درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 123  ـ  دوشنبه 1394/10/28

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در فرع 44 بود كه عرض كرديم اين فرع به دو مسئله منحل مى شود يكى حكم ثمن هدى و پول قربانى است كه آيا بر باذل است يا خير و ديگرى هم بحث از ثمن كفارات است كه بر كيست؟ و در مسئله اول گفتيم كه از دو جهت بحث است يكى اينكه آيا در بذل بايد بذل ثمن هدى هم باشد تا استطاعت حاصل شود  و اگر ماعداى ثمن قربانى را بذل كرد و يا خودش مالك هزينه هاى سفر حج به استثنا هزينه قربانى شد آيا مستطيع مى شود يا نه و جهت دوم اين است كه آيا بر باذل واجب است كه ثمن قربانى را بدهد و ضامن آن است يا خير و بحث در جهت اول گذشت و ما در آن بحث نتيجه گرفتيم كه اگر ماعداى ثمن هدى و يا قربانى را بذل كند و يا مالك شود همين براى وجوب حج كفايت مى كند.

اما بحث در جهت دوم كه بحث اصلى اين مسئله است مرحوم سيد(رحمه الله)مى فرمايد بر باذل است كه ثمن هدى را بپردازد يعنى ضامن است و برخى از اعلام هم گفته اند كه اگر ثمن هدى را بذل كرد مى تواند از آن برگردد ولى اگر مبذول له خودش داشته باشد بطورى كه واجب است قربانى كند مى تواند آن را از باذل بگيرد يعنى باذل ضامن است و اما اگر نداشته باشد باذل هم قبل از انجام هدى رجوع كند در اينجا روزه مى گيرد و به بدل هدى ـ كه صيام است ـ منتقل مى شود و اين قول دوم است كه با قول ماتن فرق مى كند زيرا ظاهر متن آن است كه على كل حال بر باذل واجب است كه آن را بپردازد و مبذول له هم قربانى كند. برخى از محشين قول سومى را هم مطرح كرده اند و گفته اند (لا يبعد عدم الوجوب فإن بذل فهو و إلّا انتقل إلى الصوم.)([1]) يعنى بر باذل نه واجب است كه پول قربانى را بدهد و نه ضامن آن است و اگر بخواهد بذل كند و بذل كرد قربانى واجب مى شود و اگر بذل نكرد و از خودش هم نداشت به صوم منتقل مى شود. بنابراين در اين جهت دوم، سه قول است يك قول ظاهر متن است كه مطلقا بر باذل واجب است آن را بپردازد و يك قول هم اين است كه مى تواند برگردد كه در اين صورت اگر خودش داشته باشد و مى تواند قربانى كند، قربانى واجب مى شود ولى باذل ضامن است و اگر خودش هم ندارد به روزه منتقل مى شود و قول سوم آن است كه اصلاً بر باذل واجب نيست و اگر مبذول له آن را داشت و قربانى كرد باذل ضامن هم نمى باشد، حال بايد ديد كدام يك از اين سه قول قابل قبول است ؟

أما نسبت به وجوب بذل ثمن هدى قبلاً عرض شد كه اگر به معناى عدم جواز رجوع باذل از آن باشد صحيح نيست و جواز رجوع از اباحه يا دعوت و يا هبه ثابت است و لزومى بر باذل نيست و اگر بذل كرده باشد چنين وجوبى نيست و مى تواند از آن برگردد و بحث در ضمان بود كه گفتيم اگر بعد از احرام برگردد ضامن است پس اگر مقصود از قول به وجوب لزوم بذل و عدم جواز رجوع باشد وجهى ندارد زيرا كه مجرد اباحه يا هبه كردن مانع از عدم جواز رجوع نيست و بعيد نيست كه نظر مصنف همان ضمان  باشد بنابراين امر دائر است بين اين دو نظر كه آيا باذل ضامن است يا خير ؟ كه قول دوم مى گفت اگر مبذول له واجد باشد قربانى بر او واجب مى شود ولى باذل ضامن است و اگر واجد نباشد روزه بر او واجب مى شود و قول سوم كه مى گفت ضامن هم نيست و صحيح همان قول سوم است كه ضامن هم نيست چون اگر گفتيم كه در استطاعت بر حج كافى است استطاعت بر ماعداى ثمن هدى و قربانى يعنى اگر ماعدا را بذل كرد باز هم مستطيع شده و حج بر او واجب مى شود و يا اگر مالك زاد و راحله به استثنا ثمن قربانى شد مستطيع است طبق آن مبنا وجه عدم ضمان روشن است زيرا كه استطاعتى كه حاصل شده ربطى به بذل ثمن قربانى ندارد.

