درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 464  ـ  يكشنبه 1393/2/7

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در مشخصات و مستلزمات يك استدلال فقهى متين و دقيق بود و عرض شد كه جهات و نكات تفصيلى يك استنباط درست و صحيح نكات مختلفى است كه چهار نكته و مشخصه آن گذشت كه عبارتند از.

نكته اول: لزوم اشراف و اطلاع دقيق بر آيات و روايات و در اين رابطه نقش و تاثير علم حديث ، رجال و تفسير و آيات الاحكام در استدلال فقهى روشن مى شود.

نكته دوم: لزوم اشراف و اطلاع بر اقوال فقها مخصوصا قدماى از اصحاب.

نكته سوم : لزوم اشراف و اطلاع كافى از سيره ها و بناهاى عرفى عقلايى و متشرعى.

نكته چهارم: اتقان و دقت در فهم قواعد اصولى و فقهى و همچنين درست و دقيق تطبيق دادن و بكار گيرى آنها در مسائل فقهى، چه قواعدى كه دليل اجتهادى مى باشند و چه قواعدى كه اصل عملى و دليل فقاهتى هستند .

در اين بحث به بيان نكات ديگرى مى پردازيم:

نكته پنجم : كه به نظر ما اين نكته هم مهم است; در اين كه استدلال فقهى دقيق تر بشود و خطائى در آن موجود نباشد، فهم موضوعات مربوط به فقه و مسائل فقه است چه موضوعات قديم و چه موضوعات جديد و مستحدثه زيرا كه فهم دقيق و علمى اين موضوعات خيلى مهم است مثلاً نسبت به موضوعات قديمى بايد گفت عناوين مختلفى در ابواب فقهى در فقه ما مطرح شده است كه در مورد بعضى از اين موضوعات دقت كافى نشده است البته در برخى هم تحقيقاتى شده است مثل تحقق اوقات صلات و قبله و اوزان و مقادير ولى در خيلى از آن موضوعات تحقيقات كاملى صورت نگرفته است مثلا در مورد اين موضوع كه خوردن حيوانات دريايى كه فلس دارند جايز است تحقيق نشده كه اين فلس چيست ؟ امروزه 4 نوع فلس كشف شده است كه برخى از آنها با چشم مسلح ديده مى شود و برخى هم استخوانى هستند سؤال اينجاست كه آيا تمام اينها فلس محسوب مى شود يا نه؟ مثال ديگر انواع طيور محرم است كه بايد صفيف آنها بيش از دفيفشان باشد و يا موضوع استحاله كه به چه چيزى انجام مى گيرد آيا اين مواد شيميايى كه به اجزا ميته مى زنند و آنها را به چيز ديگرى تبديل مى كنند مصداق استحاله است يا خير و يا مثلا الكل و انواع مصنوعى آنها مانند آنچه كه متخذ از خمر هست، مى باشند تا نجس باشد؟ و آيا حكم خمر را دارند؟ و اينها و صدها موضوع ديگر فقهى گرچه موضوعات احكام هستند ولى تحقيق در آنها براى فقيه مهم است چون گاهى اوقات مشخص كردن آنها مربوط به فقيه مى شود چون در شبهه مفهوميه مؤثر است و شبهه و اختلاف و شك در حدود مفهومى آنها است.

پس اولا: خيلى از موضوعات در شبهه مفهوميه مؤثر مى باشند كه تشخيص آنها وظيفه فقيه است نه مقلّد و ثانياً اين كه برخى از اين موضوعات كلى و دقيق هستند مثل اوزان مقادير كه مكلف قادر نيست آن موضوع را بشناسد ولذا در فقه امروز موضوع شناسى مفهومى و مصداقى هر دو لازم و ضرورى است.

