درس خارج اصول حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ جلسه 524  ـ  سه شنبه 1393/12/5

 بسم الله الرحمن الرحيم

عرض كرديم در نهى از معاملات اگر نهى به سبب كه انشا و فعل تكوينى مكلف است تعلق بگيرد در اين صورت وجهى براى فساد نيست و اگر به مسبب كه نقل و انتقال است و با معامله ايجاد مى شود تعلق بگيرد عرض شد كه در اين جا دو بحث است يكى اين كه آيا اصلا نهى از مسبب معقول است يا خير؟ و ديگرى اين كه آيا دلالت بر فساد دارد يا نه؟

و در جهت اول ـ نسبت به معقوليت نهى از مسبب ـ عرض شد كه به آن اشكال شده است; اشكال اول گذشت كه مسبب فعل شارع است نه مكلف و نهى بايد به امرى بخورد كه فعل مكلف باشد و لذا نهى مكلف از مسبب معقول نيست و فعل مكلف همان سبب و انشاء است و مسبب فعل شارع است .

به اين بيان پاسخ داده شده است به اين نحو كه آنچه فعل شارع است مسبب به نحو جعل قضيه حقيقيه است و آنچه كه فعل مكلف است ايجاد قضيه فعليه آن قضيه حقيقيه است يعنى مسبب به نحو قضيه فعليه خارجيه و اين ها دو چيز است.

مرحوم آقاى خوئى(رحمه الله) در صدد است همين اشكال را به شكل ديگرى توضيح دهد البته ايشان اين گونه تقسيم بندى نكرده است كه اولاً: آيا اصل نهى داراى معقوليت است يا نه و ثانياً: آيا نهى دال بر فساد است يا نه بلكه ابتدائا در اصل مساله ورود پيدا كرده اند و بر مشهور و مرحوم ميرزا(رحمه الله) اشكال وارد نموده و فرموده اند اين كه گفته شده است اگر از مسبب نهى شود بر فساد دلالت دارد اصلا اين حرف ها معنى ندارد و سبب و مسبب در اين جا صحيح نيست; يا مسامحه است چون كه در باب معاملات يك اعتبار نفسانى متعاقدين داريم كه اعتبار شخصى متعاملين است كه اگر شارع و عقلائى هم نباشد، موجود است و در عالم نفس وجود دارد و يك ابراز آن اعتبار داريم كه با لفظ بعت و يا بافعل ابراز مى شود و يك امضا شارع يا عقلاء است از اين اعتبارى كه متعاملين انجام مى دهند كه آن هم فعل عقلا يا شارع است و نهى از امضاء معنا ندارد زيرا كه بايد نهى مكلف به فعل خود او بخورد بله، به اعتبار نفسانى مى تواند به آن نهى بخورد ولى مجرد اعتبار در نفس معامله و عقد يا ايقاع نيست و مى تواند به ابراز هم نهى بخورد حتى اگر اعتبار نفسانى نباشد مثل گفتن بعث بدون قصد در نماز كه كلام آدمى است و حرام است و آن هم معامله نيست و مى تواند به مجموع اعتبار و ابزار هم كه معامله يا سبب است نهى بخورد ولى اين نهى از سبب است  كه دال بر بطلان نيست پس نهى از مسبب معقول نيست چون اگر مقصود امضا باشد كه فعل مكلف نيست و تعبير به مسبب هم از آن صحيح نيست زيرا كه حكم شارع است و مانند ساير احكام، بر موضوعش در خارج مترتب مى شود و مسبب و منشأ نيست و اساساً انشاء به معناى ايجاد معنا و مسبب در خارج نيست چنانچه در مباحث خبر و انشاء گفتيم.

مطلب ايشان به دو بخش بر مى گردد يكى اين كه نهى از مسبب معقول نيست اگر مقصود از مسبب چيزى وراى اعتبار نفسانى متعاقدين باشد و جوابش همان است كه گفته شد كه جعل و امضاء به نحو قضيه حقيقيه شرطيه، فعل شارع است أما مجعول فعلى شده بنحو قضيه خارجيه فعل مكلف است و لذا گفتيم به مكلف اسناد داده مى شود و گفته مى شود زيد خانه اش را فروخت و در باقى احكام شرعى هم همين تفكيك موجود است لذا من وقتى مسجد را تطهير يا تنجيس مى كنم به من نسبت داده مى شود نه به شارع و جعل قضيه حقيقيه نجاسات و مطهرات فعل شارع است پس در اين جا يك فعل ديگرى غير از امضا كلى شارع كه همان قضيه حقيقيه است و غير از اعتبار نفسانى كه سبب است چيز ديگرى داريم كه تسبب به ايجاد مجعول فعلى به وسيله انشاء و ايجاب و قبول است و مى شود نهى به اين تسبب و يا مسبب تعلق بگيرد.

