درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ جلسه 121 ـ شنبه 1394/10/26

بسم الله الرحمن الرحيم

مرحوم سيد(رحمه الله) در مسئله 43 متعرض اين فرع شدند كه اگر بذل، تعيينى نباشد بلكه تخييرى ميان دو نفر يا بيشتر، در اين جا وجوب كفايى ثابت مى شود و عرض شد بعضى هم قول به وجوب كفايى را تقريب كرده اند به اينكه اين بذل به احدهما يا احدهم برگشت به بذل هاى به هريك مشروط به ترك ديگرى دارد همانگونه كه در واجب كفايى هم اين را گفته اند و در نتيجه اگر هر دو قبول بذل را ترك كردند بذل بر هر دو فعلى شده و حج بر هر دو واجب مى شود .

عرض كرديم كه در اين جا دو نكته است يكى اين كه روايات بذل اطلاق ندارد چون مورد روايات بذل، بذل به شخص معين است پس اطلاق لفظى در كار نيست مگر اين كه الغا خصوصيت كنيم و ما عرض كرديم كه اين مطلب تمام نيست چون اينجا شرط مربوط به خود من يبذل له است و اين چنين بذل مشروطى موجب تسابق مى شود پس شايد قبول آن هم واجب نباشد و احتمال فرق است. ممكن است كسى در اين نكته اول اشكال كند به اين كه ظاهر روايات بذل، بذل به شخص است ولى روايات و عمومات حج بر كل مستطيع، بنابر اين كه استطاعت مالى هم در اينجا صادق است ـ اطلاق دارد و مى گويد هر جا شرط استطاعت مالى محقق شد حج واجب مى گردد و در اينجا چنانچه هر دو ترك كردند هر دو مستطيع مالى خواهند شد و نمى توان در اين اطلاق تشكيك كرد.

جواب اين اشكال اين است كه استطاعت مالى هم در اينجا بر هر دو صادق نيست حتى اگر هر دو ترك كنند زيرا كه هيچ يك واجد استطاعت مالى به معناى ملكيت نيستند زيرا به هر دو كه تمليك نكرده است و اگر اباحه كرد و گفتيم كه آن هم در استطاعت مالى كافى است قطعاً براى هر دو مطلقا اباحه نكرده است تا هر دو مستطيع مالى باشند زيرا كه با هزينه يك حج دو نفر مستطيع نمى شوند و قادر بر حج نمى گردند بلكه احدهما قادر است كه اگر بتواند سبقت بگيرد مستطيع خواهد شد و حج بر او واجب مى شود ولى اين چنين استطاعت مالى، استطاعت مشروط به اعمال قدرت و سبق است كه اگر سبق كند و اعمال قدرت كند مستطيع مى شود و اين تحصيل استطاعت است كه قطعاً در استطاعت مالى تحصيل آن لازم نيست و مثل تحصيل درآمد و مال است بنابراين استطاعت مالى هم در اين جا مطلق نيست تا اينكه بگوييم هر دو مستطيع مى شوند بلكه مشروط است به قدرت بر سبق و يا امثال آن كه مشروط بوده و تحصيل آن لازم نيست فلذا اين اشكال هم وارد نيست. پس اولا: مقتضى وجوب موجود نيست نه به نحو استطاعت مالى و نه بذلى و ثانيا اگر به اين شرط، كه ترك ديگرى است تصريح شود بازهم در حقيقت مقصود باذل مطلق نيست و نمى خواهد هر دو را به حج دعوت كند بلكه براى احدهما اباحه مى كند قهراً اين قيد لبى در ذهن باذل است و اين چنين قيدى بذل را مشروط مى كند به هر كه زودتر يا به تنهايى اخذ كند و لذا چون مشروط شد به سبق و امثال آن تحصيل اين شرط بر هيچ يك لازم نيست و اين مطلب تمام آنچه بود كه قبلا گفته شد. بعضى در اينجا اشكالات جنبى ديگرى را وارد كرده اند كه قابل اعتنا نيست مثلا مى گويند بذل، فعل خارجى است كه در آن مشروط بودن معنا ندارد و امرش دائر است بين وجود و عدم.

جواب اين اشكال نيز اينگونه است كه مقصود از بذل اعطا خارجى نيست بلكه مقصود اباحه و يا تمليك است كه مى شود مشروط باشند چون امور انشائى هستند. بعضى هم اشكال كردند كه مشروط بودن اباحه و بذل به عدم ترك ديگرى منجر به دور مى شود چون كه ترك قبول ديگرى فرع مباح بودن بر او است در صورتى كه اباحه بر او هم مشروط است پس اين دور يا تهافت است .

اين اشكال هم در واجب كفايى جواب داده شده است كه مقصود ذات ترك و عدم فعل است نه تركى كه با بذل همراه باشد .

