درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ   جلسه 22 /  يكشنبه 17/8/88

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در شرط پنجم بود به اين نتيجه رسيديم كه از روايات گذشته اين عنوان استفاده مى شود كه مال بايد در اختيار مالك باشد كه عنوان دسته سوم از روايات بود و عرض شد مقصود از تصرف در اين شرط پنجم تصرف تكوينى است نه تصرفات وضعى اين بحثى ندارد ولى بحث در اين است كه آيا مقصود از تمام التمكن يا تمكنى كه در كلمات فقها آمده است اعم از تمكن عقلى و شرعى است يا خصوص تمكن عقلى است وانگهى تمكن شرعى هم دو قسم است گاهى شيىء غير ممكن است تصرف در آن شرعاً به جهت اينكه حق غير است يعنى تمكن شرعى وضعى نيست، مثل مالى كه مرهون است يا مالى كه موقوف است گرچه ملك خاص هم باشد مثل اينكه نمائش را وقف كند براى فرد خاصى، گاهى عدم تمكن شرعى، تكليفى است نه وضعى مثل جاهايى كه قسم مى خورد يا نذر مى كند كه مال را صدقه بدهد (بنابر اينكه نذر حقى را ايجاد نمى كند و فقط تكليف است ـ كه در جاى خودش ثابت شده است) حال بنابر اخذ تمكن شرعى اين بحث است كه كداميك از اين دو تمكن شرعى لازم است آيا هر دو لازم است يعنى مال بايد هم از نظر وضعى متعلق حق ديگرى نباشد و هم از نظر تكليفى واجب نباشد آن را در جاى خاصى صرف كند يا هيچ يك از اين دو تمكن شرعى لازم نيست و ميزان همان تمكن عقلى است ظاهر تفريعات هفت گانه مرحوم سيد آن است كه مقصود از تمكن هم تمكن عقلى و هم تمكن شرعى وضعى و هم تمكن شرعى تكليفى است ولهذا در همه آن موارد هفت گانه حكم به نفى زكات كرده اند برخى هم بر عكس احتمال اضيق را اختيار كردند كه مقصود از تمكن تنها تمكن عقلى است چون مواردى كه در روايات آمده است مال مدفون و مال غائب و امثال آنهاست كه در آنها مالك تمكن عقلى ندارد اما جائى كه تمكن عقلى دارد و تنها تمكن شرعى ندارد مشمول روايات نيست پس تمكن شرعى شرط نيست ولذا اين سه مورد آخر را كسانى كه تمكن عقلى را شرط گرفتند اگر بناباشد زكات در آنها نباشد بايستى از باب دليل ديگرى باشد ولذا در مال مرهون و موقوف سعى كردند زكات را از باب فقدان برخى از شرايط ديگر نفى كنند. در ابتدا بايد ديد ظاهر اين روايات كدام است آيا مستفاد از اين روايات معناى اضيق تمكن است يعنى تنها تمكن عقلى كافى است براى تعلق زكات يا از اين روايات بيش از اين استفاده مى شود؟ به نظر ما از اين روايات شرطيت تمكن شرعى هم استفاده مى شود ولى خصوص تمكن شرعى وضعى نه تكليفى چون روايات تنها در مورد مال مسروق و مال مدفون و مال غائب نيامده است اگر همه اين روايات در اين باب بود خوب بود كسى بگويد آنچه كه آمده است در اين روايات (كه همان دسته اول است) ظاهر در شرطيت تمكن عقلى است نه بيشتر پس دليل تعلق زكات بيش از اين قيد نخورده است و موارد عدم تمكن شرعى از آن خارج نشده است  ولى ادله تنها اين روايات نبود و روايات دسته دوم و سوم در مورد دين و وديعه آمده بود و در آنها آمده است كه آيا مالك مى تواند مال را بگيرد يا نمى تواند بگيرد و پر واضح است كه در اين موارد عدم تمكن عقلى نيست بلكه به جهت تعلق حق ديگرى به مال است كه حق مدين و يا شخصى كه مال مالك در دست اوست و اين ظاهر در همان شرطيت تمكن شرعى وضعى است و عدم تمكن و قدرت در آن بجهت اين است كه حق مدين به او تعلق گرفته است نه اين كه مال مفقود يا غائب است. بنابر اين مورد روايات دسته دوم و سوم نشان مى دهد كه مقصود از در دست مالك بودن و