درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ جلسه 127 ـ سه شنبه 1394/11/6

بسم الله الرحمن الرحيم

(مسألة 51: إذا قال اقترض و حج و على دينك ففى وجوب ذلك عليه نظر لعدم صدق الاستطاعة عرفا نعم لو قال اقترض لى و حج به وجب مع وجود المقرض كذلك)([1])

در اين مسئله متعرض نوعى از انواع بذل مى شود كه در آن بحث مى شود آيا استطاعت فعلى مى آورد يا خير و آنجايى است كه باذل مالى فعلا به او نمى دهد بلكه به او مى گويد كه قرض كن و من ضامن پرداخت قرض تو مى شوم در اين صورت آيا استطاعت بذلى با آن حاصل مى شود يا خير؟ و اين امر به قرض به دو نحو فرض مى شود.

صورت اول اينكه مى گويد قرض كن براى خودت و من ضامن آن هستم و دين تو را ادا مى كنم.

صورت دوم مى گويد براى من قرض كنو در حج صرف كن يعنى او را وكيل مى كند در قرض كردن براى باذل و فرض هم در هر دو صورت بر اين است كه قرض دهنده موجود است و مقرض آمادگى دارد براى قرض دادن كه در صورت اول مى فرمايد فيه نظر (ففى وجوب ذلك عليه نظر لعدم صدق الاستطاعة عرفا) و در فرض دوم كه او را وكيل مى كند و يا اذن مى دهد كه براى باذل قرض كند مى فرمايد در اين جا حج واجب مى شود و استطاعت بذلى صادق است برخى و يا اكثر محشّين بر عروه در صورت دوم هم اشكال كرده اند و گفته اند در صورت دوم هم مثل صورت اول حج واجب نيست.

براى اثبات عدم وجوب در صورت اول مى توان به دو تقريب تمسك كرد كه تقريب دوم در صورت دوم هم جارى مى شود.

تقريب اول : گفته مى شود كه جايى كه مى گويد براى خودت قرض كن و من ضامن هستم در اينجا استطاعت ملكى صادق نيست چون قبل از قرض مالك مالى نيست و قرض هم تحصيل استطاعت است كه واجب نيست و استطاعت بذلى هم صادق نيست چون فرض بر اين است كه مى گويد براى خودت قرض كن و از پول خودت به مكه برو كه ملك باذل نبوده است .

جواب اين تقريب روشن است نقضا و حلا ; أمّا نقضش به مواردى است كه مال را به او تمليك مى كند براى حج كه ملك مبذول له مى شود و يا به ديگرى مى گويد كه به او بذل كند و باذل ضامن بوده و به او مى دهد كه در اين در مورد هم مبذول له از ملك خودش به حج مى رود وليكن استطاعت بذلى صادق است.

پاسخ حلى آن است كه در استطاعت بذلى لازم نيست كه مبذول له مالك نشود و با ملك ديگرى كه اباحه كرده به مكه برود زيرا كه بذل اعم از صرف كردن و دعوت كردن است و يا تمليك و يا اباحه است ملكى كه به بوسيله باذل حاصل مى شود و همه آنها بذل باذل است يعنى معيار بذل اين است كه به وسيله مالى كه توسط باذل در اختيار مبذول له براى حج قرار مى گيرد و او حق تصرف و صرف آن را در حج دارد، واقع شود و كيفيت تمليك و يا اباحه و اذن در صرف آن مال در حج هرگونه كه باشد بذل است چه خودش بدهد و چه امر كند به ديگرى كه از طرف او به مبذول له براى حج بدهد به او اذن بدهد كه از ديگرى قرض كند و باذل ضامن آن دين مى شود همه اين ها بذل مال از طرف باذل است .

بله، اگر گفتيم امر يا اذن به قرض گرفتن و اين كه او ضامن باشد ضمان آور نيست در اين صورت استطاعت بذلى حاصل نمى شود زيرا كه مال مذكور ديگر ربطى به باذل ندارد و مثل اين است كه كسى به ديگرى بگويد با مال خودت به حج برو كه اين بذل نيست و اثرى ندارد ولى اين خلاف آنچه در باب معاملات ثابت است، مى باشد كه اگر كسى ديگرى را بر انجام كارى و يا اتلاف مالى على وجه الضمان امر كرد ضامن ماليت آن است مثلاً اگر بگويد مالت را درون دريا بياندازد و من ضامن آن خواهم بود ضامن مى شود زيرا كه يكى از موجبات ضمان قاعده امر است كه امر به فعل و يا عملى كه ماليت دارد و يا اتلاف مال موجب ضمان است و اين يك قاعده عقلائى است و مفاد سيره عقلا است كه شارع هم آن را امضاء كرده است و لذا اگر اطمينان باشد كه آمر ضمانش را ادا مى كند و مقترض هم آمادگى دارد كه قرض بدهد در اين صورت با مال باذل كه ضامن آن دين شده است به حج رفته است ولذا از اين جهت اشكالى وارد نيست و استطاعت بذلى است نه ملكى .

