درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 58  ـ  يكشنبه 1393/12/17

 بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در مسئله 5 بود كه مرحوم سيد(رحمه الله) متعرض حكم افساد حج عبد به جماع قبل از مشعر شده بود ـ كه وجوب قضا و بدنه بود ـ در اين مسئله در سه فرع بحث كرده اند 1) در اين كه عبد حجش را افساد كند و تا آخر هم عتق نشود و 2) حج را با جماع افساد كند و قبل از مشعر عتق شود 3) سوم اين كه حج را افساد كند و بعد ازمشعر عتق شود كه مى فرمايد.

(و إن انعتق بعد المشعر فكما ذكر إلا أنه لا يجزيه عن حجة الإسلام فيجب عليه بعد ذلك إن استطاع و إن كان مستطيعا فعلا ففى وجوب تقديم حجة الإسلام أو القضاء وجهان مبنيان على أن القضاء فورى أو لا فعلى الأول يقدم لسبق سببه و على الثانى تقدم حجة الإسلام لفوريتها دون القضاء)^([1])

در اين فرع سوم مى فرمايد اين جا هم حكمش همانند حكم فرع اول است يعنى وجوب اتمام و قضا در سال آينده و كفاره بدنه اين سه حكم به اطلاق ادله شامل همه مكلفين مى شود و جايى كه عتق هم نشود اين حكم جارى است و اينجا به طريق اولى ثابت مى گردد و چون حر شده است براى قضائش نيازمند اجازه هم نخواهد بود و در آنجا چون قبل از مشعر عتق شده است حجة الاسلام او محسوب مى شود ولى اينجا بعد از مشعر عتق شده است فلذا حجة الاسلام محسوب نمى شود و از روايت عدم اجزا حج عبد از حجة الاسلام جايى را كه قبل از مشعر عتق شده باشد، خارج شده بود نه بعد از مشعر فقط در آن فرع دوم از صحيحه حريز استفاده اطلاق نمى شد همانگونه كه گذشت ولى در اين جا اين اطلاق جا دارد چون حج عبد، حج ندبى است و حج او حجة الاسلام نيست تا بگوييم كه از مورد نظر روايت حريز خارج است و لذا كسى كه آن مبنا را قبول دارد جا دارد در اينجا بگويد كفاره عبد بر مولايش است چون اين افساد و موجب كفاره هم در زمان عبوديتش بوده است و هم اينكه اين حج ، حج ندبى و حج العبيد بوده است و مثل اين است كه بعد از حج عبد را آزاد كنند كه بدون شك بنابر آن مبنا كفاره اش بر خودش نيست بلكه بر مولايش است و على اى حال نسبت به عدم اجزا از حجة الاسلام بحثى نيست.

