درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 461  ـ  دوشنبه 1393/2/1

بسم الله الرحمن الرحيم

عرض شد كه در فقه اماميه سه مشخصه اصلى در روش استنباط و استدلالات فقهى موجود است يكى اين بود كه لازم است اين ادله علم يا علمى باشند يعنى منتهى به علم شوند بنابر اين ظنون و استحسانات مورد قبول نيست دوم اينكه اين ادله يا اجتهادى است يا فقاهتى است و مراد از حكم هم، اعم از حكم شرعى واقعى يا وظيفه عملى است كه با اصول عمليه اثبات مى شود مشخصه سوم هم اين بود اين ادله يا كتاب - قرآن - يا سنت ـ روايات صادره از معصومى(عليهم السلام) و يا حكم عقل قطعى است كه نسبت به حكم عقل قطعى نظرى گفتيم از شئون كتاب و سنت است و دلالت استلزامى در آنها ايجاد مى كند و نسبت به حكم عقل قطعى عملى كه مستقلات عقل هستند و براى اثبات حكم شرعى كافى هستند، عرض شد كه در فقه جايى نداريم كه بخواهيم حكم مسئله اى را بدون دليل شرعى با چنين حكم عقلى ثابت كنيم بنابراين منبع اصلى فقه اماميه همان كتاب و سنت است اين مطلب، در رابطه با ادله فقه به صورت كلى گذشت و بايد در تفصيل آن اينگونه بيان شود كه معمولاً در مسائل فقهى ما از سه نوع ادله يا قواعد استفاده مى كنيم.

1 ـ ادله اجتهادى (امارات و حجج شرعى).

2 ـ اصول عمليه (ادله فقاهتى).

3 ـ ادله لبّى (اجماع و سيره).

ممكن است دو نوع اول و دوم، يا قواعد اصولى باشند كه در اصول ثابت مى شوند مانند قواعد مربوط به دلالات عامه اوامر و نواهى ، عام و خاص ، مطلق و مقيد، مفهوم و منطوق، حجيت ظهورات ، قواعد جمع عرفى ، حجيت خبر ثقه ، حجيت استصحاب و برائت و احتياط و احكام تعارض ادله و يا قواعد فقهى هستند مانند قاعده طهارت، يد، حيلولة، فراغ و تجاوز و صدها قاعده ديگر.

صغريات قواعد اصولى از ادله اجتهادى ـ مثل حجيت خبر ثقه و قواعد جمع عرفى ـ را كه در كتاب و سنت است از قرآن كريم يا كتب احاديث مى گيرند و قاعده اصولى را از اصول فقه اخذ مى كنند و بر حكم شرعى استدلال مى كنند و در ادله فقاهتى (اصول عمليه) هم قواعد عام آن در اصول اربعه ـ برائت، احتياط ، تخيير و استصحاب ـ در اصول ثابت شده است كه هر جا دليل اجتهادى نبود بر حسب مورد به يكى از اين اصول استناد مى شود.

در فقه نوع ديگر از قواعدى است كه به آنها قواعد فقهى مى گويند مثل قاعده طهارت، يد ، حيلولة ، ما يضمن و ما لا يضمن ، قاعده لا ضرر و لا حرج، اصالة الصحه و اصل اللزوم و غيره كه اين قواعد فقهى، هم متنوع و هم زياد هستند و در هر بابى قواعد فقهى خاص به آن باب داريم كه هر چند اين قواعد هم كلى و عام هستند ليكن فرقشان با قواعد اصولى در سه چيز است كه تشخيص اين سه مشخصه براى تمييز قاعده اصولى از قاعده فقهى لازم است و ما ذيلاً به آنها اشاره مى كنيم.

فرق اول: اولين فرق اين است كه قاعده اصولى سيال است يعنى در فقه لا بشرط از باب خاصى است و مختص به باب خاصى نيست بر خلاف قواعد فقهى كه هر يك مخصوص به باب خاصى است مثلا قاعده طهارت مخصوص به كتاب طهارت است نه باب ديگرى .

