درس خارج اصول حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ جلسه 527  ـ  شنبه 1393/12/16

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در نهى از معاملات بود و عرض شد كه گاهى نهى از سبب است و گاهى از مسبب شرعى و فرض سوم هم اين است كه نهى به آثار معامله بخورد كه تصرف در ثمن يامثمن است مثلا بگويد (ثمن العذرة سحت) يا از اكل مال و ثمن يا مثمن نهى بكند و بفرمايد (لا تاكلوا اموالكم...) كه اگر به اين موارد نهى  تعلق گرفت در اين صورت بحث مى شود كه آيا ممكن است دال بر فساد باشد يا خير و آن، در دو صورت است يكى اين كه نهى به تمام تصرفات در ثمن يا مثمن تعلق بگيرد مثلاً اگر حرمت اكل را بر حرمت مطلق تصرفات كسى كه مال به او منتقل مى شود حمل كنيم، دلالت آن بر فاسد بودن معامله به ملازمه عقلى ثابت مى شود چون انتقال مال به ديگرى اگر هيچ اثر تكليفى برايش نداشته باشد ـ هر چند آنها غير از حكم وضعى به انتقال ملكيت است ـ ليكن جعل ملكيت و حكم وضعى در چنين موردى لغو است چون احكام وضعى مذكور مى خواهد موضوع احكام تكليفى قرار بگيرد و از اين باب عقلاً با فساد ملازمه پيدا مى كند و شارع اين احكام را جعل نمى كند مخصوصاً اگر گفته شود كه احكام وضعى اصلاً از احكام تكليفى انتزاع مى شود كه در اين صورت ملازمه عقلى روشن تر است پس اگر همه آثار حكم وضعى نسبت به طرف معامله ممنوع و حرام باشد لازمه عقلى آن نفى حكم وضعى و صحت معامله است و نهى تكليفى مذكور دلالت التزامى عقلى پيدا مى كند بر فساد .

همچنين اگر نهى و تحريم از يك اثر باشد ولى آن اثر، اثر ركنى و قوام آن معامله باشد عرفاً و عقلائياً كه اين جا هم دلالت و ملازمه عرفى شكل مى گيرد مثلا در بيع گفته اند تسليم و تسلم اثر ركنى معاوضه است و مقصود از معاوضه داد و ستد است و لذا گفته اند كه اگر از ابتدا قدرت بر تسليم در معاوضه نباشد معامله باطل است چون مقتضاى معاوضه تسليم و تسلم و تحت اختيار ديگرى قرار گرفتن مال است و لذا اگر قدرت بر تسليم و تسلّم نبود معامله باطل است چون اين ركن معامله است و بدون آن عرفاً معاوضه اى در كار نبوده و لغو عرفى است مثلا اگر كسى مالى را كه در قعر دريا است بفروشد عقلاً انتقال مالكيت معقول است وليكن عقلائى نبوده و باطل است اما اگر اين گونه نبود و اثرى از آثار معامله محرم شد مثلا گفت عوض را به ديگرى نفروش و فروختن، يكى از آثار صحت معامله است و ركنى هم نيست در اين صورت چنين تحريمى دال بر فساد نيست نه عقلا و نه عرفا.

بله، چنانچه كسى بگويد اگر اين معامله صحيح باشد دليل صحت معامله يا ترتب اثر بر آن تخصيص خورده است و مقتضاى اصل عدم تخصيص اين است كه ملك نشده باشد و تخصصاً موضوع اثر نباشد پس با اين اصل عدم تخصيص، تخصص را ثابت مى كنيم و همچنين اين كه معامله فاسد است و موضوع مالكيت نيست تا تخصيصى در كار نباشد .

جوابش اين است كه اصالة عدم تخصيص در موارد دوران بين تخصيص و تخصص جارى نيست گرچه برخى جارى كرده اند مثلا اگر گفت (لا تبع ما اقطعك السلطان) چيزى كه سلطان به تو داد آن را نفروش ممكن است اين نكته از باب عدم ملكيت و بطلان اقطاع سلطان باشد و ممكن است فقط فروش آن ملك جائز نباشد كه تخصيص در سلطنت بر ملك است كه اگر كسى در اينجا به اصالة عدم تخصيص تمسك كند و بگويد اين جا از باب تخصيص نيست بلكه تخصص است و تمليك باطل است فساد آن معامله ثابت مى شود مثل (اكرم كل عالم) و از دليلى هم ثابت شود كه اكرام زيد واجب نيست ولى نمى دانيم چون عالم نيست و يا عالم هست و در عين حال اكرامش واجب نيست كه در اين جا گفته مى شود نمى توان به اصالة عدم تخصيص تمسك كرد و خروج تخصصى را اثبات نمود و اصل اطلاق و عموم براى اثبات خروج موضوعى حجت نمى باشد بنابراين فقط در مورد اول و دوم مى شود از دليل حرمت آثار فساد را اثبات كرد.