بحث ديگر در اين جا اين است كه بعد از عتق قضا و اتمام بر خودش است چون آزاد شده است و ديگر به اذن مولايش هم نياز ندارد حال اگر مستطيع هم شد اين جا اين عبد يك حج قضائى بر ذمه اش است و يك حجة الاسلام نيز به جهت استطاعت بر او واجب مى شود كه انجامش فورى است و وجوب قضا هم اگر واجب فورى باشد بين آنها تزاحم صورت مى گيرد كه مى فرمايد (و إن انعتق بعد المشعر فكما ذكر إلا أنه لا يجزيه عن حجة الإسلام فيجب عليه بعد ذلك إن استطاع و إن كان مستطيعا فعلا ففى وجوب تقديم حجة الإسلام أو القضاء وجهان مبنيان على أن القضاء فورى أو لا فعلى الأول يقدم لسبق سببه و على الثانى تقدم حجة الإسلام لفوريتها دون القضاء) البته اين مسئله مخصوص به باب عبد نيست و ممكن است در موارد ديگر هم در خود حر شكل بگيرد و مختص به عبيد نيست مثلا اگر كسى متسكعا حج را انجام دهد و آن را افساد كرد سال آينده هم مستطيع شد هر دو حج بر او واجب مى شود يا كسى تصور كند حجة الاسلام فورى نيست و مى تواند تاخير بياندازد و حج ندبى را انجام داد حالا اگر حجش را با جماع فاسد كرد و بعد ملتفت شد كه حجة الاسلام بر او فورى بوده است در سال آينده بايد هم حجة الاسلام انجام دهد و هم قضا را كه مى شود تزاحم پس اين تزاحم ميان حجة القضاء و حجة الاسلام در غير عبد هم مصاديق دارد كه در اين جا در بحث عبد رخ داده است البته در مسئله اول چون كه عتقش قبل از مشعر صورت گرفته هر چند حجة الاسلام بر او هم واجب مى شود ولى آنجا گفتيم حجش حجة الاسلام مى شود حال يا قضائش حج او بوده و يا خود حج افساد شده اش حجة الاسلام مى شود و در اين دو تداخل مى شود ولذا مرحوم سيد(رحمه الله) اين مبحث را در آنجا ذكر نكرده است و لى در اين جا چون بعد از مشعر عتق مى شود حجش حجة الاسلام نيست و در اين صورت هيچ كدام از دو حجش حجة الاسلام نمى شود نه حج اولش و نه حج قضائى بنابراين يك حج قضائى بر ذمه اش مى آيد و يك حجة الاسلام ديگرى نيز بر ذمه اش مستقر مى گردد چون مستطيع شده است ولذا ايشان اين مسئله را در اينجا مطرح مى كند هر چند اين مطلب و فرعى را كه در ذيل فرع سوم متعرض مى شود يعنى تزاحم بين حج قضاء و حجة الاسلام خاص به عبد معتق بعد از مشعر نيست و در موارد ديگر هم اين بحث مطرح مى شود كه بايد كدام يك را مقدم نمود؟ خود ايشان در اينجا اين گونه تفصيل مى دهد و مى فرمايد اگر گفتيم حج قضا فورى نيست و از عنوان (فى القابل) اطلاق استفاده كرديم روشن است كه تزاحمى در كار نيست و يك واجب فورى داريم و يك واجب موسع و بين واجب مضيق و موسع هم تزاحمى نيست و بايد در سال پيش رو حجة الاسلام را بجا آورد و سال بعد هم قضا را انجام دهد و اگر گفتيم ظاهر اين روايات فوريت است ـ كه اين چنين است ـ اين دو واجب هر دو فورى هستند و ميان آنها تزاحم رخ مى دهد و ايشان مى فرمايد بايد حج قضا را انجام دهد چون زمان وجوب و فعليتش اسبق است چون قبل از حريت كه شرط حجة الاسلام است واقع شده است و هنوز حجة الاسلام بر او واجب نبوده است كه افساد كرده است و وجوب حج قضاء از زمانى كه هنوز عبد بوده است بر ذمه اش مى آيد اما وجوب حجة الاسلام بعد از عتق مى آيد كه بعد از مشعر است فلذا مى فرمايد (وجهان مبنيان على أن القضاء فورى أو لا فعلى الأول يقدم لسبق سببه و على الثانى تقدم حجة الإسلام لفوريتها دون القضاء).

اين فرمايش ايشان اولاً: مبنى است بر اين كه ما سبق زمانى را در باب تزاحم مرجح بدانيم كه اين مطلب تمام نيست  سبق زمانى مرجح نيست .

ثانياً: ممكن است اين نكته يعنى سبق زمانى در فروع ديگر موجود نباشد ولى اين جا درست است ولى همه موارد اين تزاحم بين وجوب حج قضائى بنابر فوريتش و وجوب حجة الاسلام اين گونه نيست كه وجوب قضايى مقدم بشود مثلاً در مورد حرّ كه قبل از افساد حج ندبيش مستطيع شده باشد وجوب حجة الاسلام اسبق مى شود ولى نسبت به اصل مسئله تزاحم كه بخواهد بحث شود در اين جا دو تا بحث وجود دارد يكى اين كه تعدد حج لازم است يعنى آيا مى شود گفت كه يك حج، هم مصداق حجة الاسلام باشد و هم حج قضائى و امتثال هر دو باشد و به چه دليلى دو حج بر او واجب است و چرا در اينجا قائل به تداخل نشويم كه اين يك بحث است و يكى هم اين كه بنا بر لزوم تعدد امتثال و دو حج در مقام تزاحم كدام يك مقدم مى شود .

