درس خارج  فقه  حضرت آیت الله هاشمی شاهرودی –  جلسه  202  ـ   شنبه   1395/11/9

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع : وصیت به اخراج حجه الاسلام از ثلث مال ، جهت سوم : حج نذری برذمه میت

بحث در وصیت به حجه الاسلام از ثلث بود و گفته شد که حجه الاسلام از اصل ترکه خارج می شود و به عنوان دین بر ذمه میت است که اگر وصیت به حج از ثلث بود چنانچه آن ثلث وافی نبود از اصل ترکه خارج می شود و در صورتیکه وصایای دیگر نیز داشته باشد چنانچه به ثلث به خصوص وصیت نکرده باشد باز هم از اصل خارج می شود اما اگر به اخراج حجة الاسلام از ثلث وصیت کرد باید از ثلث خارج شود حتی اگر وصایای مستحب دیگری هم باشد و ثلث برای همه آنها وافی نباشد .

 عرض شد که بحث در این شده است که آیا این مطلب در این جا مقتضای قاعده است؟ و روایات خاصه ای هم در این جا مطرح بود که ذکر کردیم اما مقتضای قاعده مبنی است بر استظهارات عرفی از وصیت که آیا وصیت به امر واجب و مستحب از ثلث ، ترتبی است که باید در ابتدا آن واجب از ثلث داده شود و یا هم عرض است و ثلث میان آنها تقسیط می شود و گفتیم که بین وصیت به حج که از اصل خارج می شود و واجبی که از ثلث خارج میشود فرق است اگر میت به حجة الاسلام وصیت نکند و یا ثلث هم وافی نباشد ، حجه الاسلام مانند دیون دیگر است که از اصل ترکه خارج می شود و لذا گفته شد که در اینجا این استظهار طولیت بین واجب و مستحب نیست و وجوهی هم ذکر شد وگذشت فلذا بعضی گفتند که وصیت به حجه الاسلام و صدقه و عتق ظهور در عرضیت دارد و تقسیط درست می شود لیکن تقسیط هم در جایی است که تقسیط ممکن باشد اما اگر تقسیط ممکن نشد مثل جایی که إحدی الوصیتین مرکبی بود که اگر کل آن انجام نگیرد ، با بعض آن ، آن مرکب انجام نمی گیرد بخلاف صدقه ، در اینجا هم گفته شده است که اگر ثلث وافی به آن مرکب بود و بخشی از غیر مرکب کمتر از مقدار تقسیط باقی ماند باز ظهور در این مطلب پیدا می کند که آن مرکب مقدم است چون هر دو قابل انجام هستند و لو با تقسیط کمتری . بله ، اگر با تقسیط کمتر هم ممکن نبود و امر دائر بین یکی از آن دو بود قائل به تخییر و یا قرعه شده اند .

شاید مقتضای قاعده تقسیط باشد مگراین که نکته ای باشد که احتمال دهیم که مکلف وقتی وصیت کرده است که حجه الاسلامش را از ثلث اخراج کنند با این که از اصل خارج می شود بخاطر خصوصیتی لزومی است که در نظرش می باشد ؛ این جا اگر تخصیص حجه الاسلام در ثلث دارای نکته ای بوده بعید نیست که بگوییم که این نکته ظهور پیدا میکند در ترتبی بودن بین وصیت به حجه الاسلام و وصیت به مستحب ، و الا اگر نکته ای نداشت و علم هم دارد که ترکه به مقدار حجه الاسلام بر ملک او باقی است و به ورثه منتقل نشده است وجهی ندارد که آن را به ثلث مقید کند و این اقتضای ترتبیت را دارد.

 البته استثنا دیگری هم داریم که مثلاً زائد بر حجه الاسلام به حج نذری یا واجبی که از ثلث خارج می شود وصیت کند که اینجا هم بعید نیست طولیت برعکس باشد و عمده بحث از روایات معاویه بن عمار بود که قصه ای را نقل می کرد که از علمای اهل تسنن مثل ابو حنفیه سوال می کند و آنها جواب به تقسیط می دهند و بعد از امام صادق 7 حکم آن را می پرسد و امام 7 به تقدیم حج حکم می کند و گفتیم که دلالت این روایت روشن بود و روایت دیگری هم در وصیت تخییری وارد شده بود و آن صحیحه حلبی است که می فرماید:

(وَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادِ بْنِ عُثْمَانَ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ 7 قَالَ: سَأَلَنِي رَجُلٌ عَنِ امْرَأَةٍ تُوُفِّيَتْ‏ وَ لَمْ‏ تَحُجَ‏ فَأَوْصَتْ أَنْ يُنْظَرَ قَدْرُ مَا يُحَجُّ بِهِ فَإِنْ كَانَ أَمْثَلَ أَنْ يُوضَعَ فِي فُقَرَاءِ وُلْدِ فَاطِمَةَ 3- وُضِعَ فِيهِمْ وَ إِنْ كَانَ الْحَجُّ أَمْثَلَ حُجَّ عَنْهَا فَقُلْتُ لَهُ إِنْ كَانَ عَلَيْهَا حَجَّةٌ مَفْرُوضَةٌ فَأَنْ يُنْفَقَ مَا أَوْصَتْ بِهِ فِي الْحَجِّ أَحَبّ ُ إِلَيَّ مِنْ أَنْ يُقْسَمَ فِي غَيْرِ ذَلِكَ.)[1]

و در این جا خود موصی صرف وصیت را توسعه داده است که مثلا اگر در ولد فاطمه 3 صرف شود بهتر باشد ، لازم است صرف شود ولی امام 7 می فرماید اگر حج را بجا آورد (أَحَبّ ُ إِلَيَّ) که گفتیم هر چند لفظ (أَحَبّ ُ) ظهور در لزوم ندارد و لیکن شاید به قرائنی لزوم استفاده شود و لیکن این صحیحه در وصیت به دو چیز هم عرض نیست بلکه در وصیت تخییریه است که این حکم در آن هم ثابت می شود و در وصیت تخییریه هم مقتضای قاعده این است که حجه الاسلام از اصل ترکه خارج می شود مگر این که بدانیم از اصل نمی دهند پس فک دین میت أولی و متعین می شود حال باید دید که از روایات معاویه بن عمار چه مقدار استفاده می شود که در برخی از آنها تصریح شده است که به ثلث وصیت کرده مثل روایت معاویة بن عمار مذکور در ذیل که می فرماید:

(مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ مُعَاوِيَةَ بْنِ عَمَّارٍ قَالَ: أَوْصَتْ إِلَيَّ امْرَأَةٌ مِنْ أَهْلِ بَيْتِي بِمَالِهَا  وَ أَمَرَتْ أَنْ يُعْتَقَ عَنْهَا وَ يُحَجَّ وَ يُتَصَدَّقَ فَلَمْ يَبْلُغْ ذَلِكَ فَسَأَلْتُ أَبَا حَنِيفَةَ فَقَالَ يُجْعَلُ ذَلِكَ أَثْلَاثاً ثُلُثاً فِي الْحَجِّ وَ ثُلُثاً فِي الْعِتْقِ وَ ثُلُثاً فِي الصَّدَقَةِ فَدَخَلْتُ عَلَى أَبِي عَبْدِ اللَّهِ 7 فَقُلْتُ لَهُ إِنَّ امْرَأَةً مِنْ‏ أَهْلِي‏  مَاتَتْ‏ وَ أَوْصَتْ إِلَيَّ بِثُلُثِ مَالِهَا وَ أَمَرَتْ أَنْ يُعْتَقَ عَنْهَا وَ يُحَجَّ عَنْهَا وَ يُتَصَدَّقَ فَنَظَرْتُ فِيهِ فَلَمْ يَبْلُغْ فَقَالَ ابْدَأْ بِالْحَجِّ فَإِنَّهُ فَرِيضَةٌ مِنْ فَرَائِضِ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ وَ اجْعَلْ مَا بَقِيَ طَائِفَةً فِي الْعِتْقِ وَ طَائِفَةً فِي الصَّدَقَةِ فَأَخْبَرْتُ أَبَا حَنِيفَةَ بِقَوْلِ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ 7- فَرَجَعَ عَنْ قَوْلِهِ وَ قَالَ بِقَوْلِ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ 7‏)[2]

چون در آن وصیت به ثلث آمده است حتی اگر مقتضای قاعده تقسیط هم باشد این روایت اثبات می کند وجوب اخراج کل حجه الاسلام از ثلث بدون تقسیط را که اگر بعد از اخراج حج چیزی از ثلث باقی ماند وصایای دیگر از آن پرداخته می شود و لذا مشهور و مرحوم سید ; می فرمایند که اگر وصیت به حجه الاسلام از ثلث باشد و در وصایای مستحب دیگری هم در بین باشد ، حج مقدم می شود .

