درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ جلسه 108 ـ   شنبه 1394/08/30

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در مسئله استطاعت بذلى بود ـ كه مسئله 34 است ـ و مطرح شد اگر كسى هزينه سفر به حج را براى شخصى بذل كرد واجب مى شود كه قبول كند و با اين بذل مستطيع مى گردد; جهات متعدد از بحث در اين مسئله مطرح است كه يك جهت از اصل دليل بر وجوب حج بود كه گذشت و در ذيل به معتبره فضل بن عبد الملك ـ كه ظاهرش اين بود كه حج مجدداً بر او واجب است ـ به عنوان معارض اشاره شد و چون كه اين روايت در مسئله 40 بحث مى شود ما هم اين روايت معارض را در آنجا بحث خواهيم كرد پس در جهت اول كه بحث در اصل وجوب حج با بذل بود ثابت شد كه وجوب و حصول استطاعت، هم على القاعده است و از روايات استطاعت و آن توسعه اى كه در آن روايات داده، استفاده مى شود و هم از روايات خاصى كه در اين جا آمده بود استفاده مى شود زيرا كه تصريح مى كرد كه حج ، با بذل بر شخص واجب مى شود.

جهت دوم اين است كه آيا لازم است اين بذل به نحو تمليك باشد يا اگر به نحو اباحه هم بود، كافى است در وجوب حج كه مرحوم سيد(رحمه الله)مى فرمايد برخى قائل شده اند كه بايد بر وجه تمليك باشد البته خود ايشان قائل به توسعه شدند ـ كه صحيح هم همين است كه ايشان قائل شده اند ـ به اين نحو كه فرقى نيست بين بذل به نحو تمليك يا اباحه و اگر اباحه هم كند باز هم كافى است در اين جا در حقيقت دو بحث وجود دارد .

يك بحث اين است كه آيا اباحه هم كافى است يا خير؟ كه صحيح هم همين است كه اباحه كافى است چون هم روايات استطاعت مطلق و اباحه را شامل است ـ همانگونه كه در گذشته هم مطرح شد است ـ و هم رواياتى كه در بذل بالخصوص وارد شده است كه تعابيرى در آن آمده است كه مطلق است و شامل بذل به نحو اباحه است مثلاً در صحيحه معاويه بن عمار مى فرمود(وَ إِنْ دَعَاهُ أَحَدٌ إِلَى أَنْ يَحْمِلَهُ فَاسْتَحْيَا فَلَا يَفْعَلُ فَإِنَّهُ لَا يَسَعُهُ إِلَّا أَنْ- يَخْرُجَ وَ لَوْ عَلَى حِمَار أَجْدَعَ أَبْتَرَ)([1]) و عنوان (دَعَاهُ) اگر ظاهر در خصوص اباحه باشد بدون شك اطلاق دارد و آن را هم در بر مى گيرد بنابراين هم روايات خاصه مطلق است و هم آن وجه عام هم كه در وجه سوم گذشت اينجا را شامل است زيرا كه در آنها عنوان (يجد ما يحج به) آمده بود كه مخصوص به تمليك نيست و اين جا را هم در بر مى گيرد.

بحث ديگرى هم كه مرحوم سيد(رحمه الله)متعرض آن نشده است اين است كه در جايى كه بذل به نحو تمليك باشد اگر قبول كرد قطعا حج بر او واجب مى شود اما اگر هنوز قبول نكرده است آيا مستطيع مى شود يعنى در فرض بذل به نحو تمليك قبل از قبول حج بر او واجب مى شود؟ يا قبول تحصيل استطاعت است و هنوز كه مالك نشده است و او هم كه اباحه نكرده است تمليك كرده است پس تا قبول نكند حق تصرف در اين مال را ندارد بنابر اين مثل تمليك در هبه مى شود كه قبول در آن واجب نيست زيرا كه تحصيل استطاعت است ـ كه واجب نيست ـ ممكن است اين جا هم كسى بگويد على القاعده اگر بذل به نحو تمليك باشد مثل هبه است كه وقتى قبول كرد حج بر او واجب مى شود بنابر اين على القاعده اين جا بر او قبول واجب نيست .

وجه چهارم هم كه روايات خاصه بود گفته مى شود كه اطلاق آن روايات هم اين جا را نمى گيرد چون گفته مى شود اين روايات در مقام بيان از اين جهت نمى باشد و در مقام بيان نواحى ديگر است كه نبايد خجالت بكشد و استحيا عذر نيست .

