درس خارج فقه حضرت آیت الله هاشمی شاهرودی-جلسه220-سه شنبه:1396/08/02

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع : استدلال به روایت ، و اشکالات وارده بر آن در مسئله 95/ فوریت و عدم فوریت در قضای حج از میت  

نسبت به مسئله 95 فرمود اگر ترکه میت به اندازه میقات اختیاری نبود ولی به اندازه میقات اضطراری بود "وجب" چون این هم یک نوع اضطرار است که به این اشکال شده به این نحو که ادله اضطرار ناسی و جاهل –که از میقات احرام نبستند و وارد مکه شده و وقت ضیق شده - شامل این جا نیست و لذا وجوب اخراج حج از ترکه ساقط می شود.

 در این جا روایتی است که ممکن است ادعا شود که طبق فتوای مشهور و مرحوم سید ره است و آن روایت علی بن مزید است که میفرماید:

1- عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ وَ حُمَيْدُ بْنُ زِيَادٍ عَنْ عُبَيْدِ اللَّهِ بْنِ أَحْمَدَ جَمِيعاً عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ زَيْدٍ النَّرْسِيِّ عَنْ عَلِيِّ بْنِ مَزیِدٍ صَاحِبِ السَّابِرِيِّ قَالَ: أَوْصَى إِلَيَّ رَجُلٌ بِتَرِكَتِهِ وَ أَمَرَنِي أَنْ أَحُجَّ بِهَا عَنْهُ فَنَظَرْتُ فِي ذَلِكَ فَإِذَا شَيْ‏ءٌ يَسِيرٌ لَا يَكْفِي لِلْحَجِّ فَسَأَلْتُ أَبَا حَنِيفَةَ وَ فُقَهَاءَ أَهْلِ الْكُوفَةِ فَقَالُوا تَصَدَّقْ بِهَا عَنْهُ فَلَمَّا حَجَجْتُ‏ لَقِيتُ‏ عَبْدَ اللَّهِ‏ بْنَ‏ الْحَسَنِ‏ فِي‏ الطَّوَافِ‏ فَسَأَلْتُهُ وَ قُلْتُ لَهُ إِنَّ رَجُلًا مِنْ مَوَالِيكُمْ مِنْ أَهْلِ الْكُوفَةِ مَاتَ وَ أَوْصَى بِتَرِكَتِهِ إِلَيَّ وَ أَمَرَنِي أَنْ أَحُجَّ بِهَا عَنْهُ فَنَظَرْتُ فِي ذَلِكَ فَلَمْ يَكْفِ لِلْحَجِّ فَسَأَلْتُ مَنْ قِبَلَنَا مِنَ الْفُقَهَاءِ فَقَالُوا تَصَدَّقْ بِهَا فَتَصَدَّقْتُ بِهَا فَمَا تَقُولُ فَقَالَ لِي هَذَا جَعْفَرُ بْنُ مُحَمَّدٍ فِي الْحِجْرِ فَأْتِهِ وَ سَلْهُ قَالَ فَدَخَلْتُ الْحِجْرَ فَإِذَا أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع تَحْتَ الْمِيزَابِ مُقْبِلٌ بِوَجْهِهِ عَلَى الْبَيْتِ يَدْعُو ثُمَّ الْتَفَتَ إِلَيَّ فَرَآنِي فَقَالَ مَا حَاجَتُكَ قُلْتُ جُعِلْتُ فِدَاكَ إِنِّي رَجُلٌ مِنْ أَهْلِ الْكُوفَةِ مِنْ مَوَالِيكُمْ قَالَ فَدَعْ ذَا عَنْكَ حَاجَتُكَ قُلْتُ رَجُلٌ مَاتَ وَ أَوْصَى بِتَرِكَتِهِ أَنْ أَحُجَّ بِهَا عَنْهُ فَنَظَرْتُ فِي ذَلِكَ فَلَمْ يَكْفِ لِلْحَجِّ فَسَأَلْتُ مَنْ عِنْدَنَا مِنَ الْفُقَهَاءِ فَقَالُوا تَصَدَّقْ بِهَا فَقَالَ مَا صَنَعْتَ قُلْتُ تَصَدَّقْتُ بِهَا فَقَالَ ضَمِنْتَ إِلَّا أَنْ يَكُونَ لَا يَبْلُغُ أَنْ يُحَجَّ بِهِ مِنْ مَكَّةَ فَإِنْ كَانَ لَا يَبْلُغُ أَنْ يُحَجَّ بِهِ مِنْ مَكَّةَ فَلَيْسَ عَلَيْكَ ضَمَانٌ وَ إِنْ كَانَ يَبْلُغُ بِهِ مِنْ مَكَّةَ فَأَنْتَ ضَامِنٌ.[1]