ممكن است كسى بگويد اگر باذل هزينه حج را غير از هدى بذل نمى كرد حج بر او واجب نمى شد و اگر واجب نمى شد مجبور نبود از پولى كه دارد هدى را بخرد پس به سبب بذل باذل قربانى بر او واجب شد و اين مثلا تسبيب يا امر است كه موجب ضمان است .

جواب اين است كه وجوب هدى و قربانى مربوط به بذل باذل نيست بلكه به حكم شارع است كه اگر پول دارد هدى كند و اگر هم ندارد بدل آن را كه روزه است انجام دهد و در اينجا اصلاً باذل اذن در ثمن هدى نداده است و مربوط به خودش است بلكه بر مابقى هزينه حج اذن داده است پس نسبت به هزينه كردن در هدى نه از طرف باذل تسبيب است و نه اينكه به آن امر كرده است.

اما اين كه اگر اصل حج را بذل نمى كرد حج بر او واجب نبود براى تسبيب و يا امر كافى نيست زيرا كه در موارد استطاعت تلفيقى هم اگر باذل مثلاً نصف هزينه حج را بذل نمى كرد، حج بر مبذول له واجب نمى شد و نصف ديگر را كه مال خودش است خسارت نمى كرد ليكن اين خسارت به جهت حكم شارع است كه موضوعش مجموع بذل باذل و ملك مبذول له است و هر دو سبب شده است و كسى اين را موجب ضمان باذل نمى داند چون كه وجوب مسبب از مجموع دو مال است ولذا كسى قائل نيست كه باذل، آن نصف ديگر از هزينه حج را ـ كه بذل نكرده ـ ضامن است و به لحاظ خسارت مال خودش نه أمر است و نه تسبيب در اينجا هم مثل همان است زيرا كه درست است كه اگر بذل نبود اين مكلف مجبور نبود كه به حج برود و در ضمن هدى بخرد وليكن وجوب هدى مربوط به مالك بودن خودش است كه شارع به آن امر كرده است و مثل جايى است كه نصف هزينه حج را بذل كرده و نصف ديگر مال خودش است و سبب وجوب حج شده است كه در اين صورت نمى تواند در نصف خودش به باذل رجوع كند و از او بگيرد زيرا كه وجوب اعمال حج مستند به مجموع بذل و ملك خودش بالنسبه است و در اينجا هم همين گونه است اگر ثمن هدى را داراست مثل داشتن نصف هزينه حج است كه واجب است آن را در حج هزينه كند ولى مستند به خودش است و اگر هم ثمن قربانى را ندارد به صوم منتقل مى شود و اگر هم از كسى قرض كند خودش اقدام كرده كه واجد ثمن هدى مى شود و ربطى به باذل ندارد.

بنابراين طبق اين مبنا كه اصلا بذل هدى در استطاعت بذلى لازم نيست وجهى براى وجوب بذل ثمن هدى بر باذل و يا ضامن بودن وى وجود ندارد و نه قاعده امر صادق است و نه قاعده تسبيب و اين روشن است .

اما بنا بر مبناى دوم كه بذل يا ملك پول قربانى شرط باشد و اين كه بايد باذل ثمن هدى را هم بذل كند تا حج بر او واجب شود در اين فرض، شايد كسانى كه قائل به ضمان شده اند ناظر به اين مبنا باشند زيرا كه تا بذل نكند و در ثمن هدى اذن ندهد مبذول له مستطيع نمى شود پس باذل امر و يا اذن داده است به آن و با اين اذن مبذول له مستطيع شده اشت حال كه برگشته است ضامن ثمن هدى است حتى اگر مبذول له از پول خودش قربانى را بدهد پس مى تواند به باذل رجوع كند و از او بگيرد چون به سبب بذل او بوده است كه اين تكليف بر ذمه اش آمده است.

ليكن صحيح اين است كه طبق اين مبنا هم نه قاعده تسبيب و نه قاعده امر هيچ كدام صادق نيست چون كه مبذول له يا پول هدى را دارد و يا فاقد آن است كه اگر واجد آن باشد پس استطاعت تلفيقى تمام است و در اين صورت وجوب حج مستند به بذل ثمن هدى نيست بلكه حتى اگر باذل هزينه هدى را هم بذل نكند باز حج و هدى بر مبذول له واجب است و اينجا همان استطاعت تلفيقى درست شده است كه عرض كرديم باذل ضامن هزينه هايى كه ملك مبذول له بوده و سبب استطاعت شده، نمى باشد بلكه اين وجوب به سبب وضع شارع است چون خودش اين مقدار از هزينه تمام حج را داشته است كه حج بر او واجب شده است و فرقى ميان هزينه بقيه اجزاء و اعمال حج و يا اين جزء از اين جهت نيسبت و همچنانكه اگر خودش هزينه بيشتر را داشته باشد استطاعت تلفيقى شكل مى گيرد در اينجا نيز همانگونه است و اينكه باذل، بيشتر بذل كرده و ادعا كند كه ثمن هدى را مى پردازم يك چيز اضافى است و در وجوب حج دخيل نيست لهذا حتى اگر مقدار زائد را هم ندهد باز هم واجب مى شود پس در اين فرض عدم ضمان روشن است كه اين وجوب هدى نتيجه مالك بودن خودش است.

