درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 119  ـ  دوشنبه 1394/10/21

بسم الله الرحمن الرحيم

قبل از اين كه وارد مسئله 41 شويم نسبت به روايتى كه در مسئله 40 كه در روز گذشته به آن استدلال شد كه فرمود(نَعَمْ فَإِنْ أَيْسَرَ بَعْدَ ذَلِكَ)([1]) نكته اى وجود دارد كه بايد آن را مطرح كنيم .

در سند آن روايت اينگونه آمده است (وَ عَنْ حُمَيْدِ بْنِ زِيَاد عَنِ ابْنِ سَمَاعَةَ عَنْ عِدَّة مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَبَانِ بْنِ عُثْمَانَ عَنِ الْفَضْلِ بْنِ عَبْدِ الْمَلِكِ عَنْ أَبِى عَبْدِ اللَّه(عليه السلام)) كه اين روايت در كلمات مرحوم آقاى خويى(رحمه الله)([2])به صحيحه تعبير شده است و حال آنكه در جواهر([3]) روايت تضغيف شده است و سبب تضعيف آن يكى از دو امر ذيل است.

1 ـ اينكه روات اين حديث حُمَيْدِ بْنِ زِيَاد و ابْنِ سَمَاعَةَ كه حسن بن محى بن سماعه است .... از مشاهير واقفيه هستند و گفته شده است ابن سماعه از معاندين و متعصبين واقفه بوده است و از اين جهت ممكن است سند تضعيف شده باشدكه اين جهت قابل جواب است چرا كه از اين دو نفر، به ثقه تعبير شده  و گفته اند مصنفاتشان از اصول مذهب است و از اعيان اصحاب امام صادق(عليه السلام)و امام باقر(عليه السلام) اصول را نقل كرده اند .

جهت دوم اينكه در شخص اين سند ارسال هست چون كه (ابْنِ سَمَاعَةَ عَنْ عِدَّة مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَبَانِ بْنِ عُثْمَان) نقل كرده است و آن عده مجهول هستند و نمى دانيم كه منظور از (عِدَّة مِنْ أَصْحَابِنَا) چه كسانى  هستند شايد همه از جمله كسانى باشند كه توثيق نشده اند و يا تضعيف شده اند و لذا از اين جهت روايت ضعيف و غير قابل استناد است.

اين اشكال دوم هم قابل دفع است زيرا كه تعبير (عِدَّة مِنْ أَصْحَابِنَا) معناش اين است كه جمعى آن را نقل كرده اند كه ظهور در كثرت دارد و عرفا و عادتا مساوق با اطمينان به صدور حديث از (أَبَانِ بْنِ عُثْمَان) است مخصوصاً كه ايشان كثيراً با واسطه هاى معتبر كتب و روايات ابان را نقل كرده است و در باب نقل هم اطمينان به صورت حديث كافى است و اين هم نقل حسى بوده و حجت است.

مضافا به اين كه مشايخ ابْنِ سَمَاعَةَ همگى  مگر معدودى از آنها، از اعيان طائفه هستند و از ثقات مى باشند و انسان با رجوع به طبقات من يروى عنه ابن سماعه مطمئن مى شود كه اين احتمال كه همه اين عده از افراد ضعيفى باشند و يك فرد هم در بين آنها ثقه نباشد به حساب احتمالات ضعيف است .

(مسألة 41: يجوز للباذل الرجوع عن بذله قبل الدخول فى الإحرام و فى جواز رجوعه عنه بعده وجهان و لو وهبه للحج فقبل فالظاهر جريان حكم الهبة عليه فى جواز الرجوع قبل الإقباض و عدمه بعده إذا كانت لذى رحم أو بعد تصرف الموهوب له)([4])

مرحوم سيد(رحمه الله) در اين مسئله مى فرمايد در استطاعت بذلى باذل مى تواند از بذلش قبل از دخول مبذول له در احرام  برگردد اما بعد از احرام مبذول له از آنجا كه  بر او اتمام حج واجب مى شود مى گويد و جهان و بعد مى فرمايد اگر مال را هبه كرده باشد چون كه هبه عقد جايزى است چنانچه قبل از قبض باشد از آنجا كه هنوز منعقد نشده و صحيح واقع نگرديده مى تواند برگردد و بعد از قبض اگر به ذى رحم باشد اين هبه واجب و لازم مى شود و رجوع جايز نيست و براى غير از ذى رحم اگر موهوب له تصرفى در آن بكند بازهم رجوع از آن جايز نيست و در غير اين دو فرض رجوعش جايز است.

