درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 140  ـ  دوشنبه 1394/12/17

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در مسلئه 59 بود و رسيديم به جهت دوم كه بحث از جواز اخذ والد از مال ولد براى حج بود كه در رابطه با حج بالخصوص روايت خاصى آمده است كه دلالت دارد بر اين كه پدر مى تواند مال ولد صغير خودش را اخذ كند و در حجة الاسلام صرف نمايد اين روايت را مرحوم شيخ طوسى(رحمه الله) از سعيد بن يسار در دو طريق معتبر نقل كرده است .

سند اول: (مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُوسَى بْنِ الْقَاسِمِ عَنْ صَفْوَانَ عَنْ سَعِيدِ بْنِ يَسَار قَالَ: قُلْتُ لِأَبِى عَبْدِ اللَّه(عليه السلام)الرَّجُلُ يَحُجُّ مِنْ مَالِ ابْنِهِ وَ هُوَ صَغِيرٌ قَالَ نَعَمْ يَحُجُّ مِنْهُ حَجَّةَ الْإِسْلَامِ قُلْتُ وَ يُنْفِقُ مِنْهُ قَالَ نَعَمْ ثُمَّ قَالَ إِنَّ مَالَ الْوَلَدِ لِوَالِدِهِ إِنَّ رَجُلًا اخْتَصَم هُوَ وَ وَالِدُهُ إِلَى النَّبِى(صلى الله عليه وآله)فَقَضَى أَنَّ الْمَالَ وَ الْوَلَدَ لِلْوَالِد).([1])

سند دوم: (وَ عَنْهُ عَنْ عُثْمَانَ بْنِ عِيسَى عَنْ سَعِيدِ بْنِ يَسَار قَالَ: قُلْتُ لِأَبِى عَبْدِ اللَّهِ أَ يَحُجُ الرَّجُل مِنْ مَالِ ابْنِهِ وَ هُوَ صَغِيرٌ قَالَ نَعَمْ قُلْتُ يَحُجُّ حَجَّةَ الْإِسْلَامِ وَ يُنْفِق مِنْهُ قَالَ نَعَمْ بِالْمَعْرُوفِ ثُمَّ قَالَ نَعَمْ يَحُجُّ مِنْهُ وَ يُنْفِقُ مِنْهُ إِنَّ مَالَ الْوَلَدِ لِلْوَالِدِ وَ لَيْسَ لِلْوَلَدِ أَنْ يَأْخُذَ مِنْ مَالِ وَالِدِهِ إِلَّا بِإِذْنِهِ)([2]).

يعنى اين حق از طرف والد براى ولد است ولى از طرف ولد نسبت به والد چنين حقى ثابت نيست و اين ذيل در نقل اول نيست بلكه ذيل ديگرى است كه همان جريان مخاصمه پسر از پدرش نزد پيامبر اكرم(صلى الله عليه وآله) است البته هر دو نقل هم معتبر است لذا ممكن است هر دو مقطع در كلام امام(عليه السلام) بوده ; صدر روايت در رابطه با حج است و مورد سوال هم مال ولد صغير است ولى نسبت به اينكه خاص به حج است يا خير؟ شايد بشود گفت اين روايت از اين جهت اطلاق دارد و مخصوص به صرف در حج بالخصوص نيست و هر گونه صرف مشابه در امر معروفى جايز است به قرينه تعليلى كه امام(عليه السلام)فرمودند (إِنَّ مَالَ الْوَلَدِ لِوَالِدِه)  كه اقتضاى تعميم دارد مخصوصا در سندى كه اشاره به قضيه رسول الله(صلى الله عليه وآله)دارد كه موضوع آن حج نبوده است .

حال آيا مى شود گفت اين روايت تصرف در مال ولد كبير را هم گرچه سوال در مورد صغير است زيرا كه جواب امام(رحمه الله)به قرينه ذيل كبير را هم در بر مى گيرد و لذا ممكن است كه كسى ادعا خاص بودن روايت در مال صغير را نفى كند و بگويد اين روايت كبير را هم شامل مى شود به قرينه جمله اى كه در ذيل آن ذكر شده و تعليلى كه امام(عليه السلام)فرموده است .

ليكن استفاده تعميم دوم خيلى روشن نيست اما از نقل اول ـ كه در ذيل آن اشاره به قضيه مخاصمه پسر از پدر نزد پيامبر(صلى الله عليه وآله)آمده است ـ زيرا كه در آن قضيه به قرينه صحيحه حسين بن ابى العلاء منظور حال صغر ولد بوده است و همچنين از تعبير (انت و مالك لابيك) معناى ملكيت اعتبارى مقصود نمى باشد بلكه همان معناى اخلاقى است و يا ملكيت تكوينى است ولى ممكن است كسى از نقل دوم مرحوم شيخ(رحمه الله) كه در ذيلش آمده است (وَ لَيْسَ لِلْوَلَدِ أَنْ يَأْخُذَ مِنْ مَالِ وَالِدِهِ إِلَّا بِإِذْنِهِ) و اين حالت براى كبير نيز استفاده شود پس به قرينه اين ذيل ناظر به ولد كبير هم است.