اما بحث اول كه قائل به تداخل شويم بايد گفت در باب تداخل عدم تداخل در اسباب مقتضاى اصل است ولى گفته شده كه تداخل در مسببات مقتضاى اصل است يعنى وجوب و حكمى كه از سبب متولد شده است در موارد تعدد اسباب متعدد مى شود مثلاً اگر گفت (اذا اجنبت فاغتسل) و (اذا مسست ميتاً فاغتسل) در اصول گفته شده است نسبت به اسباب، اصل عدم تداخل است و وجوب غسل براى جنابت غير از وجوب غسل براى مس ميت است و دو وجوب و دو حدث با تعدد سبب شكل مى گيرد و حمل كردن بر اين مطلب كه يك امر و يك وجوب بيشتر نيست، خلاف ظاهر است و وجوب مشروط به سببش در اين ظهور دارد كه هر كدام از دو سبب ايجاب مستقلى را اقتضاء مى كند فلذا اين را عدم تداخل در اسباب ناميده اند و گفته اند مقتضاى قاعده است مگر اين كه دليلى اقامه شود بر وحدت وجوب و اگر يك سبب تكرار هم بشود همين طور است و يك تداخل هم در مسبب داريم و حال كه دو وجوب شد آيا اين دو وجوب دو امتثال مى خواهد و يا هر وجوبى يك امتثال مختص به خود لازم دارد؟

بنابراين در مسببات هم تداخل نيست و وقتى دو وجوب شد هر وجوبى هم امتثال مختص خودش را مى خواهد البته در تداخل مسببات گفته شده است كه مقتضاى اطلاق متعلق امر تداخل است چون گفته است صرف وجود غسل لازم است چه اين اغتسال مصداق غسل جنابت يا مس ميت باشد چه نباشد و اطلاق در متعلق دو وجوب بر يك امتثال صادق است و مقتضاى متعلق بر يك مصداق اين است كه امتثال هر دو انجام گرفته است بنابر اين گفته شده است در مسببات مقتضاى اصل تداخل است و ما نحن فيه از قبيل دومى است يعنى تداخل در مسببات است چون گفته است اگر مستطيع شدى حج را انجام بده و اگر حج را با جماع افساد كردى آن را در سال آينده انجام بده و چون متعلقات هر دو امر صرف الوجود حج است كه بر يك امتثال صادق است تداخل در سبب شده و هر دو وجوب با يك حج امتثال مى شود ممكن است كسى اين مطلب را در اين جا پياده كند و بگويد اين جا امر به حج در سال آينده با امر به حجة الاسلام هر دو امتثال مى شوند و اصلاً تكرار حج لازم نمى باشد.

اگر كبراى اين مطلب هم قبول باشد صغرايش در اين جا تمام نيست چون ظاهر ادله اين است كه حج قضاء حج ديگرى است كه در عوض آن حج فاسد شده به عنوان قضا و يا به عنوان عقوبت قرار مى گير و يك تشريع و حقيقت ديگرى است غير از حج ندبى و يا حجة الاسلام كه در اين جا لازم شده و مثل امر به قضاى نماز است كه حقيقت ديگرى است غير از نافله يا اداء پس از اين روايات استفاده مى شود كه عنوان حج قضا يا حج عقوبتى حقيقت ديگرى است غير از حج ادائى حجة الاسلام و تعدد حقيقت و مباينت ميان آنها موجود است و اين ظهور در تعدد، در اين جا قرينه بر عدم تداخل در مسببات مى شود فلذا دو حج بر مكلف واجب مى شود يكى حج قضائى يا عقوبتى و ديگرى حجة الاسلام و تداخل در اين جا تمام نيست ولذا نوبت به بحث تزاحم مى رسد .