اين مطلب هم تمام نيست زيرا كه اولاً: قطعاً روايات بذل از اين جهت اطلاق دارد و در مقام بيان اين مطلب است كه هر چند عنوان خجالت و استحيا در آن آمده است ولى اين روايات مخصوص به صورت اباحه يقينا نيست بلكه اعم از آن است و شامل مطلق عرضه كردن حج مى گردد و در برخى تعابير اين روايات آمده است كه (عرض عليه ما يحج به) كه منظور تقديم مال است كه شايد ظهور در تمليك داشته باشد و همچنين در روايت عياشى آمده بود كه (ان عرض عليه مال يحج به)([2]) كه مطلق است و شامل بذل مال كه معمولاً به نحو تمليك است قطعاً مى شود.

ثانياً: اينجا با مورد هبه مطلقه فرق مى كند كه در نتيجه على القاعده هم در اين جا قبول واجب مى شود حتى اگر عرضه كردن مال به نحو تمليك باشد چون در بحث اباحه گفتيم كه در استطاعت، تمليك لازم نيست بلكه مطلق داشتن حق تصرف در مال براى حج كافى است كه اين حق تصرف با مجرد اذن و اباحه مالكى محقق مى شود و نيازمند قبول نيست جون اباحه ايقاع است و حاصل مى شود و در هبه اين حرف درست است كه اباحه نكرده بلكه تمليك نموده است و تمليك عقد است و تا قبول نشود مالك نمى گردد و قبولش تحصيل استطاعت است ولى اين مطلب در اينجا درست نيست اين جا به محض اين كه باذل مالى را براى حج بذل كند ، خود اين عرضه مال متضمن اباحه در حج رفتن به واسطه اين مال است چه قصد تمليك هم داشته باشد و چه نداشته باشد يعنى تمليك و اباحه در بذل مثل اقل و اكثر است چون براى حج است و مقيد به حج رفتن است پس كسى كه مى خواهد مالى را براى حج رفتن تمليك كند قطعاً اذن در اين مال براى رفتن به حج را داراست و چنين تمليكى عرفاً و عقلائياً متضمن اباحه و اذن در تصرف در آن مال در حج است بخلاف تمليك در هبه كه هيچ دلالتى بر كيفيت انتفاع به آن مال را ندارد و اصلاً ناظر به انتفاعات نيست و شايد خصوص قبول تمليك و هبه را از موهوب له مى خواهد بخلاف اينجا كه غرض واهب بلكه شرطش مشخص است كه مى خواهد موهوب له مال را در رفتن به حج مصرف كند پس على كل حال راضى به آن است و حق تصرف در حج قبل از قبول فعلى است و با قبول مالك هم مى شود. بنابراين حق تصرف در مانحن فيه يعنى اباحه مالكى و رضاى مالك در صرف اين مال در حج قبل از قبول هم فعلى است و حج واجب مى شود على القاعده بر خلاف موارد هبه مطلقه است كه در باب هبه مطلقه چنين دلالت تضمنى يا چنين ظهورى در كار نيست ومشكوك است و تملك هم نيازمند قبول است كه تحصيل استطاعت است و در حقيقت در اين جا هم وجه سوم جارى است و هم روايات خاصه اين جا را در بر مى گيرد .

جهت سوم از بحث اين است كه در متن فرموده است (و لا بين أن يبذل عينها أو ثمنها)([3])يعنى فرقى نيست در وجوب حج بذلى بين اين كه عين زاد و راحله را بذل كند و يا ثمنش را، از اين تعبير معلوم مى شود كه برخى قائل هستند به لزوم بذل عين آنها و اين مطلب اشاره به اقوال ديگران است و شايد به جهت ذكر (على حمار اجدع ابتر) در روايت است كه اشاره به بذل راحله است وليكن اين هم روشن است كه حق با مرحوم سيد(رحمه الله) است چون اولاً: برخى از روايات اطلاق دارد و بذل ثمن را هم مى گيرد مثل روايت معاويه بن عمار كه فرمود(عرض عليه ما يحج به) يا (عرض عليه مال يحج به) كه در روايت عياشى آمده بود كه اينها اطلاق دارد بلكه شايد انصراف داشته باشد به خصوص بذل ثمن و ثانياً: ذكر (حمار اجدع ابتر) در برخى از روايات به جهت تقييد نيست بلكه به جهت تعميم است و مى خواهد تاكيد كند كه با بذلِ حتى حمار اجدع و ابتر اين شخص مستطيع مى شود حتى اگر با چنين راحله اى باشد و مكلف است كه به حج برود و بايد قبول كند.

