درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 74  ـ  شنبه 1394/2/5

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در ذيل مسئله 13 بود كه مرحوم سيد(رحمه الله) اشاره كردند به اينكه كسى كه يكى از مستثنيات را داشت ولى آن را فروخت تكليف چيست كه مى فرمايد (و لو كانت موجودة و باعها بقصد التبديل بآخر لم يجب صرف ثمنها فى الحج فحكم ثمنها حكمها و لو باعها بقصد التبديل وجب بعد البيع صرف ثمنها فى الحج إلا مع الضرورة إليها على حد الحرج فى عدمها)([1])

يعنى وقتى مستثنى مورد نيازش را فروخت، اگر به قصد تبديل فروخت، وجوب حج بر او نيست چون درست است كه مالك مقدار زاد و راحله است ولى داخل در مؤونه و حاجت فعلى او است كه مشغول استفاده از آن است و تبديل مصداق با آن منافات ندارد اما اگر به قصد تبديل نبود و اين عمل وى به قصد جمع كردن مال بود در اين صورت مى فرمايد (وجب بعد البيع صرف ثمنها فى الحج إلا مع الضرورة إليها على حد الحرج فى عدمها) مثل جايى مى شود كه پولى نزد او هست و حاجتى هم برايش پيدا شده است كه تا ترك آن حاجت حرجى نباشد حج واجب است و عرض شد اين جا اشكال شده بود كه قصد تبديل اثرى در حرجى بودن ندارد و على كل حال، استطاعت با صدق عنوان حرج و نياز مرتفع مى شود و بدون آن ثابت است .

در اينجا تفصيل ديگرى بر خلاف متن ذكر شد كه برخى از اعلام به آن قائل شده اند و آن تفصيل اين است كه اگر بيع بقصد تبديل و يا احتمال تبديل باشد حج واجب نيست اما اگر به قصد عدم تبديل باشد حج واجب است و نكته اش اين است كه در جايى كه بنا ندارد بعد از فروش آن حاجت دو مرتبه مثل آن حاجت را بخرد و مى خواهد آن را ذخيره نمايد اين جا خودش را در حرج انداخته است و خودش بر حرج اقدام كرده است و اگر حج واجب باشد حرج از ناحيه وجوب شرعى نيامده است بخلاف جايى كه قصد تبديل دارد به امورى كه حاجت است .

اشكالى كه در اين جا وارد شده اين است كه اقدام بر حرج رافع جريان لاحرج نيست چون وجوب حج على كل حال حرجى بوده و استطاعت از ناحيه عدم حرجيت خود فعل هم لازم است و اينجا چون فعل حرجى است استطاعت نيست.

اين اشكال را مى توانيم پاسخ بدهيم به اين كه حرج كه در قاعده نفى شده است مصداقش حكم نيست يعنى خود حكم بالدقه حرجى نيست بلكه متعلقش حرجى است و گفته مى شود وقتى متعلق حرجى شد عنوان حرج در خود حكم صادق است و يا از باب نفى حكم به نفى متعلق و موضوعش است كه در اين جا شمول قاعده خيلى روشن است و اين معنا در قاعده نفى حرج توسعه داده شده و ملحق شده است به آن، جايى كه خود حكم و متعلقش حرجى نيست بلكه يكى از مقدمات و يا لوازمش حرجى است زيرا در آنجا هم آن حرج مسبب از حكم شرعى خواهد بود و مقدمه امتثال حكم و يا فعل ترك و ديگرى كه ضد اين فعل است چون با همديگر قابل جمع نيستند و بايد يكى از آن دو ترك شود و حرجى است اين جا هم گفته مى شود آن حكم سبب آن حرج شده است پس به استناد قاعده، نفى مى شود ولى بين اين دو فرق است; در جاى كه متعلق وجوب شرعى حرجى باشد آنجا صدق حرج و شمول قاعده روشن است و مكلف چه بخواهد خودش را در آن بياندازد و چه نياندازد اطلاق حرج بر حكم مى شود و نفى حكم به لسان نفى متعلقش مى شود ولذا حكم مطلقا نفى مى شود و در قاعده نفى حرج نيامده است كه بايد حرجى باشد كه مكلف متحمل آن نباشد و بر آن اقدام نكند .

