درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ جلسه 99 ـ دوشنبه 1394/8/11

بسم الله الرحمن الرحيم

(مسألة 30): الظاهر عدم اعتبار الملكيّة فى الزاد و الراحلة، فلو حصلا بالإباحة اللازمة كفى فى الوجوب لصدق الاستطاعة، و يؤيّده الأخبار الواردة فى البذل، فلو شرط أحد المتعاملين على الآخر فى ضمن عقد لازم أن يكون له التصرّف فى ماله بما يعادل مائة ليرة مثلًا وجب عليه الحجّ و يكون كما لو كان مالكاً له).([1])

مرحوم سيد(رحمه الله) در اين مسئله مى فرمايد آيا در داشتن زاد و راحله، ملكيت لازم است يا اباحه تصرف هم كفايت مى كند مثلا در يك مال اگر مالك اجازه داد كه مى تواند در آن مال تصرف كند آيا حج بر او واجب مى شود يا خير ؟

گاهى مالك شخصى را دعوت مى كند براى حج و يا مالى را به او بذل مى كند براى حج، در جايى كه عنوان حج را مطرح مى كند مشمول روايات خاصه اى است كه بعد خواهد آمد از آن كه تعبير مى شود به حج بذلى كه چه تمليك كند و چه اباحه براى حج، حج بر او واجب مى شود و اين خارج از بحث است و اين جا بحث در فرضى است كه مالك اباحه تصرف مى كند و حج را ذكر نمى كند و لذا موضوع بحث در مسئله 30 اين است كه آيا ملكيت لازم است كه بايد مالكِ مقدار مال به اندازه زاد و راحله باشد يا كسى اين مقدار مال را به او اباحه كرد اين شخص مستطيع مى شود; ايشان مى فرمايد اباحه هم كافى است و لازم نيست انسان مقدار زاد و راحله را مالك باشد بلكه اگر مباح باشد و تصرف او در مالى كه به اندازه هزينه حج است مباح باشد حج واجب مى شود بشرط اين كه اين اباحه ، اباحه لازمه باشد و اين مقدار كافى است براى وجوب حج ، استدلال مى كند بر اين مطلب به صدق استطاعت و اضافه مى كند كه اخبار بذل هم مؤيّد اين مطلب مى باشد هر چند كه در مورد بذل براى حج بالخصوص آمده است برخى گفته اند اباحه لازمه هم لازم نيست بلكه مطلق اباحه كافى است وليكن مرحوم سيد(رحمه الله)چون قبلا فرموده اند ملك متزلزل كافى نيست و بايد لازم باشد و يا بداند كه رجوع نمى كند فلذا قيد لزوم را در اينجا هم ذكر كرده است و اباحه لازمه را شرط نموده است.

بر اين استدلال يك اشكال نقضى و يك اشكال حلى وارد شده است.

اما اشكال حلى اين است كه اباحه براى صدق استطاعت كافى است زيرا كه استطاعت به معناى مطلق قدرت نيست هر چند ظاهر آيه و برخى روايات مطلق قدرت و استطاعت را شرط كرده است ولى در روايات خاصه استطاعت تفسير شده است به (ان يكون له زاد و راحله) و يا (ان يكون له مايحج به) كه ظاهر (لام) ملكيت است يعنى بايد زاد و راحله را مالك باشد و اطلاق آيه كه مى فرمايد (من استطاع اليه سبيلا)([2]) آيا رواياتى كه قدرت بر حج را ذكر كرده اند بايد حمل بشود بر اين از باب حمل مطلق بر مقيد، مثل صحيحه حلبى كه در آن آمده بود (اذا قدر على الحج)([3]) و يا معتبره معاويه كه مى فرمايد (وجد ما يحج به).