يا مالك قادر باشد بر اخذ و قبض آن مال، تمكن شرعى وضعى هم هست پس اگر حق ديگرى اقتضا داشت كه اين مال در اختيار ديگرى باشد به حكم روايات دسته دوم و سوم اين هم مانع از تعلق زكات است ليكن اين تمكن شرعى در حدى است كه مربوط مى شود به حقوق ديگران نه بيشتر از آن يعنى شرطيّت تمكن شرعى تكليفى و عدم ممنوعيت تكليفى از اين روايات استفاده نمى شود چون آنچه مورد روايات است يا همان مالى است كه از دست صاحبش غائب و دور است كه در حقيقت تمكن عقلى ندارد بر اخذ آن مال و يا متعلق حق ديگرى است كه اقتضا مى كند در اختيار او قرار گيرد مانند دين و وديعه و در هيچ موردى از اين روايات بحث ممنوعيت تكليفى مانند وجوب وفاى به نذر و صرف آن مال براى امتثال تكليفى از تكاليف نيامده است تا بتوان تمكّن شرعى أعم از آن استفاده شود و بحث اين كه الممنوع شرعاً كالممنوع عقلاً هم مربوط به احكام وضعى نيست البته اگر فرض شود كه نذر موجب حقى در مال براى جهت منذورله پيدا شود مشمول روايات خواهد شد چون ممنوعيت و عدم تمكن شرعى وضعى شكل مى گيرد كه اين مطلب در نذر نتيجه، قابل قبول است اگر نذر نتيجه را نافذ و صحيح دانستيم كه در جاى ديگر بحث خواهد شد بنابر اين در منذور التصدق هم زكات تعلق مى گيرد. بايد در تمكن شرعى تفصيل بدهيم و قولى را كه بينابين است انتخاب كنيم يعنى حدّ وسط ميان مطلبى كه مرحوم سيد استفاده كرده است كه ايشان تمكن را هم از نظر عقلى و هم شرعى وضعى يعنى حق غير در اين مال نباشد و هم شرعى تكليفى توسعه داده اند و اوسع المبانى را اختيار كرده اند و مطلبى كه برخى مثل آقاى خويى قائل شدند كه فقط تمكن عقلى را شرط دانسته اند و بنابر اين ميان مال منذور التصدق و مال مرهون و موقوف تفصيل مى دهيم زيرا در مورد مال منذور وجوب وفاى به نذر مثل بقيه تكاليف است كه بر ذمه مكلف قرار مى گيرد و مستلزم صرف آن مال در مورد خاص است مثلاً قسم بخورد كه آن مال را صرف جاى خاصّ كند يا پدرش وى را امر كرده به فلان كس بدهد لذا زكات دارد، اما مال مرهون و مال موقوف زكات ندارد چون متعلق حق ديگران است و اگر وقف، وقف عام باشد كه اصلاً از ملك مالك خارج شده و اگر وقف خاص باشد اگر رقبه را وقف كرده باشد كه از درآمدش استفاده كند چه رقبه آن ملك واقف باشد و چه نباشد متعلق زكات نخواهد بود زيرا رقبه اش موقوف و محبوس شده است و متعلق حق غير است ولو به جهت در آمد آن و اين بر خلاف مال منذور التصدق است زيرا كه متعلق حق ديگرى نيست البته در منذور التصدق مشهور متأخرين از زمان شيخ ادعاى شهرت بلكه اجماع بر نفى زكات در آن شده است برخى هم تفصيل داده اند و گفته اند كه اگر نذر صدقه موقت باشد و مكلف عمل به آن نكند زكات دارد و اگر مطلق باشد يا موقت به بعد از حول باشد و يا قضاى آن نذر در زمان ديگر واجب باشد يعنى مال را بايد حفظ كند، زكات ندارد. كه البته اين اقوال قابل قبول نيست زيرا كه وجوب وفاء به نذر موجب تعلق حقى براى منذورله نمى شود و تنها يك حكم تكليفى بر ذمه مكلف است مانند خيلى از احكام تكليفى ديگرى كه بر عهده مكلف قرار مى گيرد و ممكن است آن تكليف در مورد شخص آن مال باشد كه اينچنين تكاليفى نه منافاتى با تعلق زكات وضعاً و تكليفاً دارد و نه مشمول روايات گذشته است زيرا مالك مطلق است و مالش هم در اختيارش و در دستش است و كسى حق ندارد از او اخذش كند بلكه بيع آن هم صحيح است بلكه پرداخت آن بعنوان زكات هم در صورت تحقق قصد قربت صحيح است و اما مطلبى را كه مرحوم آقاى