اما در نوع دوم يعنى در مورد توسعه جايى كه خود حكم و متعلق آن بالدقه حرجى نيست بلكه مقدمه يا لازمه اى دارد كه آن حرجى است و امتثال واجب مستلزم آن فعل يا ترك حرجى است كه اگر مكلف آن فعل يا ترك حرجى را قبل از امتثال واجب انجام دهد و در حرج بيافتد و وقتش بگذرد و ديگر آن حرج واقع شده باشد، روشن است كه بعد از آن وجوب فعلى مى شود و اگر امتثال نشده باشد مثل كسى كه زاد و راحله دارد و اعمال و مناسك حج از ميقات به بعد برايش حرجى نيست ولى سفر او تا ميقات بر او حرجى است در اين صورت اگر هنوز سفر نكرده است حج بر او واجب نيست ولى اگر خودش به داعى ديگرى سفر كرد و حرج را متحمل شد و به آنجا رسيد قطعا وجوب حج بر او فعلى مى شود چون حرج در مقدمه بود نه در اصل مناسك لذا حج بر او واجب مى شود و يا مثلا چيزى كه حاجت ضرورى او است از امور فصلى باشد كه اگر نخرد ديگر تا سال آينده نمى تواند آن را تهيه كند و در اين صورت قبل از گذشتن فصل وجوب حج فعلى نيست ولى اگر گذشت و متحمل حرج شد و در حرج واقع شد كه ديگر حرج رفع نمى شود وجوب حج بر او فعلى مى شود و اما اگر آن فعل حرجى با داعى شخصى وى حدوثا انجام گرفته است و بقائش قابل رفع است و لازمه وجوب حج هم ترك آن است مثل فرض اين جا كه هم بناى خودش هست بر اين كه آن حاجت را نخرد و داعى تحمل ترك خريدن آن را بقاءً هم دارد و هم لازمه وجوب حج اين است كه مال را صرف آن حاجت نكند در چنين مواردى چون نكته صدق حرج بر وجوب تعلق حكم به فعل حرجى نيست بلكه نكته اش استلزام امتثال خارجى فعل براى وقوع در حرج است و به جهت تلازم و تسبيب خارجى فعل حرجى واقع مى شود عرفا عنوان حرج بر حكم صدق نمى كند اگر علت ديگرى اسبق بر آن طارى شده باشد و آن هم بقائاً باقى باشد ولهذا در مانحن فيه اگر بقاءً با بنا گذارد كه آن حاجت ضرورى را بخرد و به خاطر وجوب حج بايد نخرد، حرج بر وجوب صادق خواهد بود و وجوب حج فعلى نخواهد شد .

حاصل اين كه بين جايى كه متعلق حكم خودش حرجى باشد و جايى كه حرج ديگرى از امتثال حكم حاصل مى شود فرق است و اين تفصيل ، تفصيل قابل قبولى است در فرضى كه مكلف نخواهد پول خرج كند و مالش را فروخت اين جا حرج عرفاً به آن علت مستند مى شود نه به وجوب حج و بر آن صدق نمى كند زيرا كه وجوب حج ذاتا حرجى نيست و تسبيب خارجى و بالفعل هم صادق نيست بنابر اين نكته عدم شمول اين است نه اين كه اقدام بر حرج رافع قاعده باشد .