این حدیث در وسائل الشیعه ج 19 این گونه آمده است

(مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَسَنِ بْنِ فَضَّالٍ عَنْ مُعَاوِيَةَ بْنِ حُكَيْمٍ وَ يَعْقُوبَ الْكَاتِبِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ زَيْدٍ النَّرْسِيِّ عَنْ عَلِيِّ بْنِ مَزْيَدٍ صَاحِبِ السَّابِرِيِّ قَالَ: أَوْصَى إِلَيَّ رَجُلٌ بِتَرِكَتِهِ وَ أَمَرَنِي أَنْ أَحُجَّ بِهَا عَنْهُ فَنَظَرْتُ فِي ذَلِكَ فَإِذَا هُوَ شَيْ‏ءٌ يَسِيرٌ لَا يَكُونُ لِلْحَجِّ إِلَى أَنْ قَالَ فَسَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع- فَقَالَ مَا صَنَعْتَ بِهَا قُلْتُ تَصَدَّقْتُ بِهَا قَالَ ضَمِنْتَ أَ وَ لَا يَكُونُ يَبْلُغُ أَنْ يُحَجَّ بِهِ مِنْ مَكَّةَ- فَإِنْ‏ كَانَ‏ لَا يَبْلُغُ‏ أَنْ‏ يُحَجَ‏ بِهِ‏ مِنْ‏ مَكَّةَ فَلَيْسَ‏ عَلَيْكَ‏ ضَمَانٌ‏ وَ إِنْ كَانَ يَبْلُغُ أَنْ تَحُجَّ بِهِ مِنْ مَكَّةَ فَأَنْتَ ضَامِنٌ)[2].

می گوید حکم این مسئله را -که ماترک میت برای عمل به وصیت به حجش کافی نبوده- از فقهای در کوفه سوال کرده اند که به او گفته شده صدقه بدهد چرا که باید این وصیت در سایر خیرات خرج شود بعد از اینکار، حضرت امام صادق ع را در مکه در حجر اسماعیل دیده است و این مطلب را بازگو میکند و حضرت می فرماید : اگر می توانی از مکه برای او حج بدهی ضامن هستی و اگر نه ضامن نیستی ؛ از این ذیل استفاده می شود که در نیابت بر میت حج از میقات اضطراری هم واجب می شود و این دلیلی بر مدعای صاحب عروة و مشهور می شود و در این صورت اگر ترکه میت برای میقات اضطراری کافی باشد ، وجوب حج ساقط نمی شود.

لیکن در این روایت اشکال شده است

اشکال اول : در سند روایت اشکال شده است  که علی بن مزید توثیق نشده است و در مورد زید نرسی هم توثیقی وارد نشده است ولی چون که احد ثلاثه – ابن ابی عمیر- در همین روایت از او نقل می کند طبق آن قاعده عامه توثیق می شود و نقل احد الثلاثه تنها کسی را که از اول نقل می کند توثیق می کند نه بیشتر

اشکال دوم : از نظر دلالت هم در این جا می توان گفت این روایت در مورد وصیت آمده است و حجة الاسلام در آن ذکر نشده است که شرعا از صلب مال خارج شود وصیت هم در مالی که وصیت شده است با آن حج انجام بگیرد حتی اگر نشود از بلد و یا از میقات اختیاری بجا آورد ، ساقط نمی شود بلکه باید الاقرب فالاقرب به آن عمل انجام شود که در اینجا باید در حج صرف شود نه این که صدقه بدهند زیرا ممکن است کسی که ساکن مکه بوده و نائی نیست از ادنی الحل احرام ببندد و این که تعبیر  میکند (أَنْ يُحَجَّ بِهِ مِنْ مَكَّةَ) منظور کسی است که میقاتش در مکه است و حجش از مکه صحیح است و این مطلب درباره حجة الاسلام میت- که شرعا این حج واجب است و چون که نائی است باید از میقات اختیاری وشخص نائی باشد- صادق نیست .

