درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 175  ـ  يكشنبه 1395/8/2

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در جهت سوم بود كه آيا از تركه ميت كافر هم بايد حج و هزينه اش اخراج شود كه ايشان جهاتى را فرمودند و ادله اى ذكر شد و رسيديم به دليل 5 كه عمده دليل هم همين است و آن سيره عمليه متشرعه است چون اگر واقعا قضا بر ميت كافر واجب بود ـ مانند مسلمانى كه حج نرفته است و مستطيع بوده است عمل مى كردند و از صلب مالش قبل از ارث اخراج مى شد ـ بايد در جامعه اسلامى منعكس مى شد چون خيلى محل ابتلا بود در جامعه اسلامى و مسلمانان تازه وارد كه پدرها و اقربايشان از كافران بودند نسبت به آنها بايد عمل مى كردند با اين كه چنين مطلبى اصلا نقل نشده و نبوده است و سيره عملى مسلمانان بر عدم وجوب قضا از مال كفار بوده است و اين سيره كاشف از اين است كه چنين حكمى در كار نبوده است و چنين سيره اى قابل قبول است و از نظر فتوا هم مسأله اجماعى است بين مسلمانان عامه و خاصه كه نوعى ضرورت فقهى است .

ليكن اين دليل، نفى وجوب قضا را نفى مى كند و اما بطلان نيابت در حج از كافر را اثبات نمى كند بخلاف بعضى از وجوه گذشته آنها كه در بحث نيابت هم قابل استفاده بود و تفصيل آن خواهد آمد.

جهت چهارم : مرحوم سيد(رحمه الله) مى فرمايد (و لو أسلم مع بقاء استطاعته وجب عليه و كذا لو استطاع بعد إسلامه) يعنى اگر كافر مستطيع شد و زمان اسلامش استطاعتش باقى بود بدون شك بر او حج واجب است و اين مطلب روشن است اما بعد مى فرمايد (و لو زالت استطاعته ثمَّ أسلم لم يجب عليه على الأقوى لأن الإسلام يجب ما قبله كقضاء الصلوات و الصيام حيث إنه واجب عليه حال كفره كالأداء و اذا اسلم سقط عنه)([1]) اگر اسلام آورد و اين اسلامش بعد از زوال استطاعتش بود آيا قضا بر او واجب است يا خير ؟ چون فرض بر اين است كه مكلف به فروع است و استطاعت هم داشته است پس وجوب حج بر او مستقر بوده است و چون كافر بوده است و به حج نرفته و حالا كه مسلمان شده است استطاعت زائل شده است قضا ندارد و اين از باب قاعده (الْإِسْلَام يَجُب مَا كَانَ قَبْلَه)([2]) و اين نسبت به همه واجبات و تكاليفى كه كافر در حال كفر انجام نداده است و امر به قضا داشته بعد از اسلام گفته مى شود كه قضاى آن نمازها و روزه ها واجب نيست و چنين اوامرى كه مترتب بر ترك واجبى در وقت است كه در حال كفر از شخص، فوت شده است با قاعده جب نفى مى شود و اين جا هم همچنين است. بله، اگر قائل به عدم تكليف كفار به فروع بشويم عدم قضا در اين فرض على القاعده است و قاعده جبّ را لازم ندارد چون كه در زمان استطاعت شرط اسلام را نداشته و در زمان اسلام شرط استطاعت را دارا نيست پس امر به حج بر او فعلى نشده و نمى شود وليكن طبق فتواى مشهور و ماتن كه همان صحيح است در نفى قضا نياز به قاعده جب داريم.

براى استدلال بر اين قاعده ـ قاعده جب ـ دو دليل وجود دارد يكى تمسك به حديث نبوى معروف است كه (الاْ سْلَام يَجُبُ مَا كَانَ قَبْلَه) و قضايايى هم در مورد صدور اين حديث از پيامبر اسلام(صلى الله عليه وآله) ذكر شده است در كتب احاديث ولى اين وجه ـ كه تمسك به اين حديث است ـ داراى اشكالاتى بوده و غير قابل استناد است: 

