درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ جلسه 128 ـ شنبه 1394/11/10

بسم الله الرحمن الرحيم

(مساله 52: لو بذل له مالاً ليحج به فتبين بعد الحج أنه كان مغصوباً ففى كفايته للمبذول له عن حجة الاسلام و عدمها وجهان أقواهما العدم أما لو قال حج و على نفقتك ثم بذل له مالاً فبان كونه مغصوباً فالظاهر صحة الحج و أجزاه عن حجة الاسلام لانه استطاع بالبذل و قرار الضمان على الباذل فى الصورتين عالماً كان بكونه مال الغير أو جاهلا)([1]) مرحوم سيد(رحمه الله) در اين فرع و مساله متعرض اين جهت مى شود كه اگر مالى را كه بذل كرده است براى حج و به مبذول له آن داده است مغصوب باشد واقعا و مبذول له نسبت به آن جاهل باشد و با اين مال به حج برود ، آيا اين حجة الاسلام او محسوب مى شود و استطاعت بذلى حاصل شده است يا نه حجة الاسلام نيست و چنانچه بعداً مستطيع شد بايد به حج برود .

ايشان در اين جا دو بحث را ايشان متعرض مى شود يك بحث اين كه چنين حجى از حجة الاسلام كفايت مى كند يا خير و بحث ديگر هم اين كه اين مال كه مال ديگرى بوده و در حج خرج شده ، ضمان اين مال بر عهده كيست؟ آيا بر باذل است و يا بر مبذول له است يعنى اين ضمان بر چه كسى مستقر مى شود.

اما بحث اول كه مربوط به بحث حج و استطاعت بذلى است در بحث اول ، تفصيل مى دهد بين دو نحو از تحقق بذل به مال مغصوب و مى فرمايد اين بذل به دو صورت مى تواند شكل بگيرد.

شكل اول اين است كه مال مغصوب را بپردازد و بگويد با اين به حج برو و او هم با اين به حج برود و خيال كند كه براى اوست و نمى داند كه مغصوب است و با آن به حج مى رود و بعد معلوم مى شود كه مغصوب بوده است و اين صورتى است كه بذل با دادن شخص مال مغصوب شكل مى گيرد .

صورت دوم اين است كه به شكل كلى بذل مى كند و مى گويد به حج برو و من هزينه حج تو را مى پردازيم و بعد در مقام اداء، هزينه اى را كه متعهد شده است پرداخت كند بر مال مغصوب تطبيق مى دهد يعنى بذل با قطع نظر از اين مال شكل گرفته است و بعد كلى بذل را بر اين مال مغصوب تطبيق مى دهد .

ايشان مى فرمايد در صورت اول دو وجه است وليكن اقوى اين است كه در صورت اول استطاعت حاصل نشده است و استطاعت، استطاعت تخيلى بوده است مثل كسى كه خيال مى كند داراى استطاعت مالى بوده و بعد معلوم مى شود كه فاقد چنين استطاعتى است و در اينجا هم خيال مى كرده است اين بذل بوده است و حال اين كه اين بذل حاصل نشده و حق تصرف در آن را نداشته است بنابراين حجة الاسلام نيست هر چند كه باذل ضامن هم باشد براى مالك ولى حج هم حجة الاسلام نيست .

در صورت دوم مى فرمايد ظاهر صحت حج است و از حجة الاسلام كفايت مى كند و اشتباه در تطبيق بوده است محشين در اين جا هم اختلاف كرده اند([2]) و برخى اين تفصيل را قبول كرده اند و اكثر اين تفصيل را قبول نكرده اند و اين ها هم دو دسته شده اند يك دسته گفته اند در هر صورت از حجة الاسلام مجزى نيست و برخى هم كه عددشان كمتر است قائلند به اينكه هر دو صورت يك حكم دارد و حكمش اجزاء است و صورت اول را به صورت دوم ملحق كرده اند نه بالعكس و لذا اختلاف شديد است بين اعلام و محشين بر عروه در اين مساله رخ داده است و لهذا در هر يك از اين دو صورت بايد بحث و بررسى شود.

اما صورت اول در جائى كه بذل با خود اين مال انجام گرفته است اين جا روشن است كه اگر مبذول له بداند كه اين مال مغصوب است نمى تواند با اين مال به حج برود و بذل هم صورت نگرفته است چون مى داند كه مال ديگرى را داده است كه نه تمليكى در آن محقق مى شود و نه حقى و نه جواز تصرفى در آن مى آيد ولذا حكم فرض علم مبذول له روشن است ولذا فرض اين مساله اين است كه مبذول له جاهل است چون جاهل است و به حسب ظاهر مى تواند در اين مال تصرف كند از باب حجيت قاعده يد باذل و يا غيره مرحوم سيد(رحمه الله)مى گويد در اينجا دو وجه است چون ممكن است كسى بگويد كه ظاهراً مبذول له جواز تصرف را دارا بوده است ولو به خاطر حجيت يد باذل مى شود گفت كه قادر بوده بر حج پس بر او واجب شده و حجش صحيح است يك تقريب اين است كه به خاطر اين كه از حيث حكم ظاهرى تصرف براى او جائز است پس استطاعت بذلى براى او حاصل شده است و براى استطاعت تنها نيازمند دو چيز هستيم; قدرت تكوينى و جواز شرعى و اين هر دو در اينجا با اين بذل حاصل شده پس مستطيع است و حجى كه انجام داده حجة الاسلام است.

از اين بيان جواب داده شده است كه ماتن هم حجة الاسلام را در اين صورت قبول نكرده است و ممكن است ناظر به اين جواب باشد كه اين جواز تصرف ، حكم تكليفى ظاهرى است و اين در استطاعت كافى نيست چرا كه استطاعتى كه در حجة الاسلام شرط است نيازمند به حكم واقعى است يعنى بايد واقعا براى او تصرف جائز باشد نه ظاهرا .