بله، اگر كسى يقين داشته باشد كه اين شخص آن دين را ادا نمى كند ديگر بذل صادق نيست و با شك در آن در بذل نيز شك شود لهذا شايد وثوق به اداء ضامن هم در اينجا لازم است .

تقريب دوم كه مشترك است و در هر در دو صورت جارى است آن است كه اين بذل ، بذل فعلى نيست بلكه بذل مشروط است زيرا كه مشروط شده است به قرض كردن چه قرض را براى خود بگيرد و باذل ضامن آن باشد و چه وكيل باذل باشد كه براى او قرض كند و صرف در حج كند يعنى قبل از قرض كردن هنوز مالى براى او در كار نيست و بذل فعلى صورت نگرفته است و پس از قرض گرفتن بذل فعلى مى شود و اين بذل مشروط است و استطاعت بذلى مشروط مثل استطاعت مالى مشروط است كه تحصيل شرطش بر مكلف لازم نيست مثلا اگر باذل گفت اگر نماز خواندن يا زيارت امام حسين(عليه السلام) را انجام دادى مى توانى با اين مال به حج بروى در اين جا ايجاد شرط ـ يعنى خواندن نماز و يا زيارت رفتن ـ واجب نيست و قبلاً گفته شد كه تحصيل شرط لازم نيست نه در استطاعت مالى و نه در استطاعت بذلى و اين تقريب در صورت دوم هم جارى است زيرا تا زمانى كه براى باذل قرض نگرفته هنوز بذل فعلى نيست .

اين تقريب هر چند بهتر از تقريب اول است و در هر دو صورت جارى است و شايد همين هم منشأ اشكال محشين بر متن شده است ولى قابل نقد است زيرا كه درست است كه قبل از قرض كردن هنوز به ملكيت آن مال فعلى نيست ولى گفته مى شود كه عرفاً بذل باذل با همان امر و اذن او على وجه الضمان حاصل و فعلى مى شود و مثل هبه و تمليك كردن است كه با ايجاب تمليك كه هنوز قبل از قبول مبذول له مُملك نيست و مشروط به اين است كه او قبول كند وليكن عرض الحج و بذل آن فعلى شده است و از روايات بذل استفاده مى شود كه همين مقدار كه عرض الحج صادق شود واجب مى شود كه قبول كند و نمى تواند آن را رد كند هر چند ملكيت هنوز حاصل نشده است چون با نفس دعوت و يا اذن و يا ايجاب. تمليك بذل صادق است و در اينجا هم همين گونه است كه با نفس امر على وجه الضمان و يا توكيل در قرض گرفتن براى اذن و وجود قرض دهنده عرض حج واقع شده است و بذل با همين امر على وجه الضمان و يا توكيل و اذن در گرفتن عرض براى باذل بذل فعلى مى شود .

ممكن است بر اين بيان اشكال شود كه از روايات بيش از اين استفاده نمى شود كه قبول شرط نيست در تحقق استطاعت بذلى اما شرايط ديگرى كه بيش از قبول است از روايات بذل استفاده نمى شود كه آنها هم شرط نيست و لازم است بذل را قبول كند و آنها را تحصيل نمايد و الا تحصيل شرايطى كه بذل مشروط به آن شده هم واجب مى شود لهذا بيش از شرط قبول اگر شرايط ديگرى در كار بود مثل قرض كردن امور اضافى است كه از روايت بذل استفاده نمى شود كه اين موارد هم تحصليش واجب است زيرا كه قرض كردن خود عقد ديگرى و از امور اضافى بر قبول بذل فعلى است و مثل شرط كردن نماز يا زيارت در بذل مشروط است كه از روايات استفاده نمى شود كه تحصيلش واجب مى شود و شايد عمدتا اشكالى كه اكثر معلقين بر متن كرده اند مبتنى است بر همين نكته كه در اين جا بذل و حصول ملك يا حق تصرف مشروط شده است به قرض كردن مال و قرض يك فعل ديگرى است كه بيش از قبول مال مى باشد و استطاعت بذلى مشروط مى شود كه تحصيل شرط واجب نيست .