فرق دوم: قاعده اصولى بايد در طريق اثبات حكم كلى قرار بگيرد يعنى بتوان از آن در شبهه حكميه استفاده كرد و قواعدى كه مخصوص به شبهات موضوعيه است قاعده اصولى نيستند البته ممكن است قاعده اصولى اعم از شبهه حكمى و موضوعى باشد ليكن نبايد مخصوص به شبهه موضوعى باشد بخلاف قواعد فقهى كه در آنها شرط نيست كه حكم كلى از آنها هم استفاده شود ، در قاعده فقهى لزوم جريان در شبهه حكمى شرط نيست مثلاً اصل برائت و استصحاب قاعده اصولى شده چون در شبهات حكمى جارى مى شود وليكن قاعده يد تنها در شبهه موضوعى جارى است مثلاً مالكيت شخص را در آن مال خارجى ثابت مى كند البته برخى از قواعد فقهى، هم در احكام جارى است و هم در موضوعات مثل قاعده طهارت كه در شك در نجاست به نحو شبهه حكمى مانند شك در طهارت و نجاست نوع معينى از حيوان مثل خرگوش جارى مى شود برخى از قواعد فقهى هم فقط در شبهات حكمى جارى مى شود مانند قاعده ما يضمن و مالايضمن كه در مورد عقودى كه اگر فاسد هم باشد ضمان دارد كه شبهه حكميه است جارى مى شود نه در شبهات موضوعى .

فرق سوم: در قاعده اصولى لازم است كه اثبات حكم توسط آن به نحو استنباط و توسيط باشد نه تطبيق يعنى خود قاعده غير از آن حكمى باشد كه براساس اين قاعده اثبات مى شود مثل حجيت خبر كه يك حكم ظاهرى است و غير از وجوب زكات ـ مثلا ـ بر مكاتب است كه با آن ثابت مى شود اما برخى از قواعد حكمى را به نحو تطبيق ثابت مى كند نه به نحو توسيط مثل قاعده مايضمن و ما لا يضمن كه همان حكم به ضمان است كه بر عقدى تطبيق داده مى شود و يا قاعده لاضرر و لاحرج كه تطبيقى هستند بنابراين لازم است قاعده اصولى توسيطى باشد.

اين سه مشخصه قواعد اصولى را از قواعد فقهى جدا مى كند كه اگر در يك قاعده جمع شود قاعده، اصولى است و اگر يكى از آنها نباشد قاعده فقهى است .

اما نوع سوم از ادله تفصيلى فقه ادله لبى است يعنى اجماعات و سيره عرف يا متشرعه است كه اين نوع از ادله لفظى نيستند بلكه علمى و قطعى هستند يعنى از باب جمع قرائن و يا حساب احتمالات كاشف حكم شرعى يا سنت هستند و اين كه شارع با آن حكم موافق بوده است و الا نبايد آن اجماع يا سيره متشرعى شكل مى گرفت و يا بايستى از سيره عقلا ردع مى كرد و اين نوع از ادله ـ مخصوصاً دليل سيره ـ از ابحاثى است كه اخيرا در مباحث اصولى هم اضافه شده است زيرا كه در فقه خيلى مورد استفاده قرار مى گيرد.

در اصول فقه سيره را تقسيم كرده اند به سيره متشرعه است و سيره عقلا، كه سيره متشرعه عمل متشرعه است كه در خصوص عرف متشرعه شكل گرفته است و كشف از تلقى آن حكم بصورت مسلم از معصوم(عليهم السلام) دارد و سيره عقلا و عرف، مختص به مسلمانان و متشرعه نيست كه به آن عرف عام مى گويند.

اين تقسيم بندى خوبى است و فرق اين دو سيره با وجود اين كه لازم است هر دو كاشف قطعى از قول معصوم(عليهم السلام) و يا سنت باشند در اين است كه با هم فرق مى كند كاشفيت سيره متشرعه اقواست و سيره عقلا براى كاشفيت نيازمند عدم ورود ردعى از طرف شارع است .

بحث مهم و يا تقسيم بندى ديگرى كه بيشتر به مسائل فقهى مربوط مى شود اين است كه سيره ها از نظر محتوا و مدلول هم با يكديگر فرق مى كنند يعنى مى توان آنها را از نظر كار آمدى سيره در فقه به سه دسته تقسيم كرد.