ولی میتوان گفت این روایات بیش از این مقدار ظهور ندارد که میت– در جایی که وصیت کرده است از ثلث ، هم حج واجبش را بدهند و هم امر دیگری - غرضی در اداء کل حجه الاسلام از ثلث داشته است اما اگروصیتش ظهور در هم عرض بودن و تقسیط داشت یا می دانستیم مقصود موصی تقسیط است ، روایات مذکور ، نسبت به آنجا اطلاق ندارد چرا که در روایات از این نکته که نظر موصی چه بوده است کلامی به میان نیامده است بلکه واقعه ای را نقل کرده است که معمولاً یا به جهت جهل به حکم و یا از نفی تقیید استظهار می شود که موصی می خواهد آن واجبش از ثلث داده شود پس جا دارد که کسی قائل شود روایات هم مطلق نیستند و برخلاف قاعده نیست و جایی که استظهار بشود که نظر خود موصی هم تقسیط بوده است و یا به آن تصریح کند مشمول روایت نیست و این ادعا خیلی دور از واقع نیست

و اولی از عدم اطلاق در این جا ، جایی است که با وصیت به حجه الاسلام از ثلث وصیت به واجبی کند که از ترکه خارج نمی شود مثل کفارات و یا حج نذری بنابر این که از ثلث خارج می شود نه از اصل ترکه ، روایات مذکور اینجا هم شامل نیست زیرا خارج از فرض سائل است و این جا هم چون حج از اصل ترکه خارج می شود اولویت و ترتبیت بالعکس است یعنی از آنجا که این واجب دیگر راهی ندارد جز این که از ثلث خارج شود باز هم وصیت ، در ترتبیت معکوس ظهور دارد که اگر از ثلث باقی بود حج را از آن بپردازند و اگر باقی نبود از ترکه بدهند و در اینجا ترتبیت این گونه ذکر می شود گرچه مرحوم حکیم ; در مستمسک[3] این را به وصیت به حجه الاسلام و امر مستحب ملحق کرده است .و لیکن مرحوم ماتن ; این الحاق را انجام نداده است و حق با ماتن است و مرحوم آقای حکیم  ;  از باب مطلق بودن وجوب اخراج حجه الاسلام نسبت به ثلث و مقید بودن وصیت به امور دیگراین الحاق را فرموده که قبلاً عرض کردیم آن وجه صحیح نیست و روایت نیز شامل آن نیست پس مقتضای قاعده در آن محکّم است که معمولاً ترتب بر عکس است

جهت سوم : بعد می فرماید (و الأقوى أن حج النذر أيضا كذلك بمعنى أنه يخرج من الأصل كما سيأتي الإشارة إليه)[4]

این جهت در مورد حج نذری است که میت در زمان حیاتش حج را نذر کرده بوده و انجام نداده است نذرش هم منعقد و فعلی شده است اینجا حج بر ذمه اش است یا خیر؟ در این مسئله هم دو بحث است یکی اینکه اصل قضاء چنین حجی با نذر ، واجب می شود و مکلف حکم به قضاء دارد که حکم وضعی است یا مجرد حکم تکلیفی داشته که با مدتش ساقط است و اگر قائل به حکم وضعی شدیم چنانچه اصلا وصیت هم نکند لازم است که حج نذری را از ترکه اش بدهند و بحث دیگر این که بنا بر این که قضا واجب باشد حتی اگر وصیت هم نکند آیا از اصل ترکه خارج می شود و یا از ثلث مالش و مرحوم سید  ;هر دو بحث را اشاره می کند که ، هم واجب است قضا و هم از اصل ترکه خارج می شود که می فرماید (و الأقوى أن حج النذر أيضا كذلك بمعنى أنه يخرج من الأصل كما سيأتي الإشارة إليه) و چونکه بعداً این مباحث در مسأله هشتم از فصل آتی ذکر خواهد شد بحث از آن به آنجا احاله می شود و در اینجا به آن نمی پردازیم

جهت چهارم : مرحوم سید ; در ادامه می فرماید ( و لو كان عليه دين أو خمس أو زكاة و قصرت التركة فإن كان المال المتعلق به الخمس أو الزكاة موجودا قدم لتعلقهما بالعين فلا يجوز صرفه في غيرهما و إن كانا في الذمة)

ایشان در این جهت می فرماید اگر دینی و یا خمس و زکات بر ذمه میت باشد و حجه الاسلام هم بر ذمه او دین است چنانچه ترکه به همه آنها وافی بود فبها و اگر وافی نبود این جا حکم چیست کدام مقدم است آیا حج مقدم است یا دین مقدم ؟ آیا تقسیط می شود که بحث آینده است.

[1] وسائل الشيعة ج‏19 ص397 [24838- 4-]

[2] وسائل الشيعة ؛ ج‏19 ؛ ص396[24835- 1- ]

[3] مستمسک العروة الوثقی ، ج 10 ، ص : 243

[4] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)؛ ج‌2، ص: 469