتن است زيرا كه فرموده است (و كذا الحال فى سائر المستثنيات إذا ارتفعت حاجته فيها بغير المملوكة) يعنى هيچ گونه مزاحمتى و مانعى از استفاده از عين موقوفه نيست .

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص432-433.

[2]. مستمسك العروة الوثقى، ج10، ص85.

[3]. العروة الوثقى (المحشى) ج4، ص371.

[4]. العروة الوثقى مع التعليقات، ج4، ص371.