درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ   جلسه 24 /  سه شنبه 19/8/88

بسم الله الرحمن الرحيم

جهت سوم بحث ذيل متن است مرحوم سيد فرموده (و مع الشك يعمل بالحاله السابقه ومع عدم العلم بها فالاحوط الاخراج) بعد از اينكه ايشان گفتند مدار در تشخيص تمكن، عرف است و آن را احاله به عرف كردند مى فرمايد اگر شك شود عمل به حالت سابقه مى شود اگر حالت سابقه متيقّن باشد و الا احتياط كرده زكات را بدهد اين حكمى را كه در بحث شك ايشان بيان كرده است داراى اشكال است و مشهور محققين هم اشكال كرده اند، زيرا اين شك در تمكن و عدم تمكن مانند هر شك در موضوع هر حكم ديگرى گاهى مفهومى است يعنى شك در مفهوم تمكن است كه آيا اين مقدار از امكان تصرفات تمام التمكن است يا نيست مثلاً گم شدن يك روز يا دو روز تمكن را رفع مى كند يا نه اين را مى گوئيم شبهه مفهوميه كه نوعى از شبهه حكميه است يعنى آن عنوان و مفهومى كه موضوع حكم است عنوان تشكيكى است مراتبى دارد بعضى از مواردش را عرف هم شك مى كند كه آيا هست يا نيست شبهه ديگر شك در مصداق است مى دانيم مفهوم تمكن چيست مثلاً مالى كه دين يا مهر باشد ديگر تمكن در آن نيست ولى شك مى كنيم اين مال دين داده شده است يانه كه اگر دين داده شده باشد يا مهر قرار داده باشد ديگر تمكن نيست يا شك مى كنيم اين مال در كل سال گم شده است يا نه كه اگر در كل سال گم شده باشد قطعاً ديگر تمكن نبوده است اين شك در موضوع و مصداق خارجى است و شبهه مصداقيه است و شبهه مصداقيه از مصاديق شبهه موضوعيه است عين بقيه موارد مثلاً اگر عنوان فاسق خارج شد از اكرم العالم گاهى در مفهوم فاسق شك مى كنيم كه آيا فاعل صغيره را شامل است يا نه اين شبهه مفهومى است و گاهى شك مى كنيم آيا كبيره انجام داده است يا نه اين شبهه مصداقى و موضوعى است و در شبهات مفهوميه جائى كه ما يك عام فوقانى داشته باشيم عموم آن عام حجت است نه استصحاب حالت سابقه يعنى به عموم عام بايستى رجوع كرد نه اينكه ببينيم حالت سابقه چيست و بگوئيم اصل عدم تحقق مثلاً تمكن است يا سابقاً متمكن بوده حالا هم متمكن است قبل از اينكه يك روز غصب شود يا گم شود متمكن بوده حالا هم متمكن است بلكه مرجع عموم عام است چون دليل شرط تمكن، مخصص عمومات زكات است پس اگر شك شد كه آيا اينجا آن تمكنى كه موضوع است به اين مقدار است كه اينجا را هم شامل مى شود يعنى يك روز عدم تمكن را هم خارج مى كند از عمومات زكات يا نه مى شود از موارد اجمال مفهومى مخصص كه از موارد رجوع به عام است يعنى مقدار متيقن آن جائى است كه مخصص يقيناً آنجا را شامل است مثلاً تمكن تمام سال نباشد اين خارج است اما اگر در يك روز از سال مغصوب باشد مفهوم تمكن يا فى يده مشكوك الصدق است بنحو شبهه مفهوميه و اين از موارد دوران مخصص است بين اقل و اكثر كه در اكثر مرجع عموم عام است كه از آن تعبير مى شود به اجمال مفهومى مخصص دائر بين اقل و اكثر كه در اكثر مرجع عموم عام است چون عام حجت است در همه موارد و قطعاتى كه مخصص