درس خارج  فقه  حضرت آیت الله هاشمی شاهرودی –  جلسه  199   ـ   یکشنبه  1395/10/26

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع : مسئله 83، ((جهت اول: اخراج حجه الاسلام از ترکه و روایات معارض ، و جهت دوم : حکم وصیت اداء حج از ثلث مال))

بحث در مسئله 83 بود و عرض کردیم که مرحوم سید ; از جهاتی متعرض اخراج حجه الاسلام از ترکه کسی که حج بر او مستقر شده و به حج نرفته ، گردیدند .

 جهت اول آن که فرمود (تقضى حجة الإسلام من أصل التركة إذا لم يوص بها ) [1]چه وصیت کند و چه وصیت نکند روایات متعددی دلالت می کرد بر اخراج حج از اصل ترکه  که بعضی از آنها عرض شد و مضافا بر اینکه این مسئله اجماعی هم بود ولیکن گفته شد صدر یکی از روایات معاویه بن عمار باذیلش معارض است که فرمود :

(عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ، عَنْ أَبِيهِ، عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ، عَنْ مُعَاوِيَةَ بْنِ عَمَّارٍ:عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام فِي رَجُلٍ تُوُفِّيَ وَ أَوْصى‏ أَنْ يُحَجَّ عَنْهُ، قَالَ: «إِنْ كَانَ صَرُورَةً، فَمِنْ جَمِيعِ الْمَالِ إِنَّهُ بِمَنْزِلَةِ الدَّيْنِ الْوَاجِبِ، وَ إِنْ كَانَ قَدْ حَجَّ، فَمِنْ ثُلُثِهِ. وَ مَنْ مَاتَ وَ لَمْ يَحُجَّ حَجَّةَ الْإِسْلَامِ، وَ لَمْ يَتْرُكْ إِلَّا قَدْرَ نَفَقَةِ الْحَمُولَةِ  وَ لَهُ وَرَثَةٌ، فَهُمْ أَحَقُّ بِمَا تَرَكَ‏ ، فَإِنْ شَاؤُوا أَكَلُوا، وَ إِنْ‏ شَاؤُوا حَجُّوا  عَنْهُ». [2]

پاسخ : در جواب گفته شد که مقصود از (قَدْرَ نَفَقَةِ الْحَمُولَةِ) مخارج بار بر و حمل و نقل می باشد نه کل هزینه های حج ، پس این در جایی است که ترکه وافی به هزینه های حج نیست پس تعارضی در کار نیست

پاسخ دوم : جواب دیگر هم این است که مراد از (وَ مَنْ مَاتَ وَ لَمْ يَحُجَّ حَجَّةَ الْإِسْلَامِ، وَ لَمْ يَتْرُكْ إِلَّا قَدْرَ نَفَقَةِ الْحَمُولَةِ) کسی است که حج بر او مستقر شده است زیرا فرض کرده است که وصیت نکرده و مال هم کم بوده است که معمولا چنین شخصی مستطیع هم نمی باشد و در این جا می فرماید ورثه مخیّرند از طرف او حجه الاسلام مستحبی و غیر واجب انجام دهند و این تعبیر ، در اینکه حجه الاسلام بر او واجب شده ، ظهوری ندارد و اگر مطلق هم باشد ، این اطلاقش به موارد عدم استقرار قید می خورد

لکن در این جهت دو روایت دیگر هم آمده است که در آنها تصریح شده که فقط زمانی واجب است که به اندازه نفقه حج ، داشته است یعنی در آن دو روایت کلمه نفقه الحموله وجود ندارد بلکه در آن نفقه الحج آمده است

روایت اول : صحیحه معاویه بن عمار در تهذیب است که می فرماید:

(مُوسَى بْنُ الْقَاسِمِ عَنْ صَفْوَانَ بْنِ يَحْيَى عَنْ سَعِيدِ بْنِ يَسَارٍ عَنْ مُعَاوِيَةَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: مَنْ‏ مَاتَ‏ وَ لَمْ‏ يَحُجَ‏ حَجَّةَ الْإِسْلَامِ وَ لَمْ يَتْرُكْ إِلَّا بِقَدْرِ نَفَقَةِ الْحَجِّ فَوَرَثَتُهُ أَحَقُّ بِمَا تَرَكَ إِنْ شَاءُوا حَجُّوا عَنْهُ وَ إِنْ شَاءُوا أَكَلُوا.[3]