اين مطلب در نوع دوم از موضوعات يعنى موضوعات جديد الحدوث نيازمند به تحقيق بيشترى است مثلا مرگ مغزى - حيات نباتى - آيا مرگ است يا خير ؟ كه با دستگاه حيات نباتى بدن انسان را تا مدتها نگه مى دارند و در مسائل مستحدثه علم طب اين قبيل موضوعات مستحدثه زياد وجود دارد كه اين موضوعات نيازمند بررسى و تحقيق است مثلاً در باب معاملات، عقود و معاملات جديد زيادى وجود دارد كه بايد تشخيص داد مندرج تحت كدام معامله است و آيا صحيح است يا باطل، مثلاً اينكه اين بانك ها چه عقودى را انجام مى دهند و ماهيت انواع معاملات عديده اى كه انجام مى دهند صحيح است يا خير و داراى چه احكامى است و همچنين حقيقت پول اعتبارى ـ اسكناس ـ چيست كه فهم حقيقت اين موارد لازم است و تا اين موضوعات در فقه شناخته نشود نمى توان حكم آن را استنباط كرد و تمام اين موارد را مى توان تحت عنوان موضوع شناسى جمع كنيم چه موضوعات مستحدثه و چه حدود و مصاديق موضوعات قديمه كه الى ماشاء الله اين موضوعات زياد هستند .

نكته ششم : اشراف و اطلاع بر افكار و اقوال و موضع گيرى هاى فقهى مذاهب اسلامى و يا حقوقى ديگر كه سابقاً فقهاى ما اين اطلاع و اشراف بر آنها را در فقه تطبيقى انجام مى دادند مثلاً كتاب تذكره و منتهى المطلب علامه(رحمه الله) و مبسوط شيخ طوسى(رحمه الله)كتابهاى فقهى استدلالى تطبيقى بوده است بلكه مرحوم علامه(رحمه الله) در كتاب مختلف ميان آراء و اختلافات فقهاى ما هم تطبيق داده و استدلالات هريك را با مختار خودش ذكر كرده است تا اين كه فقها همه ادله را ببينند و استفاده نمايند و به اين نكته امروز نياز داريم مخصوصا در فقه وضعى ـ حقوق در معاملات ـ كه ديگران هم حرف دارند  و اين گونه نيست كه حرفهاى آنها كلاً نادرست و باطل محض باشد بلكه خيلى از بحثهايشان در ابواب معاملات و مسائل حقوقى كه بخش عظيمى از فقه را همين احكام تشكيل مى دهند قابل توجه است فلذا لازم است كلمات آنها هم ديده شود در اينجا به چند مورد در همين موضوعاتى كه در فقه در ابواب معاملات طرح شده است اشاره مى كنيم.

مثلا ما بيع ـ بلكه عقود ـ را تقسيم مى كنيم به عقد صحيح و فاسد ليكن در حقوق و برخى از مذاهب عامه عقد را به سه قسم تقسيم مى كنند 1) عقد صحيح و 2) عقد فاسد و 3) عقد صحيح نسبى كه قابليت تصحيح را داراست و مثال مى زنند به عقد فضولى يا مكره كه اگر فضولى مال ديگرى را فروخت اين عقد اثرى ندارد ولى قابل تصحيح است و باطل نيست يعنى نقصى دارد ـ كه اجازه يا رضاى مالك است ـ و اگر تكميل شد صحيح خواهد بود همچنين عقد مكره كه اگر بعد از عقد راضى شد عقد صحيح مى شود و نيازمند عقد جديد نيست بر خلاف عقد باطل كه بايد تجديد شود و قابل تصحيح نيست و با اجازه و رضا بعدى درست نمى شود و انشا و تعاقد جديد مى خواهد مثل عقد صبى و مجنون و يا عقدى كه تطابق ميان ايجاب و قبول نداشته و آثارى براين تقسيم بندى بار مى كنند كه ما نيز همان آثار را داريم.