ما در اضواء در اين جا اشكالى وارد كرده ايم^([1]) كه مقصود از اين بحث چيست كه در اين جا آمده است اگر مقصود اين است كه دليل نهى كه حرمت را بر تمام آثار و يا اثر ركنى قرار داده حرمت به معناى اولى باشد كه همان حرمت تصرف در مال غير است قطعاً اين حرمت دال بر فساد هست ولى اين به معناى ارشاديت نهى است چون ديگر نمى خواهد تحريم جديدى قرار دهد و اين نهى به همان حرمت تصرف در مال غير اشاره مى كند كه به دليل خود نهى جعل شده است و موضوعش مال غير است نه ثمن معامله كذايى پس چنين تحريمى اخبارى و ارشادى مى شود به حرمت ديگرى كه بر عنوان ديگرى است و بحث در نهى مولوى است نه ارشادى به حرمت ديگرى كه آن حرمت بدون معامله هم در مال غير ثابت است  و موضوع آن ثمن و مثمن نيست بلكه مطلق مال غير است .

اگر اين بحث ناظر به رواياتى باشد كه نهى در آنها به عنوان ثانوى غير از حرمت مال غير تعلق گرفته است و غير از حرمت مال غير است مثلا مالى به ديگرى منتقل شده و از طرف مال غير بودن حرمتى در كار نيست ولى به عنوان ثانوى ديگرى تصرف در آن حرام است در اين صورت چنين حرمتى با صحت معامله منافات ندارد و مثل اين مى ماند كه تصرف در مال خريده شده به عنوان ثانوى حرام باشد مثلاً براى او خوردنش ضرر دارد و يا نذر كرده كه در آن تصرف نكند كه نه عقلا مستلزم فساد است و نه عرفا و آنچه كه مستلزم فساد است نبودن جواز تصرف به عنوان اولى است كه با صحت قابل جمع نيست اما جائى كه حرمت از اين قبيل نيست دلالت بر فساد تمام نيست.

به اين اشكال اين گونه مى توان پاسخ داد كه نظر كسانى كه وارد اين بحث شده اند نوع سومى از نواهى و تحريمها است نه حرمت به معناى مال غير بودن كه نهى از تصرف در ثمن ارشاد به آن شود و نه حرمت به عنوان ثانوى مثل حرمت مخالفت نذر و امثال آن بلكه حرمت هاى مولوى اى است كه به يك معامله يا ثمن و مثمن آن تعلق بگيرد به عنوان حرمت تكليفى مثل رواياتى كه در بحث مكاسب محرمه آمده است مثلا گفته است (اجر المغنيه سحت) يا (اجر الماشطة سحت) يا (اجر الباغيه سحت) يا (ثمن الخمر سحت  لعن الله بائعها و ...) كه روشن است اين ادله نمى خواهد مجرد بطلان و حرمت تصرف در مال غير را بگويد بلكه يك حرمت تكليفى ديگرى را جعل كرده است و در اين جا حرمت هايى ثابت شده است كه برخى روى عنوان معامله رفته است مثل (و حرم الربا) بنابر اين كه ربا اسم معامله است و بنابر تصرف در ثمن و مثمن معامله مثل رواياتى كه در آنها نهى از اجر مغنيه و ماشطه و ثمن خمر و خنزيز آمده است كه لسانش لسان بطلان و ارشادبه مانعيت نيست بلكه لسان جعل تحريم مولوى و تكليف مستقلى از حرمت تصرف در مال غير است و اين قبيل تحريم ها مستلزم فساد است با اين كه مدلول اولى آنها حرمت تكليفى است نه حرمت وضعى و بر خصوص آن عناوين قرار گرفته است نه بر تصرف در مال غير مثلا قرآن در تحريم ربا فرموده است (فاذنوا بحرب من الله و رسوله)^([2]) كه اين به خاطر حرمت تصرف در مال غير نيست بلكه حرمت اضافى است و هكذا (اجر المغنيه سحت) و فقها از اين تحريمها و مكاسب محرمه فساد و بطلان معامله را فهميده اند و آن ملازمه عقلى و يا عرفى كه گفته شد در اينجا تمام است.