این روایت شبیه همان ذیل صحیحه قبل او است که در کافی با سند دیگری نقل شده است

روایت دوم : که نقل مرحوم صدوق ; در من لا یحضره الفقیه است که می فرماید:(رَوَى هَارُونُ بْنُ حَمْزَةَ الْغَنَوِيُّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع‏ فِي‏ رَجُلٍ‏ مَاتَ‏ وَ لَمْ‏ يَحُجَ‏ حَجَّةَ الْإِسْلَامِ وَ لَمْ يَتْرُكْ إِلَّا قَدْرَ نَفَقَةِ الْحَجِّ وَ لَهُ وَرَثَةٌ قَالَ هُمْ أَحَقُّ بِمِيرَاثِهِ إِنْ شَاءُوا أَكَلُوا وَ إِنْ شَاءُوا حَجُّوا عَنْهُ.)[4]

مرحوم صاحب وسائل ; این دو روایت را در ج 11، ص : 46 آورده است در این روایت دوم در اسناد شیخ صدوق ; به هارون در مشیخه [5]، یزید بن اسحاق شعر آمده است که توثیق صریح نشده است مگر وقوعش در کامل الزیارات یا اینکه کسی مدح یا عدم قدح را کافی بداند ولی روایت تهذیب صحیح است و سندش نیز معتبر می باشد و گفته شده این صحیحه ذیل همان روایتی است که در کافی نقل شده است و چون که کافی اضبط است پس این ، همان (نَفَقَةُ الْحَمُولَةِ) می باشد و لیکن دلیلی بر این مطلب نیست چون روایت دو سند دارد که یکی سند مرحوم کلینی ; است و دیگری هم سند شیخ ; که از کتاب موسی بن القاسم با وسائط دیگری از معصوم 7 نقل شده و مستقل آمده است ؛ گرچه ممکن است از باب تقطیع باشد و لیکن این یک احتمال است بنابر این روایت ، معتبر میشود و بر خلاف آنچه در روایات گذشته آمد یا با آنها تعارض می کند و  یا آنها را تخصیص می زند به جایی که ترکه بیش از نفقه حج باشد لیکن این معارضه تمام نیست ، چرا که :

 اولاً : مرحوم شیخ ; در ذیل همین روایت که نقل میکند ، میفرماید مقصود از روایت حج کسی است که حج بر او مستقر نبوده است و مراد از (وَ لَمْ‏ يَحُجَ‏) همین است که بر او حجه الاسلام واجب نشده است و شاید این که ترکه ای هم که باقی مانده خیلی کم است و فقط به اندازه حج بوده شاهد بر آن باشد و لذا ایشان ادعا می کند روایت ناظر به  کسی است که موسر نبوده است و حج بر او واجب نشده است  ولی ما اگر نگوییم که روایت ظاهر در این مطلب است لا اقل از اینکه عنوان (وَ لَمْ‏ يَحُجَ‏) اطلاق دارد و صریح نیست در ( من استقر علیه الحج ) بلکه شامل کسی هم که حجه الاسلام بر او مستقر نبوده ، می گردد و در این صورت قابل تقیید به روایات گذشته است که در آن روایات یا تصریح شده به استقرار حج و موسر بودن و دین بودن و یا ظاهر در آن است مانند تعبیر(يُقْضَى عَنْهُ) و یا ذکر وصیت در آنها عرفاً ظهور در آن دارد بنابر این مورد آنها کسی است که حج بر او مستقر شده است و این دو روایت مطلق می شود و آن روایات این دو روایت را تقیید می زنند به جایی که مستقر نباشد که در آن صورت است که ورثه مخیر است.

