درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ جلسه 37 سه شنبه 17/9/88

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در بخش دوم از مسئله پنجم بود جائى كه شك در جنون و عدم جنون در زمان تعلق و انعقاد حب است عرض كرديم اين مسئله را مرحوم سيد به سه فرض و سه حالت تقسيم كرده است حالت اول اينكه حالت سابقه اين شخص جنون بوده بعد عاقل شده است زمان تعلق هم نمى دانيم قبل از عقل يا بعد از عقل است اين حالت مثل حالت شك در بلوغ و تعلق است و همان سه صورت در آنجا اينجا هم وجود دارد و همان تفصيل آنجا اينجا هم مى آيد. حالت و فرض دوم اين كه حالت سابقه اين شخص عقل باشد يعنى عاقل بوده بعد مجنون شده است حالا مجنون است نمى دانيم تعلق در زمان عقلش بوده پس زكات دارد يا در زمان جنون بوده پس زكات ندارد آن سه صورت در اينجا هم هست يعنى گاهى يكى از اين دو معلوم التاريخ است و ديگرى مجهول و گاهى هر دو مجهول التاريخ كه اين سه صورت مى شود در صورتى كه تعلق و انعقاد حب معلوم التاريخ باشد فرموده زكات واجب است در آن دو صورت ديگر كه جنون  معلوم التاريخ باشد يا هر دو مجهول التاريخ باشد فرموده زكات ندارد در اين صورت اول كه تعلق معلوم است (مع العلم بزمان التعلق والشك فى زمان حدوث الجنون فالظاهر الوجوب) عرض كرديم كه اكثر محشين هم با مرحوم سيد موافقت كرده و گفته اند در اينجا زكات واجب است چون تعلق زكات و انعقاد حب معلوم التاريخ است شك در بقاء عقل است استصحاب بقاء عقل تا زمان تعلق جارى است و موضوع زكات را اثبات مى كند چون موضوع زكات مركب از دو جزء است (ان يكون المالك عاقلاً وان ينعقد الحب) و يكى بالوجدان و ديگرى با استصحاب احراز مى شود مانند ساير موضوعات مركبه احكام در مواردى ديگر، ما عرض كرديم اينجا اشكالى وجود دارد و آن اشكال اصل نافى وجوب و معارض است بنابراينكه استصحاب در معلوم التاريخ هم جارى است كه برخى ها آن را قبول دارند و آن اصل معارض استصحاب عدم تعلق يا انعقاد حب تا زمان جنون است چون اگر استصحاب را در معلوم التاريخ جارى بدانيم زيرا كه تعلق تاريخش اگر چه معلوم است ولى نسبت به زمان جنون و ارتفاع عقل كه شرط ديگر تكليف است تعلق مشكوك است كه درآن زمان بوده يا نبوده است چون حادث است و حالت سابقه اش عدمى است پس استصحاب عدم انعقاد حب و يا عدم دخول حول مثلاً تا زمان جنون جارى است و اثبات مى كنيم كه در تمام ازمنه عقل انعقاد حب نشده است پس يك جزء موضوع نفى مى شود و عرض كرديم اين استصحاب نفى مى كند وجوب زكات را به نفى احد جزئى موضوع وجوب زكات نه آن گونه كه مرحوم خويى فرموده است كه اين استصحاب جارى نيست چون اثبات نمى كند كه تعلق و انعقاد حب در زمان جنون واقع شده است تا مال مجنون كه استثنا شده است اثبات شود بلكه از باب نفى موضوع وجوب و الزام شرعى است چون در باب استصحاب در موضوعات احكام مركبه يا غير مركبه لازم نيست موضوع اباحه را ثابت كنيم بلكه اگر بتوانيم با استصحاب موضوع وجوب را نفى كنيم در جريان استصحاب كافى است زيرا مقصود نفى وجوب و تأمين و رفع تنجيز آن است و اثبات اباحه لازم نيست و لذا اگر جائى موضوع اباحه وجودى بود و موضوع وجوب هم وجودى بود اگر حالت سابقه آن موضوع عدمى بود استصحاب عدم آن جارى و حجت است حتى اگر اثبات آن عنوان وجودى كه موضوع اباحه شرعى است نشود چون آنچه اثر عملى دارد نفى تنجيز حكم الزامى است كه با اصل نافى ثابت مى شود و در اينجا موضوع وجوب زكات مركب از دو جزء است عاقل بودن مالك و انعقاد حب و صدق اسم و اين دو جزء بايد با هم در يك زمان باشد تا بتوانيم حكم به وجوب كنيم و همانگونه كه استصحاب عقل تا زمان تعلق اثبات موضوع مركب را مى كند اگر