چنانچه مبذول له مالك ثمن هدى نباشد وقتى باذل آن را هم بذل كرده حج بر او واجب مى شود ولى اگر از ثمن هدى برگشت چنانچه اين رجوع قبل از شروع احرام باشد حج بر او واجب نمى شود و ضمانى هم در بين نيست و اگر بعد از احرام از ثمن هدى برگردد چنانچه در مسئله قبل قائل شديم با برگشت كشف مى شود اصلاً حج واجب نبوده است همانند رجوع از اصل هزينه حج پس از احرام بازهم وجوب حج در كار نبوده و احرامش باطل است چون كشف مى شود كه وجوب حج متوجه او نبوده است و مثل رجوع بعد از احرام از نفقات ديگر حج است كه قائل شدند احرامش باطل است. اما اگر گفتيم كه در اينجا حج باطل نيست و اتمامش واجب است چون وظيفه اش به روزه منتقل مى شود پس باذل وى را مجبور نكرده است كه ثمن هدى را خسارت كند نه به آن امر كرده است و نه سبب آن شده است بلكه از باب فقدان بعد از وجدان بوده كه موضوع صوم است فلذا وظيفه اش روزه مى گردد نه قربانى، پس خسارتى در كار نبوده و ضمان موضوع ندارد بلكه اگر هم اقدام به قرض كند تا قربانى نمايد مستند به اقدام خودش است و ربطى به باذل نخواهد داشت و تنهايك وعده يا اباحه و يا هبه اى از طرف باذل براى هدى بوده كه ملزم نبوده و سبب ضمان نمى شود. بنابراين آنچه برخى از بزرگان در اينجا قائل شده اند كه در صورت قربانى كردن مبذول له از مال خودش، مى تواند به باذل رجوع كند و او ضامن آن است وجهى ندارد پس وجهى براى رجوع به باذل نيست حتى براى كسى كه براى مستطيع شدن بذل ثمن هدى را هم لازم بداند فلذا نه قاعده امر و نه قاعده تسبيب هيچ كدام در اينجا نيست چون كه در صورت نداشتن از مال خودش هدى واجب نيست و صوم واجب است و در صورت داشتن و مالك بودن آن استطاعت تلفيقى بوده و سبب آن مالكيت خودش و استطاعت تلفيقى است .

فرق اين مبناى فوق با مختار ما در جهت گذشته اين است كه اگر رجوع از ثمن هدى قبل از احرام باشد طبق اين مبنا حجش هم واجب نيست بر خلاف مختار ما ولى اگر رجوع بعد از احرام واقع شده باشد اگر خودش هم نداشته باشد به صوم منتقل مى شود و اگر داشته باشد ملك خودش سبب وجوب هدى شده است و همچنين اگر تحصيل مال كند بنابر اين وجهى براى ضامن بودن باذل نسبت به ثمن بذل نيست نه طبق مختار ما و نه طبق مبناى كسى كه بذل يا ملك ثمن هدى را شرط استطاعت بداند.

ممكن است گفته شود بنابراين چرا در مسأله (41) ـ كه گفته شد اگر رجوع باذل پس از دخول در احرام باشد و اتمام حج بر او واجب باشد ـ حكم به ضمان باذل كرديد با اينكه در آنجا هم رجوع باذل جايز بود و وجوب اتمام ـ در صورت تمكن و قدرت وى بر اتمام ـ حكم شارع بر او بود.

پاسخ: اين اشكال اين است كه در آنجا وجوب اتمام مطلق بوده و مشروط به استطاعت و مال داشتن نيست ولذا به هر طريق حتى متسكعاً اتمام بر او واجب است و بايد آن مقدار مال را هزينه كند كه اين به سبب بذل باذل و رجوعش بعد از احرام است و فاقد بدل بدون هزينه ـ مثل روزه ـ است لهذا تسبيب يا امر و اذن صادق است بر خلاف ما نحن فيه و اين روشن است فلذا حق با قول سوم است.

[1].العروة الوثقى (المحشى); ج4، ص405.