 اشکال: ممکن است گفته شود اگر آن روایت اخص هستند ، این دو روایت هم اخص هستند از آنها چون موردش جایی است که ترکه به اندازه نفقه حج باشد نه بیشتر و آن روایات ، از این جهت مطلقند پس این دو روایت از این جهت اخص هستند که اگر ترکه به اندازه نفقه حج بود نه بیشتر ، وارث مخیر است و معارضه به نحو عموم من وجه است

پاسخ اشکال : این اشکال را میتوان پاسخ داد به این نحو که:

 اولاً : در آن روایات ، از آنجا که در آنها تعلیل آمده است- که دین است و از صلب مال قبل از دیون دیگر خارج می شود -موضوع ارث را رفع می کند و این لسان ، نوعی حکومت دارد بر این اطلاق این دو روایت و لااقل از این که دلالت آن روایات اقوی است و اگر عموم من وجه هم باشند آن روایات مقدم است .

 ثانیاً: یک صحیحه دیگری در این جا وارد شده است در مورد کسی که فوت کند و حجه الاسلام بر او واجب شده – چون که به آن وصیت کرده - ولی ترکه اش بیش از حج نیست بلکه به اندازه حج میقاتی است که باز هم امام 7 فرموده اند: باید حجش از ترکه داده شود و این اخص از دو روایت مذکور است  که این صحیحه بْن رِئَاب است که مرحوم شیخ ; آن را نقل کرده است که می فرماید :(مُوسَى بْنُ الْقَاسِمِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ رِئَابٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ‏ رَجُلٍ‏ أَوْصَى أَنْ يُحَجَّ عَنْهُ حَجَّةُ الْإِسْلَامِ فَلَمْ يَبْلُغْ جَمِيعُ مَا تَرَكَ إِلَّا خَمْسِينَ دِرْهَماً قَالَ يُحَجُّ عَنْهُ مِنْ بَعْضِ الْمَوَاقِيتِ‏ الَّتِي وَقَّتَهَا رَسُولُ اللَّهِ ص مِنْ قُرْبٍ.)[6]

حاصل این که اگر دو روایت اطلاق هم داشته باشند قابل تقیید است یا به روایت ابْنِ رِئَاب یا به روایات گذشته که عرض شد .

اشکال : ممکن است گفته شود حمل دو روایت بر کسی که حج بر او مستقر نشده باشد موجب الغاء و دخل عنوان (وَ لَمْ يَتْرُكْ إِلَّا بِقَدْرِ نَفَقَةِ الْحَجِّ) گردد زیرا تخییر مذکور نسبت به حجه الاسلام استحبابی برای همه ثابت است حتی در صورتی که ترکه اش بیشتر باشد پس چنین تفییدی ممکن نیست .

پاسخ اشکال : جواب این اشکال آن است که در روایت فرض شده است که میت به حج نرفته و معمولا این مطلب با فرض کثرت ترکه ، مستلزم موسر و مستطیع بودن میت در زمان حیاتش می باشد پس ذکر این قید به این جهت است که موسر نبودن میت در زمان حیات قطعا و یا احتمالا بیان شود

پاسخ دوم : جواب دیگر این است که اگر پاسخ اول را هم قبول نکردیم این دو روایت از حجیت ساقط می شود زیرا که اصلاً فقها به این دو روایت عمل نکرده اند و عرض کردیم که این مسئله اجماعی است پس این دو روایت معرض عنها می شود و اعراض قدما وهن روایت است

ثالثاً : وجه سوم این است که ممکن است بگوییم که روایات سابق کثیر و مستفیضه هستند و اکثر آن روایات صحاح بودند که انسان مطمئن می شود لا اقل بعضی از آنها از امام 7 صادر شده است و اطلاق این دو روایت با اطلاق آن روایات قطعی السند معارض بوده که ازحجیت ساقط می شود مگر این که میان آنها جمع عرفی وجود داشته باشد پس حق با مرحوم سید ;  است که فرمود : واجب است بر ولیّ - کسی که حج بر او مستقر شده است - که از صلب و اصل ترکه به اندازه حج ، اخراج کند و مابقی ارث و دین می شود این تتمه بحث در جهت اول بود