عمده اشكال همين است كه گفته شد كه اينجا قيد سبق احدهما لبّاً و ثبوتاً اخذ شده است و اين چنين قيدى بذل را مشروط مى كند به سبق و يا قبول وحده كه وقتى مشروط شد به چنين شرطى، در اين صورت تحصيل آن هم تحصيل استطاعت بذلى است كه واجب نيست.

البته در اينجا اين را هم بايد مطرح كرد كه نمى تواند بذل به احدهما و يا أحدهم به نحو تمليك باشد چون تمليك به چه كسى تعلق گرفته است؟ به جامع احدهما و يا به هريك به نحو تعليقى بر ردّ ديگرى و يا به هر دو تمليك مى كند بالفعل وليكن شرط ضمن عقد مى كند كه انجام دهد و شكل ديگرى تصور ندارد و هر سه اينها صحيح نيست أما تمليك به هر دو با شرط به اين معنى كه شرط ضمنى باشد قطعاً مقصود نيست چون مى خواهد به يكى تمليك كند نه به هر دو والا هر دو مالك نصف آن به نحو اشاعه مى شوند كه قطعاً مقصود نيست و استطاعت نمى آورد پس تمليك با شرط ضمن عقد محتمل نيست و تمليك مشروط به نحو تعليق هم باطل است زيرا كه تمليك در اينجا عقد هبه است و تعليق در عقود باطل است و اگر بخواهد به عنوان احدهما تمليك كند قائل شويم كه تمليك امرى اعتبارى است و تمليك به عناوين هم معقول است جواب اين مطلب هم روشن است كه طرف تمليك يعنى مالك بايد شخص حقيقى و يا حقوقى معينى باشد و در اين جا تمليك به احدهما ترديدى است كه در باب بيع گفته شده است كه صحيح نمى باشد و مقصود، تمليك به عنوان جامع احدهما كه منطبق بر هر دو است نمى باشد. بنابراين بذل تخييرى و كفايى به شكل تمليكى و هبه معقول نيست چون هيچ كدام از شقوقش قابل قبول نيست و آنچه كه معقول است اذن و اباحه و يا دعوت به صرف كردن بر او است ولى در آنجا كه اين اذن و اباحه مشروط است به اين كه يكى سبقت بگيريد و يا به تنهايى قبول كند كه بازگشت چنين بذلى به استطاعت بذلى مشروط است كه تحصيل شرط آن واجب نيست زيرا كه قبلاً عرض شد تحصيل شرط ـ چه در استطاعت مالى و چه بذلى ـ واجب نيست بنابراين اقوى همان كلام مرحوم ميرزا(رحمه الله)([1])است كه چنين بذلى سبب وجوب كفايى بر هر دو نمى شود.

(مسألة 44: الظاهر أن ثمن الهدى على الباذل و أما الكفارات فإن أتى بموجبها عمداً اختيارا فعليه وإن أتى بها اضطرارا أو مع الجهل أو النسيان فيما لا فرق فيه بين العمد و غيره ففى كونه عليه أو على الباذل وجهان)([2])

در اين مسئله 44 متعرض اين فرع مى شود كه آيا هزينه هدى و قربانى و يا هزينه كفارات كه غير هزينه اصل حج است بر باذل است يا خير؟ مرحوم سيد(رحمه الله)مى فرمايد هزينه قربانى و ثمن هدى بر باذل است چون جز واجبات حج است اما در كفارات تفصيل مى دهد كه اگر موجب كفارات فعل عمدى و اختيارى باشد در اين جا قطعا بر باذل نيست و اما اگر موجب آن جهلا و يا اضطرارا شكل گرفته باشد مثلاً مضطر است و بايد تظليل كند كه تضليل، چنانچه اضطرارا هم باشد كفاره دارد هر چند حرمتش رفع مى شود و يا كفاره بر صيد كه ارتكاب آن در صورت جهل و نسيان نيز كفاره دارد اين نوع دوم را مى فرمايد وجهان كه آيا بر ذمه باذل بوده و يا بر مبذول له است .

در اينجا دو مسئله وجود دارد يكى حكم هزينه قربانى و ثمن الهدى است و ديگرى هم بحث از هزينه كفارات است.