اينكه قبل از دخول در احرام مى تواند رجوع كند روشن است چه بذلش به نحو اباحه باشد چه به نحو تمليك و به نحو هبه ، زيرا اگر اباحه باشد ، تنها مجرد اذن است و قاعده سلطنت در مالش ايجاب مى كند كه مى تواند از اذنش برگردد اگر تمليك هم به نحو هبه باشد باز هم جواز و حق رجوع دارد .

بله ، اگر اين تمليك به نحو صدقه باشد و يا لوجه الله و فى سبيل الله تمليك كرده است كه با آن به حج برود يا مال را وقف كرده براى حج يا نذر نتيجه كرده است براى حج رفتن او ـ بنابر صحت اين نذر ـ در اين جا ديگر رجوع جايز نيست اين كه مرحوم سيد(رحمه الله)فرمود فالظاهر جريان حكم الهبة عليه .... مى خواهند همين را بفرمايند كه مجرد هبه دادن براى حج مانع از رجوع نمى باشد. تا اينجا مسئله روشن است اما بحث نسبت به مابعد از دخول در احرام است كه مى فرمايد و جهان و منشا قول به عدم جواز اين است كه چون بعد از احرام بر او اتمام حج واجب مى شود و ديگر نمى تواند او را منع كند. در اين جا صحيح اين است كه در دو جهت بحث شود و لازم است اين دو بحث را از هم تفكيك كنيم  يك جهت جواز رجوع است كه آيا تكليفاً و وضعاً از عين بذل و يا اباحه اى كرده است مى تواند برگردد و عين مال خود را بگيرد يا خير؟ و بحث ديگراين است كه اگر جواز رجوع ثابت شد آيا باذل ضامن هزينه رفتن به مكه و اتمام حج مبذول له است يا خير ؟  اما جهت اول : بدون شك مقتضاى قاعده اين است كه مالك مى تواند رجوع كند چون اگر اباحه كرده است اباحه ايقاع و اذن است و مال بر ملك مالك باقى است و الناس مسلطون على اموالهم اقتضا مى كند كه مى تواند از آن برگردد و چنانچه هبه هم باشد باز عقد جايز است و مى تواند برگردد ولى برخى قائل به عدم جواز شده اند و به وجوهى استناد كرده اند كه بايد ديد اين وجوه تام است يا خير ؟

1 ـ يك وجه تمسك به قاعده (لَا طَاعَةَ لِمَخْلُوق فِى مَعْصِيَةِ الْخَالِق)([5]) است زيرا كه اين شخص بعد از رجوع بايد حج را به اتمام برساند يعنى بر او اتمام واجب است پس باذل نمى تواند با رجوعش مانع از آن شود چرا كه (لَا طَاعَةَ لِمَخْلُوق فِى مَعْصِيَةِ الْخَالِق).

جواب اين وجه روشن است زيرا كه اين جا مصداق آن قاعده نيست بلكه آن قاعده جايى است كه مخلوق درصدد است ديگرى را از فعلى كه بر او واجب شده است منع و نهى كند و در اين جا باذل نمى خواهد او را از اداء و اتمام حج نهى كند بلكه مى خواهد مال خودش را استرداد كند چون مال از ملكش بيرون نرفته است يا اگر هم خارج شده باشد اين ملك متزلزل است و مى تواند رجوع كند اين جا فرق مى كند با مثل نهى سيد از اتمام حج عبدش بعد از احرام و يا منع زوج از اتمام حج زوجه اش كه در اين موارد مخلوق حكم كرده است به فعلى كه مخالف امر و طاعه الله است.

2 ـ وجه دوم تمسك به قاعده لاضرر است به اين نحو كه بعد از تلبس به احرام اگر بخواهد مال را برگرداند اين شخص در ضرر مى افتد و قاعده مى گويد اين جواز رجوع از اذن و يا هبه حكم ضررى است و قاعده لاضرر حكم ضررى را نفى مى كند و پس جواز رجوع را نفى مى كند مانند نفى لزوم عقد غبنى در بحث خيارات. اين وجه هم تمام نيست زيرا كه ضرر در اينجا بر عكس است و عدم جواز رجوع مالك از اذن يا هبه اش، ضرر براى مالك است كه از ابتدا هم اين حق را مبذول مى دانسته و وجوب اتمام حكم شرعى بر او است و ربطى به ملك باذل ندارد .

پس در اين جا قاعده لاضرر عكس است و سلب حق مالك از رجوع در مالش حكم ضررى بر او است و اگر هم ضررى بر مبذول له باشد به جهت وجوب اتمام حج ضرر در امر ديگرى است و اقتضاى آن را ندارد كه مالك حق ارجاع عين مال خودش را نداشته باشد.

