درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ جلسه 105  ـ  دوشنبه 05/07/1389

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در شرط دوم از شرايط زكات انعام يعنى سوم بود و اينكه حيوان زكوى از علوفه ها و مراتع طبيعى استفاده كند عرض كرديم اصل شرطيت اين شرط مورد اجماع و تسالم فقهاى شيعه بلكه حتى سنى به استثناى مالك است و روايات متعددى بر اين مسأله دلالت دارد آنچه كه مورد بحث است و مرحوم سيد هم متعرض شده حدود و مقدار اين شرط است كه مقدار سوم چقدر است چون وقتى سوم شرط شد حول هم كه شرط است ملك هم شرط است در تمام حول قهراً سوم هم بايستى در تمام حول باشد علاوه بر اينكه در صحيحه زراره هم آمده بود كه (السائمه المرسله فى مرجها عامها التى يقتنيها الرجل) كه همان حول است و دال بر آن است كه بايد در تمام حول سائمه باشد بنابراين اين بحث واقع شده كه چه اندازه از سوم در سال لازم است آيا در تمام سال لازم است كه اگر يك لحظه يا يك روز هم معلوفه شد از سائمه بودن خارج مى شود و ديگر زكات ندارد يا ميزان غلبه است و يا معيار ديگرى لازم است و در اين قسمت اختلاف شديدى در كلمات فقها وجود دارد مرحوم شيخ در مبسوط و بعض كتب ديگر ميزان را سائمه بودن در غالب سال قرار داده كه اگر سائمه باشد زكات دارد و اين كه چند روز يا يك هفته بلكه يك ماه كمتر يا بيشتر معلوفه شود مضر به سائمه بودن نيست برخى هم در مقابل ايشان موضوع زكات راخيلى مضيق تر كرده اند مانند محقق ابن ادريس صاحب سرائر كه مخالفت كرده است با شيخ در اين فتوا و فرموده كه اگر يك روز هم حيوان معلوفه شد ديگر زكات ندارد برخى هم مانند شهيدين و صاحب مدارك و ديگران قائل به اين شده اند كه ميزان صدق عرفى است و معيار نظر عرف است كه هرجا عرف عنوان سائمه راصادق ديد زكات دارد و هر جا معلوفه ديد زكات ندارد و گفته شده مشهور بين متأخرين هم همين است. در اينجا دو بحث در گرفته است يكى اينكه اين صدق عرفى به چه مقدار است و در چه مدت زمانى بايد حيوان به چراگاه برود تا عرف قائل شود كه حيوان سائمه است و آيا در يك ماه يا يك هفته اگر حيوان معلوفه بود صدق عرفى سائمه هست يا نيست كه اين يك بحث صغروى است و يك بحث ديگر كبروى هم مطرح شده است كه شايد مرحوم صاحب حدائق وارد آن شده است و آن اينكه چرا نظر عرف معيار و معتبر باشد و ما ابتدا بحث كبروى رامطرح مى كنيم چون بحث مهمى است و در موارد زيادى مورد نياز است و كبراى اينكه آيا نظر عرف همه جا معتبر است يا نه زيرا در برخى جاها مى گويند ميزان نظر عرف است و در بعضى جاهاى ديگر هم مى گويند نظرش حجت و معتبر نيست مثلاً اگر آب كرى را داشته باشيم و يك پياله از آن را برداريم عرف سامحه مى كند و مى گويد آب كر است ولى اين نظر عرف معتبر نيست چون مى دانيم يك پياله از آن كم شده است و ديگر معتصم نيست و نجس مى شود و مواردى از اين قبيل در فقه به چشم مى خورد پس تشخيص موارد اعتبار نظر عرف بحث