البته ممكن است نسبت به اين نقل دوم گفته شود كه آن ذيل ديگر هم در آن بوده است زيرا كه احتمال نمى دهيم اين ها دو روايت باشند بلكه يك روايت است كه در هر نقل يك جمله سقط شده است و چون كه قبلاً عرض كرديم در صحيحه حسين بن ابى العلاء آن واقعه تفسير شده است كه در زمان صغر ولد بوده است پس اين ذيل دوم يك جمله و حكم مستقلى است كه موجب تعميم حكم صدر نمى شود .

ظاهر اين روايت نسبت به صرف از مال ولد صغير در حج، جواز است چون سائل از جواز آن سؤال كرده است (أَ يَحُج الرَّجُل مِنْ مَالِ ابْنِهِ) لذا از صدر روايت وجوب استفاده نمى شود وليكن مرحوم شيخ(رحمه الله) در نهايه و خلاف قائل به وجوب شده اند و لذا مرحوم سيد(رحمه الله)مى فرمايد (و القول بجواز ذلك أو وجوبه كما عن الشيخ ضعيف)([3]) كه شايد ايشان وجوب را از جمله (اِنَّ مَالَ الْوَلَدِ لِوَالِدِهِ) استفاده كرده زيرا حالا كه والد مالك مال ولد است پس استطاعت هم صدق خواهد كرد چون مالك زاد و راحله است بنابراين حج بر او واجب مى شود .

مرحوم سيد(رحمه الله) و ديگران اين استدلال را قبول نكرده اند و آن را ضعيف دانسته اند خود ايشان وجوهى را ذكر مى كند براى نفى جواز تا چه رسد به وجوب .

1 ـ وجه اول : مى فرمايد (و ذلك لإعراض الأصحاب عنه) يعنى روايت به جهت اعراض اصحاب و عدم عمل به آن از حجيت ساقط است بنابر مبناى موهن بودن اعراض مشهور از عمل به روايت كه موجب مى گردد سند از حجيت ساقط شود .

اين وجه تمام نيست زيرا كه شيخ مفيد(رحمه الله) و شيخ طوسى(رحمه الله) و ابن براج(رحمه الله) به روايت عمل كرده و فتوى داده اند بلكه شيخ(رحمه الله)در كتاب خلاف ادعاى عدم خلاف اصحاب در آن نموده است و منظور از اعراض مشهور كه موجب سقوط سند از حجيت است مشهور قدما است نه متاخرين، بله متأخرين به اين روايت عمل نكردند بلكه از قدما آنها هم كه فتوا ندادند شايد روايت معارض آن را مقدم كرده اند خلاصه نسبت به اين وجه اول اگر هم كسى كبراى اعراض را قبول كند صغرايش محرز نيست .

2 ـ وجه دوم اين است كه مقصود از روايت صرف نمودن از مال ولد بر حج على وجه الضمان و از باب قرض باشد كه بعد آن را بر مى گرداند و مى فرمايد (مع إمكان حمله على الاقتراض من ماله مع استطاعته من مال نفسه) يعنى پدر مستطيع شده و حج بر او واجب گرديده حال از مال فرزند صغيرش به عنوان قرض و على وجه الضمان در آن صرف مى كند و اين على القاعده هم جايز است.

اين محمل خلاف صريح روايت است زيرا كه معناى اقتراض اين است كه مال او نيست و اين خلاف تعليل (اِنَّ مَالَ الْوَلَدِ لِوَالِدِهِ) خواهد بود و سوال سائل هم صريح در اين است كه اخذ مجانى است و اصلاً جواز اخذ به عنوان قرض مخصوص به مال فرزند نيست .

3 ـ وجه سوم مى فرمايد ( أو على ما إذا كان فقيرا و كانت نفقته على ولده و لم يكن نفقة السفر إلى الحج أزيد من نفقته فى الحضر) يعنى مالى را كه براى سفر بر مى دارد اين مال همان نفقه واجب او است كه جايز است و چون كه هزينه سفر و هزينه  باقى ماندنش در آن شهر على حد سواء است و فقير هم هست پس به مقتضاى ولايتش مقدار نفقه اش را از مال ولد بر دارد و چون كه هزينه سفر و حضرش على حد واحد است و حق دارد كه آن را بردارد حج هم بر او واجب مى شود ولذا مى فرمايد(إذ الظاهر الوجوب حينئذ) .