آنها را به شكل قطعى خارج نكرده است پس جائى كه همه سال مال مغصوب باشد مثلاً تخصيص خورده و از دليل عمومات زكات خارج شده است و مازاد بر آن چون روايات مجمل است مرجع، عام يجب الزكاة است و رجوع به استصحاب حكم مخصص اينجا جائى ندارد چون عام، حاكم بر اصل عملى استصحاب است علاوه بر اينكه اگر هر آينه عام هم نبود باز در شبهه مفهوم به استصحاب موضوعى نمى شود رجوع كرد يعنى در بحث اصولى استصحاب در شبهات مفهوميه گفته شده است كه استصحاب در شبهات مفهومى جارى نيست چون چه چيزى را مى خواهيد استصحاب كنيد مثلاً جايى كه شك كرديد فاعل صغيره فاسق است يا نه اين شبهه مفهوميه است حال اگر استصحاب موضوعى مى خواهيد بكنيد يعنى استصحاب عدم فسق يا عادل بودن و اين كه قبل از  فعل صغيره عادل بوده و فاسق نبوده است حالا شك مى كنيم با انجام صغيره عدالتش بهم خورده و فاسق شده يا نه بگوئيم پس استصحاب بقاء عدالت يا عدم فسق جارى است پاسخ آن است كه در اينجا ما شك در تحقق مفهوم در خارج نداريم بلكه مى دانيم چكار كرده و فعل كبيره انجام نداده و فعل صغيره را انجام داده است و تنها شك در تسميه داريم كه آيا اسم اين چنين شخص فاسق است يا نيست يعنى نمى دانيم لفظ فاسق براى چه وضع شده است براى كل فاعل ذنب پس اين فاسق است يا خصوص فاعل كبيره پس فاسق نيست و هنوز عادل است و اين شك در تسميه است نه در واقع و مفهوم، و حكم بار بر تسميّه نيست بلكه باربر مسمّى است و نمى توانيم استصحاب را در مفهوم جارى كنيم زيرا كه يكى از دو مفهوم مقطوع العدم و ديگرى مقطوع الوجود است پس در مسمّى شكى نيست و تنها در تسميّه نزد آن لغت شك است كه آن هم موضوع حكم نيست پس استصحاب موضوعى در شبهه مفهومى جارى نيست و اما استصحاب حكمى يعنى استصحاب بقاى حكم عادل در مثال و يا استصحاب حكم وجوب و عدم وجوب زكات در ما نحن فيه در اين استصحاب هم گفته اند كه در شبهات مفهوميه جارى نيست مانند آقاى خويى زيرا چون شك داريم كه كداميك از دو مفهوم موضوع حكم است وحدت موضوع قضيه متيقّنه و قضيه مشكوكه محفوظ نيست و وحدت موضوع در جريان استصحاب شرط است و به عبارت ديگر مفهوم وقتى مردد شد در حقيقت، موضوع حكم مردد مى شود بين دو مفهوم و با تردد موضوع حكم، وحدت موضوع حكم مستصحب حفظ نمى شود و شرط جريان استصحاب حكم آن است كه موضوع حكم مستصحب محفوظ باشد و اين مطلب در شبهات مفهومى محفوظ نيست چون موضوع حكم اگر مثلاً عالمى كه فاسق نيست باشد يعنى فاعل صغيره هم نباشد در اينجا محفوظ نيست و يكى از شرايط جريان استصحاب وحدت موضوع قضيتين مشكوكه و متيقنه است اينجا قضيه مشكوكه ما فاعل صغيره است و قضيه متيقنه كسى است كه اصلاً فاعل ذنب نيست نه صغيره و نه كبيره كه او واجب الاكرام بوده پس قضيه مشكوكه با قضيه متيقنه يكى نشد تا لاتنقض اليقين بالشك صدق كند و استصحاب جارى شود كه البته اين اشكال را ما در بحث استصحاب در اصول جواب داده ايم كه همه جا اين گونه نيست درست است ما در شبهات مفهوميه در مسمى شك مى كنيم كه على