كبروى مهمى است و يك بحث كلى شبيه قاعده اصولى است  كه در ابواب مختلف فقه از آن استفاده خواهد شد البته ما در بحث هاى اصولى جديد خود در كتاب (بحوث) اجمالاً متعرض اين بحث شده ايم به مناسبت بحث از حجيت سيره عقلا و در آن به انواع سيره هاى عرفى اشاره كرده ايم و در اينجا بطور خلاصه ضابطه معتبر بودن نظر عرف را بحث مى كنيم و سپس وارد بحث صغروى مى شويم كه در مسأله ما مقصود از نظر عرف كداميك از نظرها يا سيره هاى عرفى است و چه اندازه اقتضا دارد كه حيوان معلوفه يا سائمه باشد. موارد و ضابطه معتبر بودن نظر عرف: در بحث كبروى ما مى توانيم نظر عرف رابه 5 نوع نظر تقسيم كنيم كه از اين 5 نوع 4 نوعش معتبر است. 1 ـ نوع اول نظر عرف در باب لغت و مفاهيم و ظهورات و دلالات لفظى است كه از آن تعبير مى كنيم به (عرف لغوى) و اين نوع نظر عرف مربوط به تشخيص معنا و ظهورات كلام است مثلاً لفظ صعيد كه در آيه تيمم آمده است در لغت و عرف از براى چه معنا و مفهومى وضع شده است و چه ظهورى دارد كه در اين موارد هم در تشخيص اصل دلالت هم سعه و ضيق و اطلاق و عدم اطلاق آن به نظر عرف رجوع مى شود و همچنين تشخيص، ظهوراتى كه تابع دلالات لفظى است و گفته مى شود در همه اين ظهورات ودلالات لفظى ميزان نظر عرف است و نظر عرف در اين موارد حجت است زيرا كه اصل دلالت و ظهور لفظى امر عرفى است كه عرف آنراايجاد مى كند با وضع تعيينى يا تعيّنى ناشى از كثرت استعمال كه در طول آن دلالت لفظ بر معنا و ظهورات ايجاد مى شود بنابراين اين نوع نظر عرف در حقيقت محقق ظهور و موجد و مولد آن است و ظهور هم در نزد شارع موضوع حجيت و اعتبار است. 2 ـ نوع دوم نظر عرف در تعهدات و قراردادها يا به تعبير ديگر (شروط و تعهدات عرفى) است زيرا كه عرف در باب قرار دادها و تعهدات نظرهايى دارد و عرف بعضى از تعهدات و شروط والتزامات را در قراردادهاى خود ملتزم مى شود مثل شروط ضمن عقد كه مثلاً گفته مى شود در عرف بازار اينگونه است كه وقتى كسى مال را از ديگرى مى خرد طرفين يك شرط ضمنى دارند كه بر اساس آن اقدام بر معامله مى كنند و مبادله دو مال را به شرط صحت و معيب نبودن انجام مى دهند پس شرط عدم عيب و صحت عوضين يك شرط ضمنى و بنا و تعهدى است كه عرف بازار در ضمن معامله دارد كه نفوذ آن شروط در باب معاملات معمولاً از اين باب است كه مبتنى بر بناى عرف است كه ممكن است برخى از آنها در يك عرفى نباشد و همچنين قراردادها و تعهدات جديدى راكه عرف ايجاد مى كند كه سابقاً نبوده است مثل عقود مستحدثه مثلاً عقد بيمه اين يك قراردادى است كه عرف امروز آن را ايجاد كرده است كه براساس آن بيمه شونده مالى را مى دهد و در مقابل بيمه كننده متعهد مى شود كه مثلاً اگر ماشين وى تصادف كند خسارت ماشين و يا ديه مصدوم با آن را بپردازد و اين قرارداد را در بحث هاى فقهى برخى سعى كرده اند برگردانند به يكى از عقود قبلى از قبيل هبه معوضه و مشروطه و امثال آن ولى خيلى از فقهاى