توانستيم يكى از اين دو جزء را در زمان جزء ديگر نفى كنيم و بگوئيم در تمام ازمنه عقل، انعقاد حب و صدق اسم نشده است جزء موضوع مركب را نفى كرده ايم پس وجوب نفى مى شود ولازم نيست اثبات كنيم كه انعقاد حب در زمان جنون واقع شده است تا اصل مثبت باشد مانند موردى كه اصل انعقاد حب و صدق اسم مشكوك باشد و ندانيم اين مال غله شده است يا نه و يا حول داخل شده است يا نه كه قطعاً استصحاب عدم تعلق جارى است و وجوب زكات با اين استصحاب نافى جزء موضوع نفى مى شود و لازم نيست اثبات كنيم كه تعلق در آينده و بعد از جنون واقع خواهد شد كه اصل مثبت است پس در حقيقت وجوب زكات در اينجا با استصحاب عدم تعلق در ازمنه عقل نفى مى شود به نفى جزء موضوعش و اين استصحاب معارض با استصحاب بقاء عقل تا زمان انعقاد حب است و نظير اين را آقايان در فرع ديگرى در كتاب الطهاره آورده اند در مسئله معروف آبى كه قليل بوده و كر شده است ملاقات با نجاست هم حاصل شده ولى نمى دانيم ملاقات در زمان كريت آب بوده است پس منفعل نشده است يا در زمان قلت آب بوده پس منفعل و نجس شده است بعد هم كه كر شده است ديگر  فايده ندارد و بر نجاست باقى است اينجا عين محل كلام ماست كه با استصحاب قلت آب تا زمان ملاقات اثبات مى كنند كه در زمان ملاقات قليل بوده پس منفعل و نجس شده است ولى استصحاب عدم ملاقات با نجاست تا زمان كريت را نيز جارى دانسته اند و آن را معارض استصحاب اول قرار داده اند چون نافى موضوع انفعال آب قليل است و بعد از تعارض و تساقط رجوع مى شود به قاعده طهارت و بر اين اساس برخى قائل به طهارت در اين فرع شده اند كه منجمله مرحوم سيد است لهذا در اينجا نيز استصحاب بقاء عقل تا زمان انعقاد حب كه اثبات موضوع وجوب زكات را مى كند معارض است با استصحاب عدم انعقاد حب در تمام ازمنه عقل كه جزء دوم موضوع وجوب زكات را نفى مى كند و پس از تعارض و تساقط مرجع اصول طوليه است مانند برائت از وجوب زكات و عدم تعلق حق فقرا به مال و شايد به همين جهت است كه برخى از محشين بر عروه اينجا گفته اند حتى در اين صورت هم كه صورت اول است زكات واجب نيست. ولى صحيح عدم جريان اين استصحاب و مثبت بودن آن است نه به بيان مرحوم آقاى خوئى بلكه به بيان ديگرى كه آن بيان را در تنبيهات استصحاب و مسئله موضوعات مركبه مفصل متعرض شديم و گفتيم كه اصل عدم انعقاد در ازمنه عقل و همچنين عدم ملاقات در زمان قلّت آب مثبت است چون تنها اثبات مى كند كه در ازمنه تفصيلى عقل كه جزء ديگر موضوع است انعقاد حب نشده ولى ما يك زمان اجمالى هم داريم و آن زمان انعقاد حب است چون مى دانيم حب در زمانى منعقد شده است و در اين زمان هم بايستى انتفاء دو جزء نفى شود و اين لازمه عقلى آن استصحاب است پس مثبت است چون وقوع اين دو جزء با هم در يك زمان بنحو صرف الوجود موضوع است و كافى است در وجوب زكات و يا انفعال آب كه يكى از آن ازمنه، همين زمان وقوع انعقاد حب است زيرا در اين زمان ما احتمال مى دهيم جزء ديگر كه عقل باشد وجود داشته است و تا اين را نفى نكنيم صرف وجود اجتماع دو جزء نفى نمى شود و نفى آن با استصحاب عدم انعقاد حب در تمام ازمنه عقل از باب لازمه عقلى است كه اصل مثبت است چون نفى جامع و صرف وجود به نفى احد الفردين بالوجدان و ديگر فرد به تعبد استصحابى اصل مثبت است مانند نفى بقاى كلى و جامع حيوان در استصحاب عدم تحقق فرد طويل و ضميمه كردن آن در قطع به عدم وجود فرد قصير كه گفته شده اصل مثبت است و معارض با استصحاب كلى و جامع انسان نخواهد بود البته در صورتى كه اصل ملاقات آب قليل با نجاست و يا انعقاد حب در مال عاقل مشكوك باشد با استصحاب عدم تعلق و يا عدم ملاقات وجوب نفى مى شود چون تعلق يا ملاقات جزء موضوع