احد التقديرين مفهوم صادق است و على تقدير ديگر مفهوم صادق نيست ولى اگر آن حيثيّت از نظر عرف تعليلى باشد نه تقييدى وحدت موضوع مستصحب محفوظ است به عبارت اخرى در بحث وحدت موضوع گفته شده است اينكه گفته اند موضوع مستصحب بايستى باقى باشد اگر مراد وحدت يعنى از همه جهات باشد كه ديگر در شبهات حكميه هيچگاه استصحاب جارى نمى شود چون هر جا بخواهيم در شبهه حكميه استصحاب جارى كنيم يك قيدى و خصوصيتى لابد تغيير كرده كه شك داريم وجودش لازم است يا نه و الاّ شك نمى كرديم مثلاً آب كرّ متغير بعد از زوال تغيرش شك مى كنيم آيا نجاستش باقى است يا نه و شبهه حكميه است و احتمال مى دهيم تغيير مادام موجوداً آب كُر را نجس مى كند و اگر زائل شد نجاستش هم رفع مى شود، اينجا ما استصحاب بقاء نجاست مى كنيم اينجا هم مى گوئيم موضوعى كه ما در آن شك كرديم شك در موضوع خارجى نيست شك در دخالت تغير است در بقاء نجاست و عدم دخالت يعنى آيا حدوثش براى بقاى نجاست حتى بعد از ارتفاع تغيّر كافى است يا اينكه نجاست دائر مدار بقاء تغير است پس شك در دخالت خصوصيت تغيّر بقاءً در حكم است كه اگر موضوع نجاست ما يكون متغيراً حدوثاً باشد نجاست وجود دارد و اگر موضوع ما يكون متغيراً ما دام متغيراً باشد نجاست مرتفع شده است پس موضوع عوض شده است و باقى نمانده است زيرا نجاست سابق، كه متيقّن است، در زمان وجود تغيّر بوده است و نجاستى كه مشكوك است زمان ارتفاع تغيّر است. پاسخ اين شبهه آن است كه وحدت قضيه متيقنه با قضيه مشكوكه در موضوع ملاكش موضوع در لسان دليل نيست بلكه وحدت و بقاى موضوع بلحاظ معروض حكم در خارج است وقتى حكم را با موضوع خارجيش نگاه كنيم مى بينيم آب خارجى همان موضوع سابق است و عوض نشده است و حيثيتى كه تغيير كرده يا زوال تغير در اوصاف آب، موضوع را متعدد نمى كند چون حيثيت تعليلى است يعنى در خارج اين آب نجس شده است چون متغير بوده حال كه تغير آن از بين رفته است عرف مى گويد اين همان آب متنجّس است، آب ديگرى نيست اگر چه بلحاظ لسان دليل نجاست آب متغيّر خصوصيت تغير قيد شده باشد ولى ميزان، قيود و شرايطى كه در لسان دليل اخذ شده نيست و همين مطلب در شبهات مفهوميه صادق است پس در شبهات مفهوميه مفهومى كه در سعه وضيق شك مى كنيم بايد ببينيم آيا عرفاً و بلحاظ موضوع خارجى آن حكم كه داريم استصحاب مى كنيم چگونه است آيا حيثيت تقييديه است عرفاً يا نه ممكن است حيثيت تقييديه نباشد مثل تمكن، در اينجا كه تمكن عرفاً حيثيت تقييديه نيست بلكه يك شرطى است براى وجوب زكات در مال و مال را متعدد نمى كند پس اگر دليل عام را نداشتيم استصحاب حكم سابق را مى كنيم و استصحاب حكمى بى اشكال است علاوه بر آن در اينجا اشكال زائدى وجود دارد كه ما بلحاظ وجوب زكات لازم نيست استصحاب حالت سابقه را كنيم بلكه در اينجا يك اصل طولى داريم كه اين اصل طولى جارى است زيرا شك در تمكن و عدم تمكن مستلزم شك در ارتفاع ملكيت يك بيستم مال مالك به فقرا خواهد بود كه مسبوق به ملكيت مالك است زيرا زكات