اين جمع هم قابل قبول نيست زيرا اينكه نفقه حج نيست بلكه نفقه همان زندگيش است و ظاهر روايت اخذ نفقه براى خصوص سفر حج است خصوصا اين كه در آن زمان ها سفر به حج هزينه هاى اضافى زيادى داشته است و صريح سؤال سائل از روايت اين است كه از مال ولد، در خصوص هزينه حج صرف مى كند و امام(عليه السلام) هم در جواب نفرموده كه چون فقير است و مقدار نفقه واجبه را مى تواند بردارد بلكه گفته مال ولد مال والد است پس اين تعابير قابل حمل است بر اين كه مى تواند نفقه و قوت خودش را بر دارد و با آن به حج برود اگر مساوى باشد بنابراين هيچ كدام از اين محامل كه ايشان ذكر كرده اند قابل قبول نيست .

صحيح آن است كه گفته شود نسبت به وجوب: روايت وجوب استفاده نمى شود زيرا كه به تعبير (انت و مالك لابيك) اخلاقى و يا مراد ملكيت تكوينى است و اين هم ظاهر اين تعبير است و هم از صحيحه حسين بن ابى العلاء كه مفسر است و همه اين تعابير در آن آمده است استفاده مى شود پس (انت و مالك لابيك) و يا (مال الولد للوالد) كه اشاره به همان است تعبيرى كنايى است بنابراين بعيد است كه از روايت، وجوب استفاده شود .

اما نسبت به جواز اخذ از مال ولد، ظاهرش جواز مطلق است كه پدر مى تواند از مال فرزندش براى حج بردارد و حتى با آن جحه الاسلام خودش را بجا آورد ولى آن دسته دوم از روايات گذشته در جهت اول تصريح مى كرد كه جايز نيست بيش از مقدارى كه مضطر و محتاج و لابدمنه است را بردارد و يا در مال صغير چنانچه مصلحت صغير باشد بالمعروف جايز است برخودش صرف كند لذا اين روايت با تصريح موجود در آن روايت معارض مى شود بنابر اين يا بايد جمع كرد بين روايت و آنها كه مى شود اين روايت را مقيد كرد و حمل نمود بر پدرى كه قبلاً حجه الاسلام بر او مستقر شده و شرعا بر او واجب گرديده است و پول ديگرى هم ندارد الا مال ولدش و اين نوع اضطرارهاى شرعى هم داخل در آن اضطرار و حاجت لابد منها است و اضطرار چه اضطرار شرعى و چه عرفى باشد مشمول تجويز در صحيحه عبدالله بن سنان و حسين بن ابى العلاء است و يا حمل شود بر اين كه واقعا رفتن حج پدر با مال فرزند مصلحتى براى صغير هم دارد و ما عرض كرديم كه جواز تصرف والد در مال ولد صغير اوسع است از ولد كبير لذا جايى كه حج براى فرزند هم مصلحت است كه مثلاً در خطر و مشقت نيافتد كه اگر اخذ نكند بايد متسكعا برود و در حرج و مرض مى افتد اين نكته در جايى كه وجوب حج مستقر باشد صرف از مال ولد صغير جايز است بنابراين اگر بشود روايت را به قرينه آن روايات تقييد زد به كسى كه حج بر او مستقر شده ولى الان هزينه آن را ندارد و يا به حج رفتن پدر به مصلحت فرزند هم هست كه امام(عليه السلام)مى فرمايد مى تواند از مال ولد صغيرش بردارد و به حج برود و اين را مى توان جمع عرفى ميان مجموع روايات دانست .

اما اگر نشود اين جمع عرفى را انجام داد ميان اين صحيحه و روايات دسته دوم از روايات گذشته تعارض صورت مى گيرد كه يا آنها را ترجيح مى دهيم به جهت موافقت با كتاب و يا تعارض كرده و تساقط مى كنند و رجوع مى شود به مقتضاى قاعده كه عدم جواز اخذ بدون اذن مالك است بنابراين نتيجه همان نتيجه اى است كه مرحوم سيد(رحمه الله) و مشهور فتواى داده اند كه در جايى كه پدر مضطر نباشد و حج بر او مستقر نباشد و يا مصلحت صغير باشد نمى تواند از مال فرزندش براى حج هزينه كند و نمى توان به جواز فتوا داد.

[1]. وسائل الشيعة، ج11، ص91ـ14325-1).

[2]. وسائل الشيعة، ج17، ص264(22482-4).

[3]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص452.