است و وقتى اصلش مشكوك باشد با استصحاب نفى مى شود كه در اين فرض ديگر استصحاب بقاى عقل و يا قلت آب تا زمان جزء ديگر جارى نيست زيرا جزء ديگر اصلش مشكوك الوجود است پس تنها استصحاب عدم وقوع ملاقات و يا عدم انعقاد حب جارى است بنابراين فرق است بين مثالى كه استصحاب عدم ملاقات و عدم انعقاد حب را در آنها جارى مى كنيم و بين ما نحن فيه در آنجا چون صرف وجود مشكوك است و مسبوق به عدم است آن را با استصحاب نفى مى كنيم اما در اينجا چون تحقق صرف وجود هر يك از دو جزء مشكوك نيست بلكه معلوم التحقق است و تعلق در زمانى قطعاً شكل گرفته است و آن زمان شايد زمان اجتماع دو جزء بوده باشد كه صرف وجود دو جزء در آن شكل گرفته باشد پس اين را هم بايستى نفى كنيم و نمى توانيم نفى كنيم مگر بنابر اصل مثبت و باملازمه عقلى و از باب نفى جامع با نفى افرادش برخى بالوجدان و برخى بالتعبد كه اين اصل مثبت است. پس اين صورت اول كه ايشان فرموده (الظاهر الوجوب) كسى كه قائل به عدم جريان استصحاب در معلوم التاريخ باشد اصلاً استصحاب عدم تعلق نزد او جارى نيست چون معلوم التاريخ است و تنها همان استصحاب بقاى عقل تا زمان تعلق جارى است و اثبات وجوب زكات مى كند و كسى كه مانند مرحوم آقاى خويى و بعضى ديگران قائل به جريان استصحاب در معلوم التاريخ هم هستند در اينجا اين استصحاب دوم را جارى نمى دانند چون اصل مثبت است نه به بيانى كه ايشان گفته است بلكه به بيانى كه ما گفتيم و در نتيجه وجوب ثابت مى شود البته اگر كسى اين اصل مثبت را قبول داشته باشد مانند مرحوم آقاى حكيم در صورت آينده نه در اين صورت زيرا ايشان استصحاب را در معلوم التاريخ جارى نمى داند بايد قائل به عدم وجوب شود كه شايد يكى از محشين عروه كه گفته است (لايجب الزكاة) اين مبنا را قبول داشته است يعنى هم استصحاب را در معلوم التاريخ جارى مى دانسته و هم اين استصحاب نافى را مثبت نمى دانسته است كه در نتيجه دو استصحاب تعارض و تساقط مى كنند و رجوع به اصول طولى نافى وجوب مى شود. اين حكم صورت اول از فرع است (وان كان مسبوقاً بالعقل)  يعنى سابقاً عاقل بوده و بعد مجنون شده است . اما صورت دوم بر عكس صورت اول است يعنى جنون معلوم التاريخ و تعلق مجهول التاريخ است مثلاً مى دانيم تا روز پنجشنبه عاقل بوده و بعد مجنون شده است و نمى دانيم انعقاد حب قبل از پنجشنبه شده است پس زكات دارد و يا بعد از پنجشنبه شده است پس زكات ندارد اينجا كسانى كه استصحاب را در معلوم التاريخ جارى نمى دانند مانند شيخ و صاحب كفايه و مرحوم سيد استصحاب عقل الى زمان التعلق را جارى نمى دانند ولى استصحاب عدم تعلق چون مجهول التاريخ است تا زمان جنون فى نفسه جارى است اگر كسى اشكال اثبات را نداشته باشد و توجه  به مثبتيّت نكند اين استصحاب جارى مى شود و اين استصحاب نفى وجوب را مى كند و لذا مثل مرحوم آقاى حكيم كه استصحاب را در معلوم التاريخ جارى نمى داند و در مجهول التاريخ جارى مى داند اين استصحاب را جارى داشته و نفى وجوب زكات را از باب اين استصحاب موضوعى توجيه مى كند و مى فرمايد اينكه مرحوم ماتن فرموده (فالاصل عدم الوجوب)  ظاهراً ناظر است به اصل طولى كه برائت از وجوب است در صورتى كه در اينجا بايستى اصل موضوعى را جارى كند و آن استصحاب عدم تعلق تا زمان جنون است يا عدم تعلق در تمام ازمنه عقل است كه موضوع وجوب را نفى مى كند يعنى اشكال مثبتيّت را ايشان اينجا نديده است ولذا اشكال كرده بر ماتن كه ظاهر عبارت ماتن اين است كه اصول حكمى جارى است يعنى اصل برائت از وجوب بااينكه اينجا اصل موضوعى حاكم يعنى استصحاب نافى داريم و آن استصحاب عدم تعلق در زمان عقل است و معارض با استصحاب عقل تا زمان تعلق نيست چون