جهت دوم : ایشان می فرماید : ( و إما إن أوصى بإخراجها من الثلث وجب إخراجها منه و تقدم على الوصايا المستحبة و إن كانت متأخرة عنها في الذكر و إن لم يف الثلث بها أخذت البقية من الأصل) در این جهت متعرض این میشود که اگر میت وصیت کرد که حجه الاسلام را از ثلث اداء کنند ، در اینجا تکلیف چیست؟ باز هم از صلب مال خارج می شود یا از ثلث و اگر ثلث بخاطر وجود وصایای دیگر وافی نبود چه باید کرد ؟ قبلاً عرض شد اگر میت وصیت کرده که اصل حجه الاسلام را بجا آورند و قید نکرده که از ثلث بدهد علی القاعده هم  از اصل ترکه خارج می شود هر چند که روایات هم این را اثبات می کرد ؛ اما در این جهت دوم که وصیت کرده است حجه الاسلام را از ثلث بدهد توهم نشود که اگر از غیر صلب بدهند وصیت خلاف شرع بوده و باطل است زیرا قبلاً عرض کردیم که منظور و متفاهم از صلب المال و این که دین است آن است که قبل از ارث می باشد و وارث و وصیت بلکه دیون دیگر هم مانع از اخراج از ترکه نیست مانند دیونی که قبل از ارث و وصیت است نه اینکه پرداخت از ترکه خصوصیت داشته باشد لهذا کسی که از خودش برای میت تبرع کند هم مجزی و کافی است پس اگر خودش هم وصیت کند که از ثلث بدهند و نمی خواهد به ورثه ضرر برسد ، نافذ است.

 مرحوم سید ; چند حکم را ذکر کرد یکی اینکه اصل این نکته که  اگر وصیت کرد به ثلث این وصیت نافذ است و باید از ثلث بدهند که اگر ثلث مال وافی به آن بود فبها ، و اگر وافی نبود باید بقیه اش را از صلب مال بدهند (و إن لم يف الثلث بها أخذت البقية من الأصل) و این هم علی القاعده است چون تنفیذ وصیت واجب است و با حکم شرعی که حج یُخرج من صلب ماله هم تنافی ندارد مثل کسی است که مثلاً وصیت کند از ثلث مالش دین او را بدهند که اگر کم هم آورد مابقی از صلب مال خارج می شود پس عمل به وصیت هر مقدار که بشود باید اعمال بشود حکم دیگری را ذکر می کند و می فرماید (و تقدم على الوصايا المستحبة) اگر وصایای مستحبه دیگر هم داشته باشد و همه را هم از ثلث خارج کنید در اینجا باز هم اگر ثلث وافی بود باید همه را از ثلث بدهند که علی القاعده است ولی اگر به همه وافی نبود مثلاً اگر برای حج داده شود چیزی باقی نمی ماند و یا مثلاً گفته است هزار درهم صدقه بدهید ، هزار درهم باقی نمی ماند مثلاً 500 درهم می ماند در این صورت می فرماید : باز هم حج مقدم است و اول حج را از این ثلث می دهند و بعد اگر چیزی باقی ماند وصایای دیگر را می دهند حتی اگر وصایای دیگر در ذکر متاخر باشند یعنی موصی  بعد از وصیت به حج به آنها وصیت کرده است که در این جا تاخر هم نافی وجوب اخراج حج از ثلث طبق وصیت نیست بلکه وجوب حج مقدم است با این که در موارد دیگر گفته شده که وصیت متخر مقدم است و این حکم دوم در روایات خاصه در این مورد آمده است و در این بحث شده است که آیا آنچه از روایات خاصه بیرون آمده است علی القاعده است یا بر خلاف قاعده است که در این جهت اختلاف شده است و بعضی گفته اند علی القاعده است و بعضی گفته اند خیر

[1] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)؛ ج‌2، ص: 469

[2] الكافي (ط - دارالحديث) ؛ ج‏8 ؛ ص307-7067/ 1.

[3] تهذيب الأحكام (تحقيق خرسان) ج‏5 ، ص : 405- 58-

[4] من لا يحضره الفقيه ج‏2..... ص : 441-2917-

[5] من لا یحضره الفقیه، ج4، ص: 472

[6] تهذيب الأحكام (تحقيق خرسان) ج‏5 ص405 - 57-