خويى فرمودند كه اين روايات فقط ناظر به تمكن عقلى است و تمكن شرعى را شامل نيست پس نه منذور التصدق خارج مى شود  و نه مال مرهون و موقوف  سپس ايشان زكات را در منذور التصدق قبول كرده اند ولى در مال موقوف و مال مرهون از باب عدم مالكيت طلقة وارد شده و فرموده اند كه ادله زكات ظاهرش اين است كه بايستى مال، ملك طلق مالك باشد و در اين موارد ملكيت طلقه نيست چون مال موقوف و يا مرهون متعلق حق ديگرى شده است اگر چه بر ملك خاص مالكش هم باقى باشد پس از باب انتفاى شرط چهارم، زكات در آنها نيست كه البته ما وجهى براى اين انصراف نمى بينيم زيرا اگر ما از روايات گذشته شرطيت تمكن شرعى از جهت حق غير را استفاده نكرديم دليل شرط مالكيت بيش از مالكيت، چيزى را شرط نكرده است زيرا در آن دليل آمده بود كه بايستى شخص مالك مال و صاحب آن باشد كه اين محفوظ است و مسأله طلق بودن ملك در ادله شرطيت مالك بودن نيامده بود بلكه لازم است از اين روايات استفاده شود كه اگر استفاده نشود ديگر وجهى براى نفى زكات نخواهد بود مگر اين كه در مال موقوف گفته شود اصلاً مالكيت در كار نيست كه خارج از اين بحث است و در مال مرهون كسى هم قائل به آن نشده است،  در رابطه با مال مرهون كلمات قدما هم مختلف است بعضى قائل به وجوب زكات در مال مرهون شده اند مطلقا بعضى نفى كرده اند مطلقا و بعضى تفصيل داده اند بين فرضى كه مالك قادر بر فك رهن باشد پس زكات دارد و فرضى كه قادر بر فك رهن نباشد پس زكات ندارد و مرحوم شيخ طوسى هر سه قول را ذكر كرده است و در يك كتاب دو قول را گفته است و اول يكى را استظهار كرده سپس در ذيل قول ديگر را استظهار كرده است معلوم مى شود كه اين بحث براى آنها هم خيلى روشن و شفاف نبوده است در خلاف گفته است(خلاف، ج2، ص110، مسأله 129)(اذا كان له الف فاستقرض الفاً غيرها و رهن هذه عند المقرض فانه يلزمه زكاة الالف التى فى يده اذا حال عليها الحول دون الالف التى هى رهنٌ و المقرض لا يلزمه شىء لأن مال القرض زكاته على المستقرض دون القارض) بعد مى فرمايد: (دلينا انه لاخلاف بين الطائفة أن زكاة القرض على المستقرض دون القارض وان المال الغائب اذا لم يتمكن منه لاتلزمه زكاته والرهن لايتمكن منه فعلى هذه صحّ ما قلناه. والمقترض يسقط عنه زكاة القرض بلاخلاف بين الطائفة ولوقلنا انه يلزم المستقرض زكاة الالفين لكان قويّاً لأن الالف القرض لاخلاف بين الطائفة ان يلزمه زكاته والالف المرهونة هو قادر على التصرف فيهابأن يفك رهنها والمال الغائب اذا كان متمكنا منه يلزمه زكاته بلاخلاف بينهم) و در مبسوط (ج1، ص209) قول به تعلق زكات مطلقا را تقويت كرده است و فرموده: (و متى رهن قبل ان تجب فيه الزكاة ثم حال الحول و هو رهنٌ وجبت الزكاة و ان كان رهناً لان ملكه حاصل ثم ينظر فيه فان كان للراهن مالٌ سواه كان اخراج الزكاة منه وان كان معسراً فقد تعلق بالمال حق المساكين يوخذمنه لان حق المرتهن فى الذمه) اينجا ديگر زكات را مطلقاً قائل شده است چون ملكش فعلى است و با رهن از بين نمى رود پس زكات به آن تعلق مى گيرد حال كه زكات تعلق پيدا كرد اگر مالك مال ديگرى داشت از مال ديگر زكات آن را مى دهد و اگر مال ديگرى نداشت و معسر بود باز هم زكات دارد و زكات را از خود مال خواهند گرفت و مرتهن حقش در ذمه است البته اين كه مرتهن حقش در ذمه است خلاف مشهور و قابل قبول نيست زيرا حق وثيقه گيرى مرتهن در عين است و عينى را كه رهن گرفته حق دارد آن را پيش خود نگهدارد بعنوان وثيقه خلاصه