أما مسئله اول: در اين مسئله دو جهت از بحث است كه لازم است از هم تفكيك شوند جهت اول اين است كه آيا اساساً پول ثمن هدى هم شرط استطاعت است يا خير؟ آيا اگر باذل نخواهد از ابتداء ثمن الهدى را بذل كند آيا حج، بر او واجب مى شود يعنى استطاعت بذلى مشروط به اين است كه ثمن الهدى را هم بذل كند يا بذل ثمن الهدى شرط استطاعت نيست اين بحث در استطاعت مالى هم جارى است كه اگر كسى هزينه رفت و برگشت را دارد و هزينه هدى را بالخصوص ندارد آيا حج بر او واجب مى شود يا خير؟ جهت دوم اين است كه پرداخت آن واجب است و اگر رجوع كرد ضامن است يعنى حال كه بذل شرط شد و بذل كرد ولى باذل بعد از احرام از بذل ثمن هدى بالخصوص برگشت آيا مى تواند برگردد يا خير؟ و اگر برگشت ضامن است يا خير؟ و اين بحث دوم بحث از وجوب بذل ثمن الهدى و ضمان آن است و مرحوم سيد(رحمه الله) اين جهت دوم را متعرض شده است با اين كه بحث در آن مربوط به جهت اول است البته اگر مبذول له خودش ثمن قربانى را داشته باشد قطعاً در اين فرض مستطيع مى شود به استطاعت تلفيقى لهذا فرض بر اين است كه خودش از ابتدا ثمن قربانى را ندارد و باذل هم كل هزينه هاى حج را بذل نمى كند مثلا مى گويد هزينه هاى كل حج را به تو مى دهم بجز ثمن هدى .

در اين جهت اول در اينجا برخى از اعلام گفته اند شرط تحقق استطاعت بذلى اين است كه ثمن هدى را هم بذل كند بلكه در استطاعت مالى هم همين را قائليم ـ كه اگر شخصى اموال زاد و راحله را دارا باشد ولى ثمن قربانى و هدى را نداشته باشد ـ مستطيع مالى و ملكى نيست بجهت اينكه ظاهر روايات بذل و يا استطاعت چه بذلى و چه مالى اين است كه بر تمام اجزاء و اعمال حج مستطيع مالى يا بذلى باشد و همين طور كه اگر كسى مستطيع بر نصف اعمال حج است مستطيع نيست در رابطه با قربانى هم ـ كه از واجبات حج تمتع است ـ همين طور است و استطاعت بر كل حج لازم است زيرا كه معناى استطاعت بر حج استطاعت بر تمام اجزا و اعمال حج است كه يكى از اجزا حج هم هدى و قربانى كردن است پس اگر هزينه آن را نداشت ديگر مستطيع نيست نه مالى و نه بذلى .

بعد يك فرعى را در ذيل استدراك مى كند كه البته در فرضى كه كل هزينه ها حتى ثمن هدى را بذل كرد ولى بعد از دخول در احرام از بذل برگشت چون كه قبلاً گفتيم باذل مى تواند رجوع كند از بذلش در اين جا تفصيل مى دهيم كه اگر از كل هزينه حج برگشت حتى بعد از احرام كشف مى شود عدم استطاعت بذلى و عدم وجوب حجة الاسلام و اتمام حج بر او واجب نيست و اما اگر فقط از ثمن هدى برگشت و از بقيه هزينه هاى حج بر نگشت اينجا اتمام حجة الاسلام بر او واجب مى شود و اين مثل مسئله سابق نيست كه فرمود اتمام واجب نيست چون مى تواند حجه الاسلامش را انجام دهد و متمكن از آن است زيرا كه بعد از دخول در احرام فاقد ثمن هدى شده است و مثل كسى است كه برود مكه و بعد از ورود به اعمال حج در روز دهم كه بايد قربانى كند پولش گم شود و يا قربانى پيدا نشود كه در روايت آمده است كه حج چنين شخصى قبول است و حجه الاسلام محسوب مى شود و به جاى قربانى بايد روزه بگيرد اين جاهم همين گونه است كه مصداق آن روايات قرار مى گيرد پس اين شخص قادر است كه حجه الاسلام را به عنوان حجه الاسلام تمام كند و اين جزء از حج كه قربانى است منتقل مى شود به بدل آن كه صوم است لذا در اين جا قائل نمى شويم كه حجش باطل مى شود و اين مثل فرض سابق نيست كه اگر باذل از اصل هزينه هاى حج برگردد در آنجا كشف مى شد بقاءً مستطيع بر حج نبوده است و امر به حجه الاسلام نداشته و احرامش باطل است ولى اين جا فقط ثمن هديش از دست رفته فلذا واجب است كه حجش را اتمام كند و اين حجة الاسلام او است و اگر توانست ثمن هدى را بپردازد و قربانى كند بايد انجام دهد و اگر مال نداشت و از كسى هم قرض نكرد به بدل آن كه روزه است منتقل مى شود و چنانچه روزه گرفت ضمانى هم در كار نيست چون حجش صحيح است و خسارتى هم نكرده و بدل قربانى را انجام داده است اما اگر قربانى كرد در روز دهم باذل ضامن است و مى تواند از باب قاعده امر به او رجوع كند كه قبلا گفته شد كه جواز رجوع با ضمان منافاتى ندارد و باذل در اين صورت بايد هزينه هدى را بدهد اين هم استدراك ايشان است كه در اينجا فرمودند.

 [1]. العروة الوثقى(المحشى) ،ج4، ص405.

[2]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص447.