زمان ارتفاع عقل و عارض شدن جنون معلوم التاريخ است و در معلوم التاريخ استصحاب جارى نيست. ولى صحيح آن است كه اين استصحاب جارى نيست و نفى وجوب زكات را نمى كند چون مثبت است و بايستى رجوع كنيم به اصول طوليه كه همان اصل برائت از وجوب يا استصحاب عدم وجوب يا استصحاب بقاء مال بر ملك مالك اصليش است. أما كسى كه استصحاب را در معلوم التاريخ جارى مى داند مثل مرحوم آقاى خويى بايد در اين صورت هم قائل به وجوب شود و قائل هم شده است زيرا استصحاب بقاى عقل تا زمان تعلق طبق اين مبنا جارى است و همانند صورت اول اثبات موضوع زكات را مى كند و استصحاب نافى هم مثبت است و حجت نيست تا با آن معارضه كند. أما در صورت سوم كه هر دو مجهول التاريخ مى باشند اگر استصحاب را در مجهول التاريخ جارى دانستيم چنانچه صحيح هم همين است كه جارى است چون شبهه انفصال زمان يقين از شك مرحوم آخوند تمام نيست پس استصحاب بقاء عقل تا زمان تعلق جارى خواهد بود و اثبات وجوب زكات مى شود و چون استصحاب عدم تعلق تا زمان ارتفاع عقل و زمان جنون مثبت است جارى نيست و نتيجه وجوب زكات است و لهذا مرحوم آقاى خويى در اين صورت هم قائل به وجوب زكات شده اند. اما گر كسى قائل شد كه استصحاب در مجهولى التاريخ هم جارى نيست مانند صاحب كفايه بايد رجوع كند به اصول طولى كه اقتضاى نفى وجوب را دارد همچنين اگر كسى استصحاب را در مجهول التاريخ جارى بداند ولى مثبت بودن استصحاب عدم تعلق در ازمنه عقل را قبول نداشته باشد مانند مرحوم آقاى حكيم باز هم بايد رجوع به اصول طولى كند زيرا هر دو استصحاب در صورت سوم جارى شده و تعارض مى كنند و پس از تساقط باز هم مرجع اصل طولى است كه شايد مرحوم سيد ناظر به يكى از اين دو مبنا باشد كه قائل به عدم وجوب در صورت سوم هم شده است. اقوال در سه صورت از فرع (و ان كان مسبوقاً بالعقل) . قول اول:  كسى كه قائل به جريان استصحاب حتى در معلوم التاريخ است و استصحاب عدمى را مثبت مى داند مثل مرحوم آقاى خويى حكم به وجوب زكات در هر سه صورت مى كند . قول دوم: كسى كه استصحاب عدمى را مثبت نداند و استصحاب در معلوم التاريخ را هم جارى بداند در هر سه صورت بايد حكم به عدم وجوب كند چون در هر سه صورت تعارض واقع مى شود و رجوع مى شود به اصول طولى كه نافى وجوب زكات است. قول سوم: كسى كه مثل مرحوم سيد يا صاحب كفايه كه فقط استصحاب را در مجهول التاريخ نسبت به معلوم التاريخ جارى مى داند ولى در معلوم التاريخ و در مجهولى التاريخ استصحاب را جارى نمى داند چون شبهه انفصال زمان يقين از شك را قبول دارد و يا استصحاب را تنها در معلوم التاريخ قبول نداشته ولى در مجهولى التاريخ قبول داشته و ليكن استصحاب عدم تعلق را مثبت نمى داند مثل مرحوم حكيم بايستى در صورت اول قائل به وجوب زكات شود و در دو صورت دوم و سوم قائل به عدم وجوب زكات شود كه همين فتواى ماتن است. قول چهارم: كسى كه استصحاب را تنها در معلوم التاريخ جارى نمى داند اما در مجهولى التاريخ جارى مى داند چنانچه صحيح هم همين است و استصحاب عدم تعلق را مثبت مى داند بايد در صورت اول و صورت سوم قائل به وجوب زكات شود چون استصحاب عقل تا زمان تعلق جارى است و معارض ندارد و تنها در صورت دوم قائل به عدم وجوب زكات شود چون ارتفاع عقل معلوم التاريخ است و تعلق مجهول التاريخ است پس استصحاب بقاء عقل تا زمان تعلق جارى نيست زيرا در معلوم التاريخ استصحاب جارى نمى باشد و استصحاب عدم تعلق هم مثبت است و لذا رجوع مى شود به اصول طولى كه نفى وجوب را مى كند. بدين ترتيب مبانى گوناگون اين مسئله و اقوال چهارگانه در آن مشخص مى شود كه صحيح از آنها قول چهارم است كه با آنچه در متن عروه و حواشى موجود بر آن است فرق مى كند.