معاصرين مانند امام و ديگران گفته اند اين يك قرار داد و تعهد جديدى است كه در آن تمليك پولى در مقابل تعهد ديگرى به ضمان خسارت است و اين عقد جديدى است كه مشمول عموم اوفوابالعقود قرار مى گيرد و صحيح و نافذ مى شود زيرا هر عقد و قراردادى كه از اوفو بالعقود استثنى نشده باشد و باطل قلمداد نشده باشد (مثل ربا و معامله غررى كه استثنا شده است) صحيح و جايز خواهد بود و در اين نوع نظر عرفى هم عرف توليد موضوع مى كند و عقد و قرارداد و يا تعهد و شرطى را در ضمن عقدى ايجاد  مى كند و مى شود از تعهدات عرفى و اين نوع نظر عرفى هم معتبر است مشروط بر اينكه مشمول آن عناوين كه شرعاً استثنا شده و يا از آنها نهى شده است نشود . 3 ـ نوع سوم نظر تشريعى عرف است يا (عرف مشرع) يا (سيره عقلا) كه در اصول از حجيت آن بحث مى شود و در فقه هم كثيراً از آن استفاده مى شود و آن نظرى است كه براساس آن نظر تشريعى دارد نه نظر موضوعى يعنى حكم كلى را جعل مى كند به عنوان قوانين وضعى و عرفى مانند اينكه عقد هبه و عقود اذنى را جايز دانسته است و يا اخذ زياده و ربا را در قرض و غيره جايز و صحيح دانسته است و اينها يك نظر تشريعى عرف است و اين همان موارد سيره عقلاست كه اگر اين سيره و عرف تشريعى مورد ردع شارع قرار نگرفته باشد و در منظر شارع و محل ابتلاى متشرعه باشد معتبر است به اين معنا كه اگر شارع ردعى از آن نكرده و در مقابل آن سكوت كرده باشد از اين سكوت و عدم ردع كشف امضا مى شود و اين معناى حجيت سيره عقلاست كه بالدقه به اين معنا نيست كه تشريع عقلا براى ما حجت است بلكه به اين معناست كه كاشف از نظر شارع و مطابقت آن با نظر عقلا است و در حقيقت نظر شارع كشف شده از براى ما حجت و معتبر است ولى كاشف آن سيره و عمل عرف و عقلا است و سيره يا نظر عرف محقق و مولد دليل لبى و كاشف است كه همان تقرير و سكوت معصوم است و همانند دليل لفظى و كلام معصوم سنت و حجت است كه اگر ردع شده باشد ديگر كاشف و حجت و دليل نيست مثلاً نظر عرف نسبت به جواز ربا ردع شده و قرآن فرموده است: (قالوا انما البيع مثل الربا و احل الله البيع و حرم الربا) كه ردع است و ديگر اين نظر عرفى قابل استفاده نيست ولى در جائى كه از نظر تشريعى عرف و سيره ردع نشده باشد مثل خيارات و يا جواز عقود اذنيه و غيره از اين نوع سيره در فقه معاملات بسيار استفاده مى شود، البته شرايط تمسك به سيره عقلا ونظر تشريعى عرف را در اصول در بحث حجيت سيره عقلا به تفصيل ذكر كرده ايم كه به آنجا مراجعه شود . 