جهت چهارم كه ماتن متعرض مى شود در اين مسئله مى فرمايد (و لا بين أن يكون البذل واجبا عليه بنذر أو يمين أو نحوها أو لا) به اين معنا كه آيا بايد اين بذل، بر باذل واجب باشد ياخير؟ يك عبارتى از مرحوم علامه(رحمه الله) نقل مى شود كه گفته است بايد بذل واجب باشد زيرا كه تعليق وجوب حج بر غير واجب نمى شود و اين تعبير مبهمى است و معلوم نيست مقصود ايشان چيست ولى از اين كه در ذيل اين عبارت مرحوم سيد(رحمه الله)مى فرمايد (و القول بالاختصاص بصورة التمليك ضعيف كالقول بالاختصاص بما إذا وجب عليه أو بأحد الأمرين من التمليك أو الوجوب) يعنى يا بذل بر او واجب باشد يا تمليك كند، اين گونه احتمال مى رود كه كسانى كه به اين مطلب قائل هستند نظرشان اين است كه بذل مجرد اباحه نيست تا كه شايد از آن برگردد بلكه بايستى يك اباحه لازمه يا تمليك باشد به گونه اى كه نتواند از آن برگردد و اين بحث در جهت چهارم است كه آيا لازم است كه اين اباحه لازمه باشد يا اباحه كننده مطمئن و موثوق به باشد و يا وثوق داشته باشد كه از اباحه دست بر ندارد و رجوع نكند و فسخ نكند و كسى كه قائل است: بايد بذل واجب باشد كانّه مى خواهد بگويد كه باذل بايد ملزم به آن باشد و يا تمليك كند كه مثلاً با تصرف ملكيت لازم شود و در حقيقت بازگشت بحث در جهت چهارم به اين است كه لزوم يا وثوق به عدم رجوع لازم است يا خير؟ و مرحوم سيد(رحمه الله)قبلاً در بحث اباحه مطلقه شرط كرد كه لازمه باشد و در ملك متزلزل هم شرط كرد كه وثوق به عدم رجوع لازم است وليكن در اينجا در استطاعت بذلى نه لزوم تمليك شرط است و نه لزوم اباحه و براى اثبات آن به دو وجه اشاره مى كنيم.

يك وجه آن است كه مقتضاى قاعده كفايت اباحه غير لازمه است يا به جهت استصحاب بقا بذل و يا از باب قاعده اشتغال در شك در قدرت و اين در باب ملك زاد و راحله نيز هست بله، اگر يقين داريم كه از بذلش بر مى گردد و يا مى دانيم كه مال تلف مى شود حج واجب نيست ولى جايى كه نمى دانيم مقتضاى استصحاب بقاء اباحه يا مال است بلكه اين چنين تكليفى هم منجز است زيرا كه احتمال عدم قدرت در آينده نافى منجزيت تكليف نيست و طبق اين وجه على القاعده حج واجب مى شود البته مرحوم سيد(رحمه الله)اين وجه را انجا قبول نداشت.

وجه دوم : استفاده از روايات خاصه است كه مطلق است زيرا كه به مجرد عرضه، قبول را واجب مى كند و اين كه (لايسعه عدم الخروج) با وجود اين كه معلوم است كه معمولاً اين عرضه كردن ها از باب اباحه و يا تمليك لازم نيست و حمل اين روايات بر جايى كه بذل واجب باشد و يا اباحه و تمليك لازم باشد در حكم حمل بر فرد نادر و الغاى آنها است بنابراين روايات مطلق است و تقييد اين روايات به فروض غير متعارف صحيح نيست و معمولاً در صور متعارفه بذل و دعوت و عرضه حج همين اباحه هاى معمولى است كه قابل رجوع است و در همين جا امام(عليه السلام) فرموده است كه (لا يسع له ان لايخرج) كه اگر لزوم آن شرط بود بايستى بيان مى فرمود و به تعبير ديگر يك نوع اطلاق به ملاك ترك استفصال هم در اين روايات ثابت است. بله، جايى كه موهوب له يقين دار د كه اين اباحه باقى نيست چون اين شخص مذبذب بوده و انسان مطمئنى نيست و وثوق بخلاف بقاى بر بذل است اين فرض خارج از اطلاق روايت است پس در اينجا حق با مرحوم سيد(رحمه الله) است كه وثوق به بقاى بذل لازم نيست بلكه عدم علم يا اطمينان به رجوع كافى است البته ما در اباحه مطلقه هم همين را قبول كرديم از باب قاعده و وجه اول.

[1]. وسائل الشيعه، ج11، ص4.

[2]. وسائل الشيعه، ج11، ص28.

[3]. العروة الوثقى (للسيداليزدى)، ج2، ص445.