درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ جلسه  229  ـ  سه شنبه 29/9/1390

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در مسأله 33 بود در مورد تجارت مالك با مال زكوى و در جهت اول از مقتضى قاعده بحث شد و سپس در جهت دوم از مقتضاى دليل خاص بحث شد كه يك وجه روايت ابن ابى حمزه بود كه از نظر سند مشكل داشت وليكن دلالتش شفاف و صريح بود.
2 ـ دليل دوم استفاده از روايات اتجار به مال يتيم است كه در آن آمده است اگر كسى با مال يتيم تجارت كرد سود آن براى يتيم است ولى ضرر فقط بر خود اوست و ضامن است مگر اينكه از ابتدا با مال ديگرى تضمين كند مال يتيم را كه در اين صورت سود مال خودش خواهد بود و يا اينكه ولايت بر تجارت براى يتيم داشته باشد و ناظر بر اموال يتيم باشد كه سود مال اگر باشد ـ براى يتيم خواهد بود و ضامن هم نمى باشد واينها روايات متعددى است و سنداً هم خوب است مثل صحيحه حلبى: (فاذا عملت به فانت  له ضامن والربح لليتيم) (وسايل، ج9، ص83) و صحيحه زراره و بكير (فان اتّجر به ففيه الزكاة والربح للتيم و على التاجر ضمان المال) (وسايل، ج9، ص89).
البته اين اطلاق در روايات ديگر قيد خورده به صورت عدم ضمان و يا عدم ناظر و قيم بودن بر مال يتيم مثل صحيحه منصور الصيقل (اذا كان عندك مال و ضمنته فلك الربح وانت ضامن للمال...) (وسايل، ج9، ص89) يا روايت ابى الربيع شامى (فهل عليه ضمان؟ قال: لا اذا كان ناظراً له) (وسائل، ج9، ص89) حال ممكن است كسى ادعا كند كه اموال زكات هم مثل مال يتيم است و مالكش در اينجا جهت حقوقى فقرا است و شخص نيست و حكمش در اينجا مثل مال يتيم است مخصوصاً كه در روايات خمس دارد كه خمس مال امام(عليه السلام)است و ما يتيم هستيم مثل معتبره ابى بصير (قال: قلت لابى جعفر(عليه السلام) ما ايسر ما يدخل به العبد النار؟ قال: من أكل من مال اليتيم درهما ونحن اليتيم)(وسائل، ج9، ص483) و كسى اگر از اين روايت استفاده كند كه اموال فقراء و مساكين نيز مانند مال يتيم است و آنها هم ايتام آل محمد هستند پس تجارت در آنها نيز مثل تجارت در مال يتيم است كه در صورت ربح، تابع مال است و از براى زكات است و در صورت خسران بر تاجر و مالك است و اين همان فتواى ماتن است كه با الغاى خصوصيت يتيم در اين روايات معتبره و تعدى به زكات و خمس در آنها نيز ثابت مى شود اين وجه گر چه قريب به نفس است ولى ممكن است گفته شود نوعى استحسان است و اينكه فقرا كه ولى دارند ولى آنها حاكم شرع است مثل يتيم مى باشند در اين حكم شرعى دليل ندارد.
3 ـ دليل سوم تمسك به روايات مضاربه است كه شايد بيش از ده روايت است كه در آنها همين حكم آمده است يعنى اگر كسى با سرمايه كسى تجارت كند عامل ضامن نيست و زيان بر مال است و سود طبق مضاربه مشترك است اما در اين روايات صحيحه و مستفيضه آمده است كه اگر صاحب مال تجارت معينى را مشخص كند يا هر قيد ديگرى را موضوع مضاربه قرار دهد و يا تاجر را نهى از تصرف در تجارتى كند مثلاً بگويد در فلان جا تجارت نكن يا فلان جنس را بخر و بفروش و عامل تاجر با آن مخالفت كرده و به نحو ديگرى تجارت كند اگر سودى داشته باشد بين هر دو مشترك است ولى اگر خسارت كند يا مال تلف شود خسارت و تلف بر عامل است نه صاحب مال مثل صحيحه جميل (فى رجل دفع الى رجل مالا يشترى به ضرباً من المتاع مضاربة فذهب فاشترى غير الذى أمره. قال: هو ضامن والربح بينهما على ما شرط) (وسايل، ج19، ص18) و اين موضوع عين ما نحن فيه است كه بيع فضولى است و مالك اجازه اين معامله را نداده بود ليكن امام(عليه السلام) با اين حال فرمود كه بيع و تجارت صحيح بوده و سود مشترك است و اگر خسارتى باشد بر تاجر است و اين همين حكم مذكور در مانحن فيه و مال يتيم است يا صحيحه محمد بن مسلم (عن احدهما قال سألته عن الرجل يعطى المال مضاربة و ينهى ان يخرج به فخرج؟ قال: يضمن المال و الربح بينهما)(وسائل،ج15،ص17 ـ باب 1 از ابواب مضاربه) كه مى فرمايد اگر مال تلف شد يا خسارت ديد بر عامل است ولى اگر سود كرد بين مالك وعامل تقسيم مى شود و اين همان حكم روايات اتجار به مال يتيم و به زكات است فقط در اينجا چون مضاربه اى بوده امام(عليه السلام)مى فرمايد كه سود تقسيم مى شود نه اين كه كل آن براى مالك باشد بر خلاف روايات يتيم كه كل سود براى يتيم بود مگر اينكه به نحو مضاربه با آن تجارت كند كه در روايتى به آن نيز اشاره شده است و مانند آن صحيحه ديگر حلبى است در همان باب و رواياتى ديگر.