4 ـ نوع چهارم نظر عرف در تقسيمات و تحديدات است كه مى توانيم از آن تعبير كنيم به (عرف مقوم و محدّد) و اين در جاهايى است كه در حد و حدود شئى اختلاف مى شود مثل باب اموال اگر مقدار ماليت و قيمت آن مورد شك قرار گيرد كه مى گويند به عرف بازار رجوع مى شود و مقدار قيمت و ارزش را عرف بازار مشخص مى كند و همان موضوع ضمان يد و يا اتلاف و غيره قرار مى گيرد يعنى مقدار و حد ماليت و قيمت مال را نظر عرف معين مى كند بلكه حتى اصل ماليت و ارزش را هم عرف مشخص مى كند زيرا كه اصل ماليت و ارزش هم امرى عرفى است كه در اثر رغبت عرف به شيىء ايجاد مى شود مثل سنگ يا خاك هايى كه امروز خيلى مورد استفاده قرار مى گيرد ليكن در 100 يا 200 سال پيش اصلاً ارزش و ماليت نداشته است زيرا منفعت و مرغوبيت عرفى نداشته اما امروز دارد مثلاً در آن زمان اگر كسى تكه سنگ گرانيتى را از جايى بر مى داشت ضامن نبود چون آن زمان مرغوبيت عرفى و ماليت نداشت ولى امروز دارد پس اصل ماليت چيزى است كه نظر عرف در آن معتبر است يعنى مرغوبيت عرفى موجب ماليت عرفى مى شود و باز مولدش عرف است همانگونه كه حد و مقدارش هم به نظر عرف و مقدار نسبى مرغوبيت آن است اين نوع چهارم مثال هاى ديگرى هم دارد مثلاً آيه اى كه مى گويد (فامساك بمعروف أوتسريح باحسان) در حقوق زوجه و يا هر جائى كه حكمى بار شود بر عنوان متعارف و معروف كه همان نظر عرفى كه در اين موارد بايد به متعارف خارجى و عرف متعارف رجوع شود و همان مقدار و حد شرعاً واجب مى شود مثلاً بايد از براى همسر و زوجه از طرف شوهر تأمين شود پس حد متعارف را عرف تشخيص مى دهد كه ممكن است عرف جامعه اى با جامعه اى ديگر فرق كند جامعه اى كه مثلاً وضعشان خوب است آن حد و مقدار متعارف بيشتر است و اگر فقير باشند امساك به متعارف و معروف آن كمتر است. 5 ـ نوع پنجم نظر عرف در كشف واقع و مصاديق است كه اين همان نظر عرفى است كه به تعبير بعضى عرف كور است زيرادر مصاديق ممكن است عرف كور باشد و آن را درست و دقيق تشخيص ندهد و چيزى رانبيند مثلاً در باب دو فعلى كه با هم تضاد دارند مثل ازاله نجاست از مسجد و صلوة در زمان واحد كه ممكن است عرف بين اين دو، امر به ازاله و امر به صلوة تنافى و امتناع ببيند و بر حسب نظر سطحى خودش بگويد اين دو أمر با هم تعارض و تساقط مى كنند وليكن يك نظر عقلى دقيق مى گويد اين تعارض تمام نيست چون امر به هر دو ضد به نحو ترتب اشكالى ندارد و تمانع و تنافى ميانشان وجود ندارد بنابر اين مى شود با امر به ازاله امر به نماز هم به نحو ترتب كرد و بگويد (إن تركت إلازاله فصلّ) پس نماز هم مأموربه  و صحيح خواهد بود در اينجا آن نظر عرفى قابل قبول نيست و همان عرف كور است. همچنين نظر عرف در مسامحات عرفى در مصاديق موضوعات و متعلقات احكام مانند مثالى كه ذكر شد كه اگر از آب كر يك پياله برداريم عرف مى گويد كرّ است ولى دقت عقلى مى گويد آب به اندازه كرّ نيست و از آنجائى كه اين نظرهاى عرفى عرف در آنها مولد نيست و در حقيقت موضوعى را ايجاد نمى كند بلكه مصداق موضوع موجود رامى خواهد كشف كند چون نظرش سطحى و مسامحى است و دقت نمى كند معتبر نيست البته اين نوع نظر عرفى يك استثناء دارد و آن اين كه برخى موارد كه كميت و امكان ديدن شيىء، دخيل در مفهومى باشد مثلاً در باب (دم) گفته اند اگر گلبول هاى قرمز خون را با چشم مسلّح و ميكروسكوپ ببينيم ولى با چشم معمولى