البته در اين جا يك بحث مى ماند كه متعلق اين حرمت چيست و اين نهى به چه چيزى تعلق گرفته است و چه چيزى حرام است؟ تصرف در مال غير حرام است كه اين همان حرمت اول است و حرمت ديگرى نيست يا تلفظ و انشاء حرام است كه اين سبب است نه مسبب و ظاهر معاملات آن است كه اسم مسبب است نه سبب و تلفظ هم از نظر فقهى حرام نيست پس چه چيزى محرم به اين حرمتها است و بايد اين مطلب در مكاسب محرمه بحث شود كه متعلق اين حرمت چيست؟ و صحيح آن است كه تكسب به خريد و فروش خمر حرام است و تكسب از طريق بغى ، زنا ، غناء و افعال محرم حرام است يعنى هم فعلش حرام است و هم تكسبش حرمت ديگرى دارد و متعلق حرمت، خود عمل تكسب خارجى است كه از آن مى توان به سبب عقلائى و يا تسبب خارجى و عملى تعبير كرد و اين عمل خارجى دو حرمت دارد يكى اين كه اموال ديگران به او منتقل نشده است و تصرف وى در آنها تصرف در مال غير بوده و حرام است و لذاضمان دارد و بايد به او برگرداند و هم حرمت تكسب دارد ولذا گفته شده مكاسب محرمه يعنى درآمدهاى غير صحيح و باطل از آن طريق هم حرام ديگرى است كه أشد از حرمت تصرف در مال غير است و ديگرى راضى هم باشد بازهم تكسب مذكور حرام انجام گرفته است و چنين حرمت هايى مستلزم فساد است و حرمت تكليفى به عنوان اولى است كه غير از ارشاد به بطلان و حرمت تصرف در مال غير است و بدين ترتيب بحث از هر سه جهت در مقام اول به پايان مى رسد.

مقام دوم: استفاده بطلان معامله از برخى از روايات به سبب حرمت آن مى باشد مثل رواياتى كه در باب تصرفات عبد بدون اذن مولايش وارد شده است كه از نظر سند هم معتبر است كه از آن ها استظهار شده است نهى تحريمى هم مستلزم فساد است و روايت زراره از اين قبيل است كه مى فرمايد(عن أبى جعفر(عليه السلام)قال: سألته عن مملوك تزوج بغير اذن سيده فقال: ذاك إلى سيده إن شاء أجازه و إنْ شاء فرق بينهما) به اين معنا كه اگر سيد به عبد اجازه دهد صحيح است و اگر اجازه ندهد عقد باطل است (قلت - أصلحك اللَّه انَّ الحَكَم بن عيينة و إبراهيم النخعى و أصحابهما يقولون: انَّ أصل النكاح فاسد و لا تحل إجازة السيد له) يعنى اين ها از فقهاى عامه بوده اند و گفته اند چون نكاح عبد بدون اذن سيد بوده اصل نكاح باطل است و مثل نكاح در عده است كه با اجازه هم درست نمى شود.

(فقال أبو جعفر(عليه السلام) انه لم يعص اللَّه و انما عصى سيده فإذا أجازه فهو له جائز)^([3]) امام(عليه السلام) حرف آنها را رد مى كند كه عبد، امر سيد را مخالفت كرده است و كار حرامى را نكرده است پس اگر سيد اجازه دهد درست است و گفته شده از اين مطلب استفاده مى شود كه اگر عصيان الهى شده باشد نكاح باطل بود و عصيان خدا به مخالفت نهى تكليفى است و اين بدان معنا است كه اگر نهى به معامله تعلق بگيرد از طرف خدا عصيان و مخالفتش موجب فساد آن است زيرا كه عصيان ظهور دارد در مخالفت نهى تكليفى پس ظاهر صدر ذيل اين روايت اين است كه اگر عصيان خدا در كار باشد معامله فاسد مى شود و اين همان مطلوب قائل به فساد است.

اين استدلال تمام نيست و وجه آن خواهد آمد .