ما عرض مى كنيم كه از مجموع اين روايات مضاربه و روايات يتيم يك نكته و قاعده عرفى و عقلائى مشتركى را مى فهميم و اين يك حكم تعبدى شرعى كه فقط در مورد خودش باشد نيست با توجه به اينكه در باب معاملات است كه معمولاً احكام شرعى در آنها امضائى است و در حقيقت اينها اشاره به نكته اى عقلائى است كه اوسع از اين دو مورد مضاربه و مال يتيم است و اگر ما آن قاعده عقلائى را استظهار كرديم حجت مى شود و آن قاعده عبارت است از اينكه اگر مال كسى در دست ديگرى به امانت باشد و جنبه ماليت آن منظور باشد نه عينيت آن مثل كسى كه كالا يا پولى براى مضاربه مى دهد كه ماليت آن مال براى مالك ملحوظ است و يا تعبير به مال يتيم كه در آن روايات آمده بود كه آن هم همين طور است زيرا قبلاً گفتيم كه مراد از مال در اين روايات پول و مال محض و يا مال التجاره است نه مثل خانه و اعيان و ديگر.
حاصل اين كه در چنين مواردى كه ماليت مال مدنظر است نه عينيت اگر با آن مال تجارتى شود كه سود يا ضرر دارد چون ماليت آنها مد نظر مالك است اگر تجارت خسارت كند تاجر و عامل ضامن آن است زيرا مالك اذن نداده بود يا حتى نهى كرده بود ولى اگر تجارت سود داشت و بر ماليت اضافه شد اين عرفا و عقلائياً در اموال تجارى نماء مال محسوب مى شود همانند نماء طبيعى در زراعت و امثال آن و در اينجا عرف هم مى گويد كه سود حق صاحب آن مال تجارى است و شايد وجهش اين باشد كه در مال التجاره و پول رائج كه ماليت ملحوظ است مالك قطعا به معامله انجام گرفته شده با آن كه سود كند و برگشت آن پول بااضافه باشد راضى است و شارع در باب مال يتيم و امثال آن از اموال عامه مصلحت آنها مد نظر است الزام به آن كرده است البته در مواردى كه عينيت مال خارجى مد نظر باشد مانند خانه و امثال آن چنين اذن فحوائى در كار نيست پس چون در باب زكات هم مالك ملزم نيست كه از عين بدهد و ماليت كافى است بلكه طبق مبنى شركت در ماليت اصل زكات هم به نحو شركت در ماليت است از مصاديق اين قاعده عقلائى خواهد بود ولذا ما مى توانيم از مجموع اين روايات به باب زكات و تجارت با آن تعدى كنيم بلكه از باب مضاربه مى توانيم به باب اجاره هم تعدى كنيم و بگوئيم اگر مالك كسى را اجير كرد كه بامالش تجارت كند باز همين حكم را دارد.
بنابر اين فتواى مرحوم سيد در اين مسأله تنها مستند به روايت على بن ابى حمزه نيست تا گفته شود بر خلاف قاعده است بلكه از مجموع روايات ذكر شده وشايد روايات ديگر هم باتوجه به نكته عقلائى و عرفى ذكر شده بتوان آن را مقتضاى قاعده عقلائى امضا شده به وسيله اين روايات دانست و در نتيجه در زكات هم اين حكم جارى مى شود كه اگر با زكات معين و معزول شده تجارت شد كل سود براى فقرا است و ضمان هم دارد يعنى ضرر بر تاجر است ولى اگر در ضمن اموال ديگر باشد سود بالنسبه تقسيم مى شود و اين همان دوحكمى است كه در روايت على بن ابى حمزه به آنها تصريح شده است البته اين در جايى است كه تجارت با عين زكات باشد نه اينكه پرداخت از زكات به عنوان وفاء به ثمن يا مثمن باشد و تجارت بر روى كلى در ذمه انجام شده باشد كه در اينجا ديگر اين قاعده جارى نيست و روايات هم در اين مورد وارد نشده است و مخصوص به تجارت با عين مال يتيم يا مال مضاربه است.
خلاصه از مجموع روايات مال يتيم و مضاربه ـ و روايت ابن ابى حمزه كه سنداً مشكل داشت ـ بعيد نيست بتوان اين قاعده عقلائى را استفاده كرد و اگر كسى به اين جزم پيدا كند فتواى مرحوم سيد وجه پيدا مى كند و لا اقل از احتياط و مصالحه است.
جهت سوم: در دفع تهافت ادعا شده بين اين مسأله با فتواى قبلى ايشان در مسأله (29) و (31) است كه اين ادعا صحيح نيست زيرا در آنجا نظر به استحقاق سود و فرض آن نبوده است و ناظر به اين است كه بيع مال زكوى بدون اجازه فضولى است و اگر مالك قيمت را پرداخت كند ـ حتى بعد از بيع ـ زكات پرداخت شده است والا حاكم مى تواند از عين مال از مشترى اخذ كند كه آن مطلب هم صحيح است وليكن در اينجا بحث اين است كه پس از تجارت سودى حاصل شده و مالك مى خواهد پول و قيمت را پرداخت كند چه اندازه بايد پرداخت كند و آيا سود آن را هم بايد بدهد يا نه و اين منافات با آن بحث ندارد و الله العالم.