و عادى و غير مسلح ديده نشود اين ديگر خون نيست زيرا در مفهوم و معناى (دم) و خون أخذ شده است كه از نظر كميت قابل رؤيت باشد و چيزى كه با چشم غير مسلح قابل ديدن نباشد دم نيست كه اگر كسى اين را بگويد اين نظر عرفى هم معتبر مى شود زيرا ديگر در حقيقت نظر در مصداق نيست بلكه در مفهوم است به اين جهت كه آن كميت دخيل در مفهوم شده است كه اين برگشت به نوع اول از نظر عرف است كه معناى لفظ را مضيق مى كند و خصوصيتى در آن اخذ مى كند و آن خصوصيت در آن گلبول ريز نيست كه رؤيت با چشم غير مسلح باشد. اين 5 نوع نظر عرف است و آن چهار نوع اول معتبر است و نوع پنجم معتبر نيست و 4 نوع اول برگشت به يكى از دو نكته مى كند و آن اينكه در همه 4 نوع نظر عرف محقق و مولد موضوع حكم شرعى است كه يا حكم شرعى واقعى است مثل نظر عرف در نوع دوم و چهارم كه نظر عرف در مورد دوم قرار داد و يا شرط را ايجاد مى كند كه موضوع (اوفوابالعقود و المومنون عند شروطهم) خواهد شد و در مورد چهار هم موضوع مال و يا ارزش و قيمت را درست مى كند و موضوع من اتلف و يا على اليد و ضمان قرار مى گيرد و يا نظر عرف مولد موضوع حكم ظاهرى مى شود يعنى مولد كاشف و حجيّت مى شود كه حجيت حكم ظاهرى است مثل مورد اول و سوم كه مولد دليل و حجّتند يعنى نوع اول مولد دليل و حجت لفظى يعنى ظهور است و ظهور حجت است و نوع سوم هم مولد دليل لبى است كه تقرير و سكوت معصوم يا دليل امضائى است پس در 4 مورد نظر عرف معتبر و در مورد پنجم حجت نيست مگر برگشت كند به اخذ خصوصيتى در مفهوم لفظ كه مصداق نوع اول مى شود و اما در نوع پنجم چون نظر عرف صرفاً طريق به احراز مصداق ظاهرى مانند موضوع حكم واقعى و يا حكم تنافى ميان دو ظهور مى باشد و نه مولد موضوع لهذا اين نظر عرفى معتبر نمى باشد بله ميزان در احراز و تشخيص آن موضوع يا مصداق نظر دقّى است اين حاصل جمع بندى موارد حجيت و اعتبار نظر عرف است كه مى شود براساس آن مشخص نمود كجا نظر عرف معتبر است و كجا معتبر نيست و بدين ترتيب بحث كبروى تمام مى شود. اما بحث صغروى كه ما نحن فيه از كدام نوع است و صحيح آن است كه محل بحث ما از مصاديق نوع اول است يعنى اينكه گفته اند چه حد از سوم لازم است تا حيوان سائمه صدق كند و ميزان صدق عرفى است مقصودشان اين است كه عنوانى كه در دليل وجوب زكات آمده است ميزان در تشخيص سعه وضيق آن نظر عرف است اگر عرفاً عنوان سائمه يا معلوفه صدق كند ظهور اطلاقى شكل گرفته و دليل شامل آن خواهد شد پس محل بحث از نوع اول است پس اينكه گفته اند ميزان به صدق عرفى است يعنى بايد ببينيم عرف از كلمه سائمه چه چيزى مى فهمد آيا معناى اوسع را مى فهمد و بر حيوانى كه يك ماه هم علوفه داده شده است سائمه صادق است يا معناى أضيق را مى فهمد و لذا بحث از اينكه صدق عرفى هست يا نيست تابع اين است كه اول ببينيم در لسان دليل چه لفظى و عنوانى اخذ شده است چون نوع اول از نظر عرف تابع لفظى است كه در دليل آمده است .