1 ـ سيره اى كه با آن اصل حكم شرعى ثابت مى شود ـ سيره متشرعه ـ مثل سيره اى كه در باب خيارات از آن استفاده مى شود و مثلاً خيار غبن را ـ كه در آن روايت خاصى وارد نشده است ـ با سيره عقلا اثبات مى كنند و اين سيره در ابواب معاملات بسيار قابل استفاده است.

2 ـ نوع دوم از سيره، سيره اى است كه صغراى حكم شرعى را اثبات مى كند نه كبراى آن را مثلاً عرف در موردى يك بناگذارى دارد كه بازگشت مى كند به موضوعى براى حكم شرعى مثل سيره هايى كه شروط ضمنى در برخى از عقود را ثابت مى كند بنابراين اين سيره مثلاً بناى عرفى بر آن است كه وقتى كسى معامله اى  صورت مى دهد كانه تصريح كرده است كه مبيع سالم را مى خرد و عقد را مبتنى بر صحت مبيع منعقد مى كند و اين سيره يا مبناى عرفى كاشف از شرط ضمن عقد است و كبراى آن از باب (المومنون عند شروطهم) ثابت مى شود و از اين سيره تعبير مى شود به سيره موضوعى يا در موضوعات حكم شرعى نه خود آن احكام كلى.

3 ـ نوع سوم از سيره ها و يا مرتكزات عقلايى سيره اى است كه بر دلالت و ظهور دليل شرعى تأثير دارد يعنى سيره هايى كه ظهورات ادله لفظى را تغيير مى دهد و يا اطلاق در آنها ايجاد كرده و يا تقييد در آنها ايجاد مى كند مثلا خيلى جاها يك عنوانى در دليل شرعى ذكر مى شود مثلاً مى گويد (قم للفقيه اذاجاء) و عرف علت اين امر را احترام مى بيند كه قهراً از آن امر مطلق احترام فقيه ثابت مى شود و اين هم نوعى از سيره و ارتكازات يا مناسبات است كه در تكميل دليل شرعى موثر است و خودش دليل مستقلى بر حكم شرعى به طور مستقيم نيست مثلا اگر (قم للفقيه اذا جاء) نبود وجوب احترام وى استفاده نمى شد و اين موارد، شبيه قرائن معنوى محفوفه به دليل شرعى مى باشد .

برخى خلط كرده و تصور نموده اند كه اين ، نوعى استفاده از اقيسه و يا استحسانات و مصالح مرسله است در صورتى كه اين گونه نيست چرا كه اولاً: آن اقيسه و استحسانات و مصالح مرسله نزد قائلين به آن، مستقلا حجت است ولى اين مناسبات و ارتكازات مستقلاً حجت نمى باشند و بايد يك دليل شرعى در كار باشد و ثانياً: اين مناسبات و ارتكازات عرفى و يا عقلائى تا در آن دليل شرعى، ايجاد ظهور نكنند قابل قبول نيست و در حقيقت آنچه كه حجت است ظهور آن دليل شرعى است و سيره حيثيت تعليلى براى آن است و براى اين نكته است كه در دليل شرعى ظهور ايجاد شود و از باب حجيت ظهور حجت شود.

به تعبير دقيق تر نوع سوم بازگشت به نوع دوم دارد و صغراى ظهور را درست مى كند و چون كه ظهورات ادله و كاشف از حكم شرعى مى باشد به وسيله آنها حكم شرعى اثبات مى شود و اين، فرق بين آن دو قسم است لهذا ملاحظه مى شود كه فقهاى ما استفاده از اين سيره ها و يا ارتكازات و مناسبات را در موارد ادله لفظى و متون آيات و مناسبات و روايات ذكر مى كنند و سعى مى كنند قرينيت آنها را توضيح داده و استظهار را براساس آن اثبات كنند كه در اين راستا در فقه ميراثها و تحقيقات فقهى بسيار گرانسنگى را توليد كرده و از خود بجاى گذاشته اند و تحول و دقتهاى بى نظيرى را در استدلالهاى فقهى در فقه شيعه ايجاد نموده كه در مذاهب ديگر وجود ندارد و اين يكى از امتيازات و افتخارات به دست آمده در فقه اجتهادى اماميه است.