وليكن انصافاً به اين راحتى نمى توان گفت كه حج براين شخص واجب نيست و عرض حج بر او نشده است با اين كه قرض دهنده موجود و حاضر است و تنها قبول قرض را لازم دارد بلكه وجدان و ذوق عرفى و فقهى ابا مى كند كه مثلا اگر خودش بگويد بگير نمى شود رد كرد و اما اگر بگويد برو فلان آقا از طرف من به تو مى دهد و يا حاضر است و به من قرض مى دهد و آن را بگير و يا به خودت قرض مى دهد و من ضامن آن هستم و او هم قبول مى كند مى تواند آن را رد كند زيرا كه عرض حج هنوز فعلى نشده است اين مطلب بعد از ذوق عرفى و فقهى است و دو نكته مى توان در توضيح آن بيان كرد .

نكته اول اين است كه در روايات خصوص قبول كردن وارد نشده است بلكه در روايات آمده است كه هر وقت بر كسى عرض حج شد نمى تواند آن را رد كند ـ چه به نحو اباحه باشد و چه تمليك و يا دعوت و آمادگى براى صرف هزينه بر او ـ و اين بدان معناست كه (عرض عليه الحج) اوسع است از تمليك و حصول ملكيت هزينه حج و كافى است در فعليت (عرض عليه الحج) تحقق فرصتى براى حج رفتن با مال باذل كه نياز به فعلى غير از قبول آن فرصت و عدم رد حقوقى آن نداشته باشد چه اينكه به مالك قبلت بگويد چه اينكه به مقرض كه حاضر است مالك قرض بدهد قبلت بگويد كه اگر نگويد آن فرصت و عرض الحج را رد كرده است و به عبارت ديگر فرق است بين شرط شدن فعل ديگرى كه شرط بذل مى شود مثل نماز خواندن و يا زيارت رفتن كه در آنجا بذل فعلى نيست و مشروط است و بين قبول كردن مالى را كه باذل براى حج در نظر گرفته است كه تنها نياز به قبول و عدم رد دارد كه تصرفى انشائى است چه مستقيماً با مالك باشد و يا با كسى كه از طرف مالك با امر و اذن او حاضر است مال را بدهد كه رد آن عرض الحج و دعوت به آن است عرفاً زيرا كه از نظر حقى و حقوقى اين فرصت ايجاد شده است و تنها رضايت و قبول را لازم دارد و نه فعل ديگر .

حاصل اينكه در همه اين موارد عرض حج صادق است و مشمول روايت (من عرض عليه الحج) مى شود و اطلاق روايات شامل اينجا هم مى شود .

نكته دوم آن است كه ما در بحث استطاعت بذلى گفتيم از بعضى از ادله استطاعت مالى هم مى توانيم استفاده كنيم وجوب حج را در موارد بذل زيرا كه در آنها عنوان (يجد مايحج به) آمده است كه اعم است از ملك و يا حقى كه حاصل مى شود و مى تواند آن را صرف حج نموده و در آن هزينه كند و در اين جا وقتى كه باذل امر كرده است على وجه الضمان يا او را توكيل كرده است كه برايش قرض بگيرد و صرف كند و قرض دهنده نيز آماده است، اين فرصت و حقى است كه اين شخص آن را پيدا كرده است كه مى تواند آن را در حج هزينه كند يعنى يجد ما يحج به بر آن صادق است و مثل كاركردن تكوينى براى تحصيل استطاعت ملكى نيست كه استطاعت مشروط و غير فعلى است و اين شبيه بذل چك است كه لازم است به بانك رجوع كند و از حساب جاريش در بانك بگيرد كه هر چند قبل از كشيدن از آن حساب مال خارجى را مالك نشده است وليكن از آنجا كه داراى اين حق است (يجد ما يحج به) است و در مانحن فيه با امر باذل و يا توكيل او همين گونه است ولذا اگر نگوييم در هر دو صورت حج واجب است و نمى تواند آن را رد كند لا اقل از احتياط است كه استطاعت هم در اين جا حاصل است.

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص449-450.