اينجا فتواى به وجوب زكات مطلق داده و آنجا تفصيل را تقويت كرده است و در ابتدا هم نفى زكات را مطلقا كرده و دليلنا اخبار الطائفه گفته است كه همان روايات مال غائب است، پس هر سه قول را ايشان ذكر كرده است و صحيح همان قول اول ايشان است چون حق مرتهن متعلق به عين است و مرتهن حق دارد مالى را داشته باشد و مالك حق ندارد آن را اخذ كند و در تحت خودش قرار دهد پس در مال مرهون حتى اگر مالك بتواند فك رهن كند باز هم عنوان فى يده بر مال مرهون صادق نيست ممكن است كسى بگويد مقتضاى روايات دسته دوم تفصيل است ميان فرض قدرت بر فك رهن و فرض عدم قدرت بر آن همانند دين كه اگر قادر بر اخذش باشد ولكن متعمداً آن را نگرفته زكات دارد پس در مال مرهون هم همچنين است و به عبارت ديگر با قدرت بر فك رهن تمكن شرعى هم حاصل است اين حرف هم تمام نيست زيرا در مورد روايات دين، ملك مالك متعلق حق مديون نيست و آماده براى اخذ است بطورى كه اگر آن دين را اخذ كند در اختيار مالك قرار مى گرفت و ملك طلق مالك بود و متعلق حقى نبود پس جا دارد كه اگر معتمداً نگرفت از آنجائى كه مسلط بر مال طلق خودش است و هيچ گونه محدوديتى در مال نيست زكات به آن تعلق بگيرد بخلاف حق رهن كه حقى است متعلق به عين و تا وقتى كه مال در رهن مرتهن است اين مال عينش متعلق حق ديگرى است و نمى تواند آن را اخذ كند، علاوه بر اينكه در مورد دين مالك هيچگونه مؤونه اى ندارد در باز پس گرفتن مالش و جائى كه معتمداً ترك كرده معنايش اين است كه مديون آمادگى دارد مال را پرداخت كند ولى او متعمداً نمى گيرد و گرفتن هيچ مؤونه اى براى مالك ندارد بخلاف مال مرهون زيرا بايستى جهت فك رهن پولى را كه از وى قرض گرفته است پس دهد و همين مؤنه است  پس در مال مرهون فك رهن مؤونه اى بر مالك است كه در باب دين نيست، پس تعدّى از مورد دين به مال مرهون صحيح نيست شايد شارع نمى خواهد تكليف كند كه اين مؤنه را پرداخت كند و شرط تمكن را و تحت يد بودن مال را ايجاد كند پس چطور اين را قياس كنيم به دين علاوه بر اينكه روايات وجوب زكات در دينى كه عمداً مالك آن را نمى گيرد معارض دارد البته بحث از آن بعداً مى آيد در روايت على بن جعفر آمده است كه صاحب وسائل آن را از كتاب على بن جعفر نقل مى كند كه سند ايشان به كتاب ايشان صحيح است البته در قرب الاسناد هم آمده كه اشكال عبدالله بن الحسن را دارد (على بن جعفر عن اخيه موسى (عليه السلام) قال: سئلته عن الدين يكون على القوم المياسير اذا شاء قبضه صاحبه هل عليه زكاة قال: لاحتى يقبضه و يحول عليه الحول) (وسائل، ج9، ص100) و اين روايت مى شود معارض با روايات مفصّله گذشته و جمع بين اين دو روايت اين گونه شده است كه آن روايات را حمل بر استحباب كنيم و يا حمل بر قصد فرار از زكات كنيم كه هر دو مطلب نيز در برخى روايات آمده است، در روايت اسماعيل بن عبدالخالق زكات در مورد فرار آمده است (قال: سئلت ابا عبدالله (عليه السلام) أعلى الدين زكاة ؟ قال: لا، إلاّ ان تفرّبه، فاما ان غاب عنك سنةً أو أقل أو اكثر فلاتزكّه الا فى السنة التى يخرج فيها)، (وسائل، ج9، ص99) روايت ديگر كه در مورد استحباب آمده است (عن عبدالله بن الحسن عن جده على بن جعفر عن اخيه موسى بن جعفر(عليه السلام) قال: ليس على الدين زكاة الا أن يشاء ربّ الدين آن يزكيه) (وسائل، ج9، ص99) اين دال بر استحباب است آن روايت را حمل بر استحباب كنند به قرينه اين روايت البته در سند هر دو روايت عبدالله بن حسن است كه مورد اشكال است.