درس خارج اصول حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ جلسه 384  ـ   يكشنبه  12/3/1392

بسم الله الرحمن الرحيم

مثال دوم : تطبيق يا مثال دومى براى مورد اول- يعنى جائى كه احدالتكليفين مشروط به قدرت شرعى به معناى دوم باشد- جائى است كه وضو و غسل به عنوان ديگرى حرام باشد يعنى از موارد اجتماع امر و نهى قرار گيرد مثلا وضوء با آب غصبى بود يا آبى بوده كه ضرر داشته به حدى كه اضرارش حرام است يعنى يك فعل است كه دو عنوان دارد به يك عنوان حرام است و به عنوان ديگرى واجب ، كه اگر قائل به امتناع اجتماع امر و نهى شديم و گفتيم تعدد عنوان كاشف از تعدد معنون نيست ، در باب تعارض داخل مى شود ولى اگر قائل به جواز اجتماع امر و نهى شديم و گفتيم تركيب انضمامى است و تعدد عنوان باعث تعدد معنون مى شود در اين صورت دو فرض متصور است :

1-) يك فرض اين است كه - در مثال غصب - آب ديگرى هم باشد كه مباح است و يا در مثال ضرر آب ولرم است و به عبارت فنى مندوحه است و غير از فرد محرم فرد مباحى موجود است كه مى شود واجب را در ضمن آن امتثال كرد.

2-) فرض ديگر اين كه مندوحه نباشد و منحصر در اين آب باشد و آب ديگرى نيست .

در صورت وجود مندوحه - فرض اول - نه تعارض است و نه تزاحم ; تعارض نيست چون قائل به جواز اجتماع امر و نهى هستيم و تزاحم هم نيست چون آنچه واجب است وضو گرفتن با يكى از دو آب است و جامع وضو واجب است نه خصوص اين آب ، جامع هم با ترك حرام تزاحمى ندارد و قبلا در بحث واجب موسع و مضيق گفتيم هر جا واجب موسع و جامع باشد با واجب مضيق تزاحم ندارد و اگر فرد مزاحم با واجب مضيق را هم بياورد صحيح واقع مى شود البته در آنجا اعلامى مثل مرحوم ميرزا(رحمه الله) فرمودند نسبت به فرد واجب موسع تزاحم است و امر ترتبى مى خواهيم كه اگر اين را قائل شديم نسبت به فردى كه در زمان مضيق انجام مى گيرد نياز به امر ترتبى داريم ولى چون اين مبنا صحيح نبود و صحيح حرف محقق ثانى(رحمه الله) بود گفتيم كه امر ترتبى هم نمى خواهيم و امر بر جامع است كه نه تنافى و تعارض است و نه تزاحم و جامع مقدور است - هم شرعا و هم عقلا- و مثال از براى ما نحن فيه نيست.

اما اگر مندوحه در كار نباشد - فرض دوم - و آب منحصر در آب مغصوب يا مضر باشد در اين صورت آن مثال و تطبيق محل بحث ما مى شود و مثال دومى براى جائى مى شود كه قدرت در احدالواجبين شرعى باشد كه بنابر جواز اجتماع هم اگر كسى بخواهد با اين آب وضو بگيرد وضو او صحيح نيست زيرا كه قدرت در وجوب وضوء يا غسل شرعى است و حرمت در فرد مزاحم رافع قدرت شرعى بر وضوء است و شبيه امر به وجوب سقى آب به حيوانى است كه اگر به او آب ندهند مى ميرد و چه طور آنجا گفتيم كه وجوب سقى رافع قدرت شرعى بر وضوء است اين جا هم همين گونه است چون به عنوان ديگرى فعل وضو حرام است و مندوحه هم نيست پس مكلف قدرت شرعى بر وضوء ندارد يعنى اصل وجوب وضو با فعلى شدن حرمت غصب ، نفى مى كند .

البته همان دو اشكالى كه در تطبيق گذشته گفته شد اين جا هم وارد است يكى اين كه قدرت شرعى به معناى عدم المانع شرعى در وجوب وضو اخذ نشده است و اگر قدرت شرعى هم اخذ شده باشد امر وجوبى به وضو و غسل ساقط است ولى ادله استحباب نفسى وضو مطلق است و در دليلش قيد قدرت نيامده است و اطلاقش شامل مورد وجود تكليف ديگرى هم مى شود در فرض عدم اشتغال به آن تكليف و كسى نگويد اگر امر وجوبى مشروط شد به قدرت شرعى ، بايد امر استحبابى به طريق اولى مشروط شود چون كه مى گوئيم امر وجوبى به خاطر تسهيل ممكن است مقيد شده باشد به قدرت شرعى ولى امر استحبابى مطلق باشد.

بله ، ممكن است كسى از ادله وضو استفاده كند كه وضوى مستحبى همان شرائط وضوى واجب را داراست به نكته اى كه در باب عبادات استحبابى گفته مى شود كه شايد درست هم باشد و اين جا هم گفته شود كه ادله عبادات استحبابى ناظر به فرد واجب از آن عبادت است يعنى ادله استحباب عبادات و مركبات شرعى مثل نماز ، وضو ، حج و غسل - كه هم فرد استحبابى دارد و هم فرد وجوبى - ظهور در آن دارد كه همان مركب عبادى واجب را با همان شرايط و قيود در مورد استحباب مشروع مى كند و با همان ماهيت و همان شرط و شروط مى شود مستحب و ادله استحباب مركبات عبادى ناظر به آن مركب عبادى واجب است با شرائطش الا ما خرج به الدليل پس همان وضوئى كه واجب مى شود و قدرت شرط در وجوب آن است مستحب مى شود.

پس همانگونه كه اگر عذر شرعى داشت طهور او تيمم است نه آب در مورد استحباب هم همين گونه است و جايى كه مانع شرعى هست دليل استحباب هم اين جا را نمى گيرد كه اين يك نكته فقهى است و لازم است در فقه بحث شود و اشكال فقهى كه ديروز كرديم كه دليل استحباب كافى است در اين صورت ديگر اطلاقش تمام نيست.

همچنين در اينجا يك بحث فقهى ديگرى هم هست كه اگر كسى از ادله تشريع طهور از حديث يعنى آيه وضوء و غسل و تيمم و يا روايات وارده اين استفاده را كرد كه در صورت عدم قدرت بر وضو و غسل تيمم مطهِّر است نه وضوء و غسل و اين كه هر جا وجوب طهور مائى ساقط باشد و مسوغ تيمم باشد  ،تيمم و تراب مطهر است نه وضوء و آب يعنى تقسيم مذكور از براى مطهريت باشد نه حكم تكليفى وجوب وضوء و وجوب تيمم در اين صورت نيز هر جا كه مسوغ تيمم حاصل شود مثلاً جائى كه واجب مزاحم با وضوء و يا غسل اهم باشد ديگر آب مطهر نيست بلكه تنها تيمم و تراب مطهر است و اين لازمه اش عدم وجوب امر مشروط به طهور مائى است و نتيجه اش همان اخذ قدرت شرعى به معناى دوم در موضوع امر به وضوء و غسل است كه استفاده اين مطلب از آيه تشريع وضوء و غسل و تيمم و روايات وارده در رابطه با آن نياز به بحث فقهى و استظهارى دارد.