بحث دوم ايشان اين است كه تسميه نقل و انتقال شرعى يا عقلايى به مسبب غلط است و اين جا ما سبب و مسبب نداريم بلكه همان موضوع و حكم داريم و اين تعبير مسامحى است و مكلف چيزى را ايجاد نمى كند و لفظ، ايجاد معنى نيست بلكه محض ابراز است و لفظ هم مبرز و كاشف از اعتبار نفسانى است و آن هم مسبب با لفظ نيست بلكه فعل مباشرى نفس است ومجموع آن فعل نفسانى و ابراز آن موضوع حكم شارع است و شارع با شرائطى آن را موضوع براى حكم به نقل و انتقال قرار داده است و اين ها موضوع حكم هستند و تعبير به تسبيب و مسبب به لحاظ حكم شرعى معنى ندارد.

اين هم اشكالى است كه به تعبيرات آقايان وارد شده است و جوابش هم روشن است زيرا اين كه تعبير به مسبب مى شود به اين خاطر است كه امور انشائى در باب معاملات با افعال و تصرفات تكوينى فرق مى كند و در تصرف انشائى بايد قصد توصل و رسيدن به آن مضمون انشائى را داشته باشد يعنى بايد ملكيتى را اعتبار كند كه شارع قبول دارد و يا عقلا در قوانين عرفى قبول دارند و مجرد اعتبار نفسانى مستقل از اعتبار شرعى و يا قانونى كافى نيست پس اين كه تعبير به سبب و مسبب شده به اين خاطر است كه بايد قصد كند تسبب به آن حكم وضعى شرعى را ـ ما اين مطلب را در صحيح و اعم هم گفتيم ـ و اگر شخصى بخواهد ملكيت ديگرى در شريعت خودش را اعتبار كند صحيح نمى باشد و در باقى موضوعات احكام اين قصد تسبب لازم نيست ولذا به اين گفته اند سبب و آن اعتبار نفسانى طريق و مشير است به تحقق و ترتب آن ملكيت عقلائى و يا شرعى كه در صورت صحت آن ملكيت ايجاد مى شود و منجر به ملكيت قانونى مى گردد و اين مانند همان سبب تكوينى است ليكن در امور اعتبارى و نكته اين تعبير كه گفته اند سبب و مسبب ، اين است كه مكلف در تصرفات وضعى قصد مى كند تسبب و ايجاد آن مضمون و اثر معاملى را كه اگر معامله صحيح باشد با انشاء مكلف ـ به هر معنا كه باشد ـ در خارج ايجاد مى شود .

پس اين مسامحه نيست و داراى نكته اى است و اين اشكال كه اين جا هم حكمى است كه مترتب بر موضوعش است مثل باقى موارد درست نيست زيرا هر چند كه حكم شارع است ولى مكلف با انشاء و قصد تسبب، قضيه فعليه اين حكم شرعى كلى را ايجاد مى كند.

اشكال ديگرى كه در اين جا مى توان براى عدم معقوليت نهى از مسبب وارد كرد بيانى است كه شهيد صدر(رحمه الله)ذكر كرده، آن است كه: نهى معقول نيست به جهت اين كه اين مسببى كه مى خواهد از آن نهى شود مسبب تكوينى نيست مثل قتل با رمى كه رمى گلوله سبب زخمى شدن يا قتل مرمى مى شود در آنجا مسبب فعل مكلف است ولو بالتسبيب و شارع مى تواند از آن نهى كند ولى اين جا مسبب مجعول اعتبارى است كه در طول جعل قضيه حقيقيه و كليه اى است كه فعل مباشر شارع است يعنى خود شارع بايد سببيت و قضيه حقيقيه كليه تعليقيه را قرار دهد پس كبراى سببيت فعل مباشرى شارع است ولذا اگر جعل سببيت نكند مسببى در خارج وجود نخواهد داشت تا نهى از آن معقول باشد و اگر شارع سبب را قرار دهد پس ديگر مسبب مبغوض او نبوده و داراى محبوبيت و ملاك است پس نهى از آن بى ملاك است و معقول نيست .

پس على كل حال نهى از مسبب شرعى معقول نيست چرا كه اگر شارع، كبرا را جعل نكند مسببى در خارج نيست تا نهى از آن بشود و اگر جعل كند يعنى داراى مصلحت است نه مفسده كه باز هم نهى نمى تواند به آن تعلق بگيرد و تعلق نهى بدون ملاك خواهد بود بله، به سبب ـ كه فعل مكلف است ـ مى شود نهى تعلق بگيرد و سبب مبغوض شارع باشد زيرا كه امر تكوينى است ولى شارع خودش مسبب را جعل كرده و ملاك و مصلحت داشته پس نمى شود از آن نهى كرد و اين نهى بدون ملاك مى شود.