در بحث اجازه ، در صحت عقد فضولى ما حرفهايى داريم كه از بحث هاى خيلى مفصل كتاب بيع مكاسب است كه گفته شده است آيا اجازه على وجه النقل است يا على وجه الكشف و آيا كشف حقيقى است و يا حكمى و يا انقلابى و آنها هم حرفهايى دارند و وقتى بحث آنها را مى بينيم احتمالاتى را مطرح مى كنند كه در بحث فقهى ما نيست مثلاً آنها باب تازه اى را باز كردند كه لااقل قابل طرح است به اين صورت كه قائلند عقد فضولى عقد صحيح نسبى است و در صحت آن، عدم ردع مالك پس از علم كافى است و اجازه هم لازم ندارد شبيه آن چيزى كه در باب وصيت داريم كه عدم الردع را كافى مى دانند و قبول در وصيت مطلقا و يا در وصيت عهدى لازم نمى دانند و در آن شرط نيست و اين نوعى توسعه در باب صحت و نفوذ معاملات است يا در باب اركان عقد ، كه ماهم آن را مطرح مى كنيم و قائليم كه ايجاب و قبول و متعاقدين و عوضين هر كدام ركن هستند ليكن  آنها اركان را به نحو ديگرى تقسيم بندى مى كنند كه اطلاع بر تقسيم بندى آنها هم لازم است و يك مطلبى را در اركان مى آورند به نام سبب از عقد كه غير از انشا و ايجاب و قبول و محل عقد است و بحث هاى مفصلى تحت عنوان سبب مطرح مى كنند.

در برخى از بحثهاى جديد فقهى كه ملاحظه كرديم بر آن اشكال كردند و تصور نمودند كه مقصود آنها از سبب ، داعى متعاقدين است ولذا گفته اند كه داعى، ركن عقد نيست و حال آن كه مقصود آنها از سبب، غرض نوعى و اصلى از معامله است كه قوام صحت عقد نزد عقلاء مى باشد و قوام عقد به صرف اعتبار محض نيست و اين غرض نوعى يا سبب در عقود بسيار مهم است و اين غير از داعى شخصى است و تخلف از آن موجب بطلان عقد است و فقهاى ما آن را در بحث شرايط عوضين ذكر مى كنند و مى گويند يكى از شرايط عوضين در بيع قدرت بر تسليم است كه اگر مالى را فروختيد وليكن قدرت بر تسليم نداريد مثلاً مالى از طرف سلطان غصب شده است مى گوييم بيع باطل است اما بايد ديد كه چرا بيع باطل است با وجود اينكه تمليك و تملك آن مال معقول است چون هنوز موجود و مملوك بايع مى باشد و مال هم سالم است و انشا هم تمام است و موضوع و محل عقد آن هم موجود است و ماليت نيز دارد پس چرا بيع آن باطل باشد و چرا مقدور التسليم بودن را ضمن شرايط صحت عقد در شرايط عوضين گفته ايم اين همان سبب است كه مى گويند مقصود اصلى از معامله بيع در اختيار مشترى قرار گفتن است و همين نكته قوام عقد بيع نزد عقلا است و مجرد لقلقه انشاء تمليك كافى نيست هر چند معقول و ممكن باشد بلكه قدرت بر تسليم لازم است تا بيع عقد عقلائى باشد و الا در روايت نيامده است كه قدرت بر تسليم شرط صحت بيع است بلكه در فتواى قدما آمده است كه اين بيع باطل است البته برخى خواسته اند از روايات بطلان بيع عبد آبق بدون ضميمه  اين استفاده را بكنند .

حاصل اين كه امثال اين نكات زياد است چه در مباحث معاملات در مذاهب فقهى اسلامى ديگر و چه در فقه وضعى حقوق روز كه مى توان فقه را با اشراف بر آنها قوى تر و به روز كرد و ضمناً فقه زنده تر و تطبيقى و قابل عرضه مى شود و با حقوق روز تطبيق داده مى شود و امتيازات و فروق آن متجلى مى شود كه هم براى حوزه و هم دانشگاهها امروز لازم است.