(مسألة 4 إذا كان عنده مقدار ما يكفيه للحج و نازعته نفسه إلى النكاح صرح جماعة بوجوب الحج و تقديمه على التزويج بل قال بعضهم و إن شق عليه ترك التزويج و الأقوى وفاقا لجماعة أخرى عدم وجوبه مع كون ترك التزويج حرجا عليه أو موجبا لحدوث مرض أو للوقوع فى الزنى و نحوه نعم لو كانت عنده زوجة واجبة النفقة و لم يكن له حاجة فيها لا يجب أن يطلقها و صرف مقدار نفقتها فى تتميم مصرف الحج لعدم صدق الاستطاعة عرفا)([2])

در اين مسئله بحث در اين است كه اگر مالى نزدش موجود بود و قصد تزويج هم داشت آيا مى تواند صرف ازدواج كند و آن را مثلاً مهر و جهيزيه قرار دهد يا نه؟ كلمات فقها مخصوصا قدما شديد است كه مى فرمايند بايد به حج برود حتى اگر در مشقت بيافتد و برخى هم گفتند كه در صورت وقوع در حرج حج واجب نيست و مى تواند ازدواج كند زيرا كه با وقوع در حرج يا وجوب رفع مى شود و يا موضوع را هم كه استطاعت عرفى و شرعى است رفع مى گردد.

مرحوم سيد(رحمه الله) اين قول را مى پذيرد و مى فرمايد اگر ترك تزويج حرجى بود حج واجب نيست همچنين اگر عدم تزويج مستلزم مرضى بوده و يا وقوع در زنا باشد كه وقوع در مرض هم بايد از باب همان وقوع در حرج دانست و در وقوع در زنا هم اشكال كرده اند كه اين فعل اختيارى است اين گونه نيست كه اضطرارا باشد و اضطرارى در اين جا وجود ندارد پس تسبيب در وقوع در حرام صدق نمى كند تا وجوب حج مثلاً رفع شود ولذا هم ترك زنا واجب است و هم حج بر او واجب است چون جمع آنها مقدور است و مثل موارد تزاحم نيست كه ضدين هستند و قابل جمع نمى باشند البته شايد مقصود مصنف ذكر علامات بر حرج است كه كسى كه در زنا واقع مى شود درست است كه تكليف او ساقط نشده است ليكن اين هم كاشف از اين است كه ترك تزويج برايش حرجى است تا حدّى كه اختياراً اقدام به زنا هم ممكن است بكند و عمده ذيل مسأله است كه مى فرمايد (نعم لو كانت عنده زوجة واجبة النفقة و لم يكن له حاجة فيها لا يجب أن يطلقها و صرف مقدار نفقتها فى تتميم مصرف الحج لعدم صدق الاستطاعة عرفا) يعنى اگر زوجه اى دارد كه واجب النفقه او است ولى به او چندان نيازى ندارد و مى تواند طلاقش دهد و نفقه او را در حج صرف كند آيا واجب است كه طلاقش بدهد و مال النفقه را در حج خرج كند يا خير؟ مى فرمايد در اين جا تا زوجه اش است استطاعت عرفا صادق نيست و اين شخص مستطيع نمى باشد زيرا كه واجب است شرعاً آن مالى كه نزدش موجود است در قوت و نفقه عيالش حرج كند بله اگر طلاق داد در اين صورت مستطيع مى شود كه آن هم كسب استطاعت است كه واجب نيست پس مادامى كه اين زن ، زوجه و عائله او است صرف هزينه و قوت عائله در حج واجب نيست و اين مصداق روايات است كه مى گفت واجب نيست نفقه و قوت عيال را از آن ها سلب كند و در حج خرج نمايد و اين اطلاقش شامل اينجا هم مى شود همچنانكه نفس وجوب صرف نفقه بر عائله تا وقتى كه عائله او است شرعاً رافع استطاعت عرفى هم مى باشد بنابراين طلاق دادن در مانحن فيه از مصاديق تحصيل استطاعت است زيرا اگر چه مالك مقدار زاد و راحله است ليكن واجب است كه آن را بر زوجه اش انفاق كند از باب قوت كه در روايات نسبت به وجود عيال حرجى بودن عدم عيال اخذ نشده بود بلكه از اين جهت اطلاق است همچنانكه عرفاً نيز استطاعت با فرض وجود زوجه و وجوب انفاق بر او،  محقق نمى باشد.

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى ); ج2، ص434.

[2]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص434 .