پاسخ اين وجه در جهت دوم خواهد آمد و در اين جا فقط اشاره مى كنيم به اين صورت كه نهى كه بايد دال بر مبغوضيت و مفسده در مسبب باشد با جعل سببيت و كبراى مسبب قابل جمع است و تنافى ندارد زيرا كه در جهت دوم به همين نكته تنافى براى اقتضاى نهى از معامله براى فساد و عدم امضاء و سببيت استناد مى شود كه در آنجا خواهيم گفت كه اين دو با همديگر تضاد و تنافى ندارند و مى شود در مسبب مصلحت باشد ولذا شارع سببيت را جعل كند و در عين حال هم مفسده اى در مسبب يا تسبب مكلف به ايجاد آن مسبب در كار باشد ولذا شارع هم مكلف را نهى مى كند از ايجاد آن مسبب و هم چون كه مصلحتى در جعل اين سببيت اعتبارى و قضيه حقيقيه ـ كه كار مولاست ـ موجود مى باشد جعل آن معقول است و توضيحش به تفصيل خواهد آمد لهذا منتقل مى شويم به جهت دوم كه اقتضا نهى براى فساد معامله است ; در اين جهت يك بيان از شهيد صدر(رحمه الله)است و يك بيان هم مرحوم ميرزا(رحمه الله) دارد.

1) بيان شهيد صدر(رحمه الله) آن است كه نهى از مسبب كاشف از مبغوضيت مسبب است چه مسبب را خصوص مسبب شرعى بگيريم و چه اعم از شرعى و عقلائى، زيرا نهى انحلالى است پس مسبب شرعى هم مبغوض شارع خواهد بود و مفسده دارد يعنى نقل و انتقال حاصل شده با آن بيع مثلاً بايد در خارج داراى مفسده باشد و مبغوض مولا گردد تا به آن نهى خورده باشد و مولا در جائى كه مسبب اعتبارى مبغوض او است خودش سببيت بر آن مسبب اعتبارى كه فعل مباشرى خود او است جعل نمى كند زيرا اگر شارع آن سببيت را جعل نكند ديگر مبغوض وجود نخواهد داشت  و اين جا مثل سببيت هاى تكوينى نيست پس اگر مبغوض است نبايد مولا آن را امضاء و جعل كند; بنابراين اگر نهى به مسبب خورد كشف مى كند كه آن مسبب مورد امضاى شارع نيست و اين همان ملازمه با فساد است البته يك اشكال در اين جا هست كه بعد متعرض مى شوند كه اگر نهى از معامله اقتضاى فساد را داشت اين نهى تعلق گرفته به چيزى كه در طول نهى ديگر مقدور نيست و مكلف بر ايجاد مسبب شرعى قادر نخواهد بود كه به آن بحث هم خواهيم پرداخت و در اين جا مى خواهيم همين قدر بگوئيم كه وقتى نهى دال بر مبغوضيت شد، شارع امضاء و مسبب را كه فعل مباشرى خودش است، جعل نمى كند پس اين نهى دلالت دارد بر عدم جعل سببيت.

اين بيان داراى جواب هاى متعددى است كه اثبات مى كند هيچ گونه تنافى ندارد كه مسبب مبغوض شارع و داراى مفسده باشد ولى باز سببيت هم ملاك داشته باشد و آن را جعل كند.

1 ـ جواب اول اين است كه در مسبب كه ايجاد ملكيت است مفسده اى وجود داشته باشد مثلا بيع در وقت نماز جمعه داراى مفسده است و اقتضاى نهى را دارد ولى اگر مكلف سبب را انشاء بكند مسبب داراى مصلحت اقوائى خواهد شد كه بايد آن هم حفظ شود ولذا مولى آن را جعل مى كند مثل توسط در ارض مغصوبه كه گفته شد، بودن در غصب داراى مفسده است حتى غصب خروجى و لذا از آن نهى مى كند ولى بعد از اين كه داخل شد در خروج غصبى، مصلحت اقوائى پيدا مى شود كه باعث مى شود خروج شرعاً واجب باشد و اينجا هم در طول ايجاد سبب موضوع مصلحت اقوا ايجاد مى شود كه آن مسبب موجود باشد نه اين كه مصلحت اقوا از اول بوده و مطلق باشد تا اين كه با مفسده كسر و انكسار كند بلكه بدين نحو كه انشا و سبب شرط اتصاف و نياز به آن مصلحت اقوا است و اگر انشا نكند موضوع مصلحت منتفى است عين آن جا كه اگر داخل نشود موضوع مصلحت خروجى منتفى است كه تفويت مصلحت نيست و اين جا هم اگر مكلف انجام ندهد مفسده را دفع كرده و مصلحت را هم تفويت نكرده است چون شرط اتصافش ايجاد نشده است چون وقتى موضوع را رفع كرد تفويت نيست و اثر اين نهى اين است كه مكلف طرف آن نرود و هم مفسده را دفع كند و هم مصلحت تفويت نگردد باشد و وقتى اقدام مى كند عصيان كرده است چون مى توانسته آن مفسده را دفع كند ولى عمل نكرده است پس جمع بين مفسده نهى در مسبب و مصلحت مشروط در مسبب على تقدير تحقق سبب معقول شد.