اين اشكال حلى را جواب داده اند و گفته اند حمل مطلق بر مقيد در جايى است كه حكم و مطلوب يكى باشد يعنى وحدت مطلوب باشد كه در متعلقات احكام است مانند (اعتق رقبه) و (اعتق رقبه مومنه) كه مى دانيم مثلاً در افطار يك كفاره بيشتر واجب نيست و چون كه يك مطلوب نمى شود متعلقش، هم مطلق باشد و هم مقيد اين گونه موارد كه وحدت مطلوب است ميان دليل مطلق و دليل مقيد تنافى و تعارض مى شود و مطلق را بر مقيد حمل مى كنند چون ظهور قيد ايمان در دخالت اقوى است از اطلاق (اعتق رقبه) براى رقبه غير مؤمنه و اين از باب تقديم صريح بر ظاهر يا اظهر بر ظاهر يا دلالت اثباتى بر سكوتى و مقدمات حكمت است .

اما جايى كه اطلاق و تقييد در متعلق نباشد و در موضوع حكم باشد و حكم انحلالى باشد و به عبارت ديگر دو دليل هر دو مثبتين باشند اينجا حمل مطلق بر مقيد لزومى ندارد زيرا كه تنافى و تعارض ميان آنها نيست مثلا مى گويد (يحرم الخمر) و در دليل ديگر مى گويد (يحرم المسكر) كه مسكر اعم است از خمر ، اين جا كسى مطلق را قيد نمى زند و آن را بر مقيد حمل نمى كند يا در يك دليل مى گويد (جهز كل ميت مومن) در دليل ديگر مى گويد (جهز كل ميت مسلم) كه به هر دو عمل مى شود و تنافى بين آنها نيست و محل بحث ما از اين قبيل است يعنى تقييد در موضوع حكم است كه انحلالى است و مالك زاد و راحله مستطيع است و كسى كه تصرف در مال مباح براى وى است و داراى حق انتفاعى باشد اين هم يجد ما يحج به بر او هم صادق است و اين دو با هم ديگر تنافى ندارند چرا مطلق بر مقيد حمل بشود كه اين گونه جواب داده اند.

اين بيان به اين مقدار كافى نيست چون در اصول دو نكته در باب اوصاف و قيود و حمل مطلق بر مقيد ذكر مى شود يكى همين وحدت مطلوب است كه در متعلقات احكام جارى مى شود كه اگر علم به وحدت حكم داشتيم تنافى و تعارض بين مطلق و مقيد شكل مى گيرد و اين نكته در اين جا نيست چون اين جا بحث در موضوع حكم است ولى نكته ديگرى در حمل مطلق بر مقيد است غير از نكته وحدت مطلوب كه از آن تعبير مى شود به قاعده احترازيت قيود يا مفهوم به نحو سالبه جزئيه و اين مطلب مخصوص احكام بدلى نيست و در موضوعات و احكام انحلالى هم جارى است كه اگر گفت (اكرم العالم) و (اكرم العالم العادل) اين قيد عادل ظهور در احترازيت دارد و اگر هر عالمى واجب الاكرام باشد اين قيد لغو مى شود با اين كه ظاهرش اين است كه در حكم به وجوب اكرام دخيل است پس اين كه كل عالم بدون قيد هم مشمول همين حكم باشد خلاف احترازيت است ولذا اين جا هم تنافى حاصل مى شود كه اگر انتفاء حكم در موارد فقدان قيد قدر متيقن داشته باشد در مابقى به اطلاق مطلق اخذ مى شود زيرا كه احترازيت به اندازه سالبه جزئيه مفهوم دارد يعنى حكم مطلق را نفى مى كند نه مطلق الحكم را و اگر قدر متيقن نباشد اطلاق مجمل مى شود زيرا كه در بعضى دون بعضى ترجيح بلا مرجح است و در همه آنها هم خلاف ظهور قيد در احترازيت است بنابراين لازم است در مانحن فيه به قانون احترازيت مطلق مستطيع در آيه و برخى از روايات حمل بر مقيد بشود كه مستطيع مالك زاد و راحله است .