تعبير بهتر اين است كه ما در باب استطاعت چه مالى و چه بذلى حكم وضعى لازم داريم نه حكم تكليفى زيرا كه در روايات استطاعت مالى آمده بود كه بايد داراى ملك زاد و راحله و يا چيزى شبيه ملك، باشد و حقى مالى داشته باشد و در استطاعت بذلى هم همين طور است و لازم است كه حقى به او داده شود حال يا تمليك شود يا اباحه مالكى در كار باشد و مالك نسبت به تصرف در آن مال اذن و اجازه بدهد تا بذل و عرض الحج و استطاعت صادق شود پس در باب استطاعت بذلى هم ملك يا اباحه مالكى را نياز داريم و مالك بايد اذن بدهد تا عرض عليه الحج صدق كند بنابراين معيار در صدق استطاعت چه ملكى و چه بذلى وجود يك حق مالى است و اين در اين جا نيست حتى اگر جواز تصرف ظاهرى هم باشد فلذا اين كه بگوئيم چون جائز است ظاهراً تصرف كند، پس مستطيع است درست نيست .

برخى در اين جا گفته اند عنوان بذل اعم است از بذل مال حلال يا حرام و اگر مال مغصوب را هم بدهد بذل صدق مى كند و مى گويند (ضيّفه بالحرام) ولى اين حرف درست نيست و (ضيّفه بالحرام) هم قرينه دارد و ظاهر بذل اين است كه مال خودش را بدهد تا حق و اذن مالك حاصل شود و اگر مال مغصوب ديگرى را بدهد بذل صدق نمى كند و در روايات هم عنوان بذل نيامده است و در آن جا آمده است (دعاه قوم الى الحج) و يا (عرض عليه الحج) و يا (عرض عليه نفقه الحج) و ... كه همه آن ها ظاهر در اين است كه حق مالى و اذن مالكى در كار است ولذا روايات چنين اطلاقى براى دادن مال حرام ندارد بنابراين اين مطلب روشن است .

برخى ديگر تصور كرده اند كه علت عدم اجزا ء ظاهرى بودن حكم به جواز تصرف است و لذا تفصيل داده اند و گفته اند اگر مبذول له غافل از مغصوب بودن مال بود يا معتقد بود كه اين مال مال مغصوب نيست بنابر اين نكته كه در مورد غفلت و يا جهل مركب كه معتقد به خلاف است تكليف واقعى مرتفع مى شود، حجش صحيح است و مجزى از حجة الاسلام است اما اگر جاهل بسيط بود و حكم ظاهرى داشت مثل يد باذل و اين مال را گرفت و به حج رفت اين جا چون كه حرمت واقعى هست و تصور كرده كه مستطيع است ـ كه استطاعت تخيلى است ـ مثل كسى است كه خيال مى كند كه مال ملك او است و به حج مى رود و بعد مى فهمد كه مال ديگرى بوده است كه اين جا استطاعت نبوده و استطاعت خيالى بوده است.

اين مطلب هم با بيانى كه ما گفتيم درست نيست زيرا اگر تقريب اول را قبول كنيم و وجود حرمت واقعى را مانع بدانيم اين تفصيل معقول مى شود ولى ما گفتيم كه بايد حق تصرف وضعى را دارا باشد تا استطاعت حاصل شود و اين حق تصرف وضعى و اذن و اباحه مالكى حتى در صورت غفلت و جهل مركب هم اگر بگوئيم تكليف واقعى مرتفع است باز اذن مالكى و حق مالى درست نمى كند كه در اين صورت نه بذل صادق است و نه استطاعت كه مراد از آن داشتن حق است و ارتفاع حرمت واقعى حرمت را رفع مى كند و حقى را براى مكلف ثابت نمى كند پس مجرد ارتفاع حرمت واقعى در موارد غفلت و جهل مركب و نسيان براى تحقق استطاعت كافى نيست بنابراين در اين صورت اول و تا اين جا هيچ كدام از اين تقريبات براى اثبات استطاعت بذلى و اجزاء از حجة الاسلام تمام نيست و نه استطاعت ملكى و بذلى صادق است و نه استطاعت مالى ليكن در اينجا يك وجه ديگرى هست كه آن را بعد از بحث از صورت دوم عرض خواهيم كرد كه اگر در صورت دوم تمام شد شايد كسى بگويد در صورت اول نيز به نحوى آن وجه مورد پيدا مى كند .

اما بحث از صورت دوم كه به نحو كلى بذل بكند در اين جا چون كه با شخص مال مغصوب بذل نكرده بلكه با قطع نظر از آن كلى بذل نموده است پس بذل شكل گرفته است و استطاعت بذلى صادق است و بعد در مقام اداء و انجام مال مغصوب را داده است كه ربطى به اصل بذل كلى و تحقق آن ندارد مثل اين كه چيزى را با ثمن كلى بخرد و در مقام اداء مالى را بدهد كه مغصوب باشد در اين جا بيع صحيح است و بايد تنها ثمن را بپردازد و چون ثمنى كه داده ملك غير بوده است به خلاف جائى كه بيع شخصى با ثمن مغصوب صورت گرفته است كه در اين صورت بيع باطل است و كانّ ايشان در اين صورت دوم هم به اين نكته توجه دارد و مى گويد بذل كلى محقق شده است و استطاعت بذلى حاصل شده است و حج واجب بوده و حجة الاسلام است كه البته اين بيان مورد اشكال قرار گرفته است كه بايد بررسى شود.

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى) ،ج2، ص450.

[2]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى) ،ج4، ص402.