از ملكيت مالك به ملكيت فقرا منتقل مى شود و مقتضاى استصحاب، بقاى ملكيت مالك و عدم انتقال به فقراست و در اين اصل طولى هيچگونه شبهه تبدل موضوع در كار نيست پس اشكال دومى كه در اينجا وارد كرده اند كه اينجا چون شبهه مفهوميه است استصحاب اصلاً مجرا ندارد صحيح نيست بلكه اگر عمومات زكات را نداشتيم نه تنها استصحاب حكمى عدم وجوب زكات مجرا داشت بلكه استصحاب طولى بقاى ملكيّت مال از براى مالك هم مجرا داشت اما اگر شبهه موضوعيه شد و بگوئيم نظر مرحوم سيد به شبهه موضوعيه است كه البته خلاف ظاهر عبارت است چون اول گفته (المدار فى التمكن على العرف) و بعد گفت و (مع الشك) كه ظاهرش اين است كه همان جائى كه به عرف رجوع مى كنى اگر شك كنى يعنى عرف هم شك كند كه قهراً شبهه مفهومى خواهد بود نه اينكه در تحقق موضوع در خارج شك شود آيا مثلاً مال سرقت شده است يا نه. حال اگر از اين ظهور دست بكشيم از باب اينكه مثلاً در شبهه حكميه روشن است كه مرجع عموم عام است و عموم عام هم مقتضى وجوب زكات است نه عدم زكات پس ديگر نوبت به اصل عملى و استصحاب نمى رسد ولذا بعضى گفته اند ايشان نظرش به شبهه مصداقيه است اينجا ديگر نمى شود به عموم عام رجوع كرد زيرا تمسك به عام در شبهه مصداقيه خودش و يا مخصصش صحيح نيست و بايد به اصل عملى رجوع كرد و اصل عملى اولاً استصحاب است چنانچه حالت سابقه محرز و متيقّن باشد و لذا مرحوم سيد گفته است (و مع الشك يعمل بالحالة السابقه) اينجا اين حرف درست است حالت سابقه استصحابش جارى است مثلاً استصحاب موضوعى هم جارى است استصحاب عدم گم شدن مال و بعد مى فرمايد (و مع عدم العلم بها فا لاحوط الاخراج) كه در اين ذيل اشكال شده است كه اگر شبهه مصداقيه شد اگر حالت سابقه معلوم باشد استصحاب موضوعى آن حالت جارى است همان طورى كه ايشان فرمود ولى اگر علم به حالت سابقه نداشت و يا مثلاً از موارد توارد حالتين بود يعنى يك زمان از تمكن خارج بوده است و يك زمان ديگر تمكن داشته و نمى دانيم كدام قبل و كدام بعد بوده است كه اگر عدم تمكن بعد بود پس يكسال بر تمكين گذشته است و در اين موارد استصحاب حالت سابقه موضوعى جارى نيست وليكن مرجع، استصحاب حكمى عدم وجوب زكات و همچنين برائت از وجوب زكات است و همچنين استصحاب بقاى ملكيت تمام مال از براى مالك مى باشد نه اصل احتياط و اخراج زكات پس چرا مرحوم سيد گفته است (فا لاحوط الاخراج) البته گفته شده است اين مبتنى بر مبانى خود سيد است در بحث شبهه مصداقيه مخصص كه رجوع به عام ممكن است كه البته بسيار بعيد است ايشان در شبهه مصداقيه قائل به رجوع به عام باشند اگر اشكالى هم در جائى ايشان مطرح كرده اند بعنوان اشكال بوده است و نه تمسك به عام در شبهه مصداقيه مخصص لهذا شايد اولى اين باشد كه گفته شود اين احتياط ايشان از باب احتياط در باب اموال است زيرا زكات تنها حكم تكليفى نيست و بخشى از مال در ملك فقرا قرار مى گيرد پس كسانى كه در باب اموال و دماء و أعراض قائل به احتياط شده اند در اينجا هم احتياط مى كنند.