مرحوم سيد(رحمه الله) سبق زمانى را مرجح قرار داده است و مبناى سبق زمانى كه مرحوم سيد(رحمه الله)مطرح كرده است اين است كه وجوب حج قضايى كه اسبق زمانا است سبب مى شود كه استطاعت در حج پديدار نشود و كسى كه قبل از سبب حجة الاسلام، واجبى بر ذمه اش فعلى شده باشداستطاعت در حقش فعلى نمى شود ولذا وجوب حجة الاسلام فعلى نمى شود و اين يك بيان است براى تقدم اسبق زمانا كه مرحوم سيد(رحمه الله)در بحث هاى آينده در شرط استطاعت مطرح مى كند ليكن اين مطلب چنانچه خواهد آمد و در مبحث تزاحم در اصول نيز گذشت، درست نيست و مجرد سبق زمانى وجوب يا واجب كافى نيست در ترجيح البته ترجيح به قدرت عقلى و تقدم واجب مشروط به آن بر واجب مشروط به قدرت شرعى درست است چون امتثال واجب مشروط به قدرت عقلى و يا فعلى شدن وجوبش رافع موضوع واجب مشروط به قدرت شرعى مى شود و براى قدرت شرعى هم در آنجا دو معنا مطرح كرديم يكى اينكه امر شرعى فعلى به واجب ديگرى ـ كه منافى با آن است ـ نباشد و ديگرى اينكه عدم الاشتغال به واجب ديگرى نباشد كه امتثال آن واجب رافع ملاك ديگرى باشد و اين هم قدرت شرعى به معناى ديگر است و هر دو موجب ترجيح مشروط به قدرت عقلى مى شود طبق اين مبانى كه گذشت اين جا بايد اين گونه تفصيل داد كه اگر مكلف قبلا مستطيع بوده و حجة الاسلام بر او مستقر و واجب شده بوده ولى مثلاً خيال مى كرده فورى نيست و يا به هر جهتى حج مستحبى انجام داده و آن را با جماع فاسد كرده است اين جا حجة الاسلام براو مستقر شده است و ديگر قدرت عقلى در آن شرط است بقاءً نه قدرت شرعى، لذا در اين فرض اگر اسبقيت زمانى را مرجح دانستيم وجوب حجة الاسلام از قبل فعلى بوده است هر چند در تاخيرش معذور بوده بنابر اين حجة الاسلام مقدم مى شود و اگر اسبقيت را شرط ندانيم بايد ديد كدام اهم است كه گفته مى شود حجة الاسلام معلوم الاهميه و بالااقل محتمل الاهميه است و ديگر بحث از ترجيح واجب مشروطه قدرت عقلى بر حجة الاسلام حتى اگر مشروط به قدرت شرعى باشد موضوع ندارد چون وجوب حجة الاسلام مستقر شده است و بقاءً مشروط به قدرت عقلى است نسبت به كسى كه آن را در سال اول ترك كرده است و در اينجا ترجيح به قدرت عقلى بر قدرت شرعى جا ندارد.

اما اگر بعد از اين كه حج قضا واجب شد مكلف مستطيع شده باشد و حجة الاسلام بر او واجب شود در اين فرض  چنانچه قدرت شرعى را به معناى اول شرط كرديم وجوب قضا بر او معين است يعنى اصلا حجة الاسلام بر او فعلى نشده است بلكه حتى در صورت عصيان حج قضائى بازهم حجة الاسلام بر او نيست و اگر انجام دهد هم مجزى نيست لذا اگر حج قضائى انجام داد و يا بجا نياورد و بعد از آن استطاعتش از بين برود حجة الاسلام بر او مستقر نيست و اما اگر قدرت شرعى به معناى دوم را در حجة الاسلام شرط بگيريم نتيجه فرق مى كند يعنى هر چند واجب است حج قضايى را انجام دهد زيرا كه قدرت در آن عقلى است و وجوب حجة الاسلام مرتفع مى شود ولى اگر حجة الاسلام را انجام داد صحيح مى شود چون كه امر ترتبى مشروط به ترك حج قضايى را دارد و اگر هيچ كدام را انجام ندهد حجة الاسلام هم بر او مستقر مى شود و در آينده بايد هر دو را انجام دهد .

اما اگر گفتيم قدرت در حجة الاسلام هم عقلى است و استطاعت تكوينى يعنى داشتن زاد و راحله شرط است نه عدم الامر بالخلاف يا عدم الاشتغال به واجب ديگرى ـ كه صحيح هم همين است ـ در اين صورت حجة الاسلام مقدم مى شود چون كه از لسان آيه و تعبير به كفر بر تارك آن و همچنين روايات وارده در اهميت حجة الاسلام استفاده اهميت آن مى شود هم نسبت به اصل وجوبش و هم نسبت به فوريت وجوبش و لااقل محتمل الاهميت نسبت به وجوب قضاء حج افساد شده خواهد شد كه آن هم در ترجيح كافى است.