بله، ممكن است گفته شود ضامن خسارات هزينه اتمام حج است اگر ضرر بر آن صادق باشد كه اين مبتنى بر امكان اثبات ضمان با قاعده لاضرر است كه در جهت آينده بحث مى شود يعنى اگر فرض كرديم ضررى متوجه مبذول له است ضرر در اين كه نتواند عين مال باذل را برگرداند، نيست بلكه ضرر، خسارتى است كه بايد از كيسه خودش  خرج كند و اين عدم ضمان ضررى است .

3 ـ وجه ديگرى كه بدان استناد شده است تمسك به  قاعده غرور است كه مى گويند المغرور يرجع الى من غره و اين جا هم تغرير شده است كه ابتدا گفته به حج برو و حال از بذلش برگشته. اين وجه هم داراى اشكال روشنى است در صورتى كه كبراى قاعده غرور را قبول كرديم موردش جهل مغرور است و در اينجا با اين قاعده نمى شود اثبات كرد عدم رجوع مالك به مال و حق خودش را زيرا كه مبذول له جاهل نبوده است كه باذل مى تواند از اذنش يا هبه اش برگردد پس از جهت رجوع قطعا جايز است و باذل تكليفاً و وضعاً مى تواند عين مالش را برگرداند.

بحث در جهت دوم از اين حيث است كه گفتيم بر مبذول له اتمام حج واجب است در اين صورت آيا باذل ضامن است يا خبر در اينجا هم به قواعدى تمسك شده است .

1 ـ تمسك به قاعده غرور كه در كبراى اين قاعده هم بحث است چون اثبات قاعده كلى نيازمند الغاء خصوصيت ـ در مواردى كه در برخى از روايات آمده است ـ مى باشد و با ادعاى سيره عقلاء بر كبراى آن ـ كه البته اين كبراى محل بحث واقع شده است ـ و اگر هم كبراى اين قاعده معلوم باشد صغرايش در اين جا تمام نيست زيرا كه غرور در جايى است كه يكى از متعاملين جاهل باشد ولى اين جا هر دو عالم هستند كه باذل مى تواند مال خودش را پس بگيرد و تعهدى نداده كه پس نگيرد واگر هم داده باشد وعده ابتدايى است و ملزم به آن نيست.

2 ـ برخى هم براى اثبات ضمان به قاعده امر تمسك كرده اند به اين نحو كه گفته اند اذن به شى اذن به لوازمش است پس در اينجا با ذل اذن داده كه احرام ببندد و اين اذن به حكم امر است مثل كسى كه امر كند ديگرى را كه كارى را انجام دهد كه ضامن اجرتش مى شود و گفته مى شود كه در قاعده ضمان با امر يك وجه عقلائى است و خيلى از ضمانات از اين باب توجيه مى شود.  اين وجه هم قابل قبول نيست زيرا كه اولاً: اين جا جاى امر نيست كه ديگرى براى آمر كارى را انجام دهد بلكه اين جا تنها مالك اذن داده كه ديگرى در مالش تصرف كند و خودش به حج برود يعنى خودش منتفع شود نه اين كه مالك را به حج ببرد و كارى براى آمر كند و اين اذن در انتفاع است نه امر به كارى براى آمر كه در آن ضمان متصور باشد بنابراين به اين قاعده هم نمى توان تمسك كرد.

3 ـ تنها قاعده اى كه مى شود در اين جهت به آن تمسك كرد ضمان از باب قاعده تسبيب در خسارت و اتلاف است كه وجوب اتمام حج اين شخص سبب خسارت هزينه آن نسبت به مبذول له است و چون بر مبذول له قبول بذل و حج، واجب بوده است و بعد هم خيال مى كرده است كه تا آخر باذل از بذل يا هبه اش بر نمى گردد و از آنجا كه بعد از احرام هم اتمام حج واجب است، باذل سبب اين الزام شرعى به صرف هزينه اتمام است و اين الزام شرعى مثل الزام تكوينى است چون ملجىء است و مانند شهادت زور است كه موجب ضمان مى شود و اين باذل بود كه او را در اين الزام و الجاء انداخت پس او هم بايد اين خسارت وارده را بپردازد و يكنوع اضرار به اوست كه موجب ضمان است پس از باب اتلاف تسبيبى و يا اضرار و خسارت زدن، ضمان ثابت مى شود البته در اين وجه اشكال كرده اند كه خواهد آمد.

[1]. وسائل الشيعه، ج11، ص 6-14190).

[2]. موسوعة الامام الخويى، ج26، ص139.

[3]. جواهر الكلام، ج17، ص267.

[4].العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص447 .

[5]. وسائل الشيعه، ج16، ص154.