ليكن اصل اين مطلب مرحوم سيد(رحمه الله)درست است چون هم (لام) در (له الزاد و الراحله) ظهور در خصوص ملكيت زاد و راحله ندارد چون لام لفظا براى ملكيت وضع نشده است بلكه براى اختصاص وضع شده است كه ممكن است به مناسبت حكم و موضوع اختصاص مطلق و مالكيت از آن استفاده شود مانند باب معاملات ولى ممكن است اختصاص بالمعنى الاعم از آن استفاده شود كه حق الانتفاع را هم در بر بگيرد و اين جا همين است به نحو ملكيت رقبه زاد و راحله يا منفعت آنها و يا اباحه و حق انتفاع در آنها را داشته باشد و در اين جا مناسبت حكم و موضوع اين را اقتضا مى كند و روايت زاد و راحله بيشتر در صدد اين بود كه استطاعت از حيث مقدار استطاعت مشخص كند نه كيفيت آن حق پس از اين روايات مفسره بيش از اين ظهور استفاده نمى شود و شامل جاهايى كه حق انتفاع در زاد و راحله را دارد و برايش اباحه شده است هم مى شود و(يجد ما يحج به) قرنيه مى شود كه مقصود اختصاص به معناى اعم است).

مضافا بر اين كه ممكن است گفته شود از آنجا كه احترازيت قيود اقتضاى سالبه جزئيه را دارد و سالبه جزئيه اطلاق استطاعت و قدرت را نفى مى كند ليكن در اينجا انتفاء حكم از مطلق قدرت و استطاعت قدر متيقن دارد كه آن را قطعاً خارج كرده است آن هم قدرت عقلى است كه قبل از تحصيل ملك و يا حق در مال است كه اين قدرت و استطاعت يقينا از وجوب خارج است پس آن اطلاق به اين مقدار قيد خورده است و اما مورد اباحه و حق انتفاع داشتن هم در اطلاق دليل وجوب باقى است و خلاصه روايات (له زاد و راحله) با اين مقدار منافات ندارد .

اما اشكال نقضى كه به ماتن وارد كرده اند گفته اند كه اگر اباحه كافى باشد جاهايى كه اباحه شرعى است نه مالكى آن هم بايد براى وجوب حج كافى باشد مثلا شارع تصرف در انفال يا مباحات اوليه را مباح قرار داده است مثل شكار حيوانات و يا حيازت مباحات و يا (احتطاب) و بريدن چون از درختان جنگل و هكذا پس كسى كه قادر است بر آنها، حج بر او واجب مى شود و لازم است به حج برود با اين كه اين چنين نيست .

اين نقض هم وارد نيست چون در باب استطاعت دو چيز لازم داريم يكى حق وضعى شرعى كه مالكيت يا حق انتفاع است و يكى هم واجد بودن آن مال و تحت سلطه او بودن است كه اگر تكوينا در اختيارش نباشد واجديت صادق نيست پس دو چيز لازم است تا (واجديت) صدق كند يكى تحت يد و سلطه بودن و بالفعل در اختيارش قرار داشتن و ديگرى هم اين كه براى او مباح و يا ملكش باشد و آنچه محل بحث است در مسئله اين دومى است و اين مورد بحث ما است و مورد نقض خصوصيت اولى در آن نيست و تا وقتى كه حيازت نكرديم مال در اختيار و سلطه مكلف نيست ولذا واجديت صادق نيست و اين بر خلاف موارد اباحه مالكى است پس قياس به اباحه شرعى به اباحه مالكى قياس مع الفارق است .

از اين مسئله مشخص مى شود كه طلبه اى كه حقوق شرعى در اختيار دارد و او مجاز و ماذون است كه در آن تصرف كند آيا حج بر او واجب است يا خير؟ اگر ملكيت را شرط كرديم واجب نيست و اما اگر اباحه را قبول كرديم كه كافى است، حج واجب مى شود و از موارد استطاعت است چون اباحه مالكى است چرا، اگر اباحه نشده باشد و گفته شود كه سهم امام(عج) را نبايد در حج صرف كنيد اباحه مالكى نيست ولى اگر اباحه مالكى از طرف ولى سهم امام(عج) را داشته باشد و به اندازه حج هم داشته باشد موجب استطاعت شده و حج بر او واجب مى شود.

[1]. العروة الوثقى (المحشى); ج4، ص392.

[2]. آل عمران، آيه97.

[3]. وسائل الشيعه، ج11، ص26.