اشكال اول: اين حديث از نظر سند اشكال دارد زيرا كه اين حديث در روايات معتبرى در احاديث ما نيامده است ولى از پيامير اسلام(صلى الله عليه وآله) در مورد قضاياى خاصى نقل شده است وليكن در كتب عامه([3]) است و در كتب شيعه تنها در عوالى اللئالى([4])مرسلا نقل شده است و همچنين در تفسير على بن ابراهيم قمى هم به آن اشاره شده است است كه به احتمال قوى به نقلى از همان بحث عامه است البته در كتب استدلالى فقهى به قاعده جب تمسك شده و مورد استفاده بوده است وليكن بيشتر مقصود اصل استناد به قاعده جب است و ذكر عنوان اين قاعده و حتى اشاره به حديث دليل بر اين كه فقها آن رابه عنوان روايت صادر شده از پيامبر(صلى الله عليه وآله) قبول داشته باشند و به آن عمل كرده باشند نيست و از اين باب نمى شود سند روايت را مثلا منجز دانست ـ حتى اگر كبراى جبر سند ضعيف را به عمل اصحاب قبول كنيم ـ و دعواى تواتر اجمالى يا معنوى حديث هم با نقلهاى مذكور ثابت نمى شود .

بنابراين اولين اشكال اشكال سندى است كه اگر بخواهند به حديث مذكور به عنوان روايت معتبر استناد كنند قابل استناد نيست .

اشكال دوم: در دلالت حديث است كه هم موارد ذكر شده در آن و هم ظاهر عنوان (جبّ) ظاهر در آن است كه اسلام موجب رفع عقوبات و تبعات حاصل از مخالفت اوامر الهى مى شود نه همه احكام تشريعى مثلا معاصى شرعى كه كافر در زمان كفرش مرتكب شده است كه در برخى از موارد حديث ذكر شده است كه ديگر حد و تعزير ندارد و ناظر به اين جهات است و ظهورى ندارد كه بخواهد احكام شرعى كه به عنوان تبعه و عقوبت نيست مانند اوامر قضايى را نفى كند گرچه بعضى سعى كرده اند بگويند از اين روايت اين نكته هم استفاده مى شود عنوان جب حكمى را كه سببش ترك و مخالفت تكليفى شرعى در زمان كفر بوده است را هم مى گيرد هر چند تبعه و عقوبت و امثال آن نباشد وليكن اين مطلب روشن نيست. بله، قاعده فقهى جب كه فقها به عنوان يك قاعده فقهى به آن تمسك مى كنند شامل اين موارد نيز مى شود و درست است ولى معلوم نيست مستند فقها اين نبوى باشد بلكه وجه دوم است كه خواهد آمد .

اشكال سوم:([5]) اين است كه فرضا اگر كسى از حديث جب و تعبيرى كه در نبوى آمده است عمومى براى احكام غير عقوبتى استفاده كند مثل اوامر قضا كه مترتب بر ترك و مخالفت تكليف ادائى است وليكن تبعه و عقوبت نيست بلكه امر مستقلى است كه شارع جايى كه تدارك ملاك حكمى در آنجا ممكن باشد، به قضا امر مى كند و جايى كه تدارك ممكن نباشد شارع امر نمى كند باز هم در اينجا در تمسك به حديث اشكال صغروى شده است كه باب حج با قضاى صوم و صلات فرق مى كند در صلات و صوم امر ادائى چون كه موقت است تفويت شده و قضا دارد ولى حج، واجب موقت نيست و هر كسى كه مستطيع بوده است ولى عمدا به حج نرفته است همان وجوب ادائى است كه بر او مستقر شده است و اين مثل كسى مى ماند كه در وقت نماز ادائى اسلام بياورد كه بايد نماز ادائى را بخواند و قاعده جب در واجبات ادائى جارى نمى شود بلكه در تكاليفى كه شبيه عقوبات مترتب بر مخالفت و تفويت تكليف ديگرى است و تفريط شده است جارى مى شود و در اين جا هم مثل همان موارد اسلام آوردن در داخل وقت واجب ادائى است و حجى كه بر او واجب شده بود هنوز واجب است پس مشمول حديث نيست. چرا، اگر بخواهيم قاعده جب را از باب سيره استفاده كنيم مى شود گفت كه سيره فريضه حج را هم در اينجا مى گيرد.

خلاصه حديث جب اطلاق ندارد براى موارد كه اسلام شخص در داخل وقت فريضه اى حاصل شود .

برخى از اعلام سعى كرده اند اين اشكال سوم را نفى كنند كه اين اشكال وارد نيست كه حديث جب اين را هم مى گيرد.

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص464.

[2]. تفسير قمى، ج1، ص148.

[3]. النهايه( ابن اثير)، ج1، ص234.

[4]. عوالى اللئالى، ج2، ص54 و 224.

[5]. موسوعة الامام الخويى، ج26، ص212.