2 ـ جواب دوم آن است كه مصلحت در نفس جعل سببيت باشد كه البته در تكاليف مصلحت در جعل معقول نبود چون گفتيم كه اگر مصلحت در جعل وجوب باشد در اين صورت با جعل مصلحت حاصل شده است و ديگر انجام امتثال لازم نخواهد بود و اين به معناى عدم حكم تكليفى است ولى مصلحت در نفس جعل در احكام وضعى صحيح است و فاقد آن اشكال است و مى شود نفس جعل قانونى داراى مصلحت باشد چون در باب احكام وضعيه مقصود فعل مكلف  نيست و ملاكات اوسعى دارد مثل نظم و قالب بندى و مرزبندى امور و مشخص كردن حدود اختيارات و اختصاصات و لزوماً ملاكات احكام وضعى مربوط به فعل و ترك نيست تا گفته شود كه مصلحت حاصل شده و ديگر فعل ترك لازم نيست پس مى شود در جعل يك قانون كلى معاملى و سببيت داراى مصلحتى باشد ولى در عين حال چون اصل جعل و اعتبار اين حكم وضعى ملاك دارد فعل ايجاد خارجيش از جانب مكلف داراى مفسده است كه از آن نهى مى كند و اين ها دو نوع و دو مركز براى مصلحت و مفسده است كه با هم هيچ گونه تنافى ندارند .

3 ـ جواب سوم اين است كه شايد مبغوض خصوص مسبب عقلائى باشد و امضاى شارع جعل مسبب شرعى است ولذا نهى از ايجاد مسبب عقلائى مى شود كه معمولاً در مورد مسببات و امضاءات شرعى موجود است ولى مسبب شرعى مبغوضى نمى باشد و يا مفسده و مبغوضيت در جامع است ولى صرف وجود و اولين وجودش مبغوض است كه منطبق بر مسبب عقلانى است يعنى وقتى بيع مى كند چون صرف وجود مسبب در مسبب عقلائى ايجاد مى شود جعل مسبب شرعى و امضاى آن ديگر اشكال و مفسده اى ندارد ولذا مى تواند آن را جعل كند .

4 ـ جواب چهارم جوابى است ـ كه در حاشيه تقريرات آورده ايم و در ذيلش غلط چاپى دارد ـ كه ممكن است نهى از مسبب يا امر به ترك بيع وقت الندا (ذروا البيع) به خاطر مصلحت در ترك آن مسبب و نقل و انتقال شرعى باشد ولى ترك اختيارى نه ترك اضطرارى كه انتراك است يعنى مكلف بايد بتواند انجام دهد و آن را ترك كند تا آن مصلحت حاصل شود مانند مصلحت انقياد در اوامر و نواهى تربيتى و يا غير آن كه در اين جا اگر مولا سببيت را قرار ندهد آن مصلحت از مكلف تفويت مى شود; مثلاً مولى مى خواهد مكلف ياد بگيرد كه در وقت نماز جمعه اختياراً دنيا و تجارت را ترك كند كه اگر مولا جعل سببيت نكند اين مصلحت تفويت مى شود و اين مصلحت مطلق است و مشروط نيست به قدرت به نحو شرط اتصاف، بلكه قدرت شرط در تحقق آن است نه اتصاف و اگر شرط اتصاف باشد با عدم قدرت تفويت نشده است پس بايد شرط تحقق باشد كه در اين صورت اگر سببيت قرار ندهد ترك نقل و انتقال از باب عجز است و مصلحت تفويت مى شود لهذا جعل سببيت مى كند و در عين حال از مسبب هم نهى مى كند تا آن مصلحت و ملاك براى مكلف قابل تحصيل باشد و اين در صورتى است كه قدرت، در تحقق دخيل باشد نه در اتصاف و در حاشيه اشتباه شده است و لا للاتصاف بوده است و للاتصاف شده است .