بنابر این احتمال می دهیم که اصل وجوبش ساقط می شود و این خصوصیتی است در وصیت ؛ مضافاً براین که ممکن است کلاً گفته شود که برای نائی هم این حج علی القاعده کافی است و این از مصادیق میقات اختیاری است زیرا درست است که نائی ، اگر خودش بخواهد احرام ببندد ازمواقیت اختیاری باید می بست و لیکن در احرام میزان موضع و مکان مباشر است که نائب باشد و احرام در حج مثل طهور در صلات است که میزان طهارت مصلی است نه منوب عنه که اگر مثلاً مجنب باشد غسل لازم است این جا هم هر جا میقات نائب باشد از آنجا شروع می کند و میقات ساکن مکه ، مکه است و کسی که منزلش بعد از مواقیت است در همان منزلش هست بنابر این اگر این را گفتیم چنین نیابتی علی القاعده درست می شود و میقات اختیاری است و میقات اضطراری نیست - اضظراری آن است که شخص نائی از غیر مواقیت و أدنی الحل احرام ببندد - حاصل این که اگر به این قائل شدیم که میزان در (یحج عنه ) حجی است که از مباشر صحیح باشد دیگر خصوصیت نائی بودن منوب عنه در احرام دخیل نیست . بله ، در نوع حج دخیل است که حج تمتع است نه افراد و یا قران و لذا اگر نائب اهل شام بود میقاتش شام است و اهل یمن بود میقاتش یلملم است و قطعاً در قضای از میت لازم نیست که نائب اهل بلد میت باشد و از میقاتی که مسیر منوب عنه است از آن جا احرام ببندد ولذا اگر منزلش بعد از مواقیت بود از آنجا احرام ببندد  درست است و این مطلب علی القاعده صحیح می شود و لذا بعضی از اعلام[3] بر کلام ماتن در میقات اضطراری از مکه ، حاشیه زده اند و فرموده اند احوط این است که شخصی که نائب می شود کسی باشد که میقاتش همان جا-مکه- است که  این در حقیقت میقات اختیاری می شود و روایت علی بن مزید هم بیش از آن دلالت ندارد . پس اشکال بر متن وارد است و این روایت - اگر سندش هم صحیح بود - دلالتش مطابق قاعده است که حج از میقات اختیاری اهل مکه است .

 مسألة97 الظاهر وجوب المبادرة إلى الاستيجار في سنة الموت خصوصا إذا كان الفوت عن تقصير من الميت و حينئذ فلو لم يمكن إلا من البلد وجب و خرج من الأصل و لا يجوز التأخير إلى السنة الأخرى و لو مع العلم بإمكان الاستيجار من الميقات توفيرا على الورثة كما أنه لو لم يمكن من الميقات إلا بأزيد من الأجرة المتعارفة في سنة الموت وجب و لا يجوز التأخير إلى السنة الأخرى توفيرا عليهم‌[4]

و می فرماید ظاهر این است که قضای حج از میت فوری است ولذا باید فوراً در سال فوت از صلب مالش نائب بگیرند و حج را انجام بدهند مخصوصا اگر تقصیر کرده باشد که معاقب است و باید زودتر از عذاب تقصیریش نجات یابد و لذا اگر در سال موت حج میقاتی ممکن نبود ولی حج بلدی ممکن بود و هزینه اش بیشتر بود جایز نیست ورثه تاخیر بیاندازند برای سال دیگر تا حج میقاتی داده شود و هزینه ای کمتر بپردازند (و لا يجوز التأخير إلى السنة الأخرى و لو مع العلم بإمكان الاستيجار من الميقات) همچنین اگر اجرتش در سال موت بیشتر از سالهای دیگر بود نمی توانند تأخیر بیندازند  خلاصه در قضا هم فوریت لازم است بنابراین ادله ای که از آنها استفاده کردیم هزینه حج از اصل ترکه خارج می شود دلالت دارد براین که هزینه حج فوری از ترکه خارج می شود .

 بحثی که در این جا وارد شده است این است که دلیل این وجوب چیست؟ که به وجوهی تمسک شده است :

1 ـ برخی از اعلام در تقریراتشان[5] گفته اند چون که مال به اندازه هزینه حج بر ملک میت باقی است و به ورثه منتقل نمی شود و این یک امانت شرعی است که باید به صاحبش - که حج از میت است - داده شود و تصرف در این مقدار مال که باقی در ملک میت مانده و ابقائش ، تصرف درمال غیر است و جایز نیست زیرا که اصل در اموال آن است .

این بیان قابل قبول نیست زیرا این که مال امانت شرعی است درست است ولی باید ببینیم تا چه زمانی و اندازه ای امانت قرار داده شده است و این تابع وجوب تکلیفی شرعی است که اگر ادله وجوب ، ظهور در فوریت دارد امانتی بودنش هم در همین قدر است اما اگر دلیل وجوب اخراج حج اطلاق داشت و مقید به سال موت – سال اول- نبود چرا که امر ، نه دال بر فور است و نه تراخی و نتیجه اطلاق وجوب جامع حج در زمان و مکان است بنابراین امانت شرعی هم وسعت پیدا می کند چون که واجب موسع است می تواند نگه دارد برای سال دیگر اگر شک همه شد باز هم اصل عدم فوریت است که برائت از وجوب جاری میکند .

کسی نگوید برائت از وجوب حکم وضعی حرمت تصرف در مال غیر را نفی نمی کند زیرا پاسخ می دهیم  : اولاً : مجرد ترک اخراج در سال اول از باب اصل برائت از فوریت تصرف در مال میت محسوب نمی شود بلکه ترک صرف مال در حج است . بله، اگر حفظش نکرده است ضامن است ولی اگر همان سال اول مصرف نکرده است یدش ید خیانی می شود و ید امانی نیست دلیلی بر آن نداریم اولاً این تصرف نیست و ثانیاً فرض بر این است که ادله ارث می گوید تمام ارث ، مال ورثه است و ادله ای که می گوید حج ، دین است بر میت ، این ادله مقدار هزینه حج را استثنا کرده است که این دین است و از صلب مال خارج می شود و قبلاً گفتیم مقداری که ثابت می شود هزینه جامع حج است هم از نظر مکان ، که جامع بین حج میقاتی یا بلدی است و هم از نظر زمان ، که جامع حج سال فوت یا سال بعد است زیرا که این روایات ظهور در فوریت ندارد و هزینه جامع حج از حیث زمان و مکان را استثناء می کند بنابراین اطلاقات اولیه ارث اقتضا دارد که همه مال بر ملک ورثه است به استثناء مقدار هزینه جامع مذکور و مازاد بر آن جامع به مقتضای اطلاقات ادله ارث به ملک ورثه منتقل شده است پس مقتضای دلیل اجتهادی هم همین است که تأخیر ادای جامع حج به سال دوم در صورت عدم تضییع جایز است بلکه متعین می شود اگر هزینه اش کمتر باشد زیرا که مازادش ملک ورثه میشود و رضایت آنها لازم است و به این ترتیب بعضی از بزرگان که در این جا گفته اند اگر گفته شود که حج بلدی در امسال بر ورثه ضرری است در جواب می گوییم که ترکه ارث نشده و به ملک ورثه منتقل نگردیده تا بگوییم ضرری است این حرف درست نیست ؛ بلکه ما عدای هزینه جامع ملک ورثه شده است و اقل قیمةً جامع است که بر ملک میت باقی است و بیش از آن خلاف ادله ارث است. بله ، اگر گفتیم جایی که حج انجام نشده تمام ترکه بر ملک  میت باقی است مطلب ایشان درست است و لیکن قبلاً گفته شد که ( مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصي‏ بِها أَوْ دَيْن)[6]در آیه ارث مقصود از آن - مِنْ بَعْدِ - بعدیت زمانی نیست بلکه بعدیت رتبی است پس مازاد بر دین به ملک ورثه منتقل می شود و این مازاد از همان ابتدا ملک ورثه شده است و نیازی به قاعده "لاضرر" هم نداریم .

2 ـ وجه دوم گفته شده که حج دین الله علی المیت است و دین الله احق ان یقضی و دین با موت دائن حال می شود و ادائش فوری می گردد و حبس و ابقائش جایز نیست مثل هر دین دیگری ، ورثه با موت مدیون حال می شود.

جواب : همان اشکال سابق  در این جا هم جاری است یعنی باید دید از این روایات چه چیزی استفاده می شود زیرا که حج دین حقیقی نیست بلکه به منزله دین است و حق الله است که باید دید حدودش چقدر است تا که از صلب مال اخراج شود و اگر وجوب فوری است دین حال می شود واگر فوری نیست و جامع حج امسال و سال آینده واجب است دین هم موسع می شود پس این دینیت  هم تابع دلیل وجوب قضاء از میت است .

3 ـ وجه سوم : این که ادله وجوب اخراج حج از ترکه میت ، ظهور در فوریت دارد درست است که عنوان فوریت در روایات نیامده است و لیکن این روایات می خواهد بگوید تکلیفی که بر میت بوده است همان تکلیف بعد ازمرگش بر ترکه او است  که آن فریضه وجوب حج فوری بوده است یعنی ظاهر روایت این است که می خواهد مباشرت را الغا کند و سایر خصوصیات همچون وجوب حج تمتع و همچنین فوریت بر جای خودش باقی است در روایات آمده بود اگر تشویق کند و به تأخیر بیاندازد و بمیرد مات نصرانیاً أو یهودیاً و این وجه خوبی است ولی اقتضا ندارد که همان فوریتی که بر حیّ بوده است بر ترکه میت هم ، همان ثابت است و ظاهراً این، فتوای مشهور و یا بلاخلاف است و ملاک فوریت این دلیل می تواند باشد .

[1] الكافي (ط - الإسلامية) ؛ ج‏7 ؛ ص21

[2] وسائل الشيعة ؛ ج‏19 ؛ ص421[24877- 1- ]

[3] العروة الوثقی ( المحشی) ؛ ج4،ص467

[4] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)؛ ج‌2، ص: 474

[5] موسوعة الام